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A Judicialização da Ética – Tese Publicada

agosto 29, 2018
capatese
Em 2015, defendi minha tese de doutorado na Sala dos Capelos, da Universidade de Coimbra, sendo aprovado com distinção.
Nesta semana, a tese foi publicada na Série de Monografias do CEJ, do Conselho da Justiça Federal.
A versão física é distribuída pelo CJF para várias instituições e universidades no Brasil todo, mas não é vendida.
O lado bom é que a versão on-line está disponível para ser baixada gratuitamente na página do CJF, na íntegra, este link: http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/mono/index.
As perguntas centrais que tentei responder giram em torno da jurisdição constitucional e dos direitos fundamentais. Para ser mais preciso, procurei aprofundar a discussão acadêmica sobre o método jurídico e a prestação jurisdicional, buscando elementos que possam permitir um avanço ético-jurídico das decisões judiciais.

Logo abaixo, segue a síntese que serviu de base à minha apresentação durante a defesa da tese na Sala dos Capelos.

“A Judicialização da Ética: um projeto de transformação da ética em direito orientado pela expansão do círculo ético”

Com este título, pretendi transmitir a essência de minhas investigações durante esta longa jornada acadêmica que hoje chega no seu cume. O problema central da dissertação que ora se apresenta envolve a relação entre ética e direito, tendo como pano de fundo a atividade jurisdicional e o processo de realização concreta do direito.

O que provocou o interesse no tema foi a constatação de que diversas questões com forte componente ético estão sendo decididas por órgãos jurisdicionais. Este fenômeno – a “Judicialização da Ética” – pode ser presenciado em diversas partes do mundo. São vários os exemplos – e citei alguns logo na introdução – de casos envolvendo, por exemplo, a criminalização do aborto e da eutanásia, a concessão de direitos aos homossexuais, o reconhecimento da dignidade dos animais, sendo submetidos à apreciação de juízes e decididos, em caráter definitivo, pelos órgãos responsáveis pela jurisdição constitucional.

Diante de tal fenômeno, diversos problemas se abrem para o estudioso do direito, especialmente problemas de natureza política, envolvendo, por exemplo, a legitimidade do poder judiciário, a separação de poderes, o princípio democrático ou os limites e as possibilidades da jurisdição. De certo modo, estes temas gravitam o núcleo central da presente tese, embora minha intenção não visa justificar as práticas presentes, nem defender ou combater, diretamente, a jurisdição constitucional tal como ela vem sendo exercida.

Na minha ótica, nessa questão, não se pode adotar um tom completamente otimista, pois é notório o caráter ambivalente da atividade jurisdicional, sendo possível apontar vários exemplos de abusos ou falhas na prática jurisprudencial. Por outro lado, também não se pode assumir um tom demasiadamente pessimista, pois também é inegável que a função jurisdicional pode ter um importante papel a cumprir na proteção dos direitos fundamentais e na mediação da convivência ética. Oscilando entre esses dois pêndulos – de um lado, uma desconfiança pessimista sobre a prática da jurisdição e, de outro, uma “esperança utópica” sobre as possibilidades de realização da justiça por meio das instituições jurídicas – tentei desenvolver alguns parâmetros substanciais para aferição da legitimidade do exercício do poder, em particular do poder judicial, sobretudo quando estão em jogo conflitos morais abrangentes que dividem as sociedades plurais contemporâneas.

O ponto de partida, desenvolvido no capítulo 2, foi uma tentativa de explicação e de compreensão do inquestionável avanço da jurisdição constitucional dos direitos fundamentais em várias partes do mundo no último século. Nesse ponto, a primeira hipótese de trabalho alicerça-se no pressuposto de que o avanço da jurisdição constitucional dos direitos fundamentais pode ser compreendido em função de uma mudança de paradigma dos fatores de aferição do exercício do poder legítimo, que passaram de um modelo de legitimação fundado no consentimento político para um modelo de legitimação fundado no consentimento ético-jurídico.

Essa ideia inspira-se, obviamente, em uma tradição intelectual que defende que a legitimação do poder decorre do consentimento. Assim, o estado somente poderia exercer o seu poder sobre qualquer pessoa se houvesse algum mecanismo capaz de obter uma concordância ou aprovação por parte daqueles que serão afetados pelo poder do estado.

O modelo tradicional que estruturou o formato do estado moderno foi o consentimento político, pretensamente obtido mediante eleições, em que os critérios normativos a serem adotados para a solução das controvérsias sociais seriam estabelecidos na esfera parlamentar, com base no princípio majoritário. Esse modelo possui inegáveis méritos, pois possibilita, pelo menos em tese, a participação popular no exercício do poder, a alternância política, a prevalência da vontade da maioria e uma certa previsibilidade e segurança na definição dos critérios a serem adotados para a solução dos problemas jurídicos.

Por outro lado, tal modelo também possui alguns graves inconvenientes, seja em razão das falhas e limitações da legislação, seja de natureza ainda mais profunda, envolvendo, por exemplo, as disfunções do sistema eleitoral ou a ausência de mecanismos de controle axiológico sobre o produto das deliberações parlamentares, propiciando a opressão legislativa ou a tirania da maioria. Além disso, tal modelo pode gerar o aniquilamento do sujeito ético, tendo em vista que a autonomia pessoal tende a ser sufocada pelas convenções coletivas, retirando do ser humano aquilo que lhe é mais essencial, que é a capacidade de ser autor da própria história.

Essas profundas falhas do consentimento político ocorrem, dentre outros motivos, porque, nesse modelo, os conflitos sociais são resolvidos a partir de um processo político-legislativo de medição de forças em que as teses que conseguem mais votos vencem (e se tornam a representação do lícito) e as teses derrotadas são eliminadas (tornando-se o ilícito). O grupo que consegue transformar seus interesses em lei pode usar a força do estado para obrigar a todos os demais a seguirem seus próprios valores, transformando o sistema normativo em um mecanismo de repressão institucionalizada. Ao fim e ao cabo, esse tipo de proposta obriga o sujeito ético a se curvar à vontade dominante, criando, artificialmente, um padrão comportamental uniforme e com pouca diversidade, que comporá o código legal da sociedade.

Além disso, o majoritarismo possui uma inquestionável propensão à opressão, na medida em que seu principal fator de decisão é estritamente quantitativo e indiferente quanto ao conteúdo das deliberações. Potencialmente, as minorias derrotadas nesse jogo serão excluídas de qualquer tipo de proteção jurídica, perdendo uma parcela essencial de sua dignidade-autonomia, ao ponto de afetar até mesmo a sua condição de pessoa. O status legal dos negros, das mulheres, dos índios, dos homossexuais, dos estrangeiros, das minorias religiosas etc. reflete esse fenômeno com muita clareza, conforme tentei demonstrar na dissertação (tese).

Embora o arranjo institucional do estado contemporâneo ainda seja alicerçado no consentimento político, houve mudanças significativas na estrutura do poder, sobretudo a partir do século XX, que possibilitaram o florescimento do consentimento ético-jurídico. Esse movimento está relacionado com a ascensão do constitucionalismo e com a valorização jurídica dos direitos fundamentais, que permitiram que a jurisdição, especialmente a jurisdição constitucional, emergisse como instância de controle de validade das deliberações do poder legislativo.

Essa progressiva e parcial substituição do consentimento político pelo consentimento ético-jurídico não implica, necessariamente, o fim da política, mas a submissão da política a determinados parâmetros formais e substanciais, relacionados aos direitos fundamentais, que funcionam como verdadeiros limites ao poder estatal. A juridicidade, com isso, quando vista em sua melhor luz, assume explicitamente uma intenção de validade axiológica, fundada no respeito à dignidade. Tal intenção de validade é hostil ao raciocínio instrumental-estratégico que despreza o sujeito ético.

Nos modelos institucionais fundados no consentimento político, o direito não é capaz de cumprir a função de controle do poder, pois, neste modelo, há uma clara submissão do jurídico ao político. Ou seja, os critérios jurídicos são determinados politicamente, não havendo qualquer possibilidade institucional, por parte dos juízes, de realizar uma filtragem axiológica das escolhas tomadas pelos detentores do poder. A confusão conceitual entre direito e legislação, incrementada pela ideologia legalista, pela valorização do texto legal como foco informacional da atividade jurídica, transformaram o direito – aqui entendido apenas como o conjunto de leis impositivas aprovadas pelo parlamento ou com as ordens coercitivas emanadas do soberano – em uma mera técnica de controle social a serviço do poder de ocasião. Com isso, abriram-se as portas para os diversos tipos de normativismos e funcionalismos que retiraram e ainda retiram do direito o seu autêntico sentido.

O consentimento ético-jurídico, por sua vez, apresenta-se como uma proposta que condiciona a validade jurídica ao respeito aos direitos fundamentais. Com isso, tenta-se propiciar um controle axiológico do poder, por meios institucionais, no interior do próprio processo de realização prática do direito. Nesse contexto, a função judicial assume perante a comunidade uma responsabilidade ético-jurídica de combater as injustiças presentes, incorporando no juízo decisório – e, portanto, em todas as fases da atividade jurisdicional (interpretação, argumentação, justificação etc.) – aqueles valores fundamentais que dão sentido ao direito.

Foi por este motivo que se buscou uma aproximação teórica com o jurisprudencialismo do Professor Doutor Castanheira Neves, aproveitando, ainda que parcialmente e com uma certa prudência, muitas de suas ideias à proposta aqui apresentada.

O ponto fundamental é reconhecer que o respeito incondicional à pessoa é o sentido do direito e que o direito deve intencionar uma validade ético-jurídica consistente na afirmação da dignidade humana como fundamento do justo decidir. Tal validade ético-jurídica não decorre do poder, nem da política, mas da própria comunidade, e é autonomamente constituída pela experiência judicativa a partir da solução de problemas reais.

Levando essa premissa para o campo da metodologia jurídica, o Professor Doutor Castanheira Neves apontou uma verdade simples, mas fundamental para compreender o sentido do direito: por detrás de todo problema jurídico, há uma controvérsia real (humana) e é justamente em função dessa controvérsia que se move o raciocínio jurídico. Assim, a solução dos casos concretos não é obtida por um mero processo de subsunção de regras impositivas, até porque as regras precisam passar por um processo de adaptação e correção antes de serem adotadas como critérios válidos de solução de um problema específico. Nesse processo de adaptação e correção, os princípios são tratados como verdadeiros fundamentos do direito, tornando-se elementos essenciais para o raciocínio jurídico, servindo como fonte de inspiração, orientação, motivação, adequação, correção e justificação das decisões judiciais.

No jurisprudencialismo, os princípios são considerados verdadeiramente como jus (ou seja, como fundamentos do direito) e não como ratio (como se fossem apenas a formulação simplificada do critério comum que une um conjunto de regras específicas) ou como intentio (como se fossem meramente materiais pré-jurídicos passíveis de serem incorporados ao sistema normativo mediante um processo de institucionalização), pois só assim se alcança a verdadeira autonomia do direito perante o poder.

Aliás, nesse ponto, seria importante traçar as principais diferenças entre o jurisprudencialismo e as propostas funcionalistas e normativistas, inclusive os diversos positivismos contemporâneos (inclusivista, incorporacionista e exclusivista), mas, infelizmente, em razão do tempo e do espaço, isso não será possível (tentei fazer isso no capítulo 3). O importante é perceber que, para o jurisprudencialismo, o direito em seu autêntico sentido é uma prática judicativa que intenciona uma validade axiológica, possuindo uma inegável dimensão ética, embora não se confunda com a ética. Assim, ainda que o direito e a ética não sejam exatamente a mesma coisa, podem estar conectados em vários níveis, sobretudo no nível fundamental.

É justamente em razão dessa forte conexão entre a ética e o direito no nível fundamental que nasce a ideia de transformação da ética em direito orientado pela expansão do círculo ético.

A ética e o direito são constituídos no mesmo contexto comunitário e se alicerçam nos mesmos valores fundamentais, a exemplo do respeito à dignidade, que é a base comum tanto do direito quanto da ética. No entanto, a dimensão ética da dignidade, de um modo geral, parece ser mais abrangente e mais exigente do que a dimensão jurídica da dignidade. Sendo assim, o que se pretende é construir um projeto ético-jurídico intencionalmente guiado por um sentido sempre expansivo de respeito ao outro, aproximando a dimensão jurídica da dignidade de sua correspondente dimensão ética. A expansão do círculo ético, que se desenvolve a partir da reflexão sobre o significado prático do conceito de respeito ao outro, implica uma ampliação das exigências que decorrem do sentido de respeito e o alargamento daquilo que se pode compreender como o outro.

Como síntese, poderíamos dizer que o fundamento da juridicidade não está necessariamente na positividade politicamente institucionalizada, mas na validade axiológica comunitariamente constituída.

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Atividades físicas na jurisprudência do STJ

agosto 9, 2018

Quais são as atividades privaticas dos profissionais de educação física? Ginástica? Atletismo? Dança? Ioga? Pilates? Capoeira? Artes marciais?

Quais são os parâmetros que devem ser adotados pelo Conselho Federal de Educação Fisíca no exercício irregular da profissão?

Não é um debate simples. De um lado, é legítima a preocupação em afastar pessoas sem qualificação do mercado de educação física, já que o que está em jogo é a saúde humana. De outro lado, ao longo da história, o método de aprendizagem de muitas atividades físicas e desportivas foi baseado em um tipo “não acadêmico” de transmissão do conhecimento e, portanto, é questionável que a exigência do diploma em educação física possa substituir esse modelo. Aliás, em alguns casos, o modelo de aprendizagem tradicional é fruto de uma cultura milenar que é, em muito, superior ao conhecimento adquirido nos bancos universitários. Imagine todas as etapas que um professor de artes marciais precisa enfrentar para chegar à condição de mestre. Você preferiria aprender karatê com um mestre faixa preta que luta desde criança ou com alguém que fez a disciplina “karatê” na faculdade de educação física?
Outras atividades são aprendidas de modo informal e estão inseridas em um contexto artístico, cultural e social que sequer é disciplina das faculdades de educação física. Pense na dança, por exemplo. Qual a necessidade de um um professor de forró ou de frevo ou de pole dance ser formado em educação física?
Mesmo algumas atividades desportivas mais arriscadas para saúde – como o futebol ou a patinação artística ou o tênis – são aprendidas em um contexto prático não-acadêmico. A experiência que um jogador de futebol adquiriu ao longo de sua vida dentro e fora de campo o habilita tranquilamente a se tornar treinador de futebol independentemente de um diploma. Mas qual é o limite que separa a suficiência do conhecimento prático com a necessidade do conhecimento acadêmico?
O critério que o STJ adota não é baseado na tradição, mas na finalidade da atividade. Se o condicionamento físico (ou a educação do corpo, para usar a linguagem adotada) for a finalidade principal da atividade, então estamos diante de uma modalidade que se encaixa no conceito de educação física e, portanto, o profissional precisa ser registrado no CREF. Por outro lado, se o condicionamento físico for apenas um meio para alcançar outros objetivos, a atividade não poderia ser tratada como “educação física”, e qualquer pessoa poderia, em tese, dar aula ou treinar naquela atividade.
Coloquei lá no Instagram um post ilustrativo da posição do STJ, indicando quais as atividades que o STJ já decidiu que não se encaixam no conceito de educação física.

É só ir lá e conferir. Aqui o link:

No Calor da Investigação

julho 30, 2018

Pode a polícia usar um scanner térmico, sem autorização judicial, para medir a intensidade de calor dentro de uma casa e assim descobrir eventual crime cometido no seu interior?

Este é o objeto do caso Kyllo v. United States, comentado nesta semana no IG @direitos_fundamentais_net

É só clicar na imagem e acompanhar o caso.

 

Viés da Gopro: ou de como as aparências podem enganar

julho 27, 2018

Publiquei lá no Instagram um post sobre as diferentes percepções causadas pela mudança de perspectiva das câmeras. Como o post tem alguns vídeos, é melhor assistir por lá mesmo. Aqui o link:

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O post de hoje é um desdobramento do viés de perspectiva, mostrado no "Breaking the Law" – @editorajuspodivm. 3 alertas. 1 – vieses são tendências. Ou seja, não é algo que irá afetar invariavelmente o comportamento de todas as pessoas em todas as situações. Apenas algumas pessoas, em algumas situações, podem ser afetados por um viés qualquer. Não é sequer necessário que a maioria seja afetada. Por isso, o viés existe mesmo que você não seja afetado. 2 – há outro relevante viés em jogo: o viés da confirmação. Quem confia na polícia tende a interpretar os videos em favor da polícia. Quem não confia tende a salientar o arbítrio policial. 3 – o "viés da gopro", em particular, não deve ser visto como uma crítica ao uso de câmeras pela polícia. Na verdade, estudos demonstram que o uso de câmeras tende a diminuir significativamente a violênca policial. Portanto, é bom que a polícia use "gopros". O que o estudo sugere é que tenhamos mais cuidado quando estivermos interpretando as imagens. Enfim… um bom tema para debate. A fonte dos vídeos e da ideia do post é: https://www.nytimes.com/interactive/2016/04/01/us/police-bodycam-video.html

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Breaking the Law – na @editorajuspodivm

julho 20, 2018

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Hoje o assunto é incomum e curioso. ☕ Vocês tomaram café da manhã hoje? Pois é, queridos leitores… Isso pode ser um fator decisivo no dia de vocês. 😂 ⠀ ⠀ 👈 Arraste a tela para esquerda e confira nosso primeiro texto do #BreakingTheLaw com George Marmelstein – Juiz Federal, professor de Direito Constitucional e autor da obra O Direito Fora da Caixa. ⠀ o texto completo. ⠀ ⠀ 🧐 Para os mais curiosos, deixamos na nossa bio o link com a fonte da pesquisa (em inglês), e um outro material (também em inglês) defendendo que o efeito da fome nas decisões judiciais foi superstimado pelos pesquisadores. Deixem a opinião de vocês nos comentários. 😉 ⠀ ⠀ 👉 url:editoraj.us/2O1d8TC⠀ 👉 url:editoraj.us/2zPFjlD

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Fui convidado pela editora Juspodivm (Ig @editorajuspodivum) a produzir alguns posts mais provocativos, ao estilo dos que estou fazendo no @direitos_fundamentais_net.

Pois bem. O resultado do primeiro quadro está aí em cima. E o nome não poderia ter sido melhor: Breaking the Law, uma homenagem ao meu grupo de estudo na UNI7, que, por sua vez, foi inspirado em uma famosa canção do Judas Priest.

Esse primeiro quadro trata da pesquisa sobre o efeito do cansanço e da alimentação em decisões judiciais. Apesar de ser bem conhecida, serve para fixar a identididade do quadro, onde pretendo apresentar muitas ideias diferentes. Enfim, quem quiser conferir essa primeira experiência, é só clicar aqui.

 

Ainda o Direito Fora da Caixa

julho 11, 2018

Aqui o video promocional que gravei para a JusPodivm sobre o livro “O Direito Fora da Caixa”:

Para mais detalhes: https://www.editorajuspodivm.com.br/o-direito-fora-da-caixa-2018

O Direito Fora da Caixa

junho 29, 2018

imagem.pngNeste ano de 2018, o blog DireitosFundamentais.Net completa 15 anos de existência. É provável que seja um dos mais antigos ainda em atividade. E para não deixar passar a data em branco, resolvi publicar um livro especialmente em homenagem a este blog.

O Direito Fora da Caixa é uma espécie de “bolo de aniversário” dessas quinze primaveras em que me dediquei ao DireitosFundamentais.Net quase ininterruptamente. Nele, selecionei 42 textos que foram publicados ao longo destes quinze anos e vários inéditos.

Os assuntos são bem variados, indo desde a jurisdição constitucional, passando pela judicialização da política, fundamentação das decisões, argumentação jurídica e assim por diante. O ponto comum em todos os textos é a leveza da linguagem e um propósito deliberado de fazer o leitor pensar. São textos provocativos, questionadores, não-conformistas, bem dentro do espírito dos posts que firmaram a identidade do blog.

Eu fiquei muito feliz em puder fazer essa homenagem e fiz questão de dedicar o livro a você, leitor do blog, que já me acompanha a tantos anos. Sei que é sempre meio chato fazer auto-elogios ou recomendar a própria obra, mas acho que o livro ficou legal mesmo. Espero que você possa se divertir lendo tanto quanto me diverti escrevendo.

No site da editora JusPodivm, é possível ver o sumário e ler algumas páginas de amostra, inclusive o primeiro texto na íntegra (Breaking The Law), que é uma espécie de “manifesto” em defesa de uma nova forma de pensar o direito. E que outro livro de direito começaria com uma música do Judas Priest?

 

O caso do bolo de casamento gay

junho 6, 2018

Mais um slide que publiquei lá no Instagram comentando um caso beem interessante: o caso do bolo de casamento gay (same-sex wedding cake case), julgado esta semana pela Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS).

É um julgamento muito importante, mas é preciso ter bastante cautela quanto ao real sentido do que foi julgado. O tema deve ser compreendido muito mais no contexto da liberdade de expressão do que do direito da antidiscriminação. Enfim, aqui vai o slide:

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