Categoria: discriminação

Palestra: Discriminação por Preconceito Implícito*

discrimina

* Texto-base de palestra proferida no I Congresso Nacional de Direitos Humanos, proferida em 10/12/2016, em Balneário de Camboriú

 I – Introdução

Inicio esta apresentação com uma confissão pessoal da qual não me orgulho e que nunca expressei em público. Descobri que tenho tendências racistas. Para usar uma expressão mais precisa, tenho uma leve preferência automática por pessoas brancas. Sendo ainda mais específico, meu cérebro associa com mais facilidade expressões positivas – como paz, felicidade ou amor – com rostos de pessoas brancas do que com rostos de pessoas negras. Em contrapartida, associo mais rapidamente palavras negativas – como violência, guerra ou medo – com rostos de pessoas negras.

Descobri isso há cerca de um ano, depois de realizar o Teste de Associação Implícita, desenvolvido por pesquisadores de Harvard, que serve para medir o nível de preconceito implícito das pessoas em relação a determinados grupos estigmatizados (negros, mulheres, homossexuais, estrangeiros etc.). Tão logo recebi o resultado, fiquei em choque e decepcionado comigo mesmo. Afinal, eu não quero ser racista. Eu abomino o racismo. Eu não suporto pessoas racistas. Eu acredito firme e sinceramente que todos merecem ser tratados com igual respeito e consideração, e empenho minha vida no magistério e na magistratura para defender esse ideal.

O problema é que a minha vontade consciente nem sempre está no controle da situação. Nossas ações e decisões são influenciadas por fatores que estão fora do radar da consciência. Ou seja, a minha crença na igualdade de todos os seres humanos talvez não seja suficiente para me impedir de agir, inconscientemente, de forma discriminatória.

Hoje, eu tenho consciência do meu preconceito implícito e espero tentar convencê-los de que, infelizmente, o problema não é só meu. É bastante provável que você também tenha preferências raciais em favor dos brancos, ainda que não tenha consciência disso. Para dizer a verdade, esse tipo de preconceito está presente em cerca de 80% de pessoas brancas e até mesmo em cerca de 50% de pessoas negras. Sim: na nossa sociedade, o preconceito implícito é a regra e atinge até mesmo as vítimas do preconceito.

Pretendo, nesta apresentação, explicar o que é o preconceito implícito, tentando demonstrar que ele está em praticamente todas as nossas decisões, e como isso pode gerar comportamentos discriminatórios. Espero também ensaiar algumas ideais sobre como o direito pode ser mobilizado para combater a discriminação por preconceito implícito, indicando algumas fontes de pesquisa bem atuais.

II – Associações Implícitas como Fonte do Preconceito

Para iniciar, falarei sobre uma experiência meio inusitada, que demonstra como nosso cérebro processa informações de forma inconsciente e como isso pode gerar preconceitos implícitos.

A experiência envolve vinhos. Algumas pessoas foram convidadas para degustar e avaliar dois novos vinhos que seriam lançados no mercado. Seria uma degustação às cegas, ou seja, todas as informações relevantes foram ocultadas: o produtor, a região, a safra, o tipo de uva etc. A única informação que foi propositalmente indicada foi o preço de venda. Na primeira garrafa, foi colocada uma etiqueta informando que o vinho custaria 45 dólares. Na segunda garrafa, a etiqueta indicava que o vinho custaria 5 dólares.

Não houve qualquer surpresa no resultado da avaliação. Como esperado, o vinho mais caro recebeu uma nota média de 3,4, numa escala de 1 a 5, e o vinho mais barato foi avaliado em 2,3.

vinho

É provável que muitos já tenham intuído que o conteúdo das duas garrafas era absolutamente idêntico. O vinho era o mesmo em ambas as garrafas. A única diferença era a etiqueta. Ou seja, os degustadores foram sugestionados pelo preço, algo relativamente previsível, já que quem vive em um mundo capitalista sabe que as pessoas são influenciáveis e que o preço dos produtos exerce um enorme poder sobre nossas preferências de consumo.

Mas a grande surpresa dessa experiência ocorreu quando se verificou, a partir da leitura do mapeamento cerebral das pessoas que participaram da degustação, que, de fato, as percepções sentidas pelos degustadores variaram conforme a garrafa, apesar de o líquido ser exatamente o mesmo. Por incrível que pareça, foram duas experiências distintas, e o resultado da avaliação, em favor do vinho supostamente mais caro, traduziu as atividades sensoriais sentidas. Ao analisar o funcionamento do cérebro antes, durante e depois degustação, verificou-se que as conexões cerebrais relacionadas ao prazer foram mais intensas quando se degustou o vinho de 45 dólares. Por outro lado, quando se degustou o vinho de 5 dólares, eram as áreas do cérebro relacionados à aversão que estavam em atividade.

Pelo menos duas lições podem ser extraídas dessa experiência. A primeira é que sempre que você for oferecer um vinho para alguém diga que o vinho é caro. Isso melhorará o sabor, mesmo que o vinho seja um Sangue de Boi. Eu já fiz isso algumas vezes e posso garantir que dá certo. É uma mentirinha inocente e benéfica, pois, no fundo, você estará proporcionando uma experiência superior para o seu convidado, maximizando o prazer dele a um custo menor pro seu bolso. (Brincadeira!)

Mas a segunda é a que interessa: os julgamentos que realizamos se baseiam, muitas vezes, em associações implícitas que existem em nossas mentes e são automaticamente acionadas mesmo que não tenhamos consciência disso.

Associamos o preço do vinho à sua qualidade. Por isso, uma mera etiqueta indicando o preço pode colocar nosso cérebro em estado de alerta, para criar expectativas positivas ou negativas, conforme o caso. Identificaremos com mais facilidade as qualidades positivas de um vinho de 200 reais e deixaremos de perceber alguns defeitos que não são esperados em um vinho tão caro. Por outro lado, se o vinho custar 20 reais, serão os defeitos que se destacarão e eventuais qualidades não serão percebidas.

Nosso cérebro preencherá as lacunas informativas com os esquemas mentais embutidos em nossas mentes, tendendo a confirmar as expectativas previamente criadas.

A cor da pele, ou o gênero, ou características étnicas ou orientação sexual, funcionam como essas etiquetas ou esquemas mentais automáticos e são capazes de afetar nossos julgamentos, mesmo que não tenhamos consciência disso. As categorizações e os estigmas de grupo, socialmente construídos ao longo de séculos de dominação branca, heterossexual e masculina, fazem parte dos esquemas mentais de grande parte da população mundial, mesmo que, no nível da consciência, muitos abominem o preconceito.

III – Efeitos Discriminatórios do Preconceito Implícito

No início desta apresentação, falei brevemente do Teste de Associação Implícita, que é uma forma rudimentar de medir algumas preferências implícitas. O teste funciona como um jogo, em que temos que associar, no menor espaço de tempo, algumas palavras com determinadas categorias de pessoas. Ao final, é possível ter uma noção do nosso nível de preferências implícitas a depender da facilidade ou velocidade com que associamos os pares de palavras.

Mas há outros testes menos abstratos, como por exemplo um que foi desenvolvido para medir o preconceito implícito de policiais, conhecido como Police Office Dilemma. Neste teste, os policiais devem encarar um jogo virtual em que algumas situações dramáticas são simuladas e, em um curto espaço de tempo, devem decidir se atiram ou não em alguns suspeitos que ameaçam a sua vida ou a de outras pessoas. As situações são bem semelhantes entre si, mas, em algumas cenas, o suspeito é branco e, em outras, é negro. O jogo mede o tempo de reação do jogador para verificar sua capacidade de distinguir situações em que deve atirar ou não. Sem surpresa, o jogo demonstra que as pessoas têm mais facilidade de atirar quando o suspeito é negro, inclusive ao ponto de cometer erros de avaliação, como atirar em uma pessoa negra que está segurando um celular e não uma arma, por exemplo. No mesmo cenário, quando o suspeito é branco, poucas pessoas cometem o mesmo erro.

police

Eu fiz o teste, que também está disponível online, e, para minha infelicidade, mais uma vez fui reprovado, ou seja, atirei por equívoco em mais suspeitos negros, fui mais rápido em “não atirar” em suspeitos brancos e em “atirar” em suspeitos negros. Por sorte, não sou policial e não pretendo andar armado.

Mas até aqui ainda estamos caminhando por terrenos meio abstratos, de simulações e jogos virtuais e de computadores, apesar de serem situações de vida ou morte que muito provavelmente podem ter correspondência com o mundo real.

É claro que o preconceito implícito é sentido na pele por muitas pessoas no dia a dia, seja em situações mais banais, por meio de microexpressões faciais ou palavras de desprezo ditas involuntariamente, seja em situações mais sérias, como em uma abordagem policial, uma entrevista de emprego ou em um processo judicial.

Já há um amplo conjunto de estudos realizados para comprovar a ocorrência da discriminação por preconceito implícito em muitas áreas da vida (aqui). Citarei uma pesquisa envolvendo atendimento médico, que me impressionou por vários motivos. Primeiro, porque se trata da saúde humana e a medicina, um campo em que, em princípio, a cor da pele não deveria influenciar o tratamento. Segundo, porque envolve crianças, um grupo vulnerável que ninguém gostaria conscientemente de discriminar. Terceiro, porque envolve situações de dor, ocasião em que a empatia humana deveria funcionar para acionar os mais básicos instintos de cuidado.

Eis a pesquisa: foram analisados todos os atendimentos realizados com crianças que foram diagnosticadas com apendicite entre os anos de 2003 a 2010 em um hospital pediátrico nos Estados Unidos. Os pesquisadores descobriram que, quando uma criança negra chegava ao hospital se queixando de dor moderada, poucas recebiam analgésicos não-opióides, que são mais baratos, e menos ainda recebiam analgésicos opióides, que são mais caros. Ou seja, a maioria das crianças negras não recebia qualquer tipo de remédio para abrandar a sua dor. Curiosamente, se a criança fosse branca, havia mais possibilidade de receber analgésico não-opióide ou então de receber analgésico opióide, embora a queixa fosse a mesma, ou seja, uma dor moderada. Por sua vez, quando se tratava de criança negra se queixando de dor intensa, a maioria recebia analgésico não-opióide e poucas recebiam analgésico opióide. As crianças brancas que se queixavam de dor intensa, por outro lado, recebiam, em sua maioria, analgésico opióide, que é o tratamento mais eficiente, embora mais caro.

dor

Há, pelo menos, duas explicações possíveis para esse fenômeno: primeiro, pode haver uma menor empatia entre os médicos e as crianças negras, algo que foi demonstrado inclusive por meio de exames de mapeamento cerebral feito em alguns médicos. A outra explicação decorre de uma associação implícita que costuma existir entre a cor da pele e a capacidade de sentir dor. Talvez pelo histórico de violência e de imagens de negros “levando chicotadas e porradas” as pessoas criem uma percepção de que as pessoas negras são mais capazes de suportar a dor do que os brancos, e isso pode levar a uma diferença de tratamento para dor, em função do que está sendo chamado de superhumanização dos negros. É como se estes fossem portadores de algum poder especial que os torna imune à dor. Seja como for, o quadro é assustador.

IV – Tipos de Preconceito Implícito

Além da superhumanização das pessoas negras, já foram catalogados vários tipo de preconceito implícito.

Tem-se, por exemplo, a ameaça de estereótipo, que é um fenômeno que ocorre em função da pressão que determinados grupos estigmatizados sentem quando são comparados, em testes ou competições com outras pessoas, o que pode levar a uma piora no desempenho, derivada da ansiedade, que confirma a expectativa de inferioridade. Vários estudos demonstram que o resultado de testes de inteligência ou de conhecimento pode variar conforme a ameaça de estereótipo é ou não ativada. Por exemplo, quando negros ou mulheres fazem testes e são informados de que o objetivo do teste é fazer uma comparação de inteligência com homens brancos, o desempenho geralmente é pior do que quando tal fato não é informado. A ameaça de estereótipo é um dos fatores que põem em cheque as crenças tradicionais sobre a meritocracia, tema que abordado pela Fernanda Orsomarzo.

Outro exemplo de preconceito implícito deriva do chamado racismo aversivo, que surge a partir do desconforto mental, ainda que involuntário, que algumas pessoas sentem quando estão na presença de membros de grupos estigmatizados. Isso pode levar, por exemplo, um professor a prejudicar involuntariamente um aluno pelo fato de ele ser membro de uma minoria, tratando-o com mais severidade, desmotivando-o ou ignorando os seus méritos, o que pode prejudicá-lo pelo resto da vida. Ou pode levar uma pessoa negra a ser preterida em uma entrevista de emprego em razão do racismo aversivo do entrevistador, que torna o ambiente mais hostil e tenso, com pouca troca de palavras, distanciamento e encerramento prematuro, prejudicando o desempenho do entrevistado. Ou então pode levar um juiz a diminuir a credibilidade do depoimento de uma testemunha ou até mesmo a ser mais rigoroso ao julgar um réu, influenciado inconscientemente por preconceitos implícitos.  Existem muitos estudos que comprovam a existência do racismo aversivo em diversas áreas da vida.

Em todos esses casos, verifica-se a ocorrência daquilo que se pode chamar de injustiça epistêmica e hermenêutica, que pode ser conceituada como um tratamento injusto na avaliação de comportamentos e conhecimentos produzidos por determinadas pessoas. Por conta disso, haverá uma facilidade de percepção e memorização de erros praticados por grupos estigmatizados, ou então uma dificuldade de percepção e memorização dos seus acertos, de modo a confirmar os esquemas mentais implícitos.

Vejamos outra pesquisa bem a esse respeito, que é ainda mais interessante porque envolve o direito e a academia.

Foi distribuído para oitocentos alunos de uma faculdade de direito um determinado artigo científico, que deveria ser avaliado com base em critérios objetivos previamente estabelecidos. Os alunos deveriam identificar eventuais erros gramaticais, erros técnicos e factuais e a partir daí atribuir uma nota ao texto. Para metade dos alunos, foi indicado que o autor do texto era um advogado negro. Para a outra metade, foi dito que o autor seria um advogado branco.

O resultado foi o seguinte: o texto escrito pelo advogado branco recebeu uma nota de 4,1 (de um total de 5) e o do advogado negro 3,2. Além disso, os alunos identificaram muito mais erros gramaticais, técnicos e factuais no texto escrito pelo advogado negro, apesar de ser exatamente idêntico ao texto escrito pelo advogado branco.

artigo

Lembrem-se da experiência do vinho. É exatamente o mesmo fenômeno, mas a etiqueta “de qualidade” não é o preço e sim a cor da pele. O cérebro humano se prepara para enxergar as qualidades do texto escrito por um advogado branco, e os defeitos de um texto escrito por um advogado negro. Isso demonstra que critérios objetivos de avaliação nem sempre são tão objetivos assim, pois a lente do avaliador pode estar contaminada com preconceito implícitos.

V – O Papel do Direito

Seria possível continuar com vários exemplos e pesquisas semelhantes, mas para finalizar desejo apenas levantar algumas possibilidades de investigação jurídica desse fenômeno.

Em primeiro lugar, é possível estudar os impactos do preconceito implícito na própria atividade do jurista. Existem estudos muito interessantes sobre como os policiais, delegados, promotores, advogados, juízes, jurados, testemunhas podem ser afetados por preconceitos implícitos e como isso pode gerar discriminação contra determinados grupos estigmatizados praticada pelo próprio sistema de administração de justiça. Aprofundar esse tema é um dos meus projetos para 2017.

Além disso, é tentador pensar em incorporar o conceito de preconceito implícito no direito da antidiscriminação. Esse foi o campo de pesquisa em que me dediquei no semestre passado. Procurei compreender como seria possível desenvolver um sistema de responsabilidade civil decorrente da discriminação por preconceito implícito. Esse tema é interessante, pois exige repensar o papel da consciência e da intenção do agente na caracterização do ato ilícito. De um modo geral, os autores que têm escrito sobre o tema têm defendido um modelo de responsabilização próximo à ideia de negligência para alcançar também a discriminação por preconceito implícito. Assim, quando o agente não adota determinadas cautelas para evitar a influência do preconceito implícito, é possível presumir que os motivos de um tratamento discriminatório não justificado sejam baseados em preconceitos implícitos, a depender das circunstância do ato.

Há ainda um debate sobre a prova do preconceito implícito. Afinal, estamos lidando com um tipo de influência que não é tão visível, já que se manifesta fora do radar da consciência. O uso de ferramentas científicas para detectar e caracterizar o preconceito implícito também pode ser um campo muito promissor nesse debate, embora seja necessário reconhecer as suas falhas e limites, o que exige um olhar crítico sobre a força probatória (para fins judiciais) desse método. Os autores que já se dedicaram ao tema são muitos céticos quanto ao uso judicial de testes de associação implícita ou mapeamento cerebral como prova do preconceito implícito, por razões que não vem aqui mencionar. Tratei sobre isso no meu artigo sobre discriminação por preconceito implícito.

Finalmente, é preciso desenvolver deveres de cuidado e de prevenção que poderiam derivar da obrigação de combater o preconceito implícito. Na minha pesquisa, tentei catalogar alguns esforços que estão sendo realizados nesse sentido, que, a meu ver, é o ponto central da discussão.

Há um certo consenso de que é possível minimizar a influência do preconceito implícito por meio de algumas medidas simples de cautela. Um exemplo interessante ocorreu nos anos 70/80, quando houve uma imensa reviravolta no processo de seleção de músicos para as orquestras sinfônicas. Em uma determinada seleção de músicos para uma importante orquestra sinfônica europeia, uma candidata foi desclassificada e alegou que foi preterida por ser mulher. Na sua ótica, ela seria mais qualificada do que outros músicos homens que teriam sido escolhidos na prova prática, que consistia em uma apresentação presencial para um grupo de jurados. Por força de uma ordem judicial, foi determinado que a seleção fosse repetida, mas dessa vez a audição fosse às cegas, ou seja, os avaliadores não poderiam ver se o músico era homem ou mulher. Nesse novo cenário, a candidata venceu os demais músicos homens, e, a partir daí, a audição às cegas passou a ser a regra nos processos de seleção de músicos nas principais orquestras. Essa simples mudança no arranjo decisório acarretou um aumento de 30% da participação de mulheres nas orquestras sinfônicas em várias partes do mundo.

Atualmente, várias grandes empresas, como a Google ou a Microsoft, possuem programas de treinamento de seus funcionários, inclusive disponibilizados gratuitamente na internet, tratando especificamente do combate ao preconceito implícito. Também já existem, nos Estados Unidos, cursos montados para juízes, policiais e outros servidores públicos, visando minimizar os efeitos desse fenômeno nos atos decisórios oficiais.

Para concluir, é preciso reconhecer que o primeiro passo para combater o preconceito implícito é ter consciência da sua existência.

Recomendo a todos que façam os testes. Verifiquem suas preferências implícitas e automáticas. Esses testes são gratuitos, simples, rápidos e estão disponíveis até mesmo em português. Talvez o resultado não seja muito agradável para o ego. Mas tenho certeza de que será uma experiência que mudará para sempre a sua forma de ver o mundo e interagir com outras pessoas.

Muito obrigado!

Preconceito nosso de cada dia: o que podemos aprender com o estudo do implicit bias?

7e72541a1db3fcae8bf765e7fdd23a1f

Há uma noção de senso comum de que vários membros de grupos estigmatizados são vítimas de discriminação mais ou menos velada em vários setores da vida, não só no Brasil, mas em praticamente todas as partes do mundo. Pessoas negras são mais abordadas pela polícia e são desproporcionalmente acusadas e condenadas pela justiça criminal. Mulheres são menos promovidas do que os homens para cargos de alta direção de empresas. Pessoas obesas têm mais dificuldades de serem contratadas e costumam ser mais demitidas. E assim por diante.

O que poucos sabem é que há um campo de estudo em franca expansão que tem realizado descobertas surpreendentes sobre o chamado “preconceito implícito” (implicit bias), que pode ser uma das causas desse fenômeno.

O implicit bias é  um vício cognitivo que se manifesta de forma automática e inconsciente, podendo afetar qualquer pessoa, independentemente de suas crenças ou valores. Isso mesmo: até mesmo pessoas que incorporaram valores igualitários em seu sistema de crenças podem tomar decisões enviesadas, motivadas inconscientemente por preconceitos implícitos. Aliás, até mesmo membros de grupos estigmatizados podem ser afetados por preconceitos implícitos, seja em relação ao seu próprio grupo, seja em relação a outros grupos estigmatizados.

Para muitos cientistas, os preconceitos implícitos podem ser uma das principais fontes das práticas discriminatórias nas sociedades contemporâneas, que vivem o dilema de estarem explicitamente comprometidas com a proteção da igualdade, mas não conseguiram eliminar completamente a influência de falsos estereótipos em relação a determinados grupos.

Para analisar como isso pode impactar no pensamento jurídico, escrevi um artigo que submeto, temporariamente, a um debate prévio antes de ser enviado à publicação acadêmica. De longe, foi o artigo mais difícil (e mais empolgante) que já escrevi até agora. No começo, eram apenas algumas intuições preliminares e, quando me dei conta, estava envolvido em um novo mundo de conhecimento, cheio de possibilidades para investigações futuras. Enfim, espero que o tema também empolgue outros pesquisadores jurídicos. Sugestões, críticas e comentários são bem vindos. Aqui vai o link:

Marmelstein, George – Discriminação por Preconceito Implícito – https://www.academia.edu/s/8ea40734d4?source=link

*****

Quem quiser fazer um teste para saber se possui ou não preconceitos implícitos, basta visitar o site do Projeto Implicit, da Universidade de Harvard.

Se quiser fazer um teste um pouco menos abstrato, simulando uma situação em que o preconceito implícito pode significar a morte ou a vida de um ser humano inocente, há um programa de computador desenvolvido por pesquisadores da Universidade do Colorado bem interessante, denominado The Police Officer’s Dillema.

A fonte de pesquisa bibliográfica está toda citada no artigo, mas também assisti a algumas palestras disponíveis na internet:

Anthony Greenwald – Implicit bias: how should psychological science informe the law? – Part I

Jerry Kang – Implicit bias: how should psychological science informe the law? – Part II

Derald Wing Sue – Implicit Bias and Microagressions: the macro impact of small acts

Claude Steele -Explains impact of stereotype threat on achievement

Claude Steele – How Stereotypes Affect Us

Susan Fiske – Perils of Prejudice

Paul Bloom – Pode o preconecito ser algum dia uma coisa boa?

 

Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial

Em 1972, no caso Furman v. Georgia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, por 5 a 4, que a pena de morte seria incompatível com a oitava emenda da constituição norte-americana, que proíbe a adoção de penas cruéis e incomuns.

O que parecia ser o fim da pena de morte nos Estados Unidos teve uma reviravolta surpreendente. A postura liberal da Suprema Corte, ao invés de gerar um amplo consenso em torno da perversidade dessa punição extrema, fortaleceu ainda mais o grupo conservador, que obteve, nas eleições seguintes, uma vitória política avassaladora, conquistando diversos cargos no parlamento e no executivo, tendo como bandeira política o endurecimento da legislação penal.

Ao conquistarem cada vez mais espaço político, os grupos conservadores conseguiram aprovar diversas leis aumentando o rigor da legislação penal, inclusive ampliando a prática da pena de morte.

Já em 1976, diante da mudança do cenário político, a Suprema Corte, reavaliando a decisão proferida em Furman v. Georgia, passou a entender que, observadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição (Gregg v. Georgia), permitindo que os estados continuassem a prever a pena capital para os crimes mais graves.

O curioso nesse processo é que, após a decisão proferida no caso Furman v. Georgia e a consequente vitória eleitoral do grupo favorável à pena capital, a quantidade de estados que passaram a adotar a pena de morte aumentou em relação ao quadro anterior. Ou seja, estados que antes não adotavam a pena de morte passaram a adotá-la graças à mudança na opinião pública provocada pela reação contra a postura liberal adotada pela Suprema Corte. Ao fim e ao cabo, a tentativa frustrada de acabar com a pena de morte por meio de uma decisão judicial teve um efeito indesejado, que prejudicou bastante o avanço da tese abolicionista.

Esse exemplo ressalta bem o que é o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

O efeito backlash pode gerar dúvidas sobre os reais benefícios da jurisdição constitucional na luta pela implementação de direitos fundamentais. Ou seja, mesmo aqueles que advogam teses liberais devem ter consciência dos riscos decorrentes da imposição forçada de uma solução pró-direitos fundamentais na via judicial. Como sugere Michael Klarman, decisões judiciais sobre questões que geram massiva resistência possivelmente acarretarão retrocessos, ao menos no curto prazo, além de produzirem efeitos imprevisíveis na arena política (ver artigo). Levando essa ideia ao extremo, Klarman deixa subentendido que a jurisdição constitucional pode não ser um locus eficiente para a implementação de direitos. Aliás, pode ser até mesmo um ambiente prejudicial à conquista de direitos, justificando uma autocontenção judicial em temas sensíveis, a fim de não atrapalhar a luta pelo direito na via política. Vale dizer: diante de um cenário de incerteza, em que não se sabe qual será o desdobramento político de um debate polêmico, seria melhor deixar o problema sem resposta jurisdicional, até que o tema esteja bem amadurecido na consciência social.

A questão que surge a partir daí é a seguinte: será que o mero risco de uma reação política conservadora, por si só, é motivo suficiente para justificar o abandono da arena judicial como espaço de luta para a implementação de direitos?

Entendo que não. Há vários outros exemplos que demonstram que o efeito backlash nem sempre acarreta um prejuízo para o grupo beneficiado pela decisão judicial. Pelo contrário. O caso da luta pela igualdade sexual é um exemplo que reforça a importância da via judicial para a proteção de minorias. Basta ver o desdobramento da luta dos homossexuais nos Estados Unidos.

Em 2003, quando a opinião pública estava bastante dividida a respeito da concessão de direitos decorrentes das uniões homoafetivas, a Suprema Corte decidiu, no caso Goodridge v. Department of Public Health, que não seria juridicamente válido qualquer tipo de discriminação entre casais homossexuais e casais heterossexuais. Referida decisão desencadeou uma forte resistência conservadora, fortalecendo o discurso contrário aos homossexuais. No contexto dos debates políticos, surgiram diversas propostas legislativas visando impedir o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, de fato, graças ao crescimento numérico de candidatos eleitos com o discurso de intolerância, foram aprovadas, no âmbito estadual, leis ou até mesmo emendas constitucionais negando aos homossexuais alguns direitos, inclusive ao casamento.

Os desdobramentos do caso, porém, sugerem que o debate provocado por Goodridge v. Department of Public Health, ainda que tenha gerado retrocessos pontuais, permitiu, por outro lado, uma melhor compreensão da causa gay. Houve uma enorme mudança na opinião pública, a favor dos homossexuais, que fortaleceu a crença sobre a injustiça da discriminação por orientação sexual. Isso possibilitou que, em 2015, no caso Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte reconhecesse o direito dos homossexuais ao casamento e invalidasse todas as normas que o proibissem, contando, dessa vez, com um apoio muito mais amplo da sociedade. Houve, nesse caso, um efeito backlash do efeito backlash, que minimizou os prejuízos sofridos pelos homossexuais.

Embora ainda não se possa ter certeza sobre as reações políticas que decorrerão do julgamento proferido em Obergefell v. Hodges, pode-se dizer que, até o presente momento, a luta pela igualdade sexual na arena judicial tem dado bons frutos. Nesse aspecto, portanto, embora seja possível reconhecer os riscos decorrentes do efeito backlash, a jurisdição constitucional tem tido um papel importante na luta dos homossexuais contra a discriminação.

Aqui no Brasil, também é notória a presença do efeito backlash, fruto da reação política ao aumento do protagonismo judicial nas últimas décadas. É perceptível a ascensão política de grupos conservadores, havendo, de fato, um risco de retrocesso em determinados temas. A cada caso polêmico enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tenta-se, na via política, aprovar medidas legislativas contrárias ao posicionamento judicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal tem gerado, na via política, o crescimento de vozes favorável ao chamado Estatuto da Família, que pretende excluir as relações homoafativas da proteção estatal. Do mesmo modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal de não-criminalizar a antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia do feto, bem como a decisão favorável à realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, provocou o fortalecimento político de grupos mais conservadores, favoráveis ao chamado Estatuto do Nascituro, cujo objetivo principal é proibir absolutamente o aborto e as pesquisas com células-tronco.

O que se nota, nesses casos, é que a postura liberal do STF tem contribuído, curiosamente, para a ascensão do conservadorismo. Mas isso não é necessariamente paradoxal. Em verdade, a mudança jurídica decorrente da decisão judicial obriga que os conservadores explicitem seus pontos de vista claramente e, nesse processo, um sentimento de intolerância que até então era encoberto pela conveniência do status quo opressivo tende a surgir de modo menos dissimulado.

Tome-se a situação dos homossexuais. Diante de um sistema jurídico excludente, o discurso de intolerância não precisa vir à tona, já que o status quo é conveniente ao pensamento reacionário. Ou seja, a discriminação é praticada “com discrição”, inclusive de forma oficial e institucionalizada, de modo que o preconceito fica latente, oculto e submerso na hipocrisia da sociedade. Nesse caso, como a situação é cômoda para aqueles que não fazem parte do grupo oprimido, não há como dimensionar a força numérica do conservadorismo. As decisões judiciais que afrontam esse status quo certamente acarretam uma reação contrária,  o que pode gerar uma maior adesão ao discurso discriminatório explícito. É nesse contexto que o efeito backlash pode gerar, de forma indesejada e imprevista, a vitória política dos conservadores, com a possibilidade de aprovação de leis que podem piorar a situação dos grupos oprimidos.

O problema é que, sem a decisão judicial, dificilmente se conseguiria a necessária mobilização social para que a situação fosse abertamente discutida. Nessa situação, inverte-se o ônus do constrangimento, pois quem tem que sair da situação de comodidade é o grupo reacionário que precisará assumir seus preconceitos sem subterfúgios. Desse modo, a decisão judicial exigirá, para o grupo reacionário, a necessidade de sair do esconderijo e defender abertamente a situação odiosa que era encoberta por um discurso dissimulado. Se isso pode gerar algum tipo de prejuízo aos homossexuais, decorrente de um eventual crescimento político dos conservadores com a possibilidade de aprovação de medidas discriminatórias, é um fator a ser ponderado pelos próprios defensores da causa antes de decidirem adotar a arena judicial como espaço de sua luta pela igualdade.

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo. Se não tivermos uma compreensão clara sobre os fatores que influenciam a legitimidade do poder, sobre o tipo de soluções institucionais que desejamos, sobre o papel da legislação e da jurisdição, com todos os seus defeitos e virtudes, dificilmente conseguiremos resolver os conflitos que surgem da constante tensão que existe entre o direito e a política, que está na base do problema aqui tratado.

Referência:

KLARMAN, Michael. Courts, Social Change, and Political Backlash. In: Hart Lecture at Georgetown Law Center, March 31, 2011 – Speaker’s Notes. Disponível on-line: http://tinyurl.com/bz4cwqk

Liberdade de Expressão e Crítica aos Homossexuais

Eis um debate polêmico e interessante. Como distinguir o direito legítimo de crítica a um determinado grupo do preconceito juridicamente censurável? A questão não é nova no blog e já tive a oportunidade de citar um caso muito parecido ao que vou tratar aqui, mas que ocorreu nos EUA, onde um aluno foi punido com a suspensão, na escola em que estudava, por haver usado uma camisa com os dizeres “homossexualidade é uma vergonha” (clique aqui).

O caso que aqui vou narrar aconteceu em terras brasileiras. No interior de São Paulo, um grupo evangélico patrocinou o seguinte outdoor:

Essa publicidade causou indignação em grupos de defesa dos homossexuais, sobretudo porque foi divulgada a poucos dias da Parada Gay que ocorrerá na cidade e colocada em pontos próximos ao local do evento. Assim, a mensagem foi considerada uma provocação direta aos homossexuais, que pretendem ingressar com ação judicial para retirá-la. (ver a notícia completa na página do G1, enviada pelo meu amigo Leonardo dos Anjos).

Questiono aos leitores: qual a melhor solução para o caso? Os outdoors devem ser retirados ou não? Que valor há de prevalecer?

 

Frase de Sexta

A frase de sexta será melhor compreendida na semana que vem, quando eu terminar de escrever um texto sobre a decisão do STF acerca da homoafetividade. Ela foi pronunciada por um dos relatores da Constituição Federal de 1988, o constituinte Paulo Bisol:

“Iniciando a apreciação das observações feitas a respeito do Relatório, quero tomar uma questão lógica como o primeiro problema a ser resolvido. Não basta levantar uma questão; é preciso que ela comporte uma decisão lógica, uma modificação lógica. Vou dar um exemplo: orientação sexual. A palavra está ali, objetivamente, e tem esse sentido, isto é, já está popularizada no sentido de que não se faça discriminação quanto aos homossexuais. Os homossexuais são uma minoria na sociedade brasileira. O artigo visa proibir as discriminações que prejudicam as minorias. Tenho aqui um pequeno livro de ética, escrito por William Froukena [na verdade, o nome do filósofo é Frankena], norte-americano e professor na Universidade de Michigan. Neste livro há esta frase – porque a ética também tem obrigação de ser lógica: ‘Um juízo particular vincula essencialmente o juízo geral. De modo que não se pode considerar justificado um juízo particular, a menos que se aceite o juízo geral implicado, e vice-versa’. Quer dizer, um juízo geral implica também o particular. Se estou relacionando as discriminações, não posso retirar do juízo geral discriminação alguma V. Ex.ª não acham isso lógico? Se, por exemplo, estou dizendo que é proibida a discriminação sobre sexo, não posso retirar a proibição da discriminação sobre a orientação sexual, pois na verdade, isto já está implicado no juízo geral. Então, se eu retirar reparem bem – do juízo geral, só posso retirá-lo por exceção. Então, não estou admitindo discriminações entre pessoas ou entre grupos. Porém, de repente, quero discriminar um grupo, o dos homossexuais. Quem quiser discriminar este grupo terá que achar uma saída para essa questão lógica. Ela é uma aporia lógica. E vou dizer qual é a saída. Tem que apresentar emendas, mais ou menos, nesse sentido: ‘É permitida a discriminação dos homossexuais’. Sejamos moralmente responsáveis. Se quiserem retirar a orientação sexual do juízo geral da proibição das discriminações tirem-na, mas por exceção, não por manejos obscuros e caminhos tortuosos! Estamos perante a História. E o que está sendo dito e escrito, em termos de emendas, de projetos, de votos, vai ficar na História, sob responsabilidade nominal e individual. Colocarei no relatório, se houver a emenda: ‘A lei permitirá a discriminação dos homossexuais’. E se esta emenda for aprovada, eu a inserirei no texto, mas sem assunção moral da sua responsabilidade. Não posso modificar o Relatório neste particular, porque sou contra um dispositivo que cria a proibição da discriminação e faz, ao mesmo tempo, uma discriminação! O que é um absurdo lógico! A questão não é moral; é lógica, e simplesmente lógica! Não são válidos – e digo mais – não são moralmente válidos os argumentos que felizmente, hoje à tarde não aconteceram, mas foram empregados hoje, pela manhã no sentido de que estou abrindo as portas da libidinagem, ao colocar expressão a ‘orientação sexual’, ou o homossexualismo como uma minoria que não deve ser discriminada. Este argumento da libertinagem é um falso argumento. Mas, tão flagrante e evidentemente falso que acho que a paixão pelo problema está obscurecendo a visão das pessoas relativamente a uma evidência. O argumento é este: o Relator está permitindo, nas repartições públicas, a cópula anal entre dois homens, a relação sexual entre duas mulheres, a fellatio. Mas, meus amigos, antes da orientação sexual é proibida a discriminação em razão de sexo. O fato de proibirmos a discriminação de sexo legitima a relação heterossexual nas repartições públicas? Que espécie estranha de raciocínio é este? Não! A boa fé está mostrando que os atos heterossexuais praticados em lugares inadequados serão punidos pela lei e que os atos homossexuais praticados era lugares inadequados serão punidos pela lei. O que vale para um vale para o outro! Acho que está faltando – digo isso com humildade – um pouco de lógica no raciocínio, está faltando um pouco de aprofundamento. Mas, repito, se apresentarem uma emenda honesta, dizendo que a lei permitirá a discriminação dos homossexuais, e se ela passar na votação, eu a acrescentarei. Só que eu vou registrar que não foi por minha culpa, é claro – não vou carregar perante a História esta responsabilidade”.

Shouting Fire

Entre vôos e esperas em aeroportos, assisti aqui nos EUA a um excelente documentário da HBO tratando da liberdade de expressão. O documentário chama-se “Shouting Fire“, numa clara alusão a uma famosa frase do juiz Oliver Holmes que dizia que a liberdade de expressão não protege aquele que, só de pirraça, grita “fogo” em um cinema lotado para gerar pânico. Apesar do título, o filme é claramente tendencioso a favor da liberdade de expressão, algo que já seria de se esperar de um documentário norte-americano, já que, aqui, a “free speech” é considerada como um direito preferencial e é muito valorizada pela sociedade e, especialmente, pelos profissionais do entreternimento e da imprensa.

O documentário conta a história de casos clássicos, como o Skokie e o Pentagon, mas também conta casos bem recentes que são muito interessantes, da era pós “nine-eleven”.

Entre os casos mais recentes, um me chamou particularmente a atenção. Um aluno adolescente foi punido pela sua escola pública porque vestia uma camisa com os seguintes dizeres: “homosexuality is shameful“, ou seja, “a homossexualidade é uma vergonha”. Também havia outra mensagem dizendo: “Be Ashamed: our school embraced what God condemned” (“Envergonhe-se: nossa escola abraçou o que Deus condenou”.

Aqui uma imagem da camisa da discórdia:

Para os diretores da escola, aquela idéia seria ofensiva e, portanto, não estaria abrangida pela liberdade de expressão. A situação configuraria o que os norte-americanos chamam de “hate speech” (discurso ofensivo ou de ódio).

O jovem estudante que acredita que a homossexualidade é uma vergonha ingressou com uma ação judicial contra a escola alegando que o seu direito de manifestação de pensamento fora violado. Até onde sei, o processo ainda não chegou ao fim. Os detalhes podem ser lidos aqui.

O caso é interessante, pois está muito atual, inclusive no Brasil,  sobretudo por conta da colorida exposição da diversidade em um conhecido programa global. Em breve, escreverei um post sobre o assunto, já que muitas idéias vieram à minha cabeça depois que assisti ao documentário.

De qualquer modo, antes de manifestar minha opinião, gostaria de ouvir os leitores. O que acham: um aluno de uma escola pública tem o direito de vestir uma camisa defendendo a idéia de que a homossexualidade é uma vergonha?

Peço encarecidamente que o debate não gire em torno do conteúdo da camisa em si, mas da possível violação do direito de manifestação do pensamento e dos limites da liberdade de expressão.

A propósito, o trailler pode ser visto aqui (confesso que não sei se já foi exigibido no Brasil):

Direito de Manifestação: Parada do Orgulho Gay (Varsóvia)

Em 2 de maio de 2007, a Corte Européia de Direitos Humanos condenou a Polônia no caso Bączkowski e outros vs. Polônia por violação à liberdade de reunião e ao direito fundamental de não-discriminação.

No caso específico, as autoridades públicas polonesas, movidas por razões políticas preconceituosas, dificultaram a realização da chamada “Marcha pela Igualdade”, organizada por um grupo de combate à discriminação de minorias sexuais (GLBT – gays, lésbicas, bissexuais e transexuais). A marcha é semelhante à “Parada do Orgulho Gay” (“Gay Pride”), que se realiza em vários lugares do mundo.

Os manifestantes pretendiam marchar pelas ruas de Varsóvia em 11 de junho de 2005, com o objetivo de sensibilizar a opinião pública para a questão da discriminação contra as minorias – sexuais, nacionais, étnicas e religiosas – e também em favor dos direitos das mulheres e das pessoas com deficiência. O itinerário da marcha havia sido negociado desde maio de 2005 com as autoridades responsáveis pelo trânsito e pela segurança pública, conforme era a prática adotada em eventos semelhantes.

Em 20 de maio de 2005, antes mesmo de o pedido administrativo para a realização da Marcha ter sido formalmente formulado, autoridade municipal de Varsóvia, responsável pela apreciação do pedido, afirmou em entrevista que iria proibir a manifestação de qualquer jeito. Em sua opinião, “propaganda sobre a homossexualidade não é equivalente a um exercício da liberdade de reunião”.

E de fato, a autorização para a realização do evento não foi concedida, mas os motivos reais do indeferimento foram camuflados, tendo sido apresentado em seu lugar uma desculpa meramente burocrática. As autoridades locais invocaram as leis de trânsito, que exigiam a elaboração de um “plano de organização do tráfego”, com três meses de antecedência, para organização de eventos em vias públicas. Essa formalidade nunca havia sido exigida antes e só foi comunicada aos organizadores do evento a poucos dias da data marcada para a sua realização, a despeito de o pedido administrativo ter sido formulado vários meses antes. E outras organizações “mais tradicionais” receberam autorização para realização de manifestações públicas sem qualquer exigência semelhante naquele mesmo dia, numa clara demonstração de que o indeferimento teria sido movido por preconceito contra os homossexuais. Em grau de recurso, foi reconhecida a ilegalidade do indeferimento, pois, se houvesse necessidade de apresentação de um plano de organização do tráfego, as autoridades deveriam ter intimado os organizadores do evento para a apresentarem dentro do prazo devido, o que não foi feito. Tal decisão, contudo, só foi proferida em agosto daquele ano, não tendo qualquer eficácia, já que a marcha havia sido marcada para julho. Do mesmo modo, o Tribunal Constitucional polaco (Trybunał Konstytucyjny) reconheceu a inconstitucionaliadde da referida regra burocrática que obriga os organizadores de eventos a elaborem de um “plano de organização do tráfego”, por dificultar excessivamente o exercício da liberdade de reúnião. Como a decisão só foi proferida em 18 de janeiro de 2006, não ajudou muito os realizadores do evento em questão, a não ser prospectivamente.

Naquele mesmo ano, em novembro, outro grupo GLBT tentou realizar uma “Marcha pela Igualdade” em Poznan, mas a prefeitura local indeferiu o pedido. A marcha foi realizada apesar da proibição. Houve confronto com a polícia. Cerca de 500 manifestantes foram presos. E o curioso é que um grupo chamado “Juventude Polonesa”, que é uma liga do partido de extrema-direita polonês, não sofreu qualquer punição por jogar ovos e agredir verbalmente os manifestantes com frases do tipo “gás neles” ou “vamos fazer com vocês o que Hitler fez aos judeus” e outras aleivosias semelhantes.

No caso da Marcha de Poznan, o próprio Supremo Tribunal Administrativo polonês reconheceu que os motivos apresentados pela municipalidade seriam insuficientes para justificar restrições à liberdade de manifestação. Por isso, os organizadores da Marcha de Poznan optaram por não levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos.

Os organizadores da Parada Gay de Varsóvia, por sua vez, mesmo tendo realizado a marcha apesar da proibição (com cerca de 2.500 participantes), resolveram levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos, pois o evento foi bastante prejudicado com a decisão administrativa. Muitos manifestantes deixaram de participar da marcha com medo de represálias e de repressão policial.

A Corte Européia de Direitos Humanos acolheu o pedido dos organizadores do evento e reconheceu o desrespeito à liberdade de reunião e a violação à proibição de discriminação praticados pelo governo polonês, sendo este o primeiro precedente envolvendo especificamente o direito de manifestação pública de movimentos semelhantes.

Na parte em que interessa, a decisão pode assim ser sintetizada:

(a) uma das principais características de uma sociedade é o pluralismo, a tolerância, o respeito à diversidade e a abertura para idéias divergentes (broadmindedness). “A harmoniosa interação de pessoas e grupos com identidades variadas é essencial para a coesão social”;

(b) quando uma sociedade civil funciona de um modo saudável, a participação dos cidadãos no processo democrático é, em grande medida, alcançada através de manifestações públicas, em que os cidadãos podem se integrar uns com os outros no intuito de defenderem interesses coletivos comuns;

(c) embora os interesses individuais devam ser, por vezes, subordinados aos interesses coletivos, a democracia não se limita a dizer que a opinião da maioria deve prevalecer sempre: é preciso alcançar um equilíbrio que garanta o justo e adequado tratamento das minorias a fim de evitar qualquer abuso por parte de grupos dominantes;

(d) o estado é o melhor garante do princípio do pluralismo. Ele deve proteger real e efetivamente o exercício da liberdade de reunião. Essa proteção não se dá apenas de forma negativa (através da não interferência), mas também através de obrigações positivas no intuito de garantir o efetivo gozo dessas liberdades, especialmente em se tratando de pessoas que possuem pontos de vista impopulares ou que façam parte de minorias, porque elas estão mais vulneráveis à vitimização;

(e) as limitações à liberdade de reunião devem ser previstas em lei, visar um ou mais objetivos legítimos e ser adequadas e necessárias para realização desses objetivos;

(f) no caso, a restrição concreta foi ilegal (conforme reconhecido pelas próprias autoridades locais em nível de recurso) e violou o princípio da proporcionalidade, especialmente porque a diferença de tratamento não tinha um objetivo legítimo;

(g) a decisão administrativa foi estimulada, em última análise, por preconceito homofóbico, conforme demonstrou a entrevista já mencionada, o que não se constitui em interesse legítimo, por afrontar o direito fundamental que proíbe discriminações por motivos de orientação sexual.

A decisão foi unânime.

Para saber mais:

ECHR Rules on Illegal Ban of Warsaw Equality Parade: The Case of Baczkowski and Others v. Poland

A decisão na íntegra, em inglês, pode ser lida aqui.


Teoria Feminista do Direito e Prostituição

No final do semestre passado, tivemos, aqui no doutorado, um módulo bem interessante sobre a chamada “teoria feminista do direito”. De minha parte, tinha (e de certo modo ainda tenho) uma visão preconceituosa sobre as feministas, pois, invariavelmente, quando ouço a palavra “feminismo”, me vem à mente a imagem daquelas mulheres queimando o sutiã nos anos 60 nos EUA. Mas o certo é que, no âmbito político e jurídico, existe ainda hoje um movimento feminista que vem crescendo bastante pelo mundo afora, inclusive na Europa e na América Latina. Esse movimento é, em grande medida, responsável pela aprovação de inúmeras medidas legislativas e políticas públicas em favor das mulheres, como comprova, no caso do Brasil, a Lei Maria da Penha e a criação de delegacias para mulheres em vários estados.

Em que consiste a teoria feminista do direito?

De modo bem simplista, pode-se dizer que o movimento feminista propõe uma releitura crítica de todas as instituições, tradições e práticas culturais para verificar se, no fundo, elas não escondem uma tentativa de dominação masculina sobre as mulheres. Portanto, os “óculos feministas” proporcionam uma visão desconfiada, “à la teoria da conspiração”, como se tudo não passasse de uma tentativa machista de subjugar as mulheres.

É lógico que há vários exemplos históricos que confirmam a idéia de que as mulheres foram tratadas com inferioridade pela sociedade, sem qualquer respeito e consideração, como se objeto fossem. Elas não podiam votar nem serem votadas e, em alguns países, sequer podiam firmar contratos sem a assistência de seus maridos, pois eram consideradas como emocionalmente incapazes. Em Portugal, no final do século XIX, Ramalho Ortigão defendeu, nesse sentido, o seguinte: “Pobres mulheres! Elas são-nos bem inferiores (…) pela anatomia dos ossos e dos músculos e pela constituição do cérebro. Elas têm a cabeça mais pequena, como as raças inferiores (…) não sabem compor óperas e nunca chegam a entender a matemática” (extraído do blog “De Rerum Natura”).

É por essas e muitas outras que as feministas estão certas quando denunciam o tratamento indigno a que as mulheres foram submetidas ao longo da história. Não há como negar que o direito, o estado, os partidos políticos, as associações civis, as universidades, os juízes, as forças armadas, enfim, a sociedade como um todo sempre subjugaram as mulheres. Do mesmo modo, não há como negar que ainda hoje as mulheres precisam lutar para conquistar seu merecido espaço na sociedade, a fim de que a igualdade entre os gêneros atinja um patamar minimamente condizente com a importância delas.

O problema é que a teoria feminista, pelo menos em sua vertente mais radical, tem uma visão maniqueísta que impede qualquer diálogo cordial, como se tudo fosse uma grande conspiração masculina contra as mulheres. Até mesmo uma fórmula matemática pode ser considerada como um instrumento de opressão e de dominação do homem sobre a mulher! Não é brincadeira. Já teve feminista que defendeu que a física, com suas forças, potências, energias etc, seria uma ciência ideologicamente machista.

Certamente, há feministas e feministas. Não se trata de um grupo exatamente homogêneo. Há as mais radicais, as menos radicais, as mais ponderadas, as menos ponderadas e assim sucessivamente, como costuma ocorrer em qualquer grupo social. A propósito, há também muitos homens que são adeptos da teoria feminista. Assim, já na linha do movimento “abaixo os rótulos”, proponho que ouçamos os argumentos que as feministas têm a oferecer, sem desprezar de plano os seus argumentos só porque existem algumas idéias meio sem sentido.

Desenhado esse quadro geral, passo a um assunto específico que foi bastante debatido por nós durante o módulo: o problema da prostituição.

É um tema recorrente da teoria feminista. Como seria de se esperar, também não há opiniões unânimes. Entre as feministas, todas reconhecem que a prostituição é uma atividade degradante e que, de preferência, as mulheres não deveriam prestar serviços sexuais. Mas elas prestam mesmo assim. Então, o que fazer?

Algumas propõem a proibição pura e simples. É uma atividade indigna e ponto final. Deve ser abolida e combatida.

Outras defendem a liberdade de escolha: é uma opção da mulher. Não caberia ao estado interferir nessa matéria, salvo para garantir o máximo de respeito às prostitutas.

Pelo que pude sentir, de um modo geral, a segunda opção é mais realista e é aceita com mais facilidade. Trata-se de uma idéia plenamente compatível com os direitos fundamentais tal como positivados no Brasil.

E é aqui que entra a minha indignação. Fui falar, apoiando outro colega, que o termo “teoria feminista do direito” poderia ser substituído com vantagens por “direitos fundamentais das mulheres” e fui quase fuzilado. Na minha ótica, falar em feminismo gera estigmas mentais e preconceitos que dificultam o diálogo e que, se a preocupação é garantir a dignidade das mulheres, os direitos fundamentais servem para isso mesmo. Mas não fui ouvido. Se os defensores dos direitos fundamentais quiserem que se juntem à luta feminista, pois o que o grupo deseja mesmo é mostrar uma outra concepção de mundo, diferente da visão tradicional, e não apenas lutar pela dignidade das mulheres.

No caso da prostituição, chegou um momento da aula em que quase todos concordaram que a profissão deveria ser legalizada, pelo menos aquela exercida com verdadeira autonomia de vontade (o que exclui, naturalmente, a prostituição infantil e a forçada). Afinal, todos estão de acordo de que é um absurdo a situação atual das prostitutas que são presas, apanham da polícia e dos clientes, não possuem direitos previdenciários, nem trabalhistas, e assim por diante…

Apesar de concordar que a violência contra as prostitutas e a negação de seus direitos básicos são incompatíveis com a noção de dignidade humana, resolvi, só para polemizar (chegou uma hora que sabia que nada do que eu falasse seria ouvido), provocar com a seguinte pergunta: ¿para quê legalizar a prostituição, se não há proibição expressa, pelo menos no Brasil?

Meu raciocínio foi o seguinte:

(a) os direitos fundamentais possuem aplicação imediata; logo, não precisam de regulamentação legal para serem exercidos de plano;

(b) a constituição e os tratados internacionais garantem o direito fundamental à liberdade de profissão, de modo que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da CF/88);

(c) na ausência de lei federal regulamentadora, a liberdade profissional é ampla de modo que qualquer pessoa tem o direito de escolher a atividade profissional e econômica que deseja desempenhar, de acordo com seu próprio entendimento, conveniência, vocação e habilidade;

(d) a prostituição é uma atividade como outra qualquer. Logo, se não há lei proibindo expressamente essa atividade, não é preciso que uma lei seja aprovada para “legalizar” ou permitir o exercício dessa atividade. O que é proibido é a exploração da prostituição e não a prostituição em si;

(e) qualquer lei que venha a tratar do assunto, ao invés de melhorar a situação das prostitutas, irá prejudicá-las, pois hoje a liberdade é ampla, sem limitações. A lei regulamentadora, por essência, limitará a atividade, já que é pra isso que as leis que regulamentam profissões servem. Provavelmente, grupos mais conservadores incluiriam na lei limitações de local, horário etc. que hoje não existem;

(f) não é preciso de lei para proibir a violência contra as prostitutas ou para reconhecer os seus direitos básicos, pois a constituição já garante isso. Se esses direitos não são respeitados é por uma interpretação discriminatória da legislação em vigor e não pela falta de norma jurídica. Portanto, não é preciso lutar pela legalização da prostituição, mas pela não discriminação. Hoje, a discriminação ocorre numa clara afronta da constituição e vem tanto da sociedade quanto do estado.

Desenvolvi essas idéias durante a aula, no calor da discussão, mas não fui ouvido. O clima ao final da aula ainda era o de “vamos legalizar a prostituição”.

Será que o que falei foi tão absurdo assim?

****

Durante a aula, houve um momento em que o clima ficou mais pesado, pois um amigo afirmou que a discussão estava sendo debatida de forma hipócrita. As feministas “idealizavam” as prostitutas, mas, no fundo, eram as mais preconceituosas, pois nenhuma mulher aceitaria que seu namorado ou seu marido “usassem” os serviços sexuais das prostitutas e mesmo assim estavam tratando o assunto como se fosse uma atividade normal.

Não sei porque, mas, na hora, me lembrei logo de uma das mais hilariantes cenas do Borat, especialmente do momento em que a “namorada” do Borat entra na sala.

****

Por forças dos comentários, aprimorei as minhas idéias, reproduzindo-as aqui:

Legalizar a prostituição, sob a ótica do direito constitucional brasileiro, não faz o menor sentido, pois é desnecessário. Hoje, não há nada que proíba o exercício dessa profissão e, portanto, as prostitutas podem exercer suas atividades livremente. Pelo menos é isso o que a Constituição diz.

No entanto, a exploração da prostituição é criminalizada. O cafetões, chamados pela nossa legislação de “rufião”, são criminosos, à luz do direito penal brasileiro. Também é crime manter casas de prostituição. Então, a luta das feministas, se é que entendi bem, é pela legalização da exploração da prostituição por terceiros.

Conheci, de fato, a “zona” (luz vermelha) em Amsterdã, onde a prostituição é tratada como um negócio normal. Fui de manhã, com minha família, inclusive filhos, que fique bem claro. Foi um passeio turístico como outro qualquer . Pelo que pude perceber, aquela área era uma das mais limpas e civilizadas da cidade.

Ver mulheres, quase todas nitidamente estrangeiras, sendo expostas em vitrines, como se mercadorias fossem, choca um pouco. Mas pelo menos a questão é tratada com mais transparência. Acho que, colocando os “óculos rawlsalianos”, qualquer pessoa preferiria ser prostituta/prostituto na Holanda do que em qualquer outra parte do mundo. (É certo que, com esses mesmos óculos, talvez pouca gente desejaria se prostituir por livre e espontânea vontade).

Enfim, do ponto de vista político/sociológico, talvez a liberação total da prostituição, estabelecendo condições decentes de trabalho nos prostíbulos e fiscalizando rigorosamente a observância dessas condições, é uma opção razoável, analisando estritamente sob a ótica da dignidade das mulheres/homens que se prostituem. O problema é que, pelo que conheço da realidade brasileira, se o negócio for mesmo liberado, daqui a pouco teremos “Mcdonalds” de sexo em cada esquina.

Por isso, prefiro não tomar partido de forma absoluta, em favor da legalização da exploração da prostituição, sem conhecer a eventual lei e a estrutura que será criada para aplicá-la, caso seja algum dia aprovada. Se fosse pra dizer “sim ou não”, sem reservas, diria “não”. Se fosse pra dizer “sim” ou “não”, com reservas, pondendo analisar a lei, poderia até dizer “sim”, pois acho que o mais importante é o bem-estar das pessoas.

Ah, e só para deixar bem claro: o fato de a exploração da prostituição ser criminalizada, na minha ótica, não retira das prostitutas que trabalham para terceiros os direitos trabalhistas e previdenciários básicos. A prostituição em si não é crime. Por isso, não se pode falar em “ilicitude do objeto” da atividade laboral para negar às prostitutas os seus direitos decorrentes da relação trabalhista em que estão inseridas.