Experimenter – um filme sobre Stanley Milgram

Agosto 11, 2016 by

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Se eu fosse escrever uma daquelas listas dos “dez livros que mais te influenciaram”, certamente incluiria o livro de Stanley Milgram sobre “Obediência à Autoridade”. Foi um livro, de fato, marcante, que até hoje consulto de vez em quando. Aliás, tornei-me um leitor voraz da psicologia social em grande parte por culpa do referido livro.

Em 2015, foi lançado um excelente filme sobre a vida e os estudos de Milgram, focado sobretudo na sua polêmica experiência sobre obediência realizada em Yale. Mas o filme não para por aí. Vários outros experimentos sociais são comentados ao longo de todo o filme, que nem por isso se torna maçante. Há a experiência de Asch sobre conformidade, a teoria dos seis graus de separação, a teoria do “estranho familiar“… enfim… Vale muito a pena assistir. E assistir com calma, a fim de captar a profundidade de cada ideia apresentada.

“A insustentável leveza do ser”: críticas ao artigo de Noel Struchiner e Ivar Hannikainen

Julho 27, 2016 by

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O objetivo central deste post é apresentar algumas críticas – de caráter propositivo – ao artigo “A insustentável leveza do ser: sobre arremesso de anões e o significado do conceito de dignidade da pessoa humana a partir de uma perspectiva experimental“, de Noel STRUCHINER e Ivar HANNIKAINEN, que pode ser acessado aqui.

Antes, porém, não se pode deixar de elogiar os autores pela tentativa de trazer a pesquisa experimental para dentro do direito, sobretudo em um tema tão importante e mal tratado quanto o conceito de dignidade. É impressionante como estamos demorando para assimilar a importância desse tipo de investigação, que tem produzido inúmeros frutos pelo mundo afora. Enquanto o método das ciências cognitivas e sociais tem evoluído a olhos vistos, modificando radicalmente a compreensão sobre o comportamento e o raciocínio humanos, parece que o pensamento jurídico ainda está na idade medieval, usando concepções sobre a natureza e a psicologia humanas que já foram refutadas desde o século XIX pelo menos. Enfim… talvez seja hora de não só olhar para o que está sendo produzido em outras áreas do saber, mas também tentar aproveitar o que há de bom em seus métodos de pesquisa.

O ensaio de Struchiner e Hannikainen é um esforço nessa direção. Os autores pretendem defender que algumas inconsistências sobre o uso do conceito de dignidade humana podem ser demonstradas por meio de uma pesquisa experimental.

A intuição básica é a de que o conceito de dignidade é afetado pelo chamado “paradoxo do abstrato e do concreto“, ou seja, pode haver uma compreensão diferente sobre o significado da dignidade a depender do contexto do uso daquele conceito: em cenários mais abstratos, a dignidade é usada em um determinado sentido, mas quando a mesma situação é apresentada de um modo mais concreto, pode haver uma mudança de entendimento sobre o que a dignidade significa.

Curiosamente, em algumas passagens de minha tese de doutorado, mencionei existir, nos discursos jurídicos e políticos, uma “síndrome dos consensos abstratos, desacordos concretos“. E citei como exemplo os casos envolvendo liberdade de expressão, em que o STF costuma ser extremamente generoso quanto ao âmbito de proteção desse direito no controle abstrato, mas, em casos concretos, tem proferido decisões pontuais que reduzem bastante a proteção da liberdade. Na ocasião, defendi que, “em matéria de liberdade de expressão, há um perceptível liberalismo no abstrato e um conservadorismo no concreto“. Não aprofundei a análise, mesmo porque o meu objetivo era apenas levantar uma hipótese de que algumas palavras de legitimação (a exemplo de liberdade e dignidade) tendem a gerar um amplo consenso em um nível abstrato que encobre profundas discordâncias em um nível mais concreto e, muitas vezes, são mobilizadas apenas como placebos argumentativos com o propósito de gerar um impacto psicológico vazio de conteúdo, provocado pela ilusão de consenso conceitual que existe no nível mais abstrato.

Mas a proposta dos autores é um pouco diferente, pois o objetivo é defender que pode haver uma mudança de sentido do uso da palavra em razão de uma mudança do grau de abstração do contexto problemático, gerando uma inconsistência entre o que as pessoas pensam sobre a dignidade em um nível abstrato para o que elas consideram mais próximo do conceito de dignidade um contexto mais concreto.

Para demonstrar que o sentido usual que atribuímos à palavra dignidade humana pode variar conforme o nível de abstração do contexto problemático, eles criaram um cenário de pesquisa baseado no caso do lançamento de anão. Primeiramente, montaram um questionário com duas concepções abstratas de dignidade: uma mais próxima da ideia de autonomia e outra mais próxima da ideia de não-coisificação. Depois, elaboraram duas perguntas concretas baseadas no caso do lançamento de anão, sendo uma mais detalhada e outra menos detalhada, incluindo, no cenário mais concreto, alguns elementos para dar mais realidade ao caso, como o nome, o local e a foto do anão.

A conclusão preliminar, a partir de uma amostragem ainda reduzida de dados coletados, sugere que as pessoas podem ter concepções diferentes de dignidade a depender do contexto. Mesmo aqueles que adotam, em um nível abstrato, uma concepção de dignidade como autonomia podem entender que o anão não tinha o direito de escolher ser lançado e, portanto, a atividade deveria ser proibida. E mesmo aqueles que aceitam, em um nível abstrato, uma concepção de dignidade como não-coisificação podem entender, em um contexto mais concreto, que o anão tinha o direito de escolher ser lançado.

Como os próprios autores informaram que o cenário montado ainda está em construção e que não foram observados os rigores metodológicos das pesquisas experimentais dignos de serem publicados em revistas científicas, acredito que as críticas que a seguir serão lançadas terão um efeito muito mais propositivo (como colaboração para o avanço das pesquisas) do que propriamente de refutação.

Pode-se dizer que, em abstrato (!), concordo com as conclusões gerais defendidas pelos autores no sentido de que há uma inconsistência interna e externa no uso da expressão dignidade e que o seu sentido pode variar conforme o contexto. A minha crítica dirige-se mais a algumas falhas do método adotado. É provável que, mesmo que fossem corrigidas alguns equívocos metodológicos (relacionados ao rigor científico), o resultado da experiência não levaria à conclusão apresentada. Ou seja, não é por meio do experimento por eles realizado que se provará a hipótese de que as pessoas usam o conceito de dignidade de um modo inconsistente. Esse uso inconsistente pode ser demonstrado por outros meios, que não aquela pesquisa em particular.

Vejamos, pois, alguns problemas na pesquisa realizada.

  • O caso escolhido (lançamento de anões) já é demasiadamente conhecido, especialmente no meio jurídico, o que pode gerar interferência de fatores externos estranhos ao escopo da pesquisa. É provável que alguns juristas que participaram da pesquisa já soubessem qual foi o resultado do julgamento da Corte Europeia de Direitos Humanos e tenham sido afetados pelo viés de autoridade. Outros podem saber que o caso se passou na França e, portanto, mesmo quando a variável do local foi alterada para dar mais proximidade ao evento, isso pode não ter tido a influência pretendida. O ideal seria formular um cenário menos conhecido e com maior possibilidade de isolamento das variáveis que se pretende analisar.
  • A diferença entre os dois relatos de caso apresentados não foi de mera abstração/concretude, mas de detalhamento. Os dois casos têm o mesmo nível de abstração. A diferença é que, no segundo caso, foi acrescentado o local, o nome do anão e a foto. Esse ponto pode gerar uma confusão sobre o que os autores pretendem demonstrar. Há dois tipos de inconsistências no uso do conceito de dignidade apontados pelos autores: uma interna e vertical (na mente de um único sujeito pensante), a ser analisada mediante uma comparação entre o conceito abstrato em que o caso concreto não é apresentado e o cenário concreto, em que o caso é de descrito. E outra inconsistência horizontal e intersubjetiva, em que são comparadas as respostas entre um caso concreto menos detalhado e outro caso concreto mais detalhado, a partir das respostas dadas por várias pessoas. Seria melhor que cada análise fosse objeto de uma pesquisa independente, para não gerar confusão na interpretação dos dados.
  • Além disso, quando se volta para a comparação entre o cenário menos detalhado e o cenário mais detalhado, o que está em jogo não é o uso do conceito de dignidade, mas a análise dos fatores circunstanciais que podem influenciar o julgamento. O fato de a apresentação do caso ser mais ou menos detalhada entra mais no campo da persuasão e do poder das circunstâncias do que na compreensão do conceito de dignidade.
  • Em experimentos de persuasão, já existe uma ampla demonstração de que pequenos detalhes podem ter grandes impactos no convencimento das pessoas. Como os próprios autores mencionaram, a personalização da vítima afeta bastante a forma como as pessoas podem intuir a solução do problema. O nome e a foto podem ter sido mais decisivos para o resultado do que o próprio sentido de dignidade pressuposto pela pessoa que respondeu o questionário. Aliás, há alguns estudos que demonstram que até a fonte utilizada no texto pode gerar algum tipo de viés!
  • O experimento realizado está mais relacionado com o processo de convencimento do que propriamente com o uso do conceito de dignidade humana, até porque o termo foi inserido nos questionários pelos próprios pesquisadores e não pelos que participaram da pesquisa. Explicando melhor: se o objetivo da pesquisa era verificar qual o uso comum da expressão dignidade humana em um discurso jurídico, deveria ser montado um cenário em que as próprias pessoas que participam da experiência usam a expressão de um modo espontâneo, a fim de verificar como a expressão é mobilizada em um contexto de justificação. No estudo realizado, o que estava em jogo era o julgamento do caso e não a sua justificação. Logo, a rigor, o uso da palavra dignidade teve pouca ou nenhuma influência para a solução do problema. Se ao invés de dignidade tivessem sido usadas expressões como integridade ou respeito, provavelmente o resultado seria equivalente.
  • Outro fator que impede a inferência realizada pelos autores é que o caso do lançamento de anão envolve diversos valores importantes, como a liberdade profissional, o acesso ao emprego e a estigmatização dos anões, que podem afetar o julgamento, independentemente do conceito adotado de dignidade. Logo, não é apenas o sentido de dignidade que entra em jogo (aliás, é praticamente impossível pensar em uma situação onde seja possível isolar a ideia de dignidade de outros valores que podem influenciar o julgamento).
  • Há um outro problema relacionado à formulação das perguntas abstratas sobre o conceito de dignidade que talvez seja o ponto crítico mais relevante. O propósito dos autores, no primeiro questionário (de perguntas abstratas), era, em última análise, verificar se as pessoas associavam mais a ideia de dignidade com a noção de autonomia ou com a noção de não-coisificação. A dignidade costuma ser usada nos dois contextos indistintamente e, na maioria das situações, não há contradição entre essas duas concepções de dignidade. O próprio Kant, que é o pai da ideia, tratava a dignidade ora como autonomia, ora como não-coisificação. O problema é que, algumas vezes, em situações concretas, como no caso do lançamento de anão, a noção de dignidade como autonomia pode se chocar com a noção de dignidade como não-coisificação. E todos nós sabemos que o choque concreto de valores abstratos nem sempre é solucionado de forma apriorística, podendo sim mudar conforme o contexto. Em alguns casos, a dignidade como autonomia pode ser considerada mais importante do que a dignidade como não-coisificação e vice-versa. Então, o que está em jogo não é saber qual o melhor uso da ideia de dignidade (seja como autonomia, seja como não-coisificação), mas qual dessas noções deve prevalecer naquela situação concreta de choque, e isso não resolve o problema do uso da palavra dignidade, nem demonstra necessariamente uma inconsistência interna entre os usos da dignidade por um mesmo sujeito. Alguém que prefira uma concepção abstrata de dignidade como autonomia pode entender que, no caso do lançamento de anão, a autonomia não é plenamente autêntica e, por isso, deveria prevalecer uma solução mais próxima da proibição de tratar o outro como objeto. Do mesmo modo, alguém pode considerar que a dignidade significa não coisificar o ser humano, mas pode entender que, no caso do lançamento de anão, a liberdade de escolha deve prevalecer, dada a necessidade de sobrevivência daquela pessoa ou até mesmo o caráter lúdico da atividade. Não há, necessariamente, inconsistência nisso.
  • O experimento, a meu ver, pode demonstrar que uma determinada concepção abstrata de dignidade não leva necessariamente a um resultado previsível de um julgamento concreto onde aquela concepção, se fosse aplicada de um modo esperado, levaria a uma solução diferente. Algumas vezes, essa discrepância pode ser creditada à inconsistência do sujeito. Outras vezes, pode ser creditada à presença de outros fatores que podem influenciar o resultado do julgamento concreto (a meu ver, no caso do lançamento de anão, é isso que ocorre na maioria das vezes). Essa é a principal crítica.

Era isso. Apesar dos problemas acima apontados, não se pode deixar, novamente, de reconhecer o grande mérito do estudo em incentivar um método de análise empírica e experimental sobre problemas jurídicos importantes (algo ausente na nossa tradição). É caminhando que se aprende a caminhar, e os primeiros passos são mesmo sempre meio desajeitados, ou seja, são essas primeiras incursões que poderão levar ao desenvolvimento dos métodos de pesquisa em solo brasileiro.

Preconceito nosso de cada dia: o que podemos aprender com o estudo do implicit bias?

Julho 26, 2016 by

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Há uma noção de senso comum de que vários membros de grupos estigmatizados são vítimas de discriminação mais ou menos velada em vários setores da vida, não só no Brasil, mas em praticamente todas as partes do mundo. Pessoas negras são mais abordadas pela polícia e são desproporcionalmente acusadas e condenadas pela justiça criminal. Mulheres são menos promovidas do que os homens para cargos de alta direção de empresas. Pessoas obesas têm mais dificuldades de serem contratadas e costumam ser mais demitidas. E assim por diante.

O que poucos sabem é que há um campo de estudo em franca expansão que tem realizado descobertas surpreendentes sobre o chamado “preconceito implícito” (implicit bias), que pode ser uma das causas desse fenômeno.

O implicit bias é  um vício cognitivo que se manifesta de forma automática e inconsciente, podendo afetar qualquer pessoa, independentemente de suas crenças ou valores. Isso mesmo: até mesmo pessoas que incorporaram valores igualitários em seu sistema de crenças podem tomar decisões enviesadas, motivadas inconscientemente por preconceitos implícitos. Aliás, até mesmo membros de grupos estigmatizados podem ser afetados por preconceitos implícitos, seja em relação ao seu próprio grupo, seja em relação a outros grupos estigmatizados.

Para muitos cientistas, os preconceitos implícitos podem ser uma das principais fontes das práticas discriminatórias nas sociedades contemporâneas, que vivem o dilema de estarem explicitamente comprometidas com a proteção da igualdade, mas não conseguiram eliminar completamente a influência de falsos estereótipos em relação a determinados grupos.

Para analisar como isso pode impactar no pensamento jurídico, escrevi um artigo que submeto, temporariamente, a um debate prévio antes de ser enviado à publicação acadêmica. De longe, foi o artigo mais difícil (e mais empolgante) que já escrevi até agora. No começo, eram apenas algumas intuições preliminares e, quando me dei conta, estava envolvido em um novo mundo de conhecimento, cheio de possibilidades para investigações futuras. Enfim, espero que o tema também empolgue outros pesquisadores jurídicos. Sugestões, críticas e comentários são bem vindos. Aqui vai o link:

Marmelstein, George – Discriminação por Preconceito Implícito – https://www.academia.edu/s/8ea40734d4?source=link

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Quem quiser fazer um teste para saber se possui ou não preconceitos implícitos, basta visitar o site do Projeto Implicit, da Universidade de Harvard.

Se quiser fazer um teste um pouco menos abstrato, simulando uma situação em que o preconceito implícito pode significar a morte ou a vida de um ser humano inocente, há um programa de computador desenvolvido por pesquisadores da Universidade do Colorado bem interessante, denominado The Police Officer’s Dillema.

A fonte de pesquisa bibliográfica está toda citada no artigo, mas também assisti a algumas palestras disponíveis na internet:

Anthony Greenwald – Implicit bias: how should psychological science informe the law? – Part I

Jerry Kang – Implicit bias: how should psychological science informe the law? – Part II

Derald Wing Sue – Implicit Bias and Microagressions: the macro impact of small acts

Claude Steele -Explains impact of stereotype threat on achievement

Claude Steele – How Stereotypes Affect Us

Susan Fiske – Perils of Prejudice

Paul Bloom – Pode o preconecito ser algum dia uma coisa boa?

 

Palestra: Combate à Corrupção e Garantias Constitucionais

Maio 30, 2016 by

Eis o vídeo da palestra que proferi em João Pessoa em 27 de maio de 2016, sobre “Combate à Corrupção e Garantias Constitucionais”, na Conferência Internacional “Investimento, Corrupção e o Papel do Estado: um Diálogo Suiço-Brasileiro”.

Foi uma palestra curta (de vinte minutos), em que parto de uma obviedade (“as garantias devem ser respeitadas”) para defender uma ideia simples, mas poderosa: “a justiça não é perfeita, nem infalível, mas tem a capacidade de aprender com os erros do passado”.

A partir daí, tento explicar como algumas teses jurídicas nas grandes operações anticorrupção foram construídas e se desenvolveram, a exemplo da condução coercitiva e da adoção da abertura do sigilo processual como regra. Algumas ideias já haviam sido adiantadas aqui.

Espero ter demonstrado que há um processo de aprendizagem contínua em que os órgãos anticorrupção se aprimoram, inclusive em reação às críticas do garantismo, para tentar conciliar a efetividade do processo penal com o respeito aos direitos fundamentais, seja por razões de princípios, seja por razões estratégicas. Em outras palavras: as críticas de ontem ajudam a explicar as práticas de hoje, e as críticas de hoje certamente moldarão as práticas futuras.

Um Empurrão para a Liberdade: duas propostas para evitar o encarceramento excessivo

Maio 24, 2016 by

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Não é preciso muito esforço para concluir que o sistema prisional brasileiro é caótico. O problema se agrava à medida que novos presos são incluídos no sistema, pois não há estrutura para tratar de modo individualizado e com celeridade a situação de cada preso. O resultado disso é a superlotação dos presídios com presos provisórios e com pessoas condenadas que já cumpriram sua pena ou já obtiveram o direito de progressão do regime, mas permanecem indevidamente presas sem uma resposta estatal em função da demora na análise de seus casos.

Diante desse quadro, serão formuladas no presente texto duas propostas de mudança na arquitetura decisória para facilitar o caminho para a liberdade. A ideia é baseada nos conceitos de “nudges” e “arquitetura de escolhas”, desenvolvidos pelas ciências comportamentais. Nudges são pequenos incentivos que podem influenciar o processo de tomada de decisões, sem cercear a liberdade de escolha. Arquitetura de escolhas corresponde ao formato do arranjo (design) adotado para que as melhores decisões sejam tomadas em uma determinada direção. A lógica é extremamente simples: existem alguns fatores sutis que influenciam a tomada de decisões que podem ser organizados para guiar as escolhas em uma determinada direção; logo, é possível promover a realização de objetivos desejáveis por meio de pequenas mudanças na arquitetura de escolhas, bastando que sejam criados mecanismos que reduzam os ônus da decisão na direção certa. Um exemplo clássico que ilustra o funcionamento de nudges e arquitetura de escolhas é a organização dos alimentos em uma prateleira de modo a facilitar o acesso a comidas saudáveis. Essa simples mudança “arquitetônica” é capaz de fazer com que as pessoas alterem seus hábitos de alimentação, sem que seja necessário impor qualquer tipo de dieta ou restrição alimentar (sobre isso, Thaler & Sunstein. Nudge: o empurrão para a escolha certa).

De certo modo, o processo penal já adota alguns modelos decisórios que são desenhados para promover a liberdade. Por exemplo, a própria decretação da prisão preventiva exige um ônus argumentativo maior do que o seu indeferimento. Nesse sentido, o dever de fundamentação funciona como um nudge (“empurraozinho”) capaz de facilitar a decisão em favor da liberdade, impondo um fardo intelectual maior para a escolha que implique o encarceramento. Do mesmo modo, a distribuição dos ônus da prova exige um esforço cognitivo mais intenso para a condenação do réu, tendo como base a presunção de inocência. O atual formato da prisão em flagrante também segue a mesma lógica: na ausência de fatores que justifiquem a decretação da prisão preventiva, o acusado deve responder o processo em liberdade.

Mas é possível ir além – e é justamente o propósito do presente texto. Serão formuladas duas propostas extremamente simples que possuem um enorme potencial de mudar a lógica do sistema. A premissa é esta: ninguém deve ficar preso por mais tempo do que o devido. Portanto, é preciso estruturar o modelo decisório de tal modo que as falhas do sistema não prejudiquem o direito de liberdade.

A primeira proposta é uma sutil modificação no sistema de decretação de prisão preventiva. A prisão preventiva, atualmente, é decretada sem prazo determinado, de modo que só há a soltura do acusado após outra decisão judicial concedendo a liberdade. Muitas vezes, há excesso de prazo na instrução processual, e a preventiva se estende por um prazo maior do que o permitido. Um meio simples de se evitar isso seria exigir que, em toda decisão judicial que decreta a prisão preventiva, já fosse incluída, obrigatoriamente, uma ordem de soltura após determinado prazo, salvo se fosse proferida decisão em sentido contrário. Ou seja, já ficaria pré-determinado o prazo final da prisão preventiva, de modo que a manutenção do réu na prisão para além desse prazo deveria exigir uma nova decisão judicial analisando a conveniência de mantê-lo preso. Perceba que não se trata de impedir a prorrogação da prisão preventiva, já que há casos mais complexos em que a instrução processual pode se estender razoavelmente para além do prazo previsto originalmente. A medida, em verdade, apenas impõe um ônus maior caso se decida que o réu deve continuar preso.

Esse tipo de nudge é conhecido como “regra padrão” (“default rule“) e costuma extremamente eficaz. A arquitetura de escolha é planejada para que a solução “automática” (regra padrão) seja a solução desejável, permitindo que o objetivo que se deseja promover seja alcançado de modo mais rápido e menos custoso. No caso, como se deseja que o preso provisório não fique encarcerado para além do estritamente necessário, cria-se um mecanismo de soltura automática, já embutido no próprio mandado de prisão (ou seja, em tese sequer seria preciso a expedição de um alvará de soltura, pois o próprio mandado de prisão cumpriria tal finalidade), sem impedir, contudo, a manutenção da prisão se houver necessidade. O arranjo decisional é configurado de tal modo que a inércia favoreça a liberdade.

A segunda proposta é igualmente simples e segue a mesma lógica, mas o campo de aplicação é a progressão de regime prisional. Hoje, muitos presos deixam de obter a progressão do regime por uma incapacidade do sistema de analisar a situação individualizada de cada preso. Uma fórmula fácil de resolver esse problema seria exigir que, já no início da execução da sentença condenatória, fosse estabelecido o calendário de progressão a ser observado, ressalvando-se a possibilidade de alteração do cronograma por decisão fundamentada. Ou seja, ao iniciar o cumprimento da pena, todos já saberiam de antemão quando ocorreria a mudança de regime e, caso não houvesse qualquer fato superveniente capaz de justificar a alteração dos planos, o processo de progressão seria automático e ocorreria independentemente de nova decisão judicial. Com isso, seriam reduzidos vários custos no processo de análise dos pedidos de progressão, e o sistema funcionaria naturalmente para que o preso não fique na prisão além do tempo devido. O réu não seria prejudicado pela falta de estrutura do sistema, uma vez que a progressão do regime já estaria previamente programada para ocorrer automaticamente, salvo se surgissem fatos supervenientes que justificassem uma nova decisão. Também não haveria violação da individualização da pena, pois estaria sempre aberta a possibilidade de revisão do programa original, cabendo ao estado o ônus de justificar qualquer mudança.

Como se vê, esses pequenos “empurrões” para a liberdade possuem um baixo custo de implementação e um alto impacto para a melhoria do sistema. A lógica é simples, intuitiva e fácil de ser assimilada, pois é baseada em uma mera mudança de configuração do arranjo decisório, a fim de evitar o encarceramento desnecessário. Além disso, não há uma restrição do poder decisório dos juízes, pois é sempre ressalvada a possibilidade de alteração do plano original por meio de uma decisão superveniente, que leve em conta as particularidades de cada situação. O segredo é estabelecer um arranjo decisório que tenha consciência das falhas estruturais do sistema e use isso em favor da liberdade. Isso é feito a partir de uma definição antecipada de determinados eventos pró-liberdade, que serão ativados automaticamente caso nenhum comando contrário seja dado em seguida. Talvez esses simples arranjos decisórios não sejam suficientes para resolverem todos os problemas do sistema prisional, mas com certeza podem pavimentar o caminho para que ninguém fique preso por mais tempo do que o necessário.

* O presente artigo foi escrito com a colaboração de Fernando Braga, que forneceu as ideias para o insight original e ajudou com alguns argumentos.

Como compreender e conversar com alguém que não está disposto a mudar de lado

Maio 16, 2016 by

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Interpretamos o mundo pela luz das nossas crenças e valores. Apesar do truísmo dessa afirmação, não podemos subestimar seu impacto na forma como agimos e nos posicionamos diante de questões reais que nos afeta. Por causa disso, cometemos muitos erros de avaliação, compreensão e julgamento. Seja em questões banais, como a interpretação de um lance em um jogo de futebol, seja em questões de grande impacto social, como a interpretação jurídica da constituição, estamos sujeitos a falhas de cognição em função de nossas convicções consolidadas que pré-orientam a formação do juízo.

Um dos erros cognitivos mais comuns é o chamado desejo de confirmação (viés de confirmação). Este vício cognitivo nada mais é do que a tendência de buscar, interpretar, catalogar e lembrar de informações que confirmem aquilo que queremos que seja confirmado. Estamos predispostos a receber com facilidade e sem críticas as informações que tendem a solidificar nossas crenças e a rejeitar qualquer possibilidade alternativa que possa colocá-las em risco. Somos seletivos na coleta de evidências. Tendemos a ignorar ou a rejeitar qualquer informação que suporte uma conclusão diferente daquilo que acreditamos. Nossas percepções são ideologicamente enviesadas: superestimamos as informações que reforçam nossas opiniões e subestimamos o contrário. Diante de informações contraditórias sobre o mesmo assunto, valorizamos mais aquelas que se encaixam na nossa rede de crenças e lembramos com mais frequência dos dados confirmatórios, apagando inconscientemente qualquer vestígio de ameaça ou contradição. Mais ainda: estamos propensos a interpretar qualquer dado que seja apresentado como algo que confirma nossas convicções. Mesmo quando a informação parece se chocar diretamente com aquilo que defendemos, há uma inclinação em reconstruir o seu sentido para parecer favorável ao nosso ponto de vista. Ou seja, moldamos os dados para se conformarem aos nossos valores.

Há várias experiências que comprovam esses vícios decorrentes do desejo de confirmação e demonstram que as predisposições mentais podem levar a erros de julgamento por gerar interpretação tendenciosa e memória seletiva no processamento de informações. Em um desses estudos, foi apresentado a dois grupos que tinham posições antagônicas sobre a pena de morte duas pesquisas contraditórias sobre a eficácia da pena de morte para dissuadir a prática de crimes de homicídio. Um dos estudos demonstrava que a pena de morte tinha um efeito positivo na redução dos crimes de homicídio; o outro estudo demonstrava exatamente o oposto. Ao serem instigados a analisar os dados contidos nas duas pesquisas, os membros dos grupos antagônicos tendiam a valorizar mais a pesquisa que apoiava suas crenças e a adotar uma postura crítica em relação à pesquisa contrária. Ou seja, ao invés de realizarem uma leitura imparcial e objetiva dos dados fornecidos, houve uma coleta seletiva das informações e uma predisposição acrítica a aceitar os dados confirmatórios e a hostilizar os dados refutatórios, aumentando ainda mais os desacordos entre os grupos! (O estudo pode ser lido aqui)

Em outro estudo semelhante, foi solicitado que pessoas com posições antagônicas sobre o controle de armas fizessem uma análise imparcial do tema a partir de alguns estudos fornecidos pelos pesquisadores em publicações notoriamente favoráveis ou contrárias a essa questão. Os que eram contra o controle de arma tendiam a procurar as informações nas publicações Pro-Armas e os que eram favoráveis ao controle, por sua vez, tendiam a buscar as informações nas publicações Anti-Armas. O resultado é que, mesmo tendo sido pedido que fosse realizada uma avaliação imparcial, ao final do estudo os participantes estavam ainda mais convictos de suas crenças iniciais! (Sobre isso: aqui)

Parece óbvio que, em questões envolvendo profundas discordâncias políticas, o viés da confirmação tende a se intensificar. Eleitores de um candidato costumam exaltar suas qualidades e a minimizar seus defeitos. Por outro lado, exageram as falhas do candidato adversário e praticamente não enxergam seus méritos. A análise dos dados é enviesada para reforçar as crenças políticas em diversos sentidos: (a) por meio de uma filtragem tendenciosa das informações assimiladas (busca-se o que é bom, evita-se o que é ruim; divulga-se o que é bom, esconde-se o que é ruim); (b) por meio de uma leitura pouco crítica das informações confirmatórias das crenças e exageradamente céticas em relação às informações contrárias às posições políticas; (c) por meio de uma percepção preconceituosa da própria realidade social e econômica, que passa a variar conforme o governo de ocasião; (d) por meio de uma memorização seletiva dos fatos, a fim de favorecer a lembrança de realizações positivas imputáveis ao grupo que apoiamos e o conveniente esquecimento de seus erros, ou então, o esquecimento de realizações positivas do grupo adversário e a lembrança exagerada de seus erros.

Outro problema que pode provocar um grave vício cognitivo decorre das “bolhas ideológicas” que passamos a construir a partir das nossas relações interpessoais. Tendemos a nos aproximar e a simpatizar com mais facilidade das pessoas que pensam como nós e funcionam como alicerces para a confirmação das nossas crenças. Por outro lado, sobretudo quando a polarização ideológica atinge níveis elevados, tendemos a nos afastar daquelas pessoas que pensam diferente e que nos causam desconforto intelectual. Com as redes sociais, esse fenômeno se agravou, pois os algoritmos geralmente incorporados aos programas que filtram as informações que nos chegam adotam critérios baseados em nossos interesses (“curtidas”), e isso, na prática, pode significar uma inundação de informações que apenas confirmam nossas crenças. Isso nos tornará ainda mais polarizados do ponto de vista ideológico em função da chamada heurística da disponibilidade, que nos leva a formar nosso juízo sobre o mundo a partir daquilo que nos é apresentado com mais frequência. Além disso, como são cada vez mais raras as informações antagônicas e menos pessoas no nosso círculo de convivência que pensam diferente, tendemos a subestimar a força (quantitativa e qualitativa) das ideias contrárias às nossas crenças, deixando de levar a sério as diversas perspectivas possíveis. O ponto de vista diferente deixa de ser visto como algo razoável que pode ampliar nossos horizontes para ser tratado como uma ameaça estranha a ser prontamente repelida. Pior ainda: passamos a acreditar que nosso ponto de vista representa um consenso universal, quando, em verdade, o que está havendo é apenas uma eliminação artificial do dissenso, provocado por um sistema tecnológico de seleção de informações que nos envia apenas aquilo que queremos ler. (Sobre bolhas ideológicas: aqui).

O viés da confirmação é responsável por outro fenômeno que também prejudica nossa avaliação do mundo: a chamada “perseverança de crenças”, situação curiosa que nos leva a rejeitar qualquer informação que possa refutar nossas crenças consolidadas. De fato, nossas convicções mais profundas têm a incrível capacidade de persistir mesmo quando são mostradas evidências contrárias que levariam à sua refutação. Temos uma espécie de relação afetiva com nossas crenças. Não gostamos de vê-las enfraquecidas ou destruídas. Criamos mecanismos de defesa mental para salvá-las de qualquer ameaça, inclusive ao ponto de mantê-las vivas mesmo depois terem sido submetidas a um ataque letal.

Há estudos muito interessantes que demonstram que, quando partimos do pressuposto de que um réu é culpado, temos uma grande dificuldade de aceitar as provas em sentido contrário, mesmo que sejam enfáticas em demonstrar a sua inocência. Com frequência, construímos expedientes mentais e argumentativos que confirmem nosso veredicto inicial, ainda que isso resulte em uma desconfiguração completa do acervo probatório existente. Há um custo em reconhecer o erro e poucos estão dispostos a pagar. Uma vez construído um padrão de pensamento, há uma forte resistência em se afastar desse padrão.

E o que tudo isso tem a ver com o título do texto? Em que o conhecimento dessas falhas cognitivas pode ajudar a compreender melhor o “cabeça-dura”?

Em primeiro lugar, é preciso ter em mente que esses vícios do raciocínio nada tem a ver com inteligência ou burrice. Pessoas com elevado desempenho em testes intelectuais também estão sujeitas a cair no viés da confirmação e, portanto, a ter um pensamento enviesado. (Sobre isso: veja aqui).

Na verdade, os atalhos mentais são fruto de um sistema adaptativo e fazem parte indissociável da forma de pensar do ser humano. Na maioria das vezes, eles funcionam bem. Em poucas ocasiões, eles falham e são responsáveis pelos erros cognitivos. Ora, se qualquer pessoa está sujeita a cometer tais erros, fica óbvio que o primeiro passo para lidar com o intransigente é se olhar no espelho. Todos nós estamos sujeitos a cometer erros cognitivos, até porque não controlamos a maior parte daquilo que processamos em nossa mente. A autocrítica, portanto, deve ser constante e intensa. Talvez sejamos nós que devemos pensar e estar dispostos a mudar de lado.

O próximo passo é convencer o outro de que ele também está sujeito a esses erros. Não adianta pedi-lo para avaliar os dados com imparcialidade e objetividade, porque isso pode não ser suficiente e pode até gerar um efeito contrário, na medida em que ele apenas confirmará suas crenças, desta vez convicto de que está fazendo isso de forma imparcial e objetiva.

Do mesmo modo, não peça para que ele justifique as crenças que defende ou indique quais os dados empíricos que ele está levando em conta para chegar àquela conclusão. A justificação das crenças é sempre um processo enviesado, que provoca uma solidificação irreversível dos nossos próprios pontos de vista. Há estudos que demonstram que, quanto mais examinamos uma hipótese teórica e explicamos como ela pode ser verdadeira, mais fechados nos tornamos para informações que desafiam nossas crenças (sobre isso: aqui).

Apresentar dados refutatórios também tem pouco impacto real no convencimento de quem pensa em sentido contrário. O mais provável é que essas informações sejam distorcidas, ignoradas ou ridicularizadas, em razão da predisposição de manutenção das crenças. Como foi dito, dados que ameaçam nossas crenças costumam ser tratados com hostilidade.

Por isso, ao invés de incentivar o outro a justificar suas crenças ou tentar refutá-las, peça-o, pelo contrário, para fazer um exercício mental diferente, atuando como uma espécie de “advogado do diabo” das próprias convicções. Instigue-o a desenvolver os melhores argumentos contrários à própria crença. Deixe que ele próprio reflita sobre os méritos da posição contrária. Vários estudos demonstram que, quando somos incentivados a explicar porque uma teoria contrária pode ser verdadeira, mudamos nossos pontos de vista com mais facilidade (aqui). E, obviamente, faça o mesmo com suas próprias crenças.

Aliás, esse esforço mental pode e deve ser feito em conjunto. Ao invés de olhar para apenas um lado da questão, ajudem-se mutuamente a mapear todos os argumentos favoráveis e contrários, fortes e fracos, honestos e desonestos, que possam ser apresentados naquele debate. Isso facilitará a identificação dos verdadeiros pontos de discórdia e talvez ajude a superar a hostilidade mútua, na medida em que o ponto de vista contrário será tratado com mais simpatia (ou, pelo menos, com menos ódio).

Por outro lado, se nenhum dos debatedores estiver disposto a fazer o exercício acima, é melhor desistir do diálogo, pois nada fará com que alguém intransigente mude de lado, já que estamos todos sujeitos ao viés da confirmação e vamos continuar dando atenção apenas às informações que reforcem nossas crenças. Mesmo que acreditemos honestamente que nossos juízos são imparciais e objetivos, tenderemos a analisar os dados com um olhar enviesado. E mesmo que acreditemos que somos tolerantes, tenderemos a criar bolhas ideológicas para incluir apenas os que estão conosco e excluir as pessoas que pensam diferente. Quando isso ocorre, é o primeiro sinal de que estamos nos fechando em uma rede hermética de crenças e caminhando para um dos extremos dos pólos, tornando-nos tão intransigentes quanto aqueles que acusamos de serem intransigentes.

Fonte:

Vários foram os livros lidos para se chegar as informações acima. O principal foi o livro “Psicologia Social”, de David Myers.

Lava-Jato e o Efeito Bumerangue do Garantismo

Março 22, 2016 by

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Já adianto que o presente post não é sobre o acerto ou erro das decisões proferidas na Lava-Jato, embora algumas questões polêmicas daquele processo servirão para ilustrar a tese central. Também não é pretensão deste texto tentar justificar ou legitimar a condução do processo pelo Juiz Sérgio Moro, mas apenas auxiliar a compreender como algumas teses processuais foram construídas. O propósito central é demonstrar que alguns posicionamentos envolvendo, por exemplo, o protagonismo judicial na fase de investigação, a condução coercitiva durante o cumprimento de mandados de busca e apreensão ou a abertura do sigilo das interceptações telefônicas se originaram de preocupações garantistas ou, pelo menos, foram desenvolvidas em resposta a uma jurisprudência garantista que se firmou nos tribunais superiores.

Dada a polaridade de visões sobre a condução da Lava-Jato (alguns vendo o Juiz Sérgio Moro como “herói”; outros, como “fascista”), não espero que concordem com o que eu digo, mas garanto que minha preocupação não é esta. A função deste texto é mais descritiva do que normativa. Tentarei demonstrar, a partir de exemplos, que algumas soluções criticadas por serem anti-garantistas são, na verdade, uma evolução de práticas ainda menos garantistas. Ou seja, as decisões estão inseridas em um contexto jurisprudencial ainda não muito bem definido (e, portanto, em um limbo jurídico à espera de definição), mas que procuram alcançar um tipo de equilíbrio entre a efetividade do processo e as garantias processuais. (O quanto essa preocupação em conciliar a efetividade do processo com as garantias individuais tem sido bem-sucedida é um ponto que deixo ao leitor decidir).

Como ponto de partida, temos que perceber que o modelo processual penal brasileiro não foi arquitetado para o combate à macrocriminalidade e, portanto, não temos uma larga experiência em lidar com demandas desse tipo. Somente nos últimos 10 ou 15 anos é que começaram a ser regulamentados alguns institutos de combate à organização criminosa (como a delação premiada ou a escuta ambiental, por exemplo) e alguns processos de grande complexidade, envolvendo organizações criminosas poderosas, passaram a ser alvo de ações planejadas, sendo que, muitas delas, foram anuladas em grau de recurso justamente porque não havia ainda uma jurisprudência bem consolidada sobre os limites da investigação. Foi construída, em torno disso, uma jurisprudência garantista, que, dentre outras coisas, estabeleceu que diversas medidas invasivas estariam sujeitas à chamada reserva de jurisdição e, portanto, somente poderiam ser autorizadas por um juiz. A aplicação rigorosa da tese da proibição de provas ilícitas reforçou ainda mais a necessidade de cautela nesta fase, tornando o juiz uma figura central na investigação da macrocriminalidade, pois as autoridades responsáveis pela investigação, com receio de que suas condutas fossem anuladas judicialmente, passaram a se socorrer do judiciário sistematicamente, a fim de respaldar suas ações.

Então, perceba que o protagonismo do judiciário ainda nesta fase de investigação já nasce de uma preocupação garantista. A atuação judicial na decretação de quebra de sigilo, busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica e ambiental, é uma exigência que funciona como limite aos poderes das autoridades responsáveis pela investigação. Certamente essa fórmula não é um remédio capaz de impedir completamente eventuais abusos cometidos até mesmo pelos juízes. Mas não há dúvida de que há uma preocupação garantista nesta exigência de reserva de jurisdição, sobretudo quando acompanhada de outras exigências garantistas relacionadas ao exercício da jurisdição (imparcialidade, independência, dever de fundamentação, direito ao recurso etc.).

Um ponto que pode ser passível de questionamento é saber até que ponto um juiz que participa diretamente da investigação, autorizando uma série de medidas invasivas contra os investigados, julgará o caso com isenção, já que pode haver uma tendência psicológica de querer confirmar o acerto de suas decisões passadas. Não tenho dúvida de que, no futuro, pode haver uma evolução no sistema para impedir que o juiz que atua na fase de investigação julgue a ação penal, possibilitando uma maior imparcialidade na avaliação das informações colhidas durante a investigação. Hoje, o modelo processual adotado no Brasil não estabelece nenhum tipo de impedimento para que o juiz que atuou na fase de investigação também participe do processo e julgamento, o que pode ser considerado como uma falha do sistema.

Outra tese garantista para evitar abuso da investigação foi construído em torno da decretação da prisão temporária. Em regra, quando havia a necessidade de se realizar uma busca e apreensão em vários locais ao mesmo tempo e evitar a destruição de provas ou a conversa entre os investigados antes da tomada dos depoimentos, decretava-se a prisão temporária. A medida, em muitas situações, era excessiva e funcionava (como, em alguns casos, ainda funciona) como uma forma de humilhação pública do investigado. É nesse contexto que o garantismo, corretamente, denunciou (como ainda denuncia) a banalização das prisões temporárias.

A reação a isso foi a construção da tese da condução coercitiva como medida substitutiva da prisão temporária. Ao invés de se decretar uma prisão de 5 dias, o juiz concede uma ordem para que o investigado tenha a sua liberdade de locomoção restringida pelo prazo necessário para o cumprimento dos mandados de busca e apreensão e para a tomada do depoimento. Após isso, o investigado é liberado independentemente de qualquer ordem judicial. Veja-se que a função dessa condução coercitiva é relativamente distinta da condução coercitiva de testemunhas e investigados que se recusam a comparecer perante a autoridade para serem ouvidos, pois, nestes casos, sequer é preciso ordem judicial, e a mera recusa de comparecimento já é, por si só, fundamento bastante para se autorizar a condução coercitiva. No caso da condução coercitiva como forma de garantir a eficácia do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e evitar a comunicação entre os investigados, o que se tem, a rigor, é uma prisão temporária com prazo mais curto, o que, obviamente, exige ordem judicial e deve ser fundamentada (o nome “prisão temporária de curtíssimo prazo” não é adotado justamente para não gerar um estigma capaz de diminuir a posição do investigado perante a sociedade. Aliás, nem mesmo os juízes chamam essa condução coercitiva de prisão e provavelmente não concordarão com isso, mas, no fundo, sua função é de restringir a liberdade de locomoção para possibilitar a coleta de dados necessários à investigação, o que, na minha ótica, é uma quasi-prisão).

No caso da condução coercitiva do ex-Presidente Lula, há uma série de controvérsias fáticas (e políticas!) que tornam a análise mais difícil. De qualquer modo, é preciso que se tenha em mente que o objetivo da condução coercitiva decretada judicialmente não foi somente a tomada do depoimento do investigado, mas também a facilitação da coleta dos demais elementos de provas, como meio substitutivo da prisão temporária. Mesmo que se considere inconstitucional a condução coercitiva de um investigado para ser ouvido perante a autoridade policial, já que ele possui o direito ao silêncio ou o direito de não colaborar com a investigação contra si, isso, em princípio, não afasta a outra finalidade da condução coercitiva em casos assim: evitar a comunicação com os outros investigados durante o cumprimento dos vários mandados de busca e apreensão. Se isso é juridicamente possível ou não, é algo a se discutir. O certo é que a autorização para a condução coercitiva condicionada à recusa de acompanhamento voluntário teve, por incrível que possa parecer, uma preocupação garantista de evitar a decretação da temporária (que, aliás, foi pedida pela acusação, mas indeferida pelo juiz) que certamente seria uma medida bem mais gravosa.

Ressalto que não há como ter certeza se a própria adoção de medidas invasivas contra o ex-Presidente eram necessárias ou não, ante a falta de informações completas que levem a uma avaliação mais ampla do ocorrido. Não é possível afirmar categoricamente que o juiz errou ou acertou sem conhecer todos os fatos detalhadamente, a não ser se você partir de posições absolutas do tipo “o juiz pode tudo” ou “contra o ex-Presidente nada pode ser feito”. De qualquer modo, repito que não é minha intenção avaliar a decisão judicial ou não, mas tão somente explicar que até mesmo a condução coercitiva tem uma origem “garantista”, como forma de evitar a prisão temporária.

E a abertura do sigilo processual? Como isso pode ser fruto de uma tese garantista?

Esse é um ponto bem interessante, porque, no passado, a regra era a manutenção do sigilo do processo durante toda a investigação, inclusive para os advogados. Em alguns casos, o sigilo era mantido mesmo depois da decretação da temporária, o que violava claramente o direito de defesa, pois os advogados não tinham acesso a qualquer informação para questionar a medida. Foi nesse contexto que surgiu a tese garantista de que os advogados teriam direito de acesso aos elementos de provas já documentados necessários ao exercício do direito de defesa (súmula 14 do STF).

A súmula 14 gerou uma situação curiosa, pois o sigilo da investigação geralmente era decretado para garantir a eficiência da coleta de dados, sobretudo de interceptações telefônicas. A partir do momento em que o advogado passa a ter o direito de acesso aos dados coletados, o sigilo parece perder o sentido (pelo menos do ponto de vista da investigação), pois, obviamente, de nada adianta uma interceptação de um investigado que sabe que está sendo gravado. Além disso, como várias pessoas diferentes passaram a ter direito de acesso às informações interceptadas, o risco de vazamento tornou-se muito maior.

Diante disso, alguns juízes passaram a defender (isso muito antes da Lava-Jato) que, uma vez coletados os elementos de prova, a tramitação sigilosa do processo não faria mais sentido. Há vários fundamentos para isso: (a) a constituição impõe, como regra, a publicidade do processo; (b) a sociedade tem o direito de saber o que se passa nos autos (seja para fiscalizar a atuação do juiz, seja para ter conhecimento dos dados processuais, sobretudo quando envolve pessoas politicamente expostas); (c) a manutenção do sigilo restringe o direito de informação e a liberdade de imprensa etc…. Sobre isso, vale muito a pena analisar os argumentos desenvolvidos pelo Nagibe Melo para justificar a abertura do sigilo das interceptações.

Assim, a abertura do sigilo pode ser, em algum sentido, uma medida salutar que, a um só tempo, permite o cumprimento da súmula 14 do STF e garante maior transparência na divulgação das informações de interesse público, evitando, em tese, o vazamento seletivo de apenas parte dos dados e proporcionando acesso igualitário da imprensa ao conteúdo dos elementos de prova coletados. Veja-se que essa prática começou bem antes da Lava-Jato e hoje tem sido uma medida adotada até mesmo pelo ministro Teori Zavaski. Muitas informações divulgadas durante as diversas fases da Lava-Jato, onde houve acusação de “vazamento seletivo”, nada mais foi do que a abertura do sigilo processual que ocorre em relação a todos os atos processuais realizados. (Se a imprensa usa esse material de forma seletiva, para fins políticos, aí são outros quinhentos. Mas, a rigor, todos os depoimentos tomados estão disponíveis ao público, até mesmo aqueles que podem eventualmente constranger o próprio julgador).

É óbvio que se pode questionar a abertura do sigilo quando há informações de caráter privado ou a divulgação tendenciosa que viola a presunção de inocência. Também é de se questionar a própria validade da interceptação realizada, sobretudo em relação a eventuais conversas que ocorreram quando já havia uma ordem judicial determinando a interrupção da interceptação. Mas ao afirmar isso já estamos entrando em um nível mais avançado do debate, que é partir para a correção ou não das decisões concretas, o que depende de uma análise mais detalhada dos dados fáticos que embasaram as decisões, algo que foge aos escopos do presente texto.

Como se vê, há todo um contexto mais amplo por detrás de cada posicionamento judicial adotado. Isso não significa que tais posicionamentos sejam corretos, nem que atingiram o nível ideal de equilíbrio entre a efetividade e a garantia. Pelo contrário. Como disse, não foi o meu objetivo defender essas práticas, mas apenas descrever o desenvolvimento dos posicionamentos adotados para contribuir para o amadurecimento do debate. Por mais questionáveis que sejam as técnicas investigativas adotadas durante as grandes Operações Policiais, inclusive a Lava-Jato, não se pode negar que tem havido, por parte da jurisprudência, uma preocupação com as garantias individuais e, em muitos casos, os posicionamentos que atualmente são acusados de serem anti-garantistas são reações ou respostas à jurisprudência garantista até então dominante nos tribunais superiores. Pode ser que essas medidas venham a ser tidas como inconstitucionais, mas é preciso saber que elas já são uma segunda etapa da primeira onda que houve nas grandes operações policiais, que foram anuladas por violação das garantias. É por isso que os advogados de defesa sentem dificuldades em mudar as decisões da Lava-Jato. De algum modo, as decisões tentam se amoldar à jurisprudência garantista firmada durante a “primeira onda” e trazem inovações que ainda não foram suficientemente amadurecidas pela jurisprudência.

É importante que essas questões sejam mesmo submetidas a um escrutínio público mais amplo, para verificar o seu erro ou o seu acerto. É preciso sim verificar se houve abusos e controlá-los pelas vias recursais previstas. Como existem, pelo menos, três instâncias de julgamento acima do juiz de primeiro grau, há ampla margem de debate jurídico sobre a correção de todas as decisões judiciais, seja sob o aspecto da correta avaliação dos fatos, seja pelo aspecto da correta avaliação do direito aplicável. É preciso também desconfiar do poder, independentemente de quem o exerce. O que não me parece saudável é criar rótulos sem se dar ao menos ao trabalho de conhecer com mais profundidade o contexto das teses adotadas.

Lazy Judge e Fundamentação das Decisões Judiciais: ou quando exigir demais pode gerar um efeito contrário do pretendido

Março 16, 2016 by

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Em um mundo perfeito, os juízes teriam habilidades intelectuais, interpretativas e argumentativas sobre-humanas e seriam plenamente capazes de proferir as melhores e mais íntegras decisões à luz dos valores fundamentais de uma determinada comunidade jurídica, nos moldes do Juiz-Hércules de Dworkin. Aliás, talvez em um mundo perfeito, sequer seriam necessárias instituições para dizer o que é o direito, pois as pessoas viveriam na mais tranqüila harmonia e somente pensariam em fazer o bem umas às outras. Mas como não vivemos em um mundo perfeito, ocorrem conflitos, e esses conflitos são resolvidos por instituições cujos membros possuem capacidades racionais limitadas, seja pela ausência de informações suficientes para embasar as decisões,  seja pelas deficiências cognitivas do cérebro humano, seja pela escassez de tempo para uma reflexão completa, seja pelas fraquezas de caráter e assim por diante. O certo é que, em um mundo real, as soluções jurídicas são tomadas por seres humanos de carne e osso, em um contexto de limitações informacionais, intelectuais, morais e temporais que nem sempre proporcionam uma deliberação plenamente racional.

É diante desse cenário que farei uma análise “freak” do dever de fundamentar as decisões judiciais na forma exaustiva estabelecida pelo novo Código de Processo Civil.

Defenderei uma tese aparentemente contra-intuitiva, mas que, à luz da realidade, faz bastante sentido. A tese é a seguinte: o dever de fundamentação exaustiva ou exauriente, ao invés de melhorar a qualidade da decisão judicial, pode gerar decisões substancialmente mais pobres, sobretudo diante de um ambiente institucional de escassez dos recursos necessários para proferir uma boa decisão.

Essa tese – é importante frisar – não tem em mira um cenário ideal (best-case scenario), que, em princípio, foi o cenário pensado pelos redatores do novo CPC. Por isso, ao invés de invocar a figura de um Juiz Hércules deliberando em condições perfeitas, invocarei a figura de um juiz com as qualidades opostas: um lazy judge, que é um juiz humano, demasiadamente humano, e que tem pouco tempo para decidir e vive assoberbado de trabalho.

Tanto o Juiz Hércules quanto o lazy judge são metáforas representativas de um determinado modelo teórico de juiz. No caso do Juiz Hércules, tem-se uma imagem do juiz “em sua melhor luz”. O lazy judge, por sua vez, é uma figura imaginária e caricatural, que, embora não seja propriamente uma inspiração para quem quer que seja, possui diversos correspondentes na vida real. Aliás, o próprio Juiz Hércules, em seus momentos de fraqueza, pode se comportar como um lazy judge.

O lazy judge é um juiz que quer resolver os seus casos com o menor esforço possível, levando sua vidinha com o mínimo de complicações. Não se trata de um juiz preguiçoso no sentido literal do termo, mas de alguém que adota a lei do menor esforço em tudo o que faz. Muito menos é um juiz burro. Pelo contrário. É apenas um juiz que usa seu intelecto na medida da estrita necessidade. Também não é necessariamente um juiz displicente, que deixa acumular processos ou falta ao trabalho. Afinal, como ele quer evitar qualquer tipo problema, não dará margem para que questionem sua dedicação e, para isso, saberá fingir ser um juiz zeloso, pontual e produtivo. Sim, o lazy judge pode ser um juiz bem produtivo. Basta se cercar de bons assessores e desenvolver técnicas eficientes de julgamento que diminuam o esforço intelectual.

Perceba que o lazy judge não é um juiz prevaricador, no sentido mais restrito do termo. Sua preocupação é apenas julgar de forma econômica, a fim de maximizar com eficiência o seu próprio ócio. Um lazy judge, por exemplo, terá um papel eminentemente passivo na instrução processual, evitando tomar qualquer iniciativa por conta própria, ainda que tal medida possa ser importante para a elucidação dos fatos. Também não assumirá voluntariamente qualquer responsabilidade que implique em aumento de carga de trabalho, nem desenvolverá nenhuma solução mais rebuscada que exija algo mais do que o bom “feijão com arroz”. Provavelmente delegará a redação de quase todas as suas decisões aos assessores e será pouco criterioso no momento de assiná-las. Se ele estiver em um órgão colegiado, evitará abrir divergência com o relator para não ter que elaborar um voto contrário e ainda correr o risco de se tornar o relator para acórdão. Sua decisão sempre se guiará pela seguinte máxima: havendo duas ou mais linhas de ação, escolha sempre aquela que gerar menos esforço.  Enfim, o lazy judge é uma espécie de Macunaíma da magistratura, que adota o princípio da malemolência como estilo de vida.

É fácil perceber que o dever de fundamentar as decisões de forma exaustiva, enfrentando todos os argumentos apresentados pelas partes, tal como estabelecido pelo novo CPC, é um fardo tremendo para o lazy judge. Além disso, os ônus argumentativos exigidos para aplicar ou deixar de aplicar os precedentes relevantes também impõem um tipo de esforço intelectual que está muito além daquilo que o lazy judge está acostumado. Aliás, mesmo os que não são lazy judges sentirão dificuldades em se adaptar ao novo patamar de qualidade estabelecido para atender, em plenitude, ao dever de fundamentar as decisões judiciais da forma como está previsto no nCPC.

É diante de um quadro assim que a norma da fundamentação exaustiva pode ter um efeito colateral indesejado, exatamente em sentido contrário ao que ela pretende. Para ser mais específico: o dever de fundamentação na forma exigida pelo nCPC pode incentivar o lazy judge a buscar a solução mais fácil de fundamentar, ainda que não seja a melhor solução. Se a melhor solução está a dois quilômetros de distância e a solução mais fácil de justificar está a apenas um quilômetro de distância, já temos uma ideia de qual percurso o lazy judge irá percorrer.

Mas é óbvio que o lazy judge somente irá mudar seu modo de proceder se houver algum tipo de pressão (leia-se: algum tipo de cobrança que gere mais trabalho) capaz de justificar a mudança. De um modo geral, o lazy judge adota a lei da inércia e, portanto, não será uma “mera” norma legal, por si só, que fará com que ele passe, do dia para a noite, a elaborar decisões argumentativamente primorosas. Provavelmente, o lazy judge somente passará a se preocupar com a exigência do nCPC no momento em que algumas decisões por ele elaboradas forem anuladas, forçando-o a realizar um retrabalho indesejado.

Por conta disso, é de se esperar pouca ou nenhuma mudança de comportamento do lazy judge diante do nCPC (pelo menos no que toca à fundamentação). Provavelmente, ele aguardará a consolidação da jurisprudência sobre o tema na esperança de que seus colegas lá de cima (sim, existem lazy judges em todos os graus de jurisdição!) não levem tão a sério essa norma impertinente. Aliás, o mais provável é que a reação jurisprudencial sobre o dever de fundamentação exaustiva seja, em um primeiro momento, bastante seletiva, com uma real possibilidade de que muitas decisões proferidas pelo lazy judge consigam passar no teste de validade.

Mas digamos que a jurisprudência que se forme em torno do dever de fundamentação no nCPC seja extremamente rigorosa, com anulações sistemáticas de diversas decisões que não analisem exaustivamente os argumentos apresentados pelas partes, nem observem os ônus argumentativos exigidos para a aplicação/não-aplicação de precedentes. Qual será, a partir daí, a reação do lazy judge?

O lazy judge certamente elaborará uma estratégia de fundamentação que consiga satisfazer os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência com o menor esforço possível. Embora intelectualmente desmotivado, o lazy judge é astuto. Ele saberá encontrar as palavras certas para inserir em algum modelo padrão de decisão que funcione como uma carta coringa em qualquer situação. A lógica por ele adotada continua firme: a solução a ser tomada há de ser a menos trabalhosa. Portanto, sua técnica decisória incorporará estratégias argumentativas para dar uma aparência de cumprimento à norma da fundamentação exaustiva sem que isso signifique, na prática, qualquer aumento de qualidade no conteúdo da decisão.

Na verdade, é provável que haja até mesmo uma queda de qualidade do conteúdo decisório, pois a tendência será seguir o entendimento em que o ônus da argumentação seja menor, independentemente de sua correção. Assim, por exemplo, se para seguir um precedente é exigido um nível de argumentação de valor X, e se para deixar de seguir o precedente o nível de argumentação é 2X, certamente o lazy judge preferirá a primeira opção, não por uma crença na justeza do precedente, mas porque é a solução mais cômoda.

Pode-se considerar que há uma certa virtude nesse modelo, na medida em que haverá uma maior estabilidade, previsibilidade e respeito à integridade do sistema. Isso somente será verdade se considerarmos como válidas algumas premissas altamente questionáveis. Por exemplo, é de se pressupor que os precedentes disponíveis sejam unívocos, coerentes e bem construídos, o que está bem longe de ser verdade. Além disso, esse entendimento parte da premissa de que o respeito aos precedentes é algo valioso em si mesmo, independentemente da sua adequação ao caso e da sua própria conformidade ao sistema. E claro que não é. Na verdade, o sistema de precedentes pressupõe, para ter algum valor, uma cuidadosa aplicação do distinguishing e do overruling. Ou seja, a aplicação mecânica e automática do precedente, sem uma reflexão a respeito de sua pertinência ao problema concreto e de sua própria correção sistêmica e axiológica, é tão equivocada quanto uma decisão aleatória baseada na sorte dos dados. Em ambas as situações, o erro ou acerto da decisão será fruto do acaso.

Além disso, a cega observância dos precedentes e das leis de um modo irrefletido e automático torna o julgador suscetível de cair nas armadilhas das ilusões cognitivas (ou dos vieses cognitivos), como a ilusão da generalização apressada, onde o caso concreto é inserido em um padrão normativo de forma inadequada, sem que sejam verificadas as singularidades que justificariam um solução particular ou a aplicação de um outro padrão normativo. Os vieses cognitivos (“cognitives biases“) são vícios mentais que geralmente levam a soluções irracionais e só podem ser evitados se o “pensamento rápido” for substituído por um reflexão cuidadosa (o “pensamento devagar”, na linguagem de Daniel Kahneman).

Perceba que o lazy judge é suscetível de cometer esses erros cognitivos mesmos em situações em que não há um dever de fundamentação exaustiva, já que não está disposto a realizar grandes reflexões. Porém, minha tese central é que o nCPC montou uma arquitetura de escolha que estimula o lazy judge a ser ainda menos criterioso, pois, ao impor diferentes ônus de argumentação de acordo com a observância ou não do precedente, criou um caminho mais cômodo para o raciocínio preguiçoso. O esforço argumentativo para aplicar o precedente é bem mais fraco do que para realizar o distinguishing que, por sua vez, é mais fraco do que para realizar o overruling.

O erro do legislador, na minha ótica, é pressupor que o dever de fundamentação exaustiva fará com que os lazy judges se tornem mais esforçados na elaboração e avaliação dos argumentos quando, ao invés disso, o mais provável é que se tornem menos criteriosos na busca da solução correta, preferindo a solução argumentativamente mais fácil.

Talvez seja impreciso chamar isso de erro do legislador, pois, em princípio, os métodos decisórios deveriam mirar as pessoas que desejam fazer a coisa certa e não os lazy judges. Afinal, não há um método correto para fazer a coisa errada. Assim, não haveria como culpar o legislador de ter criado um sistema de fundamentação extremamente sofisticado que, certamente, traduz um estado de coisas ideal e nitidamente desejável, embora inalcançável diante da realidade.

Mas há alguns problemas nesse ponto de vista. Em primeiro lugar, não é pelo fato de um estado de coisas ideal ser desejável que necessariamente deverá ser estabelecido por lei. Para que algo seja estabelecido como um dever jurídico, é preciso que estejam presentes as condições fáticas necessárias para que esse algo possa ser realizado. É bastante controverso se a norma que impõe o dever de fundamentação exaustiva é passível de ser cumprida em todos os casos diante da quantidade de processos a serem julgados e das metas de produtividade e celeridade estabelecidas pelos órgãos de controle (veja que o argumento vale mesmo se não houvessem lazy judges). Em segundo lugar, o dever imposto pela regra pressupõe uma mudança comportamental que dificilmente é obtida apenas com controle, fiscalização e anulação de decisões. O problema está na base do modo de ser dos juristas e envolve não apenas uma assimilação espontânea das virtudes cívicas que devem orientar a atividade jurisdicional, mas também uma formação cultural específica que permita uma correta aplicação da ética do discurso e da argumentação, que, por sua vez, também depende de um ambiente de deliberação um pouco menos caótico e menos adversarial do que o que vivenciamos na realidade forense.

As condições concretas de deliberação, aqui incluídas as capacidades reais dos juízes e a carga de trabalho a que são submetidos, precisam ser levadas em conta pelo legislador no momento de formular as exigências normativas que incidam sobre a qualidade do ofício de julgar. Exigir metas ou padrões de qualidade irrealizáveis ou resultará em ineficácia da norma ou em um esvaziamento normativo do seu sentido originário ou em uma aplicação seletiva em que a nulidade será usada de forma estratégica apenas em algumas situações subjetivamente escolhidas pelos órgãos recursais.

Isso não impede, obviamente, que o arranjo institucional montado para produzir boas decisões adote incentivos específicos para o uso da razão, inclusive estabelecendo um desejável dever de fundamentar as decisões de modo suficiente, visando minimizar as probabilidades de arbítrio e maximizar o nível de previsibilidade do julgamento. O que me parece complicado é estabelecer de forma taxativa, sob pena de nulidade da decisão, que o único modelo de fundamentação válida é uma fundamentação exaustiva que analise todos os pontos eventualmente apresentados pelas partes, ainda que não sejam relevantes para a tomada da decisão. Se não existem condições reais de se alcançar a fundamentação ótima, o critério de validade de uma decisão judicial deveria ser, nesse aspecto, a fundamentação suficiente.

Além disso, é bastante questionável um modelo de aplicação de precedentes que não leve em conta o próprio conteúdo do padrão a ser seguido. Um bom modelo de arquitetura de escolhas deveria favorecer a tomada de decisões que sejam compatíveis com os valores que a comunidade considera importantes e não deveria perder de vista que os decisores estarão decidindo em um contexto de grande limitação cognitiva e, portanto, estarão mais propícios a seguir a solução mais cômoda. Assim, a distribuição dos “ônus argumentativos” deveria se basear mais no tipo de solução a ser adotada, ou seja, na questão de fundo a ser decidida, e menos na força institucional dos precedentes. Esclarecendo: se o que se deseja são decisões corretas quanto ao conteúdo, o peso argumentativo exigido para se afastar de determinados valores (como a liberdade, a igualdade ou a separação de poderes, por exemplo) deveria ser maior do que a solução em sentido contrário. Desse modo, até mesmo um lazy judge tenderia a favorecer um sistema de proteção dos direitos, pois o caminho para se afastar desses valores seria intelectualmente mais cansativo.

No modelo estabelecido no nCPC, não é isso que está previsto. O que foi estimulado foi o respeito aos precedentes sem levar em conta o contexto de elaboração do precedente, nem o seu valor axiológico. Quem se der ao trabalho de conhecer o processo de construção dos precedentes perceberá que muitos deles são frutos da mente de alguns lazy judges que não estão nem um pouco comprometidos com os direitos fundamentais e tomaram aquela decisão apenas porque era a solução mais cômoda, sem que a solução tenha sido precedida de um sério debate e profunda reflexão. Há um sério risco de se criar uma estrutura de obediência a precedentes sem valor, com decisões completamente irracionais e axiologicamente incorretas.

Sendo assim, a fórmula adotada pelo nCPC, embora tenha seus méritos, pode ser considerada, em determinadas situações, como um empurrão (nudge) em direção à pior escolha possível.

***

PS1. Agradeço ao André Coelho por ter me sugerido alguns argumentos que aqui foram lançados, especialmente o argumento da impropriedade de se exigir, por lei, algo que não pode ser alcançado, e a necessidade de uma mudança cultural e cívica para implementar um sistema de fundamentação exaustiva.

PS2. O André também indicou a leitura dos livros de Adrian Vermeule, que defende que uma teoria da decisão judicial – melhor dizendo: da interpretação jurídica – precisa levar em conta os déficits de motivação, informação e talento dos juízes. É preciso, contudo, reconhecer que Vermeule defende uma proposta diferente da que apresentei, pois, tendo como pressuposto as limitações cognitivas dos juízes, o professor de Harvard defende um tipo de humildade judicial que não leva em conta o resultado ou o conteúdo da decisão, mas apenas a origem do parâmetro normativo adotado. Para Vermeule, a atividade judicial deveria ser mais deferente em relação às deliberações tomadas por instituições políticas, que, por serem mais numerosas, mais representativas e mais diversificadas profissionalmente, seriam, na sua ótica, epistemologicamente mais aptas a produzirem melhores interpretações das normas do que as instituições judiciais. Assim, se a constituição não fosse clara, o legislativo estaria em melhores condições de resolver a ambigüidade e, portanto, suas orientações deveriam prevalecer em relação à solução judicial. Por sua vez, se a legislação não fosse clara, os órgãos administrativos especializados estariam mais habilitados a afastarem a dúvida, devendo os juízes se curvarem às suas orientações. De minha parte, defendo que, em função dos limites cognitivos dos juízes e das condições imperfeitas de deliberação, o design das instituições deve ser planejado de modo a incentivar decisões que promovam determinados valores fundamentais, independentemente de sua fonte institucional, por meio de estímulos e desestímulos que facilitem a tomada da decisão na direção certa. Em dadas situações, isso pode até mesmo significar uma auto-restrição judicial em favor de uma valorização das escolhas políticas, tendo em vista o princípio da separação de poderes e da democracia representativa que estruturam o estado de direito. Mas não significa um esquecimento de outros valores também fundamentais, como a liberdade e a igualdade. De qualquer modo, o ponto de partida adotado por Vermeule, no sentido de que a teoria da decisão judicial deve levar em conta as deficiências de julgamento, forneceu a inspiração necessária para o desenvolvimento da ideia central deste texto. Para conhecer melhor as ideias de Adrian Vermeule, ver: “Judging under Uncertainty” e “Law and the Limits of Reason“.

PS3. Outras fontes de inspiração foram os livros “Nudge: um empurrão na direção certa“, de Cass Sunstein e Richard Thaller; “Pensar Depressa e Pensar Devagar“, de Daniel Kahneman; “How Judges Think“, de Richard Posner e “Pense como um Freak“, de Steven Levitt e Stephen Dubner.


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