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Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial

setembro 5, 2015

Em 1972, no caso Furman v. Georgia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, por 5 a 4, que a pena de morte seria incompatível com a oitava emenda da constituição norte-americana, que proíbe a adoção de penas cruéis e incomuns.

O que parecia ser o fim da pena de morte nos Estados Unidos teve uma reviravolta surpreendente. A postura liberal da Suprema Corte, ao invés de gerar um amplo consenso em torno da perversidade dessa punição extrema, fortaleceu ainda mais o grupo conservador, que obteve, nas eleições seguintes, uma vitória política avassaladora, conquistando diversos cargos no parlamento e no executivo, tendo como bandeira política o endurecimento da legislação penal.

Ao conquistarem cada vez mais espaço político, os grupos conservadores conseguiram aprovar diversas leis aumentando o rigor da legislação penal, inclusive ampliando a prática da pena de morte.

Já em 1976, diante da mudança do cenário político, a Suprema Corte, reavaliando a decisão proferida em Furman v. Georgia, passou a entender que, observadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição (Gregg v. Georgia), permitindo que os estados continuassem a prever a pena capital para os crimes mais graves.

O curioso nesse processo é que, após a decisão proferida no caso Furman v. Georgia e a consequente vitória eleitoral do grupo favorável à pena capital, a quantidade de estados que passaram a adotar a pena de morte aumentou em relação ao quadro anterior. Ou seja, estados que antes não adotavam a pena de morte passaram a adotá-la graças à mudança na opinião pública provocada pela reação contra a postura liberal adotada pela Suprema Corte. Ao fim e ao cabo, a tentativa frustrada de acabar com a pena de morte por meio de uma decisão judicial teve um efeito indesejado, que prejudicou bastante o avanço da tese abolicionista.

Esse exemplo ressalta bem o que é o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

O efeito backlash pode gerar dúvidas sobre os reais benefícios da jurisdição constitucional na luta pela implementação de direitos fundamentais. Ou seja, mesmo aqueles que advogam teses liberais devem ter consciência dos riscos decorrentes da imposição forçada de uma solução pró-direitos fundamentais na via judicial. Como sugere Michael Klarman, decisões judiciais sobre questões que geram massiva resistência possivelmente acarretarão retrocessos, ao menos no curto prazo, além de produzirem efeitos imprevisíveis na arena política (ver artigo). Levando essa ideia ao extremo, Klarman deixa subentendido que a jurisdição constitucional pode não ser um locus eficiente para a implementação de direitos. Aliás, pode ser até mesmo um ambiente prejudicial à conquista de direitos, justificando uma autocontenção judicial em temas sensíveis, a fim de não atrapalhar a luta pelo direito na via política. Vale dizer: diante de um cenário de incerteza, em que não se sabe qual será o desdobramento político de um debate polêmico, seria melhor deixar o problema sem resposta jurisdicional, até que o tema esteja bem amadurecido na consciência social.

A questão que surge a partir daí é a seguinte: será que o mero risco de uma reação política conservadora, por si só, é motivo suficiente para justificar o abandono da arena judicial como espaço de luta para a implementação de direitos?

Entendo que não. Há vários outros exemplos que demonstram que o efeito backlash nem sempre acarreta um prejuízo para o grupo beneficiado pela decisão judicial. Pelo contrário. O caso da luta pela igualdade sexual é um exemplo que reforça a importância da via judicial para a proteção de minorias. Basta ver o desdobramento da luta dos homossexuais nos Estados Unidos.

Em 2003, quando a opinião pública estava bastante dividida a respeito da concessão de direitos decorrentes das uniões homoafetivas, a Suprema Corte decidiu, no caso Goodridge v. Department of Public Health, que não seria juridicamente válido qualquer tipo de discriminação entre casais homossexuais e casais heterossexuais. Referida decisão desencadeou uma forte resistência conservadora, fortalecendo o discurso contrário aos homossexuais. No contexto dos debates políticos, surgiram diversas propostas legislativas visando impedir o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, de fato, graças ao crescimento numérico de candidatos eleitos com o discurso de intolerância, foram aprovadas, no âmbito estadual, leis ou até mesmo emendas constitucionais negando aos homossexuais alguns direitos, inclusive ao casamento.

Os desdobramentos do caso, porém, sugerem que o debate provocado por Goodridge v. Department of Public Health, ainda que tenha gerado retrocessos pontuais, permitiu, por outro lado, uma melhor compreensão da causa gay. Houve uma enorme mudança na opinião pública, a favor dos homossexuais, que fortaleceu a crença sobre a injustiça da discriminação por orientação sexual. Isso possibilitou que, em 2015, no caso Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte reconhecesse o direito dos homossexuais ao casamento e invalidasse todas as normas que o proibissem, contando, dessa vez, com um apoio muito mais amplo da sociedade. Houve, nesse caso, um efeito backlash do efeito backlash, que minimizou os prejuízos sofridos pelos homossexuais.

Embora ainda não se possa ter certeza sobre as reações políticas que decorrerão do julgamento proferido em Obergefell v. Hodges, pode-se dizer que, até o presente momento, a luta pela igualdade sexual na arena judicial tem dado bons frutos. Nesse aspecto, portanto, embora seja possível reconhecer os riscos decorrentes do efeito backlash, a jurisdição constitucional tem tido um papel importante na luta dos homossexuais contra a discriminação.

Aqui no Brasil, também é notória a presença do efeito backlash, fruto da reação política ao aumento do protagonismo judicial nas últimas décadas. É perceptível a ascensão política de grupos conservadores, havendo, de fato, um risco de retrocesso em determinados temas. A cada caso polêmico enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tenta-se, na via política, aprovar medidas legislativas contrárias ao posicionamento judicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal tem gerado, na via política, o crescimento de vozes favorável ao chamado Estatuto da Família, que pretende excluir as relações homoafativas da proteção estatal. Do mesmo modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal de não-criminalizar a antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia do feto, bem como a decisão favorável à realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, provocou o fortalecimento político de grupos mais conservadores, favoráveis ao chamado Estatuto do Nascituro, cujo objetivo principal é proibir absolutamente o aborto e as pesquisas com células-tronco.

O que se nota, nesses casos, é que a postura liberal do STF tem contribuído, curiosamente, para a ascensão do conservadorismo. Mas isso não é necessariamente paradoxal. Em verdade, a mudança jurídica decorrente da decisão judicial obriga que os conservadores explicitem seus pontos de vista claramente e, nesse processo, um sentimento de intolerância que até então era encoberto pela conveniência do status quo opressivo tende a surgir de modo menos dissimulado.

Tome-se a situação dos homossexuais. Diante de um sistema jurídico excludente, o discurso de intolerância não precisa vir à tona, já que o status quo é conveniente ao pensamento reacionário. Ou seja, a discriminação é praticada “com discrição”, inclusive de forma oficial e institucionalizada, de modo que o preconceito fica latente, oculto e submerso na hipocrisia da sociedade. Nesse caso, como a situação é cômoda para aqueles que não fazem parte do grupo oprimido, não há como dimensionar a força numérica do conservadorismo. As decisões judiciais que afrontam esse status quo certamente acarretam uma reação contrária,  o que pode gerar uma maior adesão ao discurso discriminatório explícito. É nesse contexto que o efeito backlash pode gerar, de forma indesejada e imprevista, a vitória política dos conservadores, com a possibilidade de aprovação de leis que podem piorar a situação dos grupos oprimidos.

O problema é que, sem a decisão judicial, dificilmente se conseguiria a necessária mobilização social para que a situação fosse abertamente discutida. Nessa situação, inverte-se o ônus do constrangimento, pois quem tem que sair da situação de comodidade é o grupo reacionário que precisará assumir seus preconceitos sem subterfúgios. Desse modo, a decisão judicial exigirá, para o grupo reacionário, a necessidade de sair do esconderijo e defender abertamente a situação odiosa que era encoberta por um discurso dissimulado. Se isso pode gerar algum tipo de prejuízo aos homossexuais, decorrente de um eventual crescimento político dos conservadores com a possibilidade de aprovação de medidas discriminatórias, é um fator a ser ponderado pelos próprios defensores da causa antes de decidirem adotar a arena judicial como espaço de sua luta pela igualdade.

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo. Se não tivermos uma compreensão clara sobre os fatores que influenciam a legitimidade do poder, sobre o tipo de soluções institucionais que desejamos, sobre o papel da legislação e da jurisdição, com todos os seus defeitos e virtudes, dificilmente conseguiremos resolver os conflitos que surgem da constante tensão que existe entre o direito e a política, que está na base do problema aqui tratado.

Referência:

KLARMAN, Michael. Courts, Social Change, and Political Backlash. In: Hart Lecture at Georgetown Law Center, March 31, 2011 – Speaker’s Notes. Disponível on-line: http://tinyurl.com/bz4cwqk

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Dupla Maternidade Biológica: é possível?

março 15, 2014

Um amigo enviou-me uma sentença sobre um caso bastante interessante, que envolve questões de direito de família, registro público, bioética e direito constitucional. É uma situação peculiar, por várias razões. Em primeiro lugar, é um caso de dupla maternidade, o que, por si só, já seria intrigante. Porém, para tornar o caso ainda mais curioso, as duas mães participaram diretamente do processo de gestação da criança.

No caso, duas mulheres que viviam em união homoafetiva, posteriormente convertida em casamento, resolveram ter um filho. Para isso, recorreram à técnica de fertilização “in vitro” em que uma das mães forneceu os óvulos (fecundados com o sêmem de um doador anônimo) que, posteriormente, foi implantado no útero da outra mãe.

O debate jurídico girou em torno da possibilidade de registrar as duas mães como genitoras da criança, o que foi deferido pela juíza da 2ª Vara de Registros Públicos de Fortaleza.

A sentença segue abaixo, com a exclusão dos nomes para preservar a privacidade dos envolvidos.

SENTENÇA

Vistos, etc.

FULANA DA SILVA e SICRANA DA SILVA, através da Defensoria Pública Estadual, ajuizaram “Ação Declaratória de Filiação para Averbação em Certidão de Nascimento”, pleiteando que seja acrescentado, no registro de nascimento do menor BELTRANO DA SILVA, o nome da outra genitora (Fulana da Silva) e dos avós maternos, expedindo-se, para tanto, mandado ao oficial do Cartório para as devidas anotações.

Alegam as requerentes que convivem maritalmente (união estável) há cerca de seis (6) anos e, recentemente (05 de abril de 2013), contraíram matrimônio (certidão de casamento anexa), com o claro objetivo de constituir uma família. Nesse passo, buscando realizar o sonho de se tornarem mães, recorreram à técnica da fertilização “in vitro”, no Centro de Medicina Reprodutiva – BIOS, na qual a Sra. Fulana da Silva forneceu os óvulos, que foram fecundados por sêmen de um doador anônimo, posteriormente, implantados no útero da Sra. Sicrana, tornando-se gestante e genitora.

Afirmam que, no dia 13 de abril de 2013, a Sra. Sicrana deu à luz ao menor Beltrano da Silva (conforme Declaração de Nascido Vivo) e, sendo manifesta a urgência na feitura do assento de nascimento, o infante foi registrado apenas com o nome da parturiente, na condição de mãe, remanescendo em aberto a verdade biológica no tocante à filiação da criança.

Prosseguem afirmando que a verdade biológica do menor Beltrano da Silva está devidamente esclarecida através do procedimento da fertilização “in vitro”, haja vista que a Sra. Sicrana recebeu os óvulos da Sra. Fulana (fecundados por sêmen de doador anônimo), dando a luz a uma criança, cuja herança genética é da sua companheira (cônjuge), tendo o direito, portanto, a figurar também no assento de nascimento do menor, na condição de mãe.

Às fls. 35/36, parecer da representante do Ministério  Público, opinando pela incompetência absoluta deste juízo, haja vista que o “reconhecimento judicial de dupla maternidade” seria matéria relativa a  uma das varas de família, a quem caberia solucionar as situações de fato, principalmente quando se trata de assunto ainda não legislado, nada obstante já enfrentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, no caso vertente, não se controverte acerca da titularidade materna do menor Beltrano da Silva. Não há conflito de interesses entre as promoventes acerca da maternidade, estando ambas de acordo com o pleito formulado na inicial. Trata-se, portanto, de ação de jurisdição voluntária, no qual inexiste dúvida factual que demande qualquer investigação. Sendo assim, reconhecendo interesse estritamente registrário, consistente na necessidade de anotar no Livro ‘A’, do Registro Civil de Nascimento de Pessoas Naturais, a realidade biológica da criança, no tocante à filiação materna, firmo a competência desse juízo para processar e julgar o presente feito.

No mérito, forçoso convir que o pleito comporta acolhimento, haja vista que, evidenciado o vínculo de filiação (herança genética) e presente a “entidade familiar” (união estável / casamento) entre pessoas do mesmo sexo, como sucede na hipótese dos autos, estará assegurada a realidade registrária, tendo a mãe biológica o direito de integrar o assento de nascimento do menor, na condição de genitora.

A existência de relações públicas e estáveis entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade da qual o direito não escapa de lidar, cabendo ao Poder Judiciário o enfrentamento da questão, com profundidade e sem preconceitos.

No caso, o ponto controvertido cinge-se a possibilidade de anotação, no registro de nascimento de menor, de dupla maternidade (duas mães), invocando os direitos conferidos à família homoafetiva (união estável / casamento – entre duas pessoas do sexo feminino – parturiente e mãe biológica), devendo o julgador está atento a um conjunto de direitos constitucionalmente reconhecidos: às autoras, o direito constitucional à família; à criança, o direito fundamental à identidade e à ampla proteção e segurança.

O Poder Judiciário tem sido sensível às mudanças sociais, tendo o Supremo Tribunal Federal, recentemente, explicitado o tratamento constitucional da instituição da família, ressaltando pouco importar “se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”, proclamando, portanto, a isonomia entre casais heteroafetivos e homoafetivos que, na conformidade do entendimento da Suprema Corte, “somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família” (ADI 4277/DF, DJ 14/10/2011, Relator Ministro Ayres Brito).

A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4277/DF (encampando os fundamentos da ADPF 132/RJ, Relator Ministro Ayres Brito) foi julgada procedente, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, para “dar ao artigo 1.723, do Código Civil interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’”.

Assim, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, assegurando aos casais do mesmo sexo os mesmos direitos e deveres dos pares heterossexuais, já restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal e a conversão da união homoafetiva estável em casamento (como no caso dos autos) já foi reconhecida no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

A doutrina, por sua vez, também aponta mudanças na concepção de família, cuja importância institucional cedeu lugar à idéia de ambiente próprio para o desenvolvimento e a expansão da personalidade de seus membros, ressaltando-se a relevância do afeto na construção das relações (FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família no novo milênio, Renovar, p. 66). Deixou-se de lado a proteção da família como um fim em si mesma, encarando-a como um meio de permitir, a cada um de seus integrantes, sua realização como pessoa, em ambiente de comunhão, suporte mútuo e afetividade (SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais, Lumen Juris, p. 641)

O Estado brasileiro tem o dever de proteger a criança, assegurando-lhe o direito fundamental à identidade e à segurança. Não pode, portanto, restringir a anotação registral, quando evidenciado o vínculo de filiação ao casal homoafetivo, realidade encontrada na sociedade atual, desde que, comprovadamente, como no caso dos autos, possua convivência familiar estável (união estável convertida em casamento).

No mesmo sentido, já decidiu o MM. Juiz de Direito da 2ª. Vara de Registros Públicos de São Paulo, Márcio Martins Bonilha Filho, acrescentando: “noto, ainda, que independentemente do reconhecimento judicial da dupla maternidade pretendida, a criança será criada pelas duas requerentes. As duas serão suas mães de fato e, quando aprender a falar, certamente chamará as duas de mãe. A dupla maternidade, portanto, ocorrerá de qualquer forma no mundo fático”. E, em arremate, consignou: “O juiz de nosso século não é um mero leitor da lei e não deve temer novos direitos. Haverá sempre novos direitos e também haverá outros séculos. Deve estar atento à realidade social e, cotejando os fatos com o ordenamento jurídico, concluir pela solução mais adequada” [sentença publicada pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, disponível online].

Dessa forma, a duplicidade em relação à maternidade, nos termos pretendidos pelas autoras, não constitui óbice ao registro civil de nascimento da criança, até porque se encontra consolidado, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento segundo o qual é plenamente possível o procedimento de adoção por pessoas (casal) com orientação homoafetiva.

Em síntese, como ressaltado anteriormente, na sociedade atual, o formato das famílias se alterou por demais e os filhos de casais homoafetivos fazem parte dessa evolução. Assim, cada família e suas crianças se ajustarão ao mundo de acordo com suas experiências e suas próprias características. Não existe receita para convivência familiar de forma harmônica e saudável.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, determinando a averbação, no assento de nascimento de Beltrano da Silva, da maternidade de Fulana da Silva, ordenando, outrossim, a inserção no referido assento dos outros avós maternos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado.

Cumpridas as providências de estilo e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Sem custas.

P.R.I.

Fortaleza – CE, 10 de fevereiro de 2014.

SÍLVIA SOARES DE SÁ NÓBREGA

Juíza de Direito da 2ª . Vara dos Registros Públicos


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