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O caso do bolo de casamento gay

junho 6, 2018

Mais um slide que publiquei lá no Instagram comentando um caso beem interessante: o caso do bolo de casamento gay (same-sex wedding cake case), julgado esta semana pela Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS).

É um julgamento muito importante, mas é preciso ter bastante cautela quanto ao real sentido do que foi julgado. O tema deve ser compreendido muito mais no contexto da liberdade de expressão do que do direito da antidiscriminação. Enfim, aqui vai o slide:

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Palestra: Discriminação por Preconceito Implícito*

dezembro 11, 2016

discrimina

* Texto-base de palestra proferida no I Congresso Nacional de Direitos Humanos, proferida em 10/12/2016, em Balneário de Camboriú

 I – Introdução

Inicio esta apresentação com uma confissão pessoal da qual não me orgulho e que nunca expressei em público. Descobri que tenho tendências racistas. Para usar uma expressão mais precisa, tenho uma leve preferência automática por pessoas brancas. Sendo ainda mais específico, meu cérebro associa com mais facilidade expressões positivas – como paz, felicidade ou amor – com rostos de pessoas brancas do que com rostos de pessoas negras. Em contrapartida, associo mais rapidamente palavras negativas – como violência, guerra ou medo – com rostos de pessoas negras.

Descobri isso há cerca de um ano, depois de realizar o Teste de Associação Implícita, desenvolvido por pesquisadores de Harvard, que serve para medir o nível de preconceito implícito das pessoas em relação a determinados grupos estigmatizados (negros, mulheres, homossexuais, estrangeiros etc.). Tão logo recebi o resultado, fiquei em choque e decepcionado comigo mesmo. Afinal, eu não quero ser racista. Eu abomino o racismo. Eu não suporto pessoas racistas. Eu acredito firme e sinceramente que todos merecem ser tratados com igual respeito e consideração, e empenho minha vida no magistério e na magistratura para defender esse ideal.

O problema é que a minha vontade consciente nem sempre está no controle da situação. Nossas ações e decisões são influenciadas por fatores que estão fora do radar da consciência. Ou seja, a minha crença na igualdade de todos os seres humanos talvez não seja suficiente para me impedir de agir, inconscientemente, de forma discriminatória.

Hoje, eu tenho consciência do meu preconceito implícito e espero tentar convencê-los de que, infelizmente, o problema não é só meu. É bastante provável que você também tenha preferências raciais em favor dos brancos, ainda que não tenha consciência disso. Para dizer a verdade, esse tipo de preconceito está presente em cerca de 80% de pessoas brancas e até mesmo em cerca de 50% de pessoas negras. Sim: na nossa sociedade, o preconceito implícito é a regra e atinge até mesmo as vítimas do preconceito.

Pretendo, nesta apresentação, explicar o que é o preconceito implícito, tentando demonstrar que ele está em praticamente todas as nossas decisões, e como isso pode gerar comportamentos discriminatórios. Espero também ensaiar algumas ideais sobre como o direito pode ser mobilizado para combater a discriminação por preconceito implícito, indicando algumas fontes de pesquisa bem atuais.

II – Associações Implícitas como Fonte do Preconceito

Para iniciar, falarei sobre uma experiência meio inusitada, que demonstra como nosso cérebro processa informações de forma inconsciente e como isso pode gerar preconceitos implícitos.

A experiência envolve vinhos. Algumas pessoas foram convidadas para degustar e avaliar dois novos vinhos que seriam lançados no mercado. Seria uma degustação às cegas, ou seja, todas as informações relevantes foram ocultadas: o produtor, a região, a safra, o tipo de uva etc. A única informação que foi propositalmente indicada foi o preço de venda. Na primeira garrafa, foi colocada uma etiqueta informando que o vinho custaria 45 dólares. Na segunda garrafa, a etiqueta indicava que o vinho custaria 5 dólares.

Não houve qualquer surpresa no resultado da avaliação. Como esperado, o vinho mais caro recebeu uma nota média de 3,4, numa escala de 1 a 5, e o vinho mais barato foi avaliado em 2,3.

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É provável que muitos já tenham intuído que o conteúdo das duas garrafas era absolutamente idêntico. O vinho era o mesmo em ambas as garrafas. A única diferença era a etiqueta. Ou seja, os degustadores foram sugestionados pelo preço, algo relativamente previsível, já que quem vive em um mundo capitalista sabe que as pessoas são influenciáveis e que o preço dos produtos exerce um enorme poder sobre nossas preferências de consumo.

Mas a grande surpresa dessa experiência ocorreu quando se verificou, a partir da leitura do mapeamento cerebral das pessoas que participaram da degustação, que, de fato, as percepções sentidas pelos degustadores variaram conforme a garrafa, apesar de o líquido ser exatamente o mesmo. Por incrível que pareça, foram duas experiências distintas, e o resultado da avaliação, em favor do vinho supostamente mais caro, traduziu as atividades sensoriais sentidas. Ao analisar o funcionamento do cérebro antes, durante e depois degustação, verificou-se que as conexões cerebrais relacionadas ao prazer foram mais intensas quando se degustou o vinho de 45 dólares. Por outro lado, quando se degustou o vinho de 5 dólares, eram as áreas do cérebro relacionados à aversão que estavam em atividade.

Pelo menos duas lições podem ser extraídas dessa experiência. A primeira é que sempre que você for oferecer um vinho para alguém diga que o vinho é caro. Isso melhorará o sabor, mesmo que o vinho seja um Sangue de Boi. Eu já fiz isso algumas vezes e posso garantir que dá certo. É uma mentirinha inocente e benéfica, pois, no fundo, você estará proporcionando uma experiência superior para o seu convidado, maximizando o prazer dele a um custo menor pro seu bolso. (Brincadeira!)

Mas a segunda é a que interessa: os julgamentos que realizamos se baseiam, muitas vezes, em associações implícitas que existem em nossas mentes e são automaticamente acionadas mesmo que não tenhamos consciência disso.

Associamos o preço do vinho à sua qualidade. Por isso, uma mera etiqueta indicando o preço pode colocar nosso cérebro em estado de alerta, para criar expectativas positivas ou negativas, conforme o caso. Identificaremos com mais facilidade as qualidades positivas de um vinho de 200 reais e deixaremos de perceber alguns defeitos que não são esperados em um vinho tão caro. Por outro lado, se o vinho custar 20 reais, serão os defeitos que se destacarão e eventuais qualidades não serão percebidas.

Nosso cérebro preencherá as lacunas informativas com os esquemas mentais embutidos em nossas mentes, tendendo a confirmar as expectativas previamente criadas.

A cor da pele, ou o gênero, ou características étnicas ou orientação sexual, funcionam como essas etiquetas ou esquemas mentais automáticos e são capazes de afetar nossos julgamentos, mesmo que não tenhamos consciência disso. As categorizações e os estigmas de grupo, socialmente construídos ao longo de séculos de dominação branca, heterossexual e masculina, fazem parte dos esquemas mentais de grande parte da população mundial, mesmo que, no nível da consciência, muitos abominem o preconceito.

III – Efeitos Discriminatórios do Preconceito Implícito

No início desta apresentação, falei brevemente do Teste de Associação Implícita, que é uma forma rudimentar de medir algumas preferências implícitas. O teste funciona como um jogo, em que temos que associar, no menor espaço de tempo, algumas palavras com determinadas categorias de pessoas. Ao final, é possível ter uma noção do nosso nível de preferências implícitas a depender da facilidade ou velocidade com que associamos os pares de palavras.

Mas há outros testes menos abstratos, como por exemplo um que foi desenvolvido para medir o preconceito implícito de policiais, conhecido como Police Office Dilemma. Neste teste, os policiais devem encarar um jogo virtual em que algumas situações dramáticas são simuladas e, em um curto espaço de tempo, devem decidir se atiram ou não em alguns suspeitos que ameaçam a sua vida ou a de outras pessoas. As situações são bem semelhantes entre si, mas, em algumas cenas, o suspeito é branco e, em outras, é negro. O jogo mede o tempo de reação do jogador para verificar sua capacidade de distinguir situações em que deve atirar ou não. Sem surpresa, o jogo demonstra que as pessoas têm mais facilidade de atirar quando o suspeito é negro, inclusive ao ponto de cometer erros de avaliação, como atirar em uma pessoa negra que está segurando um celular e não uma arma, por exemplo. No mesmo cenário, quando o suspeito é branco, poucas pessoas cometem o mesmo erro.

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Eu fiz o teste, que também está disponível online, e, para minha infelicidade, mais uma vez fui reprovado, ou seja, atirei por equívoco em mais suspeitos negros, fui mais rápido em “não atirar” em suspeitos brancos e em “atirar” em suspeitos negros. Por sorte, não sou policial e não pretendo andar armado.

Mas até aqui ainda estamos caminhando por terrenos meio abstratos, de simulações e jogos virtuais e de computadores, apesar de serem situações de vida ou morte que muito provavelmente podem ter correspondência com o mundo real.

É claro que o preconceito implícito é sentido na pele por muitas pessoas no dia a dia, seja em situações mais banais, por meio de microexpressões faciais ou palavras de desprezo ditas involuntariamente, seja em situações mais sérias, como em uma abordagem policial, uma entrevista de emprego ou em um processo judicial.

Já há um amplo conjunto de estudos realizados para comprovar a ocorrência da discriminação por preconceito implícito em muitas áreas da vida (aqui). Citarei uma pesquisa envolvendo atendimento médico, que me impressionou por vários motivos. Primeiro, porque se trata da saúde humana e a medicina, um campo em que, em princípio, a cor da pele não deveria influenciar o tratamento. Segundo, porque envolve crianças, um grupo vulnerável que ninguém gostaria conscientemente de discriminar. Terceiro, porque envolve situações de dor, ocasião em que a empatia humana deveria funcionar para acionar os mais básicos instintos de cuidado.

Eis a pesquisa: foram analisados todos os atendimentos realizados com crianças que foram diagnosticadas com apendicite entre os anos de 2003 a 2010 em um hospital pediátrico nos Estados Unidos. Os pesquisadores descobriram que, quando uma criança negra chegava ao hospital se queixando de dor moderada, poucas recebiam analgésicos não-opióides, que são mais baratos, e menos ainda recebiam analgésicos opióides, que são mais caros. Ou seja, a maioria das crianças negras não recebia qualquer tipo de remédio para abrandar a sua dor. Curiosamente, se a criança fosse branca, havia mais possibilidade de receber analgésico não-opióide ou então de receber analgésico opióide, embora a queixa fosse a mesma, ou seja, uma dor moderada. Por sua vez, quando se tratava de criança negra se queixando de dor intensa, a maioria recebia analgésico não-opióide e poucas recebiam analgésico opióide. As crianças brancas que se queixavam de dor intensa, por outro lado, recebiam, em sua maioria, analgésico opióide, que é o tratamento mais eficiente, embora mais caro.

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Há, pelo menos, duas explicações possíveis para esse fenômeno: primeiro, pode haver uma menor empatia entre os médicos e as crianças negras, algo que foi demonstrado inclusive por meio de exames de mapeamento cerebral feito em alguns médicos. A outra explicação decorre de uma associação implícita que costuma existir entre a cor da pele e a capacidade de sentir dor. Talvez pelo histórico de violência e de imagens de negros “levando chicotadas e porradas” as pessoas criem uma percepção de que as pessoas negras são mais capazes de suportar a dor do que os brancos, e isso pode levar a uma diferença de tratamento para dor, em função do que está sendo chamado de superhumanização dos negros. É como se estes fossem portadores de algum poder especial que os torna imune à dor. Seja como for, o quadro é assustador.

IV – Tipos de Preconceito Implícito

Além da superhumanização das pessoas negras, já foram catalogados vários tipo de preconceito implícito.

Tem-se, por exemplo, a ameaça de estereótipo, que é um fenômeno que ocorre em função da pressão que determinados grupos estigmatizados sentem quando são comparados, em testes ou competições com outras pessoas, o que pode levar a uma piora no desempenho, derivada da ansiedade, que confirma a expectativa de inferioridade. Vários estudos demonstram que o resultado de testes de inteligência ou de conhecimento pode variar conforme a ameaça de estereótipo é ou não ativada. Por exemplo, quando negros ou mulheres fazem testes e são informados de que o objetivo do teste é fazer uma comparação de inteligência com homens brancos, o desempenho geralmente é pior do que quando tal fato não é informado. A ameaça de estereótipo é um dos fatores que põem em cheque as crenças tradicionais sobre a meritocracia, tema que abordado pela Fernanda Orsomarzo.

Outro exemplo de preconceito implícito deriva do chamado racismo aversivo, que surge a partir do desconforto mental, ainda que involuntário, que algumas pessoas sentem quando estão na presença de membros de grupos estigmatizados. Isso pode levar, por exemplo, um professor a prejudicar involuntariamente um aluno pelo fato de ele ser membro de uma minoria, tratando-o com mais severidade, desmotivando-o ou ignorando os seus méritos, o que pode prejudicá-lo pelo resto da vida. Ou pode levar uma pessoa negra a ser preterida em uma entrevista de emprego em razão do racismo aversivo do entrevistador, que torna o ambiente mais hostil e tenso, com pouca troca de palavras, distanciamento e encerramento prematuro, prejudicando o desempenho do entrevistado. Ou então pode levar um juiz a diminuir a credibilidade do depoimento de uma testemunha ou até mesmo a ser mais rigoroso ao julgar um réu, influenciado inconscientemente por preconceitos implícitos.  Existem muitos estudos que comprovam a existência do racismo aversivo em diversas áreas da vida.

Em todos esses casos, verifica-se a ocorrência daquilo que se pode chamar de injustiça epistêmica e hermenêutica, que pode ser conceituada como um tratamento injusto na avaliação de comportamentos e conhecimentos produzidos por determinadas pessoas. Por conta disso, haverá uma facilidade de percepção e memorização de erros praticados por grupos estigmatizados, ou então uma dificuldade de percepção e memorização dos seus acertos, de modo a confirmar os esquemas mentais implícitos.

Vejamos outra pesquisa bem a esse respeito, que é ainda mais interessante porque envolve o direito e a academia.

Foi distribuído para oitocentos alunos de uma faculdade de direito um determinado artigo científico, que deveria ser avaliado com base em critérios objetivos previamente estabelecidos. Os alunos deveriam identificar eventuais erros gramaticais, erros técnicos e factuais e a partir daí atribuir uma nota ao texto. Para metade dos alunos, foi indicado que o autor do texto era um advogado negro. Para a outra metade, foi dito que o autor seria um advogado branco.

O resultado foi o seguinte: o texto escrito pelo advogado branco recebeu uma nota de 4,1 (de um total de 5) e o do advogado negro 3,2. Além disso, os alunos identificaram muito mais erros gramaticais, técnicos e factuais no texto escrito pelo advogado negro, apesar de ser exatamente idêntico ao texto escrito pelo advogado branco.

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Lembrem-se da experiência do vinho. É exatamente o mesmo fenômeno, mas a etiqueta “de qualidade” não é o preço e sim a cor da pele. O cérebro humano se prepara para enxergar as qualidades do texto escrito por um advogado branco, e os defeitos de um texto escrito por um advogado negro. Isso demonstra que critérios objetivos de avaliação nem sempre são tão objetivos assim, pois a lente do avaliador pode estar contaminada com preconceito implícitos.

V – O Papel do Direito

Seria possível continuar com vários exemplos e pesquisas semelhantes, mas para finalizar desejo apenas levantar algumas possibilidades de investigação jurídica desse fenômeno.

Em primeiro lugar, é possível estudar os impactos do preconceito implícito na própria atividade do jurista. Existem estudos muito interessantes sobre como os policiais, delegados, promotores, advogados, juízes, jurados, testemunhas podem ser afetados por preconceitos implícitos e como isso pode gerar discriminação contra determinados grupos estigmatizados praticada pelo próprio sistema de administração de justiça. Aprofundar esse tema é um dos meus projetos para 2017.

Além disso, é tentador pensar em incorporar o conceito de preconceito implícito no direito da antidiscriminação. Esse foi o campo de pesquisa em que me dediquei no semestre passado. Procurei compreender como seria possível desenvolver um sistema de responsabilidade civil decorrente da discriminação por preconceito implícito. Esse tema é interessante, pois exige repensar o papel da consciência e da intenção do agente na caracterização do ato ilícito. De um modo geral, os autores que têm escrito sobre o tema têm defendido um modelo de responsabilização próximo à ideia de negligência para alcançar também a discriminação por preconceito implícito. Assim, quando o agente não adota determinadas cautelas para evitar a influência do preconceito implícito, é possível presumir que os motivos de um tratamento discriminatório não justificado sejam baseados em preconceitos implícitos, a depender das circunstância do ato.

Há ainda um debate sobre a prova do preconceito implícito. Afinal, estamos lidando com um tipo de influência que não é tão visível, já que se manifesta fora do radar da consciência. O uso de ferramentas científicas para detectar e caracterizar o preconceito implícito também pode ser um campo muito promissor nesse debate, embora seja necessário reconhecer as suas falhas e limites, o que exige um olhar crítico sobre a força probatória (para fins judiciais) desse método. Os autores que já se dedicaram ao tema são muitos céticos quanto ao uso judicial de testes de associação implícita ou mapeamento cerebral como prova do preconceito implícito, por razões que não vem aqui mencionar. Tratei sobre isso no meu artigo sobre discriminação por preconceito implícito.

Finalmente, é preciso desenvolver deveres de cuidado e de prevenção que poderiam derivar da obrigação de combater o preconceito implícito. Na minha pesquisa, tentei catalogar alguns esforços que estão sendo realizados nesse sentido, que, a meu ver, é o ponto central da discussão.

Há um certo consenso de que é possível minimizar a influência do preconceito implícito por meio de algumas medidas simples de cautela. Um exemplo interessante ocorreu nos anos 70/80, quando houve uma imensa reviravolta no processo de seleção de músicos para as orquestras sinfônicas. Em uma determinada seleção de músicos para uma importante orquestra sinfônica europeia, uma candidata foi desclassificada e alegou que foi preterida por ser mulher. Na sua ótica, ela seria mais qualificada do que outros músicos homens que teriam sido escolhidos na prova prática, que consistia em uma apresentação presencial para um grupo de jurados. Por força de uma ordem judicial, foi determinado que a seleção fosse repetida, mas dessa vez a audição fosse às cegas, ou seja, os avaliadores não poderiam ver se o músico era homem ou mulher. Nesse novo cenário, a candidata venceu os demais músicos homens, e, a partir daí, a audição às cegas passou a ser a regra nos processos de seleção de músicos nas principais orquestras. Essa simples mudança no arranjo decisório acarretou um aumento de 30% da participação de mulheres nas orquestras sinfônicas em várias partes do mundo.

Atualmente, várias grandes empresas, como a Google ou a Microsoft, possuem programas de treinamento de seus funcionários, inclusive disponibilizados gratuitamente na internet, tratando especificamente do combate ao preconceito implícito. Também já existem, nos Estados Unidos, cursos montados para juízes, policiais e outros servidores públicos, visando minimizar os efeitos desse fenômeno nos atos decisórios oficiais.

Para concluir, é preciso reconhecer que o primeiro passo para combater o preconceito implícito é ter consciência da sua existência.

Recomendo a todos que façam os testes. Verifiquem suas preferências implícitas e automáticas. Esses testes são gratuitos, simples, rápidos e estão disponíveis até mesmo em português. Talvez o resultado não seja muito agradável para o ego. Mas tenho certeza de que será uma experiência que mudará para sempre a sua forma de ver o mundo e interagir com outras pessoas.

Muito obrigado!

Judi(cializ)ar a saúde: mais lenha para a fogueira do debate

setembro 1, 2016

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Lá pelos idos de 2011, assisti, em Curitiba, a uma palestra do juiz Reinhard Gayer, do Tribunal Constitucional Alemão, sobre direitos sociais e reserva do possível. Ao término da palestra, quando se iniciaram os debates (que, infelizmente, não foram disponibilizados no youtube), questionaram-no se, na Alemanha, os juízes costumavam emitir ordens judiciais determinando que o poder público fornecesse medicamentos a uma pessoa doente que estaria a beira da morte. A resposta foi enfaticamente negativa. Seria impensável uma intervenção do Poder Judiciário no sistema de saúde alemão. Logo em seguida, foi perguntado o que um paciente deveria fazer se o hospital se negasse a fornecer o tratamento prescrito pelo médico. Depois de franzir os olhos como se não tivesse entendido a pergunta, o juiz respondeu perplexo: que hospital cometeria tamanha loucura de se negar a fornecer o tratamento prescrito por um médico?

Ao longo de minha vida acadêmica e profissional, dediquei muitas e muitas horas de reflexão para o tema da judicialização da saúde. Vivi várias “fases do D”, conforme ia amadurecendo as ideias. Já tive uma fase de deslumbramento, um tanto quanto romântica e ingênua, em que acreditava que o judiciário poderia ter um papel transformador e concretizador do direito à saúde, tendo como “evento confirmador” o sucesso na política de fornecimento de remédios para portadores de HIV, que foi impulsionada pela justiça nos idos de 1990. Depois, vivi uma fase de decepção, ao perceber os excessos e abusos que podem ser cometidos sob o pretexto de concretização do direito à saúde (como pessoas ricas querendo tratamento de ponta ou pessoas querendo furar filas de transplantes, isso sem falar nas fraudes). Já mais recentemente, passei a sentir um desencanto, ao compreender que as capacidades do judiciário são beeem limitadas nesse processo de efetivação do direito à saúde, havendo muitas situações em que uma comovente decisão judicial vale muito pouco para garantir um tratamento adequado. Depois, comecei a ter muitas dúvidas e uma certa desesperança, por perceber com cada vez mais nitidez que a judicialização pode até piorar o problema da saúde, em vários sentidos. Misturado com tudo isso, uma dose de desespero e desânimo com uma pitada de demência, por se sentir engolido por um sistema caótico, que se agiganta, sem um mínimo de racionalidade.

Diante desse cenário meio desolador, resolvi tentar colocar no papel algumas ideias que já venho adotando em minhas decisões mais recentes e que buscam dar mais unidade e coerência ao sistema de saúde. O pano de fundo talvez seja fruto da lição que extraí daquela palestra lá em 2011: a judicialização da saúde não faz o menor sentido quando o sistema funciona corretamente. O problema é que o sistema falha e, infelizmente, a falha costuma ser estrutural e generalizada. Mesmo assim, parece-me que é preciso repensar o papel da judicialização, pois, a meu ver, a solução judicial deveria mirar o resgate do sistema, ou seja, a sua correção, e não a sua substituição por um sistema paralelo que tende a tornar a situação ainda mais caótica.

Foi com esse espírito que, na preparação de uma palestra que proferi no 4 Congresso Médico e Jurídico, acabei escrevendo um artigo sistematizando alguns pontos de vista que tenho defendido. Disponibilizo aqui o texto preliminar para um debate prévio, antes de enviá-lo à publicação acadêmica. Quem puder contribuir para o debate, sinta-se convidado:

You Can’t Always Get What You Want: repensando a judicialização da saúde a partir do problema do fornecimento de medicamentos

Preconceito nosso de cada dia: o que podemos aprender com o estudo do implicit bias?

julho 26, 2016

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Há uma noção de senso comum de que vários membros de grupos estigmatizados são vítimas de discriminação mais ou menos velada em vários setores da vida, não só no Brasil, mas em praticamente todas as partes do mundo. Pessoas negras são mais abordadas pela polícia e são desproporcionalmente acusadas e condenadas pela justiça criminal. Mulheres são menos promovidas do que os homens para cargos de alta direção de empresas. Pessoas obesas têm mais dificuldades de serem contratadas e costumam ser mais demitidas. E assim por diante.

O que poucos sabem é que há um campo de estudo em franca expansão que tem realizado descobertas surpreendentes sobre o chamado “preconceito implícito” (implicit bias), que pode ser uma das causas desse fenômeno.

O implicit bias é  um vício cognitivo que se manifesta de forma automática e inconsciente, podendo afetar qualquer pessoa, independentemente de suas crenças ou valores. Isso mesmo: até mesmo pessoas que incorporaram valores igualitários em seu sistema de crenças podem tomar decisões enviesadas, motivadas inconscientemente por preconceitos implícitos. Aliás, até mesmo membros de grupos estigmatizados podem ser afetados por preconceitos implícitos, seja em relação ao seu próprio grupo, seja em relação a outros grupos estigmatizados.

Para muitos cientistas, os preconceitos implícitos podem ser uma das principais fontes das práticas discriminatórias nas sociedades contemporâneas, que vivem o dilema de estarem explicitamente comprometidas com a proteção da igualdade, mas não conseguiram eliminar completamente a influência de falsos estereótipos em relação a determinados grupos.

Para analisar como isso pode impactar no pensamento jurídico, escrevi um artigo que submeto, temporariamente, a um debate prévio antes de ser enviado à publicação acadêmica. De longe, foi o artigo mais difícil (e mais empolgante) que já escrevi até agora. No começo, eram apenas algumas intuições preliminares e, quando me dei conta, estava envolvido em um novo mundo de conhecimento, cheio de possibilidades para investigações futuras. Enfim, espero que o tema também empolgue outros pesquisadores jurídicos. Sugestões, críticas e comentários são bem vindos. Aqui vai o link:

Marmelstein, George – Discriminação por Preconceito Implícito – https://www.academia.edu/s/8ea40734d4?source=link

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Quem quiser fazer um teste para saber se possui ou não preconceitos implícitos, basta visitar o site do Projeto Implicit, da Universidade de Harvard.

Se quiser fazer um teste um pouco menos abstrato, simulando uma situação em que o preconceito implícito pode significar a morte ou a vida de um ser humano inocente, há um programa de computador desenvolvido por pesquisadores da Universidade do Colorado bem interessante, denominado The Police Officer’s Dillema.

A fonte de pesquisa bibliográfica está toda citada no artigo, mas também assisti a algumas palestras disponíveis na internet:

Anthony Greenwald – Implicit bias: how should psychological science informe the law? – Part I

Jerry Kang – Implicit bias: how should psychological science informe the law? – Part II

Derald Wing Sue – Implicit Bias and Microagressions: the macro impact of small acts

Claude Steele -Explains impact of stereotype threat on achievement

Claude Steele – How Stereotypes Affect Us

Susan Fiske – Perils of Prejudice

Paul Bloom – Pode o preconecito ser algum dia uma coisa boa?

 

Dupla Maternidade Biológica: é possível?

março 15, 2014

Um amigo enviou-me uma sentença sobre um caso bastante interessante, que envolve questões de direito de família, registro público, bioética e direito constitucional. É uma situação peculiar, por várias razões. Em primeiro lugar, é um caso de dupla maternidade, o que, por si só, já seria intrigante. Porém, para tornar o caso ainda mais curioso, as duas mães participaram diretamente do processo de gestação da criança.

No caso, duas mulheres que viviam em união homoafetiva, posteriormente convertida em casamento, resolveram ter um filho. Para isso, recorreram à técnica de fertilização “in vitro” em que uma das mães forneceu os óvulos (fecundados com o sêmem de um doador anônimo) que, posteriormente, foi implantado no útero da outra mãe.

O debate jurídico girou em torno da possibilidade de registrar as duas mães como genitoras da criança, o que foi deferido pela juíza da 2ª Vara de Registros Públicos de Fortaleza.

A sentença segue abaixo, com a exclusão dos nomes para preservar a privacidade dos envolvidos.

SENTENÇA

Vistos, etc.

FULANA DA SILVA e SICRANA DA SILVA, através da Defensoria Pública Estadual, ajuizaram “Ação Declaratória de Filiação para Averbação em Certidão de Nascimento”, pleiteando que seja acrescentado, no registro de nascimento do menor BELTRANO DA SILVA, o nome da outra genitora (Fulana da Silva) e dos avós maternos, expedindo-se, para tanto, mandado ao oficial do Cartório para as devidas anotações.

Alegam as requerentes que convivem maritalmente (união estável) há cerca de seis (6) anos e, recentemente (05 de abril de 2013), contraíram matrimônio (certidão de casamento anexa), com o claro objetivo de constituir uma família. Nesse passo, buscando realizar o sonho de se tornarem mães, recorreram à técnica da fertilização “in vitro”, no Centro de Medicina Reprodutiva – BIOS, na qual a Sra. Fulana da Silva forneceu os óvulos, que foram fecundados por sêmen de um doador anônimo, posteriormente, implantados no útero da Sra. Sicrana, tornando-se gestante e genitora.

Afirmam que, no dia 13 de abril de 2013, a Sra. Sicrana deu à luz ao menor Beltrano da Silva (conforme Declaração de Nascido Vivo) e, sendo manifesta a urgência na feitura do assento de nascimento, o infante foi registrado apenas com o nome da parturiente, na condição de mãe, remanescendo em aberto a verdade biológica no tocante à filiação da criança.

Prosseguem afirmando que a verdade biológica do menor Beltrano da Silva está devidamente esclarecida através do procedimento da fertilização “in vitro”, haja vista que a Sra. Sicrana recebeu os óvulos da Sra. Fulana (fecundados por sêmen de doador anônimo), dando a luz a uma criança, cuja herança genética é da sua companheira (cônjuge), tendo o direito, portanto, a figurar também no assento de nascimento do menor, na condição de mãe.

Às fls. 35/36, parecer da representante do Ministério  Público, opinando pela incompetência absoluta deste juízo, haja vista que o “reconhecimento judicial de dupla maternidade” seria matéria relativa a  uma das varas de família, a quem caberia solucionar as situações de fato, principalmente quando se trata de assunto ainda não legislado, nada obstante já enfrentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, no caso vertente, não se controverte acerca da titularidade materna do menor Beltrano da Silva. Não há conflito de interesses entre as promoventes acerca da maternidade, estando ambas de acordo com o pleito formulado na inicial. Trata-se, portanto, de ação de jurisdição voluntária, no qual inexiste dúvida factual que demande qualquer investigação. Sendo assim, reconhecendo interesse estritamente registrário, consistente na necessidade de anotar no Livro ‘A’, do Registro Civil de Nascimento de Pessoas Naturais, a realidade biológica da criança, no tocante à filiação materna, firmo a competência desse juízo para processar e julgar o presente feito.

No mérito, forçoso convir que o pleito comporta acolhimento, haja vista que, evidenciado o vínculo de filiação (herança genética) e presente a “entidade familiar” (união estável / casamento) entre pessoas do mesmo sexo, como sucede na hipótese dos autos, estará assegurada a realidade registrária, tendo a mãe biológica o direito de integrar o assento de nascimento do menor, na condição de genitora.

A existência de relações públicas e estáveis entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade da qual o direito não escapa de lidar, cabendo ao Poder Judiciário o enfrentamento da questão, com profundidade e sem preconceitos.

No caso, o ponto controvertido cinge-se a possibilidade de anotação, no registro de nascimento de menor, de dupla maternidade (duas mães), invocando os direitos conferidos à família homoafetiva (união estável / casamento – entre duas pessoas do sexo feminino – parturiente e mãe biológica), devendo o julgador está atento a um conjunto de direitos constitucionalmente reconhecidos: às autoras, o direito constitucional à família; à criança, o direito fundamental à identidade e à ampla proteção e segurança.

O Poder Judiciário tem sido sensível às mudanças sociais, tendo o Supremo Tribunal Federal, recentemente, explicitado o tratamento constitucional da instituição da família, ressaltando pouco importar “se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”, proclamando, portanto, a isonomia entre casais heteroafetivos e homoafetivos que, na conformidade do entendimento da Suprema Corte, “somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família” (ADI 4277/DF, DJ 14/10/2011, Relator Ministro Ayres Brito).

A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4277/DF (encampando os fundamentos da ADPF 132/RJ, Relator Ministro Ayres Brito) foi julgada procedente, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, para “dar ao artigo 1.723, do Código Civil interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’”.

Assim, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, assegurando aos casais do mesmo sexo os mesmos direitos e deveres dos pares heterossexuais, já restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal e a conversão da união homoafetiva estável em casamento (como no caso dos autos) já foi reconhecida no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

A doutrina, por sua vez, também aponta mudanças na concepção de família, cuja importância institucional cedeu lugar à idéia de ambiente próprio para o desenvolvimento e a expansão da personalidade de seus membros, ressaltando-se a relevância do afeto na construção das relações (FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família no novo milênio, Renovar, p. 66). Deixou-se de lado a proteção da família como um fim em si mesma, encarando-a como um meio de permitir, a cada um de seus integrantes, sua realização como pessoa, em ambiente de comunhão, suporte mútuo e afetividade (SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais, Lumen Juris, p. 641)

O Estado brasileiro tem o dever de proteger a criança, assegurando-lhe o direito fundamental à identidade e à segurança. Não pode, portanto, restringir a anotação registral, quando evidenciado o vínculo de filiação ao casal homoafetivo, realidade encontrada na sociedade atual, desde que, comprovadamente, como no caso dos autos, possua convivência familiar estável (união estável convertida em casamento).

No mesmo sentido, já decidiu o MM. Juiz de Direito da 2ª. Vara de Registros Públicos de São Paulo, Márcio Martins Bonilha Filho, acrescentando: “noto, ainda, que independentemente do reconhecimento judicial da dupla maternidade pretendida, a criança será criada pelas duas requerentes. As duas serão suas mães de fato e, quando aprender a falar, certamente chamará as duas de mãe. A dupla maternidade, portanto, ocorrerá de qualquer forma no mundo fático”. E, em arremate, consignou: “O juiz de nosso século não é um mero leitor da lei e não deve temer novos direitos. Haverá sempre novos direitos e também haverá outros séculos. Deve estar atento à realidade social e, cotejando os fatos com o ordenamento jurídico, concluir pela solução mais adequada” [sentença publicada pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, disponível online].

Dessa forma, a duplicidade em relação à maternidade, nos termos pretendidos pelas autoras, não constitui óbice ao registro civil de nascimento da criança, até porque se encontra consolidado, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento segundo o qual é plenamente possível o procedimento de adoção por pessoas (casal) com orientação homoafetiva.

Em síntese, como ressaltado anteriormente, na sociedade atual, o formato das famílias se alterou por demais e os filhos de casais homoafetivos fazem parte dessa evolução. Assim, cada família e suas crianças se ajustarão ao mundo de acordo com suas experiências e suas próprias características. Não existe receita para convivência familiar de forma harmônica e saudável.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, determinando a averbação, no assento de nascimento de Beltrano da Silva, da maternidade de Fulana da Silva, ordenando, outrossim, a inserção no referido assento dos outros avós maternos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado.

Cumpridas as providências de estilo e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Sem custas.

P.R.I.

Fortaleza – CE, 10 de fevereiro de 2014.

SÍLVIA SOARES DE SÁ NÓBREGA

Juíza de Direito da 2ª . Vara dos Registros Públicos

Protegido: A Engenharia Reversa da Argumentação

novembro 18, 2013

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A Injustiça Escancarada

agosto 7, 2012

O Juiz Brandeis tornou famosa a afirmação de que a luz do sol é o melhor desinfetante. Mas a luz do sol não possui apenas propriedades sanitárias. Sua principal função é óptica: a clareza nos permite enxergar melhor, visualizando detalhes que ficavam encobertos pelas sombras da escuridão.

A divulgação da remuneração dos servidores públicos, nesse aspecto, está tendo o importante papel de desmascarar as distorções do nosso sistema. O princípio básico de que o valor da remuneração deve ser estabelecido pela responsabilidade do cargo tem sido violado notoriamente. Por exemplo, um juiz federal com onze anos de carreira recebe, em média, 16 mil reais líquidos aproximadamente. Enquanto isso, um analista legislativo da Câmara, com o mesmo tempo de serviço, tem uma remuneração mensal líquida de aproximadamente 22 mil reais. Um auxiliar que trabalhe no parque gráfico do Senado recebe uma remuneração superior a de um juiz federal com trinta anos de carreira. Atualmente, do ponto de vista remuneratório, mais vale ser consultor legislativo do que ser ministro do Supremo Tribunal Federal.

Outro aspecto que a Lei da Transparência desnudou foi a deturpação do sistema de subsídio e da limitação estabelecida pelo teto constitucional. Pouquíssimas carreiras respeitaram rigorosamente o sistema de subsídio. Muitas encontraram mecanismos para fugir do teto. Em geral, o subsídio é fixado em um patamar elevado (próximo ao teto constitucional) e são pagas verbas eventuais ou indenizatórias além do subsídio, inclusive verbas de direção e assessoramento. Isso tem causado outra notória injustiça: as carreiras que não recebem outras verbas além do subsídio ficaram para trás, perdendo sua atratividade, sobretudo pelas responsabilidades assumidas pelos membros dessas carreiras. Além disso, nas carreiras remuneradas exclusivamente por subsídio, as atividades extraordinárias não são remuneradas, sob a desculpa de que tudo está incorporado ao subsídio, gerando uma sobrecarga de trabalho sem qualquer acréscimo remuneratório. Isso faz com que um juiz federal que ocupe a função de diretor do foro, gerenciando cerca de cinco mil pessoas com um orçamento de algumas dezenas de milhões de reais por ano, sem prejuízo da jurisdição, receba uma remuneração muito menor do que a de um procurador do estado ou do município, que recebe subsídios fixados em patamar idêntico ao de desembargador, é remunerado por atividades extraordinárias, de assessoramento e direção, ganha honorários e ainda pode advogar.

E para potencializar a injustiça tem-se notado um tratamento discriminatório mesmo dentro de cada um dos poderes. No âmbito do Judiciário, por exemplo, é nítido o tratamento diferenciado recebido pelos juízes federais quando comparado com alguns juízes estaduais. Isso tem provocado uma odiosa discriminação, tornando o regime jurídico da magistratura federal infinitamente inferior ao regime jurídico da magistratura estadual, pelo menos em alguns estados. Aliás, também é notória a discriminação mesmo entre os juízes estaduais, pois há uma grande disparidade remuneratória entre os diversos estados da federação e, às vezes, até mesmo dentro de um mesmo estado-membro. Situação semelhante ocorre com relação ao ministério público.

Provavelmente, alguns dirão que a melhor maneira de corrigir essa distorção é trazer todos para dentro da política constitucional de subsídio e de teto, criando uma política de uniformização de larga escala a fim de podar os excessos e alinhar as diversas carreiras conforme a responsabilidade de cada uma. Há uma boa dose de verdade e de plausibilidade nisso. Porém, há dois detalhes que precisam ser levados em conta. Em primeiro lugar, o artigo 39 da CF/88 tem que ser cumprido, vale dizer, o valor da remuneração tem que ser fixado de acordo com a responsabilidade do cargo. Além disso, a política de subsídio e de teto só faz sentido se a norma constitucional que garante o reajuste anual da remuneração for aplicada rigorosamente. Desde 2005, data em que foi estabelecido o sistema de subsídio, o reajuste anual nunca foi cumprido integralmente, forçando algumas carreiras a buscarem soluções alternativas para corrigir por outros meios a desvalorização da moeda. Então, é de se questionar: de quem é a culpa por este estado de coisas? E o mais importante: como corrigir essas distorções no curto prazo, uma vez que as carreiras que estão respeitando a Constituição não aguentam mais esperar? Diante desse quadro caótico, os juízes federais devem ser considerados como bons republicanos ou como tolos ingênuos? A última pergunta é retórica.

Por George Marmelstein, um juiz federal com onze anos de carreira ofuscado com tanta luz solar

Perplexidades do regime constitucional do subsídio

agosto 2, 2012

O texto abaixo é do Juiz Federal Gilton Bastita Brito e sintetiza as perplexidades que estamos assitindo com a divulgação de supersalários no serviço público de um modo geral, enquanto se nega aos juízes federais o mínimo do mínimo, que é o reajuste anual ou a remuneração por atividades extraordinárias.

Perplexidades do regime constitucional do subsídio – Por Gilton Bastita Brito

Com o propósito de limitar altos salários e conferir transparência, a Emenda Constitucional 19/98 fixou o teto remuneratório no serviço público, estabelecendo que qualquer estipêndio não poderia exceder o subsídio mensal dos Juízes do STF, considerado como tal parcela salarial única, proibindo-se acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória (gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação, etc.), em regime obrigatório para todos os agentes políticos e facultativo para os servidores públicos. No ano de 2003, a Emenda Constitucional 41 reforçou a exigência ao criar subteto na esfera estadual e municipal.

Não custa lembrar, todavia, que a instituição do subsídio, com fixação de teto e subteto, foi necessariamente atrelada ao compromisso político de reposição inflacionária, sob pena de se retirar a eficácia de regras constitucionais expressamente mantidas: a própria revisão anual e a irredutibilidade dos vencimentos. Nada obstante, questões políticas e jurídicas relevantes surgiram logo após a alteração constitucional.

Sem dúvida, a primeira delas foi a competência de iniciativa conjunta para envio do projeto de lei de subsídio conferida aos Presidentes do STF, da República, do Senado e da Câmara. A fórmula se mostrou insuperável diante da resistência pública do então Chefe do Senado, o que impediu por cinco anos a regulamentação e comprimiu os vencimentos do serviço público de tal forma que a Emenda Constitucional 41/2003 promoveu nova alteração para eliminar a competência conjunta. Apenas em julho de 2005, com a lei 11.143, foi implantado integralmente o regime de subsídio. Novos questionamentos ressurgiram, então.

Se se trata de parcela única, que deve englobar qualquer espécie remuneratória, como tornar compatível o subsídio com o recebimento do “adicional” de férias e da “gratificação” natalina, vantagens asseguradas pela própria Constituição Federal na forma de direitos fundamentais individuais, portanto, que sequer podem ser objeto de proposta de emenda constitucional?

Mais: a Constituição Federal admite a cumulação remunerada de cargos públicos, com submissão, porém, ao regime de subsídio de teto constitucional. Daí os magistrados do STF até poderiam ser professores na Administração Pública, desde que trabalhassem gratuitamente? Ainda: deveria ser gratuito o exercício da jurisdição no Tribunal Superior Eleitoral pelos Juízes do STJ e do STF? E a retribuição pelo serviço prestado fora do horário normal de trabalho, constitucionalmente assegurada como “adicional” de hora extra?

Além disso, as vantagens de caráter indenizatório e vinculadas ao exercício do cargo público estariam alcançadas pela parcela única que engloba qualquer espécie remuneratória? Assim, um magistrado teria direito a ajuda de custo para cobrir despesas com instalação na sede da unidade jurisdicional? E a indenização de auxílio-moradia assegurada a todos os servidores públicos? Incidiria o princípio geral do direito que veda o enriquecimento sem causa?

Novas perplexidades brotaram com a edição das leis 10.910/2004 e 11.358/2006 instituindo o regime de parcela única para diversas categorias de servidores públicos federais: Auditoria da Receita Federal do Brasil, Auditoria-Fiscal do Trabalho, Procuradoria da Fazenda Nacional, Advocacia da União, Procuradoria Federal, Defensoria Pública da União, Procuradoria do Banco Central do Brasil, Polícia e Rodoviária Federal. A “gratificação” pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, prevista na lei 8.112/90, não poderia ser recebida por tais servidores? O serviço seria gratuito, já que os decretos 6.061/2007, 7.392/2010 e 7.482/2011 permitem que tais agentes públicos ocupem essas funções? As diárias e o auxílio-alimentação estariam proibidos, ainda que de natureza indenizatória?

Em 09.10.2009, a lei 12.041 estabeleceu novos valores para o subsídio de modo claramente insuficiente, pois não houve recomposição integral do poder de compra corroído pela inflação oficial calculada desde fevereiro janeiro de 2006, circunstância agravada até hoje pela ausência de nova reposição monetária desde fevereiro de 2010.

Antes, porém, o Supremo Tribunal Federal na ADI 3854 já havia julgado em 28/2/2007 inconstitucional o subteto no ponto em que fixou limites diversos entre a Magistratura Federal e Estadual, invocando, com acerto, a isonomia e o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário.

Em 2010, após cinco anos de vigência plena do regime de subsídio, o Decreto Legislativo 805 fixou o subsídio mensal dos parlamentares federais, da presidência e vice-presidência e dos ministros, igualando-o ao de magistrado do STF, o que não impediu, todavia, o pagamento regular de outras vantagens remuneratórias que ultrapassam consideravelmente o teto fixado: cota mensal de passagem aérea, jetons por participação permanente em conselhos de administração, diárias, auxílio-moradia, 14º e 15º subsídios, cumulação de aposentadoria com subsídio. Há impedimento constitucional para tanto?

Diante de tal cenário, o certo é que a Magistratura Federal vem trabalhando de forma gratuita ao prestar serviço extraordinário em plantões e na cumulação de unidades jurisdicionais, ao administrar colegiados, escolas de formação e aperfeiçoamento, diretorias, comissões e quejandos, implicando mais responsabilidade jurisdicional e administrativa sem a devida contraprestação pecuniária. Tampouco tem recebido determinadas verbas indenizatórias regularmente pagas a quem igualmente é remunerado em parcela única. Será que tal interpretação restritiva do regime de subsídio vale para a Magistratura Federal e não vale para outras carreiras? Qual a constitucionalidade de tratamento tão diferenciado, quando a própria Constituição Federal fixa a Magistratura como referência para a remuneração do serviço público?

Sintomático, portanto, que tal status quo tenha começado a ser considerado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Originária 1725, quando decisão monocrática da Relatoria manteve o pagamento do auxílio-alimentação determinado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), invocando simetria plena com o Ministério Público e compatibilidade do regime de subsídio com vantagens ordinária e regularmente pagas aos demais trabalhadores em geral. Seguirá, porém, o Plenário o entendimento, de modo a assegurar a devida valorização e o respeito institucional à Magistratura Federal? Que nova perplexidade surgirá de um julgamento contrário? A manutenção de uma realidade injusta e discriminatória pelo guardião da Constituição?

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*Gilton Batista Brito é juiz Federal.


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