Archive for the ‘discriminação’ Category

As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA II – Caso Plessy vs. Ferguson

outubro 23, 2008

Equal but Separate
(tradução livre: cada um no seu quadrado)

De 1861 a 1865, os EUA viveram uma guerra civil entre os estados do norte contra os estados do sul, provocada, em grande medida, por divergências ideológicas e econômicas decorrentes da escravidão. A tensão foi agravada, como se viu, pela decisão proferida em 1857 pela Suprema Corte no Caso Dred Scott, que reconheceu a inconstitucionalidade de leis abolicionistas e negou cidadania aos negros, ainda que libertos.

Com o término da Guerra Civil norte-americana, foram aprovadas algumas emendas constitucionais importantes, merecendo destaque, para os fins aqui pretendidos, citar a Décima Terceira, que acabou com a escravidão, e a Décima Quarta, que consagrou a cláusula da “equal protection of the Law” (igualdade).

A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular, aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte:

“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”.

Em princípio, portanto, por expressa vontade do Congresso Nacional, estaria abolido qualquer tratamento diferenciado entre negros e brancos. Será? Infelizmente, na realidade, não foi bem assim.

Naquele mesmo ano de 1868, os mesmos parlamentares que aprovaram a cláusula da “equal protection” legislaram em favor do regime de escolas segregadas, autorizando que o governo criasse escolas específicas para os negros. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação escolar entre negros e brancos não seria inconstitucional. A partir daí, vários estados aprovaram leis segregacionistas que ficaram conhecidas com “Jim Crow Laws”. (A título de curiosidade, o nome “Jim Crow” foi dado em “homenagem” a um comediante norte-americano chamado Thomas D. Ride que costumava se pintar de preto para ridicularizar os negros com o personagem “Jim Crow”).

Em 1896, um caso questionando uma dessas leis segregacionistas chegou até a Suprema Corte: o Caso “Plessy vs. Ferguson”.

No referido caso, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, decidiu que a reserva de acomodações “separadas, mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade, já que essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but separate”).

Foto de Homer Plessy.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, pelo menos em sua versão mais conhecida, foram estes: um senhor de pele escura chamado Homer Plessy comprou uma passagem de trem na primeira classe. Quando já estava no vagão, a polícia foi chamada, pois aquela área era privativa de pessoas brancas. Plessy se negou a sair do vagão e, por isso, foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva de áreas exclusivas para brancos em transportes coletivos.

No caso em questão, a Suprema Corte confirmou a punição sofrida pelo senhor Plessy que teve a ousadia de sentar em uma cadeira destinada aos passageiros brancos. O curioso é que Homer Plessy, apesar da cor da pele escura, tinha diversos ancestrais brancos e apenas um bisavô negro, o que já foi suficiente para “enquadrá-lo” como “colored“.

A partir daí, foi chancelada a política de segregação racial que vinha sendo adotada através das “Jim Crow Laws”, sobretudo, pelos estados do sul do país. Nesse sistema, não se permitia, por exemplo, que os negros utilizassem os mesmo banheiros ou bebedores públicos que os brancos ou mesmo freqüentassem os mesmos restaurantes, clubes e escolas.

Bebedor para brancos e para negros.

A “legalização” da segregação racial nos EUA, confirmada pelo Caso Plessy vs. Ferguson, muito se assemelha ao regime de apartheid que vigorou na África do Sul até os anos 90. Era um sistema cruel para os negros, já que eles ficavam oficialmente excluídos das mesmas vantagens públicas e privadas concedidas aos cidadãos brancos. Não tinham o mesmo acesso à educação, aos clubes (lazer), aos meios de transporte, aos cinemas, ao trabalho, aos restaurantes e por aí vai. Eram cidadãos de segunda classe e até hoje isso se reflete na estrutura sócio-econômica daqueles países, em que os negros, em sua maioria, costumam morar em “guetos” pouco desenvolvidos, possuem baixa escolaridade e exercem funções quase sempre braçais de pouca rentabilidade.

A orientação do Caso Plessy vs. Ferguson vigorou por mais de meio século. Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown vs. Board of Education, que pode ser considerado, sem dúvida, o mais importante julgamento em favor dos direitos fundamentais da história da Suprema Corte norte-americana. Sobre essa decisão, falarei depois. Por enquanto, voltemos ao Caso Plessy vs. Ferguson.

Assim como no Caso Dred Scott, os juízes da Suprema Corte também analisaram a constitucionalidade da lei segregacionista sob a ótica da razoabilidade. Desta vez, entenderam que a segregação seria razoável, pois já era tradição adotar tal tipo de discriminação. Para os juízes, ferir os costumes já arraigados na sociedade seria danoso para a paz social e a ordem pública (katchanga!). Além disso, os negros não estavam impedidos de utilizarem o meio de transporte ferroviário, mas “apenas” deveriam sentar-se longe dos brancos. Cada um no seu quadrado.

Aliás, um dado curioso é que o advogado responsável pela defesa da constitucionalidade da lei segregacionista chegou a afirmar que o “fétido cheiro dos negros em ambientes fechados” faria com que a lei fosse constitucional. Lamentável…

Na parte final do voto condutor, ficou consignada a seguinte sentença que bem demonstra o espírito de preconceito que vigorava entre aqueles juízes: “se uma raça é socialmente inferior a outra, a Constituição não pode colocá-los no mesmo plano”. Mais uma vez: lamentável…

O único juiz da Suprema Corte que não concordou com o julgamento foi Jonh Harlan, que, além de ter afirmado que a Constituição é cega quanto a cor dos indivíduos (“color-blind“), foi profético ao assinalar no seu voto:

“Na minha opinião, o julgamento que hoje se concluiu se mostrará, com o tempo, tão pernicioso quanto a decisão tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. A presente decisão não apenas estimulará a discriminação e a agressão contra os negros como também permitirá que, por meio de normas estatais, sejam neutralizadas as benefícas conquistas aprovadas com as recentes mudanças constitucionais”.

Desde então, como bem profetizou o juiz Harlan, várias medidas segregacionistas foram adotadas por diversos Estados e reconhecidas como válidas pela Suprema Corte. Pode-se mencionar, por exemplo, o Caso Berea College vs. Kentucky (1908), onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituição, bem como o Caso Gong Lum vs. Rice (1927), que equiparou as crianças de origem chinesas aos negros para fins de matrícula escolar. No Caso Corrigan vs. Buccley (1926), a Suprema Corte disse que não violava o devido processo nem o princípio da igual proteção, uma cláusula contida em contrato de compra e venda de imóvel que proibia o aluguel ou a transferência do imóvel para qualquer pessoa negra.

Não se pode deixar de fazer uma analogia entre o tratamento dado aos negros no Caso Plessy e o tratamento que hoje muita gente pretende dar aos homossexuais. É muito comum ouvir a frase: “não tenho nada contra os homossexuais, desde que fiquem longe de mim”. A lógica é a mesma que foi adotada com a doutrina “iguais, mas separados” nos EUA.

E já que se falou em homossexuais, lembrei de outro assunto correlato.

Aqui no Brasil, costuma-se dizer que o racismo não é tão manifesto quanto foi ou é nos EUA. Alega-se que não tivemos um apartheid tão gritante e institucionalizado; que o nosso preconceito seria mais tolerante, se é que é possível algo parecido; e que os negros nunca tiveram, oficialmente, barreiras normativas capazes de impedir a sua ascensão social. (Nesse sentido: Roberta Kaufmann).

Mas será mesmo? O que dizer das leis do império que proibiam os negros de se matriculalem em escolas públicas? O que dizer das medidas excludentes adotadas abertamente por instituições privadas mesmo após o término da escravidão?

Vejamos o caso do Fluminense e seu apelido: pó de arroz. Acho que muita gente conhece a história. No início do século passado havia muito preconceito quanto à participação de negros em clubes de futebol. Em alguns casos, era até mesmo proibido que os negros participassem de jogos oficiais. Em razão disso, em um jogo entre o América e o Fluminense, em 1914, Carlos Alberto, um jogador mestiço do Fluminense, teve que passar no rosto uma pesada camada de pó de arroz para disfarçar a sua cor e assim poder jogar tranqüilamente. E até hoje o apelido pó-de-arroz é utilizado para designar a torcida e os jogadores daquele time.

Para se ter uma idéia do tamanho da discriminação escancarada, os negros somente puderam participar da seleção brasileira de futebol a partir dos anos 20. E perceba que estamos falando de um esporte popular. Imagine o que não ocorria nos clubes privados, nos bailes de gala, nas escolas particulares, nas associações etc. etc. etc. e tal. Havia, nesses lugares, uma plena integração racial? Acho difícil…

Diante disso, questiono: será que também não tivemos (e ainda temos), a nosso modo, uma segregação de fato que até hoje pesa contra os negros, talvez de modo mais danoso do que nos EUA, já que lá se sabe exatamente contra o quê lutar?

Para saber mais:

http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto267.rtf

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/plessy.html

Referências Bibliográficas:

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

Próximo tópico: Lochner.

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O STM e as Pessoas “Sexualmente Invertidas”

outubro 9, 2008

Foto do “Capitão Gay”, personagem do Jô Soares

Já fiz alguns comentários aqui sobre o polêmico artigo 235 do Código Penal Militar que pune a pederastia: “Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

Afirmei também que considero a estrutura lingüística do referido tipo penal extremamente infeliz. De um lado, o tipo penal se chama “pederastia”; de outro, pune o ato libidinoso “homossexual ou não” praticado em dependências militares.

Ora, se o tipo penal se chama “pederastia”, não tem nada a ver punir o ato libidinoso que não seja homossexual, porque o conceito de pederastia é precisamente o de relação sexual entre duas pessoas do sexo masculino.

Essa dubiedade de redação é totalmente perversa para os militares homossexuais. Primeiro, porque não dá para defender que o tipo penal é discriminatório, já que ele pune também o ato libidinoso heterossexual. Já tem inclusive decisão do STF nesse sentido, ou seja, de que não há inconstitucionalidade no tipo penal, pois os atos libidinosos hetorossexuais também são punidos. Em segundo lugar, porque dá uma ferramenta jurídica para punir o homossexualismo, no âmbito das forças militares, já que o tipo penal condena a pederastia.

Por isso, defendo que o referido tipo penal, mesmo que não seja abstratamente inconstitucional (a inconstitucionalidade seria apenas do nome “pederastia”), tem sido aplicado de forma discriminatória pela Justiça Militar. Há, no caso, uma inegável discriminação indireta ou de fato que prejudica os homossexuais, já que TODOS os casos de aplicação do artigo 235 que chegaram até o STM (Superior Tribunal Militar) referem-se a atos libidinosos praticados por militares do mesmo sexo.

A esse respeito, fiz uma pequena pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perceber como eles interpretam o artigo 235 do Código Penal Militar. É até engraçado os termos que eles usam para explicar o tipo penal.

Em primeiro lugar, aprendi que se trata de “crime bilateral, comissivo e omissivo, cujas condutas positiva e negativa são cooperantes e complementares, de integração necessária para o perfazimento do tipo básico”.

Não consegui para de rir quando vi a expressão “pessoa sexualmente invertida”. Simplesmente hilário.

Confira alguns julgados sobre esse curioso tipo penal:

Conselho de justificação. Oficial acusado de conduta irregular, que afeta a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. Justificante confessou ser sexualmente invertido e ter praticado atos libidinosos em área sujeita a administração militar. Parecer da PGJM, no sentido da remessa dos autos a primeira auditoria do exercito da primeira CJM, para conexão com processo penal que ali tramita e que tem por objeto os mesmos fatos, rejeitado a unanimidade. O julgamento, com base em conselho de justificação, se cinge ao comportamento ético ou moral do acusado, independente de estar ou não sujeito a ação penal pelos mesmos motivos. Justificante julgado culpado das acusações e incapaz de permanecer na ativa e na inatividade, foi declarado indigno para o oficialato, com a perda de seu posto e de sua patente, ‘ex vi’ do art. 16, inciso i, da lei numero 5.836/72. Decisão unânime. (STM, proc. 1984.01.000106-0/df, j. 25/10/1984)

PEDERASTIA. Trata-se este delito de crime bilateral, comissivo e omissivo. A conduta positiva e complementar dos agentes são de integração necessária para o perfazimento do tipo básico, não podendo falar-se, portanto, em ausência de dolo. Provada em saciedade a prática de ato homossexual em lugar sujeito à administração militar, não há que se falar em absolvição. (STM, Proc 1996.02.047676-8/AM, j. 10/11/1998)

Crime sexual. Atos de libidinagem homossexual (art. 235, do CPM). A prova da prática de atos libidinosos deve ser analisada considerando-se as próprias peculiaridades do delito, não só porque se trata de crime de concurso necessário,mas também por envolver bem jurídico situado na esfera intima da sexualidade, dentro desse contexto. O delito em questão só excepcionalmente e praticado diante de testemunhas, ademais, o parceiro necessário à prática do ato de libidinagem ou assente, convertendo-se em co-autor, ou dissente, transformando-se em vítima. No primeiro caso, por motivos óbvios, nada dirá quando interrogado, porque se o fizer, estará a produzir prova contra si mesmo. No segundo caso, a palavra da vítima molestada há de ser considerada como suficiente para embasar uma condenação. Isto porque, caso contrário, seria impossível provar-se a prática do crime (STM, Proc. 1985.01.044536-6/RS, j. 03/04/1986)

XLI: O “Inciso Esquecido” do Art. 5o da Constituição – Por Adriano Costa

outubro 1, 2008

Que o Estado Democrático de Direito em que vivemos é informado pelo valor fundamental da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), todos – especialmente os leitores do blog – de há muito sabemos.

Que nosso legislador constituinte dedicou atenção toda especial aos direitos fundamentais, é igualmente fácil constatar: basta a simples leitura do extenso rol de comandos inseridos no art. 5º (nada menos que setenta e oito!) e nos demais artigos do Título II da Lei Maior.

O que não se explica facilmente é o porquê do lamentável oblívio ao qual foi relegado, desde sempre, o inciso XLI do art. 5º, cujo incisivo texto determina que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais”.

Chega a estarrecer que doutrinadores de certo renome (decerto, não no Direito Constitucional!) ainda defendam que o dispositivo em tela carece de eficácia jurídica, em razão da inexistência de norma específica para regulamentá-lo.[1] Nesse sentido opinou Sérgio Pinto Martins, para chegar à “brilhante” conclusão de que “não há impossibilidade da dispensa do doente de AIDS com fundamento na citada norma constitucional, que não é auto-aplicável”.[2]

Tenho como grave equívoco, dentro de um contexto hermenêutico-constitucional de máxima concretização dos direitos fundamentais, considerar-se que o inciso XLI é destinado apenas ao legislador. Seu significado é muito mais abrangente, pois reclama também de Executivo e Judiciário o respeito às liberdades civis. Mais do que isso, pode-se dele extrair o fundamento positivo dos deveres de proteção impostos ao Estado em prol dos direitos fundamentais – o que não é pouco!

Na jurisprudência do STF, todavia, poucos são os decisórios que se reportam de modo expresso a esse dever estatal de proteção – e nenhum, certamente, com amparo no inciso XLI. A doutrina, de hábito, lembra a Intervenção Federal nº 114/MT,[3] em que a corte vislumbrou omissão ilícita do Estado-Membro em evitar o linchamento de três suspeitos de crime na cidade de Matupá; em “A Constituição e o Supremo”, seleção de arestos disponível no site da corte, ao dispositivo em foco corresponde trecho da ementa do célebre caso “Ellwanger” (que, entretanto, é muito mais lembrado à luz do XLII, que repudia o racismo).

A partir do inciso XLI, a mensagem que a Constituição exprime é, na essência, que “o Estado protegerá os direitos fundamentais de qualquer violação, seja de natureza civil ou penal, quer provenha do próprio Poder Público ou de particulares”. Fosse assim redigido, o preceito certamente ocuparia lugar de honra na dogmática jusfundamental – eliminando, inclusive, a já superada discussão sobre o efeito horizontal. Ora, seria a redação atual assim tão substancialmente diferente, a ponto de subtrair-lhe todo o protagonismo devido no âmbito do art. 5º? Entendo que não.

Nesse aniversário de 20 anos de nossa Lei Maior, faço votos para que os aplicadores do direito descubram esse “gigante adormecido” no seio do texto magno, essa ferramenta tão pouco utilizada na defesa dos direitos fundamentais, e possam dignificá-lo com a grandeza jurídica a que faz jus.


[1] No campo penal, a Lei 7.716/89 definiu os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor. No cível, pelo menos uma lei pode ser apontada como consectária direta do presente inciso: a Lei 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

[2] In: Dispensa do Doente de Aids e Reintegração. Publicada no Juris Síntese nº 69, jan./fev de 2008. Porto Alegre: Síntese, CD-ROM.

[3] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A Evolução da Interpretação dos Direitos Fundamentais no STF. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 375-380.

Por uma Cultura de Direitos Fundamentais: o Exemplo do Futebol Francês – Por Adriano Costa

agosto 8, 2008

Os mais recentes posts do George comprovam: a semana foi mesmo movimentada em matéria de direitos fundamentais. Infelizmente, saímos dela piores do que antes. O entendimento do STF limitando o uso de algemas, embora louvável, não chega a ser novidade, pois apenas ratificou o que a corte já decidira anteriormente (HC 89.429-1; 1ª Turma; Relª Min. Carmen Lúcia; Julg. 22/08/2006). Por outro lado, a decisão que liberou de vez a putrefação nas urnas…

Como professor de direito constitucional, estou convencido de que nos próximos anos esse será um dos julgamentos mais lamentados da história do “Pretório Excelso”. Que os direitos fundamentais não podem servir de escudo para ilicitudes, todos sabemos; bem, quase todos… Graças a nove votos infelizes, a proteção jusfundamental da presunção de inocência se converteu na grande inimiga da democracia, pois abre definitivamente o caminho para que uma quantidade ainda maior de seres desprezíveis vá se refestelar no poder.

Felizmente, nem todas as notícias são más. Vem da França exemplo mais do que auspicioso de concretização objetiva do direito fundamental à igualdade – e, por conseqüência, da garantia contra todas as formas de preconceito odioso. A tradicional equipe francesa do Paris Saint-Germain enfrentou o Lens na decisão da Copa da Liga. Sua torcida estendeu uma faixa no Stade de France taxando os torcedores rivais de “pedófilos, desempregados e consangüíneos”, além de outras delicadezas. A reação da Federação Francesa foi enérgica: embora o time tenha se sagrado campeão, foi excluído da próxima edição da competição e não poderá defender o título. Ao analisar o recurso interposto pelo PSG, a entidade, dias atrás, manteve a decisão em sua integralidade. Não poderia haver mensagem melhor para os racistas de arquibancada.

Em minha dissertação de mestrado (disponível no blog), enfatizei o quão necessária é uma “cultura de direitos fundamentais” em nosso país. A eficácia horizontal, já consagrada no próprio STF, assim o exige. Pois bem, é concretizando esses direitos no dia-a-dia, nas atividades populares como o futebol, que essa cultura começará a ser construída. Neste panorama, o exemplo francês merece todos os aplausos. E jamais torcerei pelo Paris Saint-Germain!

Um comentário assustador

julho 11, 2008

Lá no post sobre a censura na música, recebi um comentário de um tal de Luciano que me assustou, sobretudo porque o referido comentarista é Policial. Eis o teor:

“Sou Policial Militar em São Paulo e vou te dizer uma coisinha, quando detemos alguns meliantes que espalham suas apologias ao crime usando esta porcaria de musica RAP, os nossos proprios Delegados , muitas vezes nao se interessam no caso e dificilmente fazem um boletim de ocorrencia, e quando vai para justiça nunca da em nada, pq a maioria é negra e a justiça teme em condena-los por parecer uma decisão RACISTA.
Oras bolas, agora quando é um branco exaltando sua cor e seu grupo etnico é chamado de racista e nazista e o mundo cai em cima dele.
Eu posso formar uma banda chamada RAÇA NEGRA mas não posso formar uma chamada ETNIA BRANCA.
Tenho orgulho de ser branco, como minha esposa tem orgulho de ser pernambucana, meus amigos negros tem orgulho de serem negro e eu os exalto por isso, agora o negro que aparece falando que a RAÇA negra é
injustiçada ele se equivoca porque ele deve estar falando de macacos porque raça é para animais.
…Havia me esquecido de dizer que sou formado em História pela Unicsul, e tenho uma minha opnião formada em relação ao fato do aumento inevitavel da apologia e aceitação constante do nazismo,
em primeiro lugar vem a farsa historica do holocausto, nunca provado e nunca permitido que fosse investigado!
Holocausto em primeiro lugar foi o nome biblico dado as oferendas ao Senhor nosso Deus, eram animais que eram sacrificados…
O povo judeu não aceita a Biblia como realmente é, se auto denomina o povo escolhido ainda nos dias de hoje sem ao mesmo aceitarem Jesus como seu unico salvador.
A propósito, os crimes mais graves provados e assumidos naquela época foi Nagasaki , Hiroshima e Dresden.
Segundo lugar o Nosso Herói Silenciado duplamente RUDOLPH HESS, privado de sua liberdade e impedido de falar por 46 anos, prisioneiro unico em uma prisão enorme, usava um passometro, ele só podia dar 1500 passos por dia e tinha visitas uma vez ao mes por 15 minutos,
quando o mundo ouviu os apelos de familiares e varias outras entidades inclusive de Moscou,para ser liberto, se suicida na prisão!
Isso são apenas dois exemplos da farsa Ocidental sobre o Nazismo, e o Mais impressionante é o poderio Judeu Mundial proibindo o Revisionismo Historico, em todos os sentidos e nao só sobre a 2 grande guerra.

Um abraço a todos amantes de Historia.”

Como este blog é compremetido tanto com a liberdade de expressão quanto com a proteção à dignidade humana, preferi não apagar o comentário, mas, ao mesmo tempo, exercendo um legítimo de resposta, apresentei o seguinte comentário:

“Não tenho a menor dúvida de que a história da Segunda Guerra Mundial que a gente conhece é a história dos vencedores. Os aliados, com toda certeza, cometeram tantas atrocidades quanto os nazistas, mas uma coisa não justifica a outra.

Hitler montou uma fábrica de extermínio não apenas de judeus (que também não são inocentes na história), mas de outras minorias, inclusive deficientes físicos e homossexuais. Já que você é estudioso de história, deve saber disso.

Se não foram cinco milhões de judeus mortos, mas apenas um milhão, faz alguma diferença?

No mais, suas palavras demonstram um ódio pelo ser humano que não é compatível com a farda que você veste. Sua função exige uma empatia pelo próximo que talvez lhe falte.

Só para esclarecer: ter empatia é ser capaz de se colocar no lugar do próximo, indepedentemente de quem seja o próximo. É sofrer com o sofrimento alheio. É se preocupar com a dignidade de qualquer ser humano pelo simples fato de ser humano.

Por isso, com sinceridade e sem qualquer intuito de menosprezá-lo, recomendo que faça um tratamento psiquiátrico e reflita mais sobre os seus valores. Será que você gostaria de ter nascido judeu na Alemanha durante o regime nazista? Pense nisso…

Será que você gostaria de ter nascido negro durante o regime escravocata brasileiro?

Os negros precisam mesmo reforçar o orgulho pela sua raça, pois foram menosprezados por toda a história do mundo ocidental. Os brancos, pelo contrário, já estão por cima em todos os aspectos: político, social e econômico. Então, para quê estimular o “orgulho branco” senão para estimular o preconceito?

Poderia continuar, mas tenho certeza de que você não assimilou nenhuma das palavras acima, pois você não está aberto para ouvir a opinião alheia. E falta de tolerância é o principal obstáculo de qualquer diálogo.

George Marmelstein

PS1. Não sou judeu, nem pretendo ser, nem sequer conheço pessoalmente qualquer judeu. Mas meu avô já foi e foi preso e perseguido durante a Segunda Guerra Mundial pelo regime de Hitler. Teve que fugir para o Brasil, para minha felicidade, pois talvez eu não teria nascido…

PS2. Me senti na obrigação de fazer essa resposta, pois este blog tem como principal objetivo divulgar os valores ligados à dignidade da pessoa humana, o que não é compatível com a opinião de alguém que, expressamente, defendeu um regime que fez tudo para destruir o sentido de dignidade humana.

PS3. Outra característica deste blog é a abertura para o debate, enquanto o debate estiver num nível de tolerância aceitável. Este blog é intolerante em relação à intolerância. Por enquanto, nunca tive razões para excluir qualquer comentário, nem pretendo fazê-lo em relação ao comentário do Luciano…”

Boston Legal, o Papai Noel gay e os militares assumidos

junho 6, 2008

Nada melhor do que uma sexta-feira malemolente, depois de uma semana puxadíssima, para comentar um episódio do Boston Legal, um seriado simplesmente fantástico.

O episódio em questão é o S1E8 – Terapia Intensiva. O caso é o seguinte: um respeitado senhor, no período de natal, tinha como “ganha pão” ser o papai noel de uma determinada loja de departamentos. Ele fazia esse papel há oito anos e sempre desempenhou com muito profissionalismo e com muita boa vontade a sua função.

Ocorre que o dito senhor era um homossexual transformista. Ou seja, de dia, ele era papai noel; de noite, mamãe noel. A loja empregadora não sabia dessa vida dupla do seu funcionário. Quando descobriu, não teve dúvidas: demitiu o dito cujo.

Ninguém melhor do que Allan Shore para defender o caso, na função de advogado do papai noel gay.

Numa das cenas mais engraçadas do programa, o juiz questiona ao advogado: “Dr. Shore, o senhor quer que eu permita que crianças sentem no colo do seu cliente? Você sentaria no colo dele?”

Não é preciso nem dizer qual foi a resposta do brilhante advogado: “Claro, e por que não?” e sentou confortavelmente no colo do seu cliente.

Para não tirar a graça do episódio, não vou dizer qual foi o veredicto final.

Ao mesmo tempo, aproveito o gancho desse curioso caso para comentar um lastimável episódio que ganhou as manchetes da imprensa brasileira. Falo da prisão dos militares que assumiram sua homossexualidade em um programa de televisão (veja a notícia aqui).

Vou evitar de tratar do caso concreto em si para falar de algo mais abstrato, que é a criminalização da pederastia, prevista no artigo 235 do Código Penal Militar:

“Pederastia

Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

O texto legal é de uma redação extremamente infeliz. O tipo penal se chama “pederastia”, mas, ao mesmo tempo, pune o ato libidinoso “homossexual ou não”. Ou seja, na verdade, não está punindo a pederastia em si, mas o ato libidinoso praticado no interior de unidades militares. Se estivesse punindo a pederastia, seria, sem dúvida, inconstitucional, pois, realmente, a Constituição proíbe qualquer tipo de discriminação por opção sexual. Portanto, em tese, o art. 235 do CPM não viola a Constituição.

O problema não é no tipo penal propriamente dito, mas na interpretação que a Justiça Militar realiza na prática.

Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal Militar sobre o assunto, observa-se que todos os casos envolvendo a aplicação do art. 235 do CPM que chegaram ao STM referiam-se a relações homossexuais. Não há nenhum processo criminal, que chegou ao STM, onde um heterossexual tenha sido condenado com base no citado artigo.

Assim, embora o tipo legal não seja, em tese, inconstitucional, a interpretação realizada pela Justiça Militar é, sem dúvida, discriminatória.

Esse fenômeno é conhecido como discriminação de fato ou indireta. Esse tipo de discriminação ocorre quando existe uma norma jurídica válida, cuja aplicação concreta pelas autoridades competentes dá-se de forma sistematicamente anti-isonômica e prejudicial a determinado grupo.

A melhor forma de aferir a violação desta dimensão do princípio da igualdade é através do recurso à estatística. No caso específico do artigo 235 do CPM, basta fazer uma simples pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perecer que, em 100% das situações, o condenado era homossexual. Ou seja, não há, pelo menos na jurisprudência do STM, qualquer caso de ato libidinoso heterossexual que tenha sido punido com base no art. 235 do CPM, demonstrando que, mesmo que a norma seja, em tese, válida, a aplicação concreta está sendo patentemente discriminatória.

*******

Ainda dentro do mesmo assunto, vou fazer algumas ponderações, até para tentar entender o ponto de vista das forças armadas.

As forças armadas se sustentam com base em dois princípios: a hierarquia e a disciplina. Tais princípios, inclusive, possuem estatura constitucional (art. 142).

Há uma presunção, muito mais intuitiva do que empírica, de que um militar de patente superior não será respeitado pelos seus subordinados se assumir a sua homossexualidade. Do mesmo modo, presume-se que um militar gay possa comprometer a unidade do grupo, já que muitos soldados não aceitarão dividir a sua intimidade com homossexuais.

Essa presunção talvez seja, em grande medida, correta, embora não se possa afirmar com absoluta certeza ante a falta de estudos sérios e imparciais. E mesmo que fique demonstrado que a presença de militares homossexuais atrapalhe o desempenho da tropa, penso que isso será muito mais fruto da intolerância hoje prevalecente do que da falta de combatividade dos soldados gays.

Em vários países mais tolerantes, como a Holanda, o exército admite que homossexuais façam parte das forças armadas e não há demonstração de que isso tenha trazido qualquer prejuízo para a atividade-fim. Pelo menos, os textos que li não mencionam isso.

Por isso, acredito que seja a hora de adequar a tradição militar à Constituição. Se, em médio ou longo prazo, essa opção se mostrar desastroza, não haverá qualquer problema em voltar atrás e impedir que os homossexuais ocupem postos militares. Sem tentar, nada vai mudar.

Aliás, quem diria, há cinqüenta anos atrás, que mulheres estariam pilotando caças da Aeronáutica muitas vezes com desempenhos melhores do que os homens?

Boston Legal (S01E01) – Eficiácia Horizontal e Ditadura dos Direitos Fundamentais

maio 20, 2008

Seguindo a dica do meu amigo de confraria Rubens, comecei a assistir ao seriado Boston Legal. Vi o episódio 1 da primeira temporada (S01E01).

Já percebi que vai ser mais um vício, assim como Lost, House, Weeds, Roma, Heroes, Prison Break, Big Bang Theory e por aí vai…

Pelo menos, posso dizer que há um interesse juscientífico por detrás de Boston Legal, já que ele enfrenta dilemas bastante curiosos para a teoria dos direitos fundamentais.

Neste primeiro episódio, o escritório de advocacia que domina o espetáculo aceitou defender um caso, no mínimo, inusitado.

Eis os fatos: uma menininha negra, que cantava extremamente bem, foi desclassificada no concurso nacional de canto. De acordo com a mãe da criança, ela era a melhor e foi preterida tão somente por causa da sua cor.

Os reais motivos da desclassificação não foram bem explorados no seriado, pois, na minha ótica, não foi bem isso que o diretor quis mostrar. Há um humor refinado ao longo da narrativa da estória, que deixa a entender que o objetivo principal daquele episódio foi muito mais criticar o exagero do discurso politicamente correto, que pode levar a tal da “ditadura dos direitos fundamentais”. Até mesmo questões aparentemente banais poderão ser levadas ao Judiciário se os valores jusfundamentais forem considerados ao pé da letra, o que certamente sufocará a sociedade e colocará o juiz como um árbitro onipresente em qualquer conflito social. É esse um dos únicos contrapontos à chamada horizontalização dos direitos fundamentais.

Imagine, por exemplo, se uma pessoa deixa de convidar um colega de trabalho para a sua festa de aniversário, justamente porque não gosta dele. Digamos que esse colega de trabalho pertença a alguma minoria. Certamente, o fato de ele pertencer a alguma minoria pode ter sido um dos motivos que levaram o aniversariante a não gostar dele e, portanto, foi um dos motivos pelos quais ele não foi convidado para a festa. E aí, é discriminação? Será que, sendo comprovada a discriminação, o Judiciário pode obrigar o aniversariante a convidar o colega discriminado? Não seria uma invasão muito pesada na sua autonomia privada?

Ainda a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: respostas às perguntas

maio 15, 2008

A palestra de ontem, sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, foi bastante interessante e gerou muita controvérsia e perguntas, o que é natural, pois o tema é, de fato, bem complexo e empolgante. Procurei dar uma visão um pouco mais descontraída e, talvez por isso, recebi muitas indagações sobre temas que, propositadamente, não aprofundei, tendo em vista os limites de uma palestra de uma hora. Por isso, vou tentar aqui responder algumas questões que recebi tanto por e-mail quanto por bilhete.

Comecei falando sobre o caso do lançamento de anão e descrevi a decisão prevalecente no sentido de que a dignidade do anão foi considerada como um valor mais importante do que a sua autonomia privada. Ou seja, o anão não seria livre para decidir ser tratado como mero objeto de diversão. Embora eu não tenha dito na palestra, digo aqui que concordo com a solução.

Se o senhor Wackhehein (o anão) não fosse anão, mas uma pessoa de estatura normal, ele poderia, na minha ótica, realizar aquele trabalho. Se ele quisesse ser lançado para deleite de bebuns, isso seria problema seu. No entanto, sendo anão, o problema não se restringe à dignidade dele, mas de toda uma categoria social já tão estigmatizada.

Isso não lhe retira, contudo, o direito à sobrevivência. Entendo que, a partir do instante em que o Estado impede o anão de trabalhar sem lhe dar outra opção, nasce para ele o direito subjetivo de exigir um benefício assistencial ou previdenciário, conforme o caso, até ele conseguir uma nova ocupação. O Estado não lhe pode negar o direito ao mínimo existencial.

Dentro dessa mesma discussão, alguém perguntou sobre a situação das prostitutas. Não deveria também ser proibida já que se trata de uma atividade degradante?

A pergunta lembra muito o caso do “peep-show”, onde a Corte Constitucional alemã entendeu que o “peep-show” violaria a dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido. Na argumentação, o TCF decidiu que “a simples exibição do corpo feminino não viola a dignidade humana; assim, pelo menos em relação à dignidade da pessoa humana, não existe qualquer objeção contra as performances de strip-tease de um modo geral”. Já os Peep-shows – argumentaram os velhinhos do Tribunal – “são bastante diferentes das performances de strip-tease. No strip-tease, existe uma performance artística. Já em um peep-show a mulher é colocada em uma posição degradante. Ela é tratada como um objeto… para estímulo do interesse sexual dos expectadores”.

Explicou ainda o TCF que a violação da dignidade não seria afastada ou justificada pelo fato de a mulher que atua em um “peep-show” estar ali voluntariamente. Afinal, “a dignidade da pessoa humana é um objetivo e valor inalienável, cujo respeito não pode ficar ao arbítrio do indivíduo”.

De minha parte, não concordo com a decisão tomada pela Corte Constitucional alemã. De duas uma: ou se proíbe também o strip-tease ou se libera tudo. Não consigo enxergar, como fizeram os velhinhos do Tribunal alemão, diferença substancial entre o peep-show e o strip-tease. Se bem que não tive acesso à prova dos autos… :-)

Na minha ótica, se se tratar de mulher adulta, com plena capacidade de discernimento, que esteja realizando aquela atividade por livre e espontânea vontade, sem pressão psicológica, financeira ou física, não vejo como não respeitar a autonomia da vontade.

E o argumento que utilizei do caso do lançamento de anão não se aplica aqui, a não ser que se proíba também o strip-tease que, igualmente, coloca a mulher como mero objeto de prazer sexual. Não é pelo fato de uma ou outra mulher optar por trabalhar como dançarina de strip-tease ou de peep-show que os homens irão vincular todas as mulheres à atividade.

Aqui, há uma substancial diferença com o lançamento de anão: os anões já são estigmatizados como meros objetos de diversão, o que não pode ser tolerado pelo Estado. Quando se vê um anão caminhando na rua, o imaginário popular imediatamente o vincula a atividades de mera diversão, como o trabalho em circos ou em programas de humor. O mesmo não ocorre com as mulheres. Quando se vê uma mulher caminhando, não há uma necessária vinculação com a prostituição ou com atividades de cunho sexual. O estigma não é tão forte.

Portanto, se uma mulher (ou um homem) deseja realizar atividades como o do peep-show, não vejo como impedi-la(lo). É um trabalho como outro qualquer, a não ser que a pessoa esteja ali contra a sua vontade.

Outra questão que levantou polêmica foi a pergunta que fiz só para contextualizar a discussão. Ei-la: um pai pode deixar de contemplar um filho no seu testamento, na parte disponível, por ser ele homossexual? Deve prevalecer a vontade do pai, que é dono do seu patrimônio e faz dele o que bem quiser, ou a norma constitucional que proíbe a discriminação?

Não tenho resposta para essa pergunta. Mas ela levou a algumas indagações: o pai pode mesmo fazer o que quiser com o seu patrimônio? A propriedade não tem que observar uma função social? Não seria melhor o pai simplesmente não dizer os seus motivos?

Meus comentários: é lógico que a propriedade tem que cumprir a sua função social. Mas se o pai resolver queimar o seu dinheiro quem pode impedi-lo? Se ele resolver doar seu patrimônio para a Igreja ao invés de dar para o filho, também não estaria cumprindo uma função social? Ou seja, a exigência de função social não resolveria o problema em questão.

Segundo ponto: a questão da dissimulação dos motivos. Ora, o interessante da eficácia horizontal é justamente saber se a pessoa pode abrir o jogo, dentro da sua autonomia privada, e dizer com sinceridade qual a sua opinião. Se o pai não disser os motivos, é lógico que o testamento não é nulo. Afinal, a sua vontade deve prevalecer. Mas e se ele disser os motivos? É essa a magia da teoria da eficácia horizontal. Se você entender que os direitos fundamentais têm essa força tremenda de violar até a consciência do pai, então o testamento é nulo. Se você entender que, nesse caso, a autonomia da vontade é mais importante do que a não-discriminação, o testamento é válido. Não tenho resposta para esse dilema.

Mais uma coisa.

Afirmei na palestra algo que já havia dito aqui no blog: em caso de colisão de direitos, fatalmente um dos dois valores colidentes terá que ceder, caso não seja possível harmonizá-los. Isso causou estranheza em alguns alunos: então quer dizer que os direitos fundamentais, mesmo sendo princípios, funcionam na base do tudo ou nada?

Não é bem assim. Vou citar uma frase que talvez esclareça a questão: “é possível que, em casos concretos específicos, após a aplicação da proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento/ponderação), nada reste de um determinado direito. Por mais que isso soe estranho e possa passar uma certa sensação de desproteção, isso apenas reflete o que ocorre em vários casos envolvendo direitos fundamentais” (SILVA, Virgílio Afonso. O Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais e a Eficácia das Normas Constitucionais. In: Revista de Direito do Estado n. 4, Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 44).

Essa frase é do Virgílio Afonso da Silva, um dos principais defensores da teoria dos princípios de Alexy aqui no Brasil.

E para complementar, cito um trecho do meu Curso: “São nessas situações em que a harmonização se mostra inviável que surge a necessidade de sopesamento ou ponderação propriamente dita. O sopesamento/ponderação é, portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolherá qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente aí que reside o grande problema da ponderação: inevitavelmente, haverá um descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. Quando duas normas constitucionais colidem, fatalmente o juiz decidirá qual a que ‘vale menos’ para ser sacrificada naquele caso concreto” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008).

Ora, se há um valor que deve ceder, é natural, portanto, que um princípio deixe de ser aplicado, num dado caso concreto, ainda que a sua validade normativa permaneça íntegra. Quando um princípio “cede”, não significa dizer que ele é inconstitucional, mas apenas que, naquela situação específica, existe outro valor mais importante que o neutraliza e justifica a sua não-aplicação.

E aí se pode perguntar: e como fica a idéia de proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais?

Mais uma vez, me auto-cito a mim mesmo:

“a proteção ao núcleo essencial é uma ferramenta argumentativa contra leis que restrinjam direitos fundamentais. Nenhuma lei pode, abstratamente, restringir um direito fundamental a tal ponto que seu conteúdo fique completamente esvaziado.

Isso não impede, contudo, que, em situações concretas, diante de circunstâncias específicas, o Judiciário, ao sopesar valores em conflito, possa afastar por completo um determinado direito fundamental, atingindo, obviamente, seu núcleo essencial. Essa situação nunca será a ideal, mas, em dadas situações, será inevitável, conforme já visto anteriormente.

Além disso, em situações bastante peculiares, até mesmo a lei poderá eventualmente atingir o núcleo essencial de direitos fundamentais. Há determinados direitos cuja limitação sempre implicará uma restrição total. É o caso, por exemplo, do direito à vida. Quando a Constituição prevê a pena de morte em caso de guerra está atingindo o próprio núcleo essencial do direito à vida. Quando o Código Penal brasileiro autoriza a realização do aborto em caso de gravidez que possa resultar em risco para a vida da gestante está autorizando uma restrição total do direito à vida do feto. Não há como limitar apenas parcialmente o direito à vida.

Por isso, pode-se dizer que o princípio da proteção ao núcleo essencial deve ser sempre associado ao princípio da proporcionalidade. Se uma lei que restringe um determinado direito fundamental é proporcional, então será válida, mesmo que, eventualmente, atinja o núcleo essencial de um dado direito” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008).

O post já ficou grande. Então finalizo com a mesma citação contida na parte final do slide:

“Somos o país do ‘elevador de serviço’ para pobres e pretos; do ‘sabe com quem está falando’; dos quartos de empregada sem ventilação, do tamanho de armários nos apartamentos da classe média, reprodução contemporânea do espírito da “casa grande e senzala’” (Daniel Sarmento)

“Somos também o país do analfabetismo, das mortes aguardando atendimento nos hospitais da rede pública, das humilhações no ambiente do trabalho (isso, quando não se está desempregado), dos moradores de rua, da violência insuportável, das fraudes na Previdência Social, do preconceito racial, dos pedintes nos semáforos, da agressão cotidiana ao meio-ambiente” (Adriano Costa).

Por tudo isso, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais representa a “última fronteira” da expansão normativa da Constituição (Bilbao Ubillos) e a única forma de construir uma sociedade mais justa, livre e solidária, tal como imaginado pelo constituinte.

******************

Eis o slide da palestra: Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

E sobre o mesmo assunto, recomendo a leitura de um dos melhores textos que tratam sobre a eficácia horizontal aqui no Brasil:

COSTA, Adriano. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurídica Brasileira. Fortaleza: UFC – Dissertação de Mestrado, 2007.

E aí, Drica? Tens algo a dizer sobre o assunto?


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