Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial

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Em 1972, no caso Furman v. Georgia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, por 5 a 4, que a pena de morte seria incompatível com a oitava emenda da constituição norte-americana, que proíbe a adoção de penas cruéis e incomuns.

O que parecia ser o fim da pena de morte nos Estados Unidos teve uma reviravolta surpreendente. A postura liberal da Suprema Corte, ao invés de gerar um amplo consenso em torno da perversidade dessa punição extrema, fortaleceu ainda mais o grupo conservador, que obteve, nas eleições seguintes, uma vitória política avassaladora, conquistando diversos cargos no parlamento e no executivo, tendo como bandeira política o endurecimento da legislação penal.

Ao conquistarem cada vez mais espaço político, os grupos conservadores conseguiram aprovar diversas leis aumentando o rigor da legislação penal, inclusive ampliando a prática da pena de morte.

Já em 1976, diante da mudança do cenário político, a Suprema Corte, reavaliando a decisão proferida em Furman v. Georgia, passou a entender que, observadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição (Gregg v. Georgia), permitindo que os estados continuassem a prever a pena capital para os crimes mais graves.

O curioso nesse processo é que, após a decisão proferida no caso Furman v. Georgia e a consequente vitória eleitoral do grupo favorável à pena capital, a quantidade de estados que passaram a adotar a pena de morte aumentou em relação ao quadro anterior. Ou seja, estados que antes não adotavam a pena de morte passaram a adotá-la graças à mudança na opinião pública provocada pela reação contra a postura liberal adotada pela Suprema Corte. Ao fim e ao cabo, a tentativa frustrada de acabar com a pena de morte por meio de uma decisão judicial teve um efeito indesejado, que prejudicou bastante o avanço da tese abolicionista.

Esse exemplo ressalta bem o que é o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

O efeito backlash pode gerar dúvidas sobre os reais benefícios da jurisdição constitucional na luta pela implementação de direitos fundamentais. Ou seja, mesmo aqueles que advogam teses liberais devem ter consciência dos riscos decorrentes da imposição forçada de uma solução pró-direitos fundamentais na via judicial. Como sugere Michael Klarman, decisões judiciais sobre questões que geram massiva resistência possivelmente acarretarão retrocessos, ao menos no curto prazo, além de produzirem efeitos imprevisíveis na arena política (ver artigo). Levando essa ideia ao extremo, Klarman deixa subentendido que a jurisdição constitucional pode não ser um locus eficiente para a implementação de direitos. Aliás, pode ser até mesmo um ambiente prejudicial à conquista de direitos, justificando uma autocontenção judicial em temas sensíveis, a fim de não atrapalhar a luta pelo direito na via política. Vale dizer: diante de um cenário de incerteza, em que não se sabe qual será o desdobramento político de um debate polêmico, seria melhor deixar o problema sem resposta jurisdicional, até que o tema esteja bem amadurecido na consciência social.

A questão que surge a partir daí é a seguinte: será que o mero risco de uma reação política conservadora, por si só, é motivo suficiente para justificar o abandono da arena judicial como espaço de luta para a implementação de direitos?

Entendo que não. Há vários outros exemplos que demonstram que o efeito backlash nem sempre acarreta um prejuízo para o grupo beneficiado pela decisão judicial. Pelo contrário. O caso da luta pela igualdade sexual é um exemplo que reforça a importância da via judicial para a proteção de minorias. Basta ver o desdobramento da luta dos homossexuais nos Estados Unidos.

Em 2003, quando a opinião pública estava bastante dividida a respeito da concessão de direitos decorrentes das uniões homoafetivas, a Suprema Corte decidiu, no caso Goodridge v. Department of Public Health, que não seria juridicamente válido qualquer tipo de discriminação entre casais homossexuais e casais heterossexuais. Referida decisão desencadeou uma forte resistência conservadora, fortalecendo o discurso contrário aos homossexuais. No contexto dos debates políticos, surgiram diversas propostas legislativas visando impedir o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, de fato, graças ao crescimento numérico de candidatos eleitos com o discurso de intolerância, foram aprovadas, no âmbito estadual, leis ou até mesmo emendas constitucionais negando aos homossexuais alguns direitos, inclusive ao casamento.

Os desdobramentos do caso, porém, sugerem que o debate provocado por Goodridge v. Department of Public Health, ainda que tenha gerado retrocessos pontuais, permitiu, por outro lado, uma melhor compreensão da causa gay. Houve uma enorme mudança na opinião pública, a favor dos homossexuais, que fortaleceu a crença sobre a injustiça da discriminação por orientação sexual. Isso possibilitou que, em 2015, no caso Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte reconhecesse o direito dos homossexuais ao casamento e invalidasse todas as normas que o proibissem, contando, dessa vez, com um apoio muito mais amplo da sociedade. Houve, nesse caso, um efeito backlash do efeito backlash, que minimizou os prejuízos sofridos pelos homossexuais.

Embora ainda não se possa ter certeza sobre as reações políticas que decorrerão do julgamento proferido em Obergefell v. Hodges, pode-se dizer que, até o presente momento, a luta pela igualdade sexual na arena judicial tem dado bons frutos. Nesse aspecto, portanto, embora seja possível reconhecer os riscos decorrentes do efeito backlash, a jurisdição constitucional tem tido um papel importante na luta dos homossexuais contra a discriminação.

Aqui no Brasil, também é notória a presença do efeito backlash, fruto da reação política ao aumento do protagonismo judicial nas últimas décadas. É perceptível a ascensão política de grupos conservadores, havendo, de fato, um risco de retrocesso em determinados temas. A cada caso polêmico enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tenta-se, na via política, aprovar medidas legislativas contrárias ao posicionamento judicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal tem gerado, na via política, o crescimento de vozes favorável ao chamado Estatuto da Família, que pretende excluir as relações homoafativas da proteção estatal. Do mesmo modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal de não-criminalizar a antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia do feto, bem como a decisão favorável à realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, provocou o fortalecimento político de grupos mais conservadores, favoráveis ao chamado Estatuto do Nascituro, cujo objetivo principal é proibir absolutamente o aborto e as pesquisas com células-tronco.

O que se nota, nesses casos, é que a postura liberal do STF tem contribuído, curiosamente, para a ascensão do conservadorismo. Mas isso não é necessariamente paradoxal. Em verdade, a mudança jurídica decorrente da decisão judicial obriga que os conservadores explicitem seus pontos de vista claramente e, nesse processo, um sentimento de intolerância que até então era encoberto pela conveniência do status quo opressivo tende a surgir de modo menos dissimulado.

Tome-se a situação dos homossexuais. Diante de um sistema jurídico excludente, o discurso de intolerância não precisa vir à tona, já que o status quo é conveniente ao pensamento reacionário. Ou seja, a discriminação é praticada “com discrição”, inclusive de forma oficial e institucionalizada, de modo que o preconceito fica latente, oculto e submerso na hipocrisia da sociedade. Nesse caso, como a situação é cômoda para aqueles que não fazem parte do grupo oprimido, não há como dimensionar a força numérica do conservadorismo. As decisões judiciais que afrontam esse status quo certamente acarretam uma reação contrária,  o que pode gerar uma maior adesão ao discurso discriminatório explícito. É nesse contexto que o efeito backlash pode gerar, de forma indesejada e imprevista, a vitória política dos conservadores, com a possibilidade de aprovação de leis que podem piorar a situação dos grupos oprimidos.

O problema é que, sem a decisão judicial, dificilmente se conseguiria a necessária mobilização social para que a situação fosse abertamente discutida. Nessa situação, inverte-se o ônus do constrangimento, pois quem tem que sair da situação de comodidade é o grupo reacionário que precisará assumir seus preconceitos sem subterfúgios. Desse modo, a decisão judicial exigirá, para o grupo reacionário, a necessidade de sair do esconderijo e defender abertamente a situação odiosa que era encoberta por um discurso dissimulado. Se isso pode gerar algum tipo de prejuízo aos homossexuais, decorrente de um eventual crescimento político dos conservadores com a possibilidade de aprovação de medidas discriminatórias, é um fator a ser ponderado pelos próprios defensores da causa antes de decidirem adotar a arena judicial como espaço de sua luta pela igualdade.

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo. Se não tivermos uma compreensão clara sobre os fatores que influenciam a legitimidade do poder, sobre o tipo de soluções institucionais que desejamos, sobre o papel da legislação e da jurisdição, com todos os seus defeitos e virtudes, dificilmente conseguiremos resolver os conflitos que surgem da constante tensão que existe entre o direito e a política, que está na base do problema aqui tratado.

Referência:

KLARMAN, Michael. Courts, Social Change, and Political Backlash. In: Hart Lecture at Georgetown Law Center, March 31, 2011 – Speaker’s Notes. Disponível on-line: http://tinyurl.com/bz4cwqk

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8 Respostas to “Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial”

  1. Italo José Rebouças Says:

    Professor,

    Parabéns pelo texto.
    Obrigado por compartilhar conosco essas ideias.
    Uma questão: o efeito backlash pode passar a ser adotado como um critério de decisão justificando uma eventual postura conservadora do julgador?

    • George Says:

      Na minha ótica, o efeito backlash não é um fator jurídico, mas um aspecto deve ser ponderado numa perspectiva estratégica. Os juízes, em geral, devem decidir por princípio e não por razões estratégicas.

      • Italo José Rebouças Says:

        George, obrigado pela sua resposta.
        Também penso que os juízes não devem decidir por questões estratégicas e que, portanto, o efeito backlash não poderia ser utilizado como fator de decisão.
        Contudo, é possível admitir que algumas decisões na Suprema corte acabam cumprindo um papel “estratégico” que decorre de vários fatores, inclusive da formação ideológica do julgador.
        É possível abstrair posições de estratégia ideológica em alguns votos, como ocorre, por exemplo, na declaração de inconstitucionalidade progressiva (lei ainda constitucional) e do chamado “apelo ao legislador”.
        Daí a indagação: poderia um julgador antevendo um efeito backlash propor uma autocontenção do ativismo para evitar os prejuízos que poderiam vir? Se sim, deve motivar? Se não, ainda que “preveja” a ocorrência desse efeito, deve silenciar e projetar sua decisão sem considerar qualquer fator futuro, ainda que provável?
        O que me diz?
        E, por último, uma outra questão: no texto há a afirmação de que “diante de uma cenário de incerteza, seria melhor deixar a questão sem resposta jurisdicional”…como adaptar isso aos princípios da jurisdição, já que, como diz o Barroso, a jurisdição constitucional não é espontânea, foi provocada e chamada a dar uma resposta e precisa encontrá-la, dada a vedação ao non liquet e da necessidade de preservação dos direitos fundamentais?
        Saudações mossoroenses,
        Abraço

  2. Germano Vale Filho Says:

    Meu amigo George, parabéns pelo artigo. Deixo apenas uma ou duas críticas às posturas debatidas:
    1) Não necessariamente a postura do Tribunal Constitucional deve ser anticonservadora para que haja um efeito backlash (conservador). Apenas tem se mostrado mais comum que isso aconteça. Veja, por exemplo, toda a discussão acerca dos serviços como Uber e, em menor escala, AirBnB. As posições legislativas têm sido conservadoras e a posição judicial vem se mostrando liberal/progressista. O tema teria facilmente repercussão geral reconhecida pelo STF e, supondo que nossa corte suprema inverta o jogo e adote uma postura conservadora, vejo amplo espaço para um efeito backlash liberal. Óbvio, estou raciocinando em termos conjecturais, mas apontando cenário totalmente possível.
    2) Entendo e concordo em boa proporção com o entendimento do Klarman de que a jurisdição constitucional não é a arena adequada para a inovação normativa, e isso se mostra muito claro em modelos de jurisdição constitucional como o norte-americano e o brasileiro (em que a corte constitucional é provocada em última instância, diferentemente, por exemplo, do modelo alemão, que admite uma antecipação da discussão constitucional no caso concreto). É muito difícil – para não dizer improvável – que o STF seja pioneiro no reconhecimento ou na minha implementação de um novo direito. É de se supor que um amplo debate nas instâncias inferiores tenha ocorrido. Em caso de lacuna da legislação, o ativismo judicial pretendido até anda ressurgindo, mas o modelo constitucional que adotamos sugere impositivamente que a última palavra seja legislativa (como é o caso do procedimento do mandado de injunção).
    Ficam as críticas para debate. Apreciaria muito ouvir comentários. Forte abraço!

    • George Marmelstein Lima Says:

      Exato, Germano. Também pode haver a reação política liberal ao ativismo judicial conservador. O certo é que sempre que o judiciário inverte o status quo tende a aumentar a força do ponto de vista contrário.

  3. Marcelo Says:

    O ativismo do Poder Judiciário em atuação daqueles merecedores de proteção, em um sistema constitucional rígido como o brasileiro, com fronteiras de poder bem demarcadas, pode originar intenso conflito com o Poder Legislativo e singular reação da comunidade, principalmente naquelas com grupos de interesses com setores de poder definidos. Entretanto, em comunidades nas quais o poder político se revela fracionado, com dissensões internas e criticado, a função legiferante – protetora do Judiciário, é até estimulado por membros progressistas, sem reação significativa de grupos contrários.

  4. Alex Lino Says:

    Artigo interessantíssimo.

  5. Liberação do Uso de Maconha e Efeito Backlash | Direitos Fundamentais - Blog Says:

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