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Como compreender e conversar com alguém que não está disposto a mudar de lado

Maio 16, 2016

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Interpretamos o mundo pela luz das nossas crenças e valores. Apesar do truísmo dessa afirmação, não podemos subestimar seu impacto na forma como agimos e nos posicionamos diante de questões reais que nos afeta. Por causa disso, cometemos muitos erros de avaliação, compreensão e julgamento. Seja em questões banais, como a interpretação de um lance em um jogo de futebol, seja em questões de grande impacto social, como a interpretação jurídica da constituição, estamos sujeitos a falhas de cognição em função de nossas convicções consolidadas que pré-orientam a formação do juízo.

Um dos erros cognitivos mais comuns é o chamado desejo de confirmação (viés de confirmação). Este vício cognitivo nada mais é do que a tendência de buscar, interpretar, catalogar e lembrar de informações que confirmem aquilo que queremos que seja confirmado. Estamos predispostos a receber com facilidade e sem críticas as informações que tendem a solidificar nossas crenças e a rejeitar qualquer possibilidade alternativa que possa colocá-las em risco. Somos seletivos na coleta de evidências. Tendemos a ignorar ou a rejeitar qualquer informação que suporte uma conclusão diferente daquilo que acreditamos. Nossas percepções são ideologicamente enviesadas: superestimamos as informações que reforçam nossas opiniões e subestimamos o contrário. Diante de informações contraditórias sobre o mesmo assunto, valorizamos mais aquelas que se encaixam na nossa rede de crenças e lembramos com mais frequência dos dados confirmatórios, apagando inconscientemente qualquer vestígio de ameaça ou contradição. Mais ainda: estamos propensos a interpretar qualquer dado que seja apresentado como algo que confirma nossas convicções. Mesmo quando a informação parece se chocar diretamente com aquilo que defendemos, há uma inclinação em reconstruir o seu sentido para parecer favorável ao nosso ponto de vista. Ou seja, moldamos os dados para se conformarem aos nossos valores.

Há várias experiências que comprovam esses vícios decorrentes do desejo de confirmação e demonstram que as predisposições mentais podem levar a erros de julgamento por gerar interpretação tendenciosa e memória seletiva no processamento de informações. Em um desses estudos, foi apresentado a dois grupos que tinham posições antagônicas sobre a pena de morte duas pesquisas contraditórias sobre a eficácia da pena de morte para dissuadir a prática de crimes de homicídio. Um dos estudos demonstrava que a pena de morte tinha um efeito positivo na redução dos crimes de homicídio; o outro estudo demonstrava exatamente o oposto. Ao serem instigados a analisar os dados contidos nas duas pesquisas, os membros dos grupos antagônicos tendiam a valorizar mais a pesquisa que apoiava suas crenças e a adotar uma postura crítica em relação à pesquisa contrária. Ou seja, ao invés de realizarem uma leitura imparcial e objetiva dos dados fornecidos, houve uma coleta seletiva das informações e uma predisposição acrítica a aceitar os dados confirmatórios e a hostilizar os dados refutatórios, aumentando ainda mais os desacordos entre os grupos! (O estudo pode ser lido aqui)

Em outro estudo semelhante, foi solicitado que pessoas com posições antagônicas sobre o controle de armas fizessem uma análise imparcial do tema a partir de alguns estudos fornecidos pelos pesquisadores em publicações notoriamente favoráveis ou contrárias a essa questão. Os que eram contra o controle de arma tendiam a procurar as informações nas publicações Pro-Armas e os que eram favoráveis ao controle, por sua vez, tendiam a buscar as informações nas publicações Anti-Armas. O resultado é que, mesmo tendo sido pedido que fosse realizada uma avaliação imparcial, ao final do estudo os participantes estavam ainda mais convictos de suas crenças iniciais! (Sobre isso: aqui)

Parece óbvio que, em questões envolvendo profundas discordâncias políticas, o viés da confirmação tende a se intensificar. Eleitores de um candidato costumam exaltar suas qualidades e a minimizar seus defeitos. Por outro lado, exageram as falhas do candidato adversário e praticamente não enxergam seus méritos. A análise dos dados é enviesada para reforçar as crenças políticas em diversos sentidos: (a) por meio de uma filtragem tendenciosa das informações assimiladas (busca-se o que é bom, evita-se o que é ruim; divulga-se o que é bom, esconde-se o que é ruim); (b) por meio de uma leitura pouco crítica das informações confirmatórias das crenças e exageradamente céticas em relação às informações contrárias às posições políticas; (c) por meio de uma percepção preconceituosa da própria realidade social e econômica, que passa a variar conforme o governo de ocasião; (d) por meio de uma memorização seletiva dos fatos, a fim de favorecer a lembrança de realizações positivas imputáveis ao grupo que apoiamos e o conveniente esquecimento de seus erros, ou então, o esquecimento de realizações positivas do grupo adversário e a lembrança exagerada de seus erros.

Outro problema que pode provocar um grave vício cognitivo decorre das “bolhas ideológicas” que passamos a construir a partir das nossas relações interpessoais. Tendemos a nos aproximar e a simpatizar com mais facilidade das pessoas que pensam como nós e funcionam como alicerces para a confirmação das nossas crenças. Por outro lado, sobretudo quando a polarização ideológica atinge níveis elevados, tendemos a nos afastar daquelas pessoas que pensam diferente e que nos causam desconforto intelectual. Com as redes sociais, esse fenômeno se agravou, pois os algoritmos geralmente incorporados aos programas que filtram as informações que nos chegam adotam critérios baseados em nossos interesses (“curtidas”), e isso, na prática, pode significar uma inundação de informações que apenas confirmam nossas crenças. Isso nos tornará ainda mais polarizados do ponto de vista ideológico em função da chamada heurística da disponibilidade, que nos leva a formar nosso juízo sobre o mundo a partir daquilo que nos é apresentado com mais frequência. Além disso, como são cada vez mais raras as informações antagônicas e menos pessoas no nosso círculo de convivência que pensam diferente, tendemos a subestimar a força (quantitativa e qualitativa) das ideias contrárias às nossas crenças, deixando de levar a sério as diversas perspectivas possíveis. O ponto de vista diferente deixa de ser visto como algo razoável que pode ampliar nossos horizontes para ser tratado como uma ameaça estranha a ser prontamente repelida. Pior ainda: passamos a acreditar que nosso ponto de vista representa um consenso universal, quando, em verdade, o que está havendo é apenas uma eliminação artificial do dissenso, provocado por um sistema tecnológico de seleção de informações que nos envia apenas aquilo que queremos ler. (Sobre bolhas ideológicas: aqui).

O viés da confirmação é responsável por outro fenômeno que também prejudica nossa avaliação do mundo: a chamada “perseverança de crenças”, situação curiosa que nos leva a rejeitar qualquer informação que possa refutar nossas crenças consolidadas. De fato, nossas convicções mais profundas têm a incrível capacidade de persistir mesmo quando são mostradas evidências contrárias que levariam à sua refutação. Temos uma espécie de relação afetiva com nossas crenças. Não gostamos de vê-las enfraquecidas ou destruídas. Criamos mecanismos de defesa mental para salvá-las de qualquer ameaça, inclusive ao ponto de mantê-las vivas mesmo depois terem sido submetidas a um ataque letal.

Há estudos muito interessantes que demonstram que, quando partimos do pressuposto de que um réu é culpado, temos uma grande dificuldade de aceitar as provas em sentido contrário, mesmo que sejam enfáticas em demonstrar a sua inocência. Com frequência, construímos expedientes mentais e argumentativos que confirmem nosso veredicto inicial, ainda que isso resulte em uma desconfiguração completa do acervo probatório existente. Há um custo em reconhecer o erro e poucos estão dispostos a pagar. Uma vez construído um padrão de pensamento, há uma forte resistência em se afastar desse padrão.

E o que tudo isso tem a ver com o título do texto? Em que o conhecimento dessas falhas cognitivas pode ajudar a compreender melhor o “cabeça-dura”?

Em primeiro lugar, é preciso ter em mente que esses vícios do raciocínio nada tem a ver com inteligência ou burrice. Pessoas com elevado desempenho em testes intelectuais também estão sujeitas a cair no viés da confirmação e, portanto, a ter um pensamento enviesado. (Sobre isso: veja aqui).

Na verdade, os atalhos mentais são fruto de um sistema adaptativo e fazem parte indissociável da forma de pensar do ser humano. Na maioria das vezes, eles funcionam bem. Em poucas ocasiões, eles falham e são responsáveis pelos erros cognitivos. Ora, se qualquer pessoa está sujeita a cometer tais erros, fica óbvio que o primeiro passo para lidar com o intransigente é se olhar no espelho. Todos nós estamos sujeitos a cometer erros cognitivos, até porque não controlamos a maior parte daquilo que processamos em nossa mente. A autocrítica, portanto, deve ser constante e intensa. Talvez sejamos nós que devemos pensar e estar dispostos a mudar de lado.

O próximo passo é convencer o outro de que ele também está sujeito a esses erros. Não adianta pedi-lo para avaliar os dados com imparcialidade e objetividade, porque isso pode não ser suficiente e pode até gerar um efeito contrário, na medida em que ele apenas confirmará suas crenças, desta vez convicto de que está fazendo isso de forma imparcial e objetiva.

Do mesmo modo, não peça para que ele justifique as crenças que defende ou indique quais os dados empíricos que ele está levando em conta para chegar àquela conclusão. A justificação das crenças é sempre um processo enviesado, que provoca uma solidificação irreversível dos nossos próprios pontos de vista. Há estudos que demonstram que, quanto mais examinamos uma hipótese teórica e explicamos como ela pode ser verdadeira, mais fechados nos tornamos para informações que desafiam nossas crenças (sobre isso: aqui).

Apresentar dados refutatórios também tem pouco impacto real no convencimento de quem pensa em sentido contrário. O mais provável é que essas informações sejam distorcidas, ignoradas ou ridicularizadas, em razão da predisposição de manutenção das crenças. Como foi dito, dados que ameaçam nossas crenças costumam ser tratados com hostilidade.

Por isso, ao invés de incentivar o outro a justificar suas crenças ou tentar refutá-las, peça-o, pelo contrário, para fazer um exercício mental diferente, atuando como uma espécie de “advogado do diabo” das próprias convicções. Instigue-o a desenvolver os melhores argumentos contrários à própria crença. Deixe que ele próprio reflita sobre os méritos da posição contrária. Vários estudos demonstram que, quando somos incentivados a explicar porque uma teoria contrária pode ser verdadeira, mudamos nossos pontos de vista com mais facilidade (aqui). E, obviamente, faça o mesmo com suas próprias crenças.

Aliás, esse esforço mental pode e deve ser feito em conjunto. Ao invés de olhar para apenas um lado da questão, ajudem-se mutuamente a mapear todos os argumentos favoráveis e contrários, fortes e fracos, honestos e desonestos, que possam ser apresentados naquele debate. Isso facilitará a identificação dos verdadeiros pontos de discórdia e talvez ajude a superar a hostilidade mútua, na medida em que o ponto de vista contrário será tratado com mais simpatia (ou, pelo menos, com menos ódio).

Por outro lado, se nenhum dos debatedores estiver disposto a fazer o exercício acima, é melhor desistir do diálogo, pois nada fará com que alguém intransigente mude de lado, já que estamos todos sujeitos ao viés da confirmação e vamos continuar dando atenção apenas às informações que reforcem nossas crenças. Mesmo que acreditemos honestamente que nossos juízos são imparciais e objetivos, tenderemos a analisar os dados com um olhar enviesado. E mesmo que acreditemos que somos tolerantes, tenderemos a criar bolhas ideológicas para incluir apenas os que estão conosco e excluir as pessoas que pensam diferente. Quando isso ocorre, é o primeiro sinal de que estamos nos fechando em uma rede hermética de crenças e caminhando para um dos extremos dos pólos, tornando-nos tão intransigentes quanto aqueles que acusamos de serem intransigentes.

Fonte:

Vários foram os livros lidos para se chegar as informações acima. O principal foi o livro “Psicologia Social”, de David Myers.

Senso de Justiça Teórico

Outubro 13, 2015

Ao André Coelho, pelo seu imenso senso de justiça teórico

Quando uma pessoa justa presencia uma prática de injustiça contra outra pessoa ou quando se presencia a entrega de um prêmio para alguém que não merece, a tendência natural, provocada por alguma química no córtex cerebral ou seja lá o que for, é reagir contra aquela situação. Essa é uma das grandes virtudes da humanidade e, aparentemente, não só da humanidade, pois também é possível perceber essa atitude em outras espécies. O que chamo de “senso de justiça teórico” é uma adaptação dessa atitude para o campo do debate teórico. Para ser mais claro: o senso de justiça teórico é uma preocupação com a avaliação justa das propostas teóricas. Não se trata, portanto, de um contraponto a um eventual “senso de justiça prático”, mas de uma defesa da justiça na arena das disputas entre teorias concorrentes. Essa atitude provoca, no teórico justo, uma revolta contra uma injustiça presenciada, e a assunção de um compromisso de tentar corrigir a situação.

A ideia é simples: se alguém com um forte senso de justiça teórico presencia um ataque injusto contra uma determinada proposta teórica, sua tendência é defender aquele ponto de vista, mesmo que não concorde com ele. A defesa não é um endosso à proposta, mas apenas uma reação contra o ataque injusto, ou seja, a proposta pode até não ser a melhor, mas o ataque contra ela é tão desonesto, seja por desconfigurá-la, seja por apresentá-la de forma incompleta, que é preciso tentar de algum modo lutar contra isso. E a melhor forma de lutar é apresentando a proposta injustamente atacada em sua melhor luz (muitas vezes, em uma luz ainda melhor do que a da proposta original). Assim, a tendência do teórico justo é destacar os aspectos positivos que foram injustamente negligenciados pelos detratores da proposta e apontar os equívocos que foram cometidos no processo de refutação.

Na sua feição alternativa, o senso de justiça teórico não se conformará com o fato de uma teoria ou um teórico receber uma fama imerecida e tentará denunciar a situação para que outros percebam o embuste. Neste último caso,  a pessoa com forte senso de justiça teórico terá um conflito interno a ser resolvido, pois ela sabe que o ataque contra o sucesso imerecido não pode ser feito com os mesmo expedientes que foram adotados para destruir a teoria injustiçada. Assim, o teórico justo deverá buscar um equilíbrio entre o dever de apresentar toda teoria na sua melhor luz (princípio de caridade) e o receio de que isso possa aumentar ainda mais o prestígio indevido daquela proposta. Isso pode ser feito através de uma ênfase na indicação das falhas teóricas que contaminam aquelas ideias, de modo que eventuais méritos da proposta são minimizados (embora não sejam ignorados) para que os defeitos apareçam de um modo mais nítido. O teórico justo, por exemplo, reservará mais espaço e mais tempo para os pontos negativos, e menos espaço e menos tempo para os pontos positivos na apresentação daquela proposta.

É muito difícil encontrar no meio acadêmico pessoas com um forte senso de justiça teórico. Em geral, os acadêmicos são partidários: apegam-se a determinados referenciais teóricos de um modo apaixonado e incorporam um espírito beligerante para defender suas teses favoritas. Ao incorporar um espírito beligerante, tendem a adotar expedientes da arte da guerra para vencer o debate e destruir seus oponentes.  O método mais comum é por meio da falácia do espantalho, em que a posição teórica a ser enfrentada é distorcida de tal modo que poucos teriam coragem de defendê-la. É nesse contexto que o senso de justiça teórico reagirá para impedir o ataque injusto.

Mas há outro aspecto do senso de justiça teórico, ainda mais interessante, que vale a pena enfatizar, pois envolve uma situação mais ampla de injustiça cometida de modo sistemático pela comunidade acadêmica.

Em uma determinada comunidade acadêmica, é normal que algumas teorias prosperem e outras sejam rejeitadas. Muitas vezes, as teorias vencedoras alcançam seu sucesso não por um mérito intrínseco, mas pelo uso de estratégias ilegítimas de afirmação ou pela adoção de estratégias espúrias de destruição das teses opostas. Outras vezes, isso pode ocorrer por uma mera questão de acaso: naquele momento em particular, uma determinada teoria ganhou a adesão do público porque um conjunto de fatores aleatórios fizeram-se presentes ao mesmo tempo para que a teoria florescesse naquele ambiente. Aliás, em alguns casos, a situação é tão curiosa que pode ser que a teoria dominante somente tenha sido capaz de alcançar seu sucesso porque ela própria foi mal-compreendida ou distorcida para se amoldar aos interesses específicos de seus defensores. O certo é que toda a comunidade passa a ser seduzida por aquela proposta, criando uma prática sistemática de destruição ideológica das teorias concorrentes e de enaltecimento exagerado das qualidades de suas próprias ideias, numa aplicação fiel da chamada “Lei de Ricupero”.

É aqui que o senso de justiça teórico será acionado para tentar resgatar a dignidade das teorias injustiçadas e, também, para se insurgir contra o sucesso imerecido das teorias dominantes. Porém, como a comunidade acadêmica já está tão contagiada por um sentimento de exaltação da teoria dominante e de ojeriza pelas teorias opostas, é muito difícil conseguir se fazer ouvir, por várias razões. Em primeiro lugar, porque a comunidade acadêmica não está interessada em ouvir. A abertura ao pluralismo, no meio acadêmico, parece sofrer da síndrome NIMBY. Em segundo lugar, porque provavelmente as ideias  serão distorcidas, correndo-se o sério risco de o teórico justo ser também hostilizado e passar a carregar a má-fama que a comunidade tem em relação à teoria injustiçada (e veja que o teórico justo não necessariamente precisa concordar com a teoria injustiçada!). Em terceiro lugar, o teórico justo não estará disposto a entrar no jogo sujo de manipulação que os adeptos da teoria dominante adotaram, o que lhe coloca numa posição de inferioridade de armas, além de tirar a audiência daquela platéia que quer ver sangue. A situação é bem complexa, pois o teórico justo alcançaria seu propósito com muito mais facilidade se entrasse no jogo do adversário; mas, se entrar no jogo, terá que deixar de lado algumas de suas virtudes e, ao fazer isso, deixaria de ser justo.

Para finalizar, uma última observação para evitar um mal-entendido. O uso de um “ponto de vista justo”, aplicado à avaliação das propostas teóricas nos moldes aqui apresentado, não deve ser confundido com uma postura de “piedade” em relação às teorias “oprimidas e hipossuficientes”. O “princípio do coitadinho” não parece ser um princípio de justiça válido, nem no mundo dos fatos, nem no mundo das teorias. O que o teórico justo faz não é elevar o status de uma teoria que, por si só, não tem mérito nenhum, mas apontar os pontos positivos de propostas teóricas que são valiosas em alguns aspectos, mas que, em razão de expedientes espúrios, foram menosprezadas pela comunidade acadêmica. Assim, ao apresentar a teoria injustiçada em sua melhor luz, o teórico justo tenta resgatar a dignidade que lhe foi suprimida e não desenvolver um programa de “ação afirmativa” para dar igual oportunidade às teorias epistemicamente “mais pobres”.

Apesar disso, não se pode negar que o senso de justiça teórico pode, em algumas circunstâncias, afetar a imparcialidade e, talvez, até mesmo a objetividade na avaliação das teorias. Afinal, como o senso de justiça tem uma forte influência emocional, o teórico justo pode ser inconscientemente afetado por um desejo de fazer justiça a qualquer custo e, nesse processo, pode acabar sendo demasiadamente benevolente em relação às teorias injustiçadas e hostil em relação às teorias dominantes. O seu esforço intelectual será distribuído em função desse desejo de recolocar as coisas em seu devido lugar e isso pode significar uma supervalorização de teorias que talvez não sejam mesmo tão importantes (mas que foram injustiçadas) e uma desvalorização de teorias que talvez possuam algum mérito, mas foram exageradamente enaltecidas. Saber equilibrar os pratos dessa balança sem adulterar os pesos talvez seja a virtude soberana do teórico justo.

O Tempero do Direito: ou de como aprimorar o gosto das teses jurídicas

Setembro 28, 2015

Imagine que você pede o cardápio em um restaurante e encontra duas opções de peixe: (1) filé de peixe – R$ 30,00 e (2) suculento filé de peixe italiano– R$ 30,00. Qual você escolheria?

Se você é como a maioria, certamente pedirá a segunda opção. Deve ser muito mais gostoso um prato com um nome tão bonito do que um simples “filé de peixe”.

É fácil perceber que as nossas escolhas podem ser influenciadas por razões de aparência, seja uma embalagem mais bonita, seja um nome mais sofisticado. Os publicitários e os chefes de cozinha sabem perfeitamente disso e capricham em divulgar seus produtos da melhor forma possível. Uma salada com frutas do mercado é apresentado como um mélange de frutas da estação. Um frango na cerveja é oferecido como um Coq à La Bière. E que tal uma massa sendo chamada de “sorrentini de burrata ao perfume de limão siciliano em concassé de tomates na manteiga de alcaparras“?

O mais curioso – e este é o ponto central deste post – é que a forma de apresentação não influencia apenas as nossas escolhas enquanto consumidores, mas também afetam a nossa própria percepção sensorial sobre o gosto das substâncias!

Brian Wansinski, juntamente com mais dois pesquisadores da Universidade de Illinois, fizeram uma experiência bem interessante. Eles estudaram o comportamento de 140  consumidores diferentes que freqüentaram um restaurante durante seis semanas e pediram um prato de peixe. Em alguns dias, o menu descrevia o prato como “filé de peixe”. Nos outros dias, o menu descrevia o prato como “suculento filé de peixe italiano”. Depois de saborearem a comida, os consumidores eram convidados a responderem um questionário de avaliação. Apesar de o prato ser idêntico, havia um tendência dos consumidores de atribuírem uma nota mais baixa ao prato descrito genericamente (“filé de peixe”). Ou seja, os consumidores que comeram alimentos rotulados de forma mais detalhada, com ênfase em alguma qualidade, ficaram mais propensos a fazer comentários e avaliações favoráveis àquela comida, inclusive sobre o atributo específico que o nome enfatizava. O mero fato de estar consumindo um “suculento filé de peixe italiano” já “melhorava” o sabor da comida.

E o que isso tem a ver com o direito?

Os juristas também costumam ser muito espertos na arte de rotular seus produtos. Muito antes dos chefes de cozinha, vários juristas já sabiam que a forma com que as teses jurídicas são apresentadas influenciam o processo de convencimento. O seu argumento pode ser o mais banal de todos, mas se você atribuir-lhe um nome requintado pode ganhar alguns apoiadores. Dê um toque de sofisticação com um estrangeirismo, e um feijão com arroz jurídico pode se tornar uma primorosa iguaria para o paladar do mais incauto gourmet. Se quiser dar uma nota de elegância, inclua na sua designação uma qualidade enigmática como transcendente, imanente ou algo do gênero, preferencialmente com seu correspondente em alemão escrito entre parêntesis, e pronto: você já está apto a se tornar o masterchef do direito.

É fácil impressionar as pessoas adotando nomes de difícil assimilação para representar teses relativamente banais. Veja, por exemplo, a “exceção de pré-executividade”, que nada mais é do que uma mecanismo criado pela doutrina para possibilitar, em dadas circunstâncias, a defesa na execução sem necessidade de oferecer a garantia do juízo. Será que a tese teria o mesmo sucesso se fosse apresentada como uma simples “defesa preliminar na execução”?

Os nomes pomposos atribuídos aos institutos jurídicos costumam criar uma aura de sofisticação ao seu redor, aumentando não apenas o seu poder de convencimento, mas também a própria reputação daquele que o invoca. Isso vem de longa data. Não basta defender que o réu agiu de forma contraditória. É muito mais impactante dizer que ele violou o “princípio do venire contra factum proprium“. Alegar que o autor propôs ação em duplicidade impressiona muito menos do que dizer que houve “litispendência”.

Certamente não é de hoje que as teses jurídicas são “apimentadas” com um condimento lingüístico rebuscado. O que muda é apenas o “tempero”: os nomes das teses jurídicas vão se adaptando ao gosto do freguês. O avanço do constitucionalismo, por exemplo, proporcionou o surgimento de receitas novas e, logicamente, as técnicas de designação de nomes para as teorias seguiram o mesmo processo de condimentação retórica. Ao invés de alegar que os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações privadas, os juristas acham mais charmoso defender a eficácia horizontal dos direitos (“Drittwirkung“). Para quê falar em harmonização de direitos se você pode usar concordância prática? A tese da proibição de retrocesso social ganha um toque de sofisticação com a menção ao “efeito clicquet“. E sem uma pitada de “principiologia”, quase toda receita constitucional fica insossa. Aliás, hoje os princípios se tornaram um dos principais ingredientes na nomenclatura das teses jurídicas. Parece que atribuir a um argumento qualquer o epíteto de “princípio” já aprimora o seu sabor. É bastante provável que o panprincipiologismo exaustivamente martelado por Streck nada mais seja do que um “excesso de tempero”: como os consumidores jurídicos estão apreciando tudo que lhe é oferecido com a roupagem de “princípio”, os produtores de conhecimento lançam no mercado princípios para todos os gostos. E com isso, a mais banal das teses jurídicas se transforma em um novo princípio que pode ou não cair no gosto da comunidade de juristas. (Aliás, a própria expressão panprincipiologismo não deixa de ser um expediente retórico para dar um toque de sofisticação à constatação relativamente trivial de que está havendo um abuso de princípios).

Os nomes grandiloquentes causam, sem dúvida, um efeito de deslumbramento. Os juristas sabem disso e possuem uma enorme habilidade de criar artifícios de linguagem para convencerem o auditório e emplacarem suas teses. Eles vão escolher as palavras mais palatáveis para seduzir seu público. Ter consciência disso é o primeiro passo para não ser manipulado. É preciso ficar atento para saber julgar as teses pela sua substância e não pela sua aparência. Mesmo sabendo que, muitas vezes, nossas escolhas são afetadas pelo inconsciente e por fatores irrelevantes, é importante tentar criar antídotos para que nossos cérebros não nos façam cair em pegadinhas. Um bom mecanismo de defesa é sempre substituir os nomes excessivamente afetados por expressões mais simples e auto-explicativas. Assim como um nome bonito não transforma uma junk food em um alimento saudável e saboroso, uma tese jurídica medíocre continua sendo medíocre, ainda que escrita em uma linguagem grandiloquente.

Fontes:

Li sobre isso, pela primeira vez, em Mldinow, Leonardo. Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas.

O estudo de Wansink pode ser lido em inglês:

http://foodpsychology.cornell.edu/pdf/pre-prints/Restaurants-2005.pdf

Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial

Setembro 5, 2015

Em 1972, no caso Furman v. Georgia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, por 5 a 4, que a pena de morte seria incompatível com a oitava emenda da constituição norte-americana, que proíbe a adoção de penas cruéis e incomuns.

O que parecia ser o fim da pena de morte nos Estados Unidos teve uma reviravolta surpreendente. A postura liberal da Suprema Corte, ao invés de gerar um amplo consenso em torno da perversidade dessa punição extrema, fortaleceu ainda mais o grupo conservador, que obteve, nas eleições seguintes, uma vitória política avassaladora, conquistando diversos cargos no parlamento e no executivo, tendo como bandeira política o endurecimento da legislação penal.

Ao conquistarem cada vez mais espaço político, os grupos conservadores conseguiram aprovar diversas leis aumentando o rigor da legislação penal, inclusive ampliando a prática da pena de morte.

Já em 1976, diante da mudança do cenário político, a Suprema Corte, reavaliando a decisão proferida em Furman v. Georgia, passou a entender que, observadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição (Gregg v. Georgia), permitindo que os estados continuassem a prever a pena capital para os crimes mais graves.

O curioso nesse processo é que, após a decisão proferida no caso Furman v. Georgia e a consequente vitória eleitoral do grupo favorável à pena capital, a quantidade de estados que passaram a adotar a pena de morte aumentou em relação ao quadro anterior. Ou seja, estados que antes não adotavam a pena de morte passaram a adotá-la graças à mudança na opinião pública provocada pela reação contra a postura liberal adotada pela Suprema Corte. Ao fim e ao cabo, a tentativa frustrada de acabar com a pena de morte por meio de uma decisão judicial teve um efeito indesejado, que prejudicou bastante o avanço da tese abolicionista.

Esse exemplo ressalta bem o que é o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

O efeito backlash pode gerar dúvidas sobre os reais benefícios da jurisdição constitucional na luta pela implementação de direitos fundamentais. Ou seja, mesmo aqueles que advogam teses liberais devem ter consciência dos riscos decorrentes da imposição forçada de uma solução pró-direitos fundamentais na via judicial. Como sugere Michael Klarman, decisões judiciais sobre questões que geram massiva resistência possivelmente acarretarão retrocessos, ao menos no curto prazo, além de produzirem efeitos imprevisíveis na arena política (ver artigo). Levando essa ideia ao extremo, Klarman deixa subentendido que a jurisdição constitucional pode não ser um locus eficiente para a implementação de direitos. Aliás, pode ser até mesmo um ambiente prejudicial à conquista de direitos, justificando uma autocontenção judicial em temas sensíveis, a fim de não atrapalhar a luta pelo direito na via política. Vale dizer: diante de um cenário de incerteza, em que não se sabe qual será o desdobramento político de um debate polêmico, seria melhor deixar o problema sem resposta jurisdicional, até que o tema esteja bem amadurecido na consciência social.

A questão que surge a partir daí é a seguinte: será que o mero risco de uma reação política conservadora, por si só, é motivo suficiente para justificar o abandono da arena judicial como espaço de luta para a implementação de direitos?

Entendo que não. Há vários outros exemplos que demonstram que o efeito backlash nem sempre acarreta um prejuízo para o grupo beneficiado pela decisão judicial. Pelo contrário. O caso da luta pela igualdade sexual é um exemplo que reforça a importância da via judicial para a proteção de minorias. Basta ver o desdobramento da luta dos homossexuais nos Estados Unidos.

Em 2003, quando a opinião pública estava bastante dividida a respeito da concessão de direitos decorrentes das uniões homoafetivas, a Suprema Corte decidiu, no caso Goodridge v. Department of Public Health, que não seria juridicamente válido qualquer tipo de discriminação entre casais homossexuais e casais heterossexuais. Referida decisão desencadeou uma forte resistência conservadora, fortalecendo o discurso contrário aos homossexuais. No contexto dos debates políticos, surgiram diversas propostas legislativas visando impedir o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, de fato, graças ao crescimento numérico de candidatos eleitos com o discurso de intolerância, foram aprovadas, no âmbito estadual, leis ou até mesmo emendas constitucionais negando aos homossexuais alguns direitos, inclusive ao casamento.

Os desdobramentos do caso, porém, sugerem que o debate provocado por Goodridge v. Department of Public Health, ainda que tenha gerado retrocessos pontuais, permitiu, por outro lado, uma melhor compreensão da causa gay. Houve uma enorme mudança na opinião pública, a favor dos homossexuais, que fortaleceu a crença sobre a injustiça da discriminação por orientação sexual. Isso possibilitou que, em 2015, no caso Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte reconhecesse o direito dos homossexuais ao casamento e invalidasse todas as normas que o proibissem, contando, dessa vez, com um apoio muito mais amplo da sociedade. Houve, nesse caso, um efeito backlash do efeito backlash, que minimizou os prejuízos sofridos pelos homossexuais.

Embora ainda não se possa ter certeza sobre as reações políticas que decorrerão do julgamento proferido em Obergefell v. Hodges, pode-se dizer que, até o presente momento, a luta pela igualdade sexual na arena judicial tem dado bons frutos. Nesse aspecto, portanto, embora seja possível reconhecer os riscos decorrentes do efeito backlash, a jurisdição constitucional tem tido um papel importante na luta dos homossexuais contra a discriminação.

Aqui no Brasil, também é notória a presença do efeito backlash, fruto da reação política ao aumento do protagonismo judicial nas últimas décadas. É perceptível a ascensão política de grupos conservadores, havendo, de fato, um risco de retrocesso em determinados temas. A cada caso polêmico enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tenta-se, na via política, aprovar medidas legislativas contrárias ao posicionamento judicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal tem gerado, na via política, o crescimento de vozes favorável ao chamado Estatuto da Família, que pretende excluir as relações homoafativas da proteção estatal. Do mesmo modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal de não-criminalizar a antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia do feto, bem como a decisão favorável à realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, provocou o fortalecimento político de grupos mais conservadores, favoráveis ao chamado Estatuto do Nascituro, cujo objetivo principal é proibir absolutamente o aborto e as pesquisas com células-tronco.

O que se nota, nesses casos, é que a postura liberal do STF tem contribuído, curiosamente, para a ascensão do conservadorismo. Mas isso não é necessariamente paradoxal. Em verdade, a mudança jurídica decorrente da decisão judicial obriga que os conservadores explicitem seus pontos de vista claramente e, nesse processo, um sentimento de intolerância que até então era encoberto pela conveniência do status quo opressivo tende a surgir de modo menos dissimulado.

Tome-se a situação dos homossexuais. Diante de um sistema jurídico excludente, o discurso de intolerância não precisa vir à tona, já que o status quo é conveniente ao pensamento reacionário. Ou seja, a discriminação é praticada “com discrição”, inclusive de forma oficial e institucionalizada, de modo que o preconceito fica latente, oculto e submerso na hipocrisia da sociedade. Nesse caso, como a situação é cômoda para aqueles que não fazem parte do grupo oprimido, não há como dimensionar a força numérica do conservadorismo. As decisões judiciais que afrontam esse status quo certamente acarretam uma reação contrária,  o que pode gerar uma maior adesão ao discurso discriminatório explícito. É nesse contexto que o efeito backlash pode gerar, de forma indesejada e imprevista, a vitória política dos conservadores, com a possibilidade de aprovação de leis que podem piorar a situação dos grupos oprimidos.

O problema é que, sem a decisão judicial, dificilmente se conseguiria a necessária mobilização social para que a situação fosse abertamente discutida. Nessa situação, inverte-se o ônus do constrangimento, pois quem tem que sair da situação de comodidade é o grupo reacionário que precisará assumir seus preconceitos sem subterfúgios. Desse modo, a decisão judicial exigirá, para o grupo reacionário, a necessidade de sair do esconderijo e defender abertamente a situação odiosa que era encoberta por um discurso dissimulado. Se isso pode gerar algum tipo de prejuízo aos homossexuais, decorrente de um eventual crescimento político dos conservadores com a possibilidade de aprovação de medidas discriminatórias, é um fator a ser ponderado pelos próprios defensores da causa antes de decidirem adotar a arena judicial como espaço de sua luta pela igualdade.

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo. Se não tivermos uma compreensão clara sobre os fatores que influenciam a legitimidade do poder, sobre o tipo de soluções institucionais que desejamos, sobre o papel da legislação e da jurisdição, com todos os seus defeitos e virtudes, dificilmente conseguiremos resolver os conflitos que surgem da constante tensão que existe entre o direito e a política, que está na base do problema aqui tratado.

Referência:

KLARMAN, Michael. Courts, Social Change, and Political Backlash. In: Hart Lecture at Georgetown Law Center, March 31, 2011 – Speaker’s Notes. Disponível on-line: http://tinyurl.com/bz4cwqk

Entre a razão e a estupidez: o pensamento jurídico enobrece ou emburrece o homem?

Novembro 25, 2013

O pensamento jurídico é permeado de paradoxos. Embora o seu poder de convencimento provenha da razão, muitas vezes tem-se a impressão de que funciona à base da estupidez. A lógica que o inspira procura valorizar a razão humana mediante um deliberado exercício de limitação da inteligência.

A razão é valorizada pelo pensamento jurídico em vários aspectos. O próprio pressuposto da ideia de direito é a crença na capacidade que o ser humano possui de se comportar racionalmente, seguindo uma conduta consciente e escolhida por si. Se atentarmos bem, muitos princípios que fundamentam o direito baseiam-se em uma preocupação de proteger essa capacidade individual de agir conforme a razão. A legalidade, tão cara ao direito penal, nada mais é do que uma demonstração de respeito à inteligência humana, no sentido de que merecemos conhecer as consequências jurídicas de nossas condutas para planejarmos nossos comportamentos. Assim, somente devemos responder penalmente por aquilo que optamos fazer apesar de sabermos antecipadamente que poderíamos sofrer uma sanção se o fizéssemos. No direito privado, há uma saudável exaltação da autonomia, a fim de prestigiar o poder de autodeterminação individual. No campo processual, a ampla defesa e o contraditório também são formas de garantir ao indivíduo a possibilidade de exercitar essa capacidade para que ele possa influenciar o resultado de processos que lhe digam respeito. Há, no nível fundamental do direito, uma grande rede de proteção da chamada “dignidade”, que, no mais das vezes, corresponde de algum modo ao respeito à razão humana. E o que seria do direito sem a liberdade, que é a máxima expressão da vontade racionalmente guiada?

Por outro lado, há uma tradição jurídica que desvaloriza a razão humana de várias formas.

A primeira decorre de uma necessidade prática: delimitar o que vale e o que não vale como direito. Isso provoca, no nível teórico, um esforço de identificar “com precisão e objetividade” o objeto do direito, a fim de excluir de sua base epistemológica tudo aquilo não pode ser estritamente considerado como conhecimento jurídico. Muitas controvérsias em torno do conceito de direito envolvem disputas teóricas visando ampliar ou restringir essa base de conhecimento. Em um dos extremos, busca-se incluir elementos quase místicos, como a ideia de um direito natural supraterreno, dotado de perfeição e existência sobrenatural. No extremo oposto, reduz-se o conceito de direito a um conjunto de fatos empiricamente observáveis, oriundos de comandos ordenados pelo soberano e habitualmente obedecidos pelos súditos. No meio, há várias propostas intermediárias que não precisamos aqui detalhar.

A indiscutível necessidade de identificar o que conta e o que não conta como direito provoca um efeito colateral bastante danoso à racionalidade, que é a renúncia ao conhecimento. O saber juridicamente relevante se transforma em um mero acervo de informações extraídas das chamadas “fontes oficiais do direito”, contidas em um determinado sistema de normas positivas estabelecidas por instituições autorizadas a dizer o que vale e o que não vale como direito.

A reverência às fontes oficiais do direito faz com que o pensamento jurídico se torne refém do conhecimento contido nas referidas fontes. Somente “o que vale como direito”, tal como definido pelas instituições autorizadas, é levado em conta na construção do conhecimento jurídico. E aqui surge mais um fator de emburrecimento da razão jurídica. Ao invés de se ir a fundo no enfrentamento dos problemas, investigando todas as possibilidades de solução para além do que já foi pensado, o raciocínio jurídico se autolimita de propósito, voltando-se ao passado, como se a tarefa do jurista fosse equivalente ao trabalho de um detetive em busca de pistas contidas nos repositórios oficiais de legislação ou precedentes. A melhor solução não é a solução que resolva adequadamente (de forma justa) o problema, mas a solução que esteja mais “integrada” ao conjunto de informações extraídas das fontes oficiais.  O sintoma maior da estupidez desse processo é quando se percebe que o debate se afasta do problema de fundo para girar em torno da compreensão semântica de textos escritos há anos, quando as informações disponíveis eram mais limitadas e o contexto problemático bastante diferente. É como se tivéssemos que seguir um manual de construção de carroças para montar um foguete. A irracionalidade desse modelo é notória. É uma técnica tão absurda quanto a dos juristas da antiguidade que consultavam os oráculos para encontrar respostas para os problemas sociais que surgiam. Curiosamente é a técnica presente no cotidiano jurídico e aceita quase questionamentos mesmo nos dias de hoje.

A estupidez hermenêutica é provocada por outra patologia da razão jurídica: o excessivo apego à autoridade. O mundo dos juristas é repleto de fetiches de submissão, de modo que o conhecimento dotado de autoridade é tratado como objeto sagrado a ser contemplado e admirado. E a autoridade do conhecimento não é medida pelo seu conteúdo, mas pela importância do seu emissor, que, surpreendentemente, não precisa ser um sábio, pois até mesmo um legislador cretino ou um juiz medíocre podem ser transformar em autoridades jurídicas. Os fetiches de submissão incluem não só um fetiche da lei ou mesmo da constituição enquanto lei, que nos estimula a agir perante as normas vigentes como robôs abobalhados, mas também um fetiche dos precedentes, dos doutrinadores e até mesmo do saber importado. O conhecimento próprio, autônomo, não tem valia nenhuma. Mais vale um mau argumento sustentando por um monte de muletas legais, jurisprudenciais e doutrinárias do que um excelente argumento inovador que nunca ninguém tinha pensado antes. A força de um conhecimento só é reconhecida quando alguma autoridade o confirma.

Existem, sem dúvida, muitos motivos que poderiam justificar uma suspensão do juízo subjetivo em favor da obediência a um sistema de normas previamente publicadas e impostas uniformemente por um órgão dotado de autoridade. Mas não é esse o ponto central do problema. A crítica aqui lançada não se dirige à eventual sabedoria que pode estar contida nas leis, nos precedentes ou na doutrina, nem às vantagens de se guiar pelos mesmos parâmetros que orientam todos os demais membros da sociedade. O que está em questão é um modelo de raciocínio que, propositadamente, renuncia à criatividade, à imaginação, à crítica e à própria razão em nome de uma suposta objetividade que, em grande parte, é ilusória. As fontes oficiais do direito são, obviamente, limitadas, insuficientes, incompletas, indeterminadas e falhas. Isso sem falar que são contaminadas pelos interesses de quem está no poder, nem sempre refletindo a intenção de justiça que deveria orientar a atividade jurídica. Considerar que todas as respostas estão nos textos “validados”, e que todas as respostas que estão nos textos “validados” são boas respostas, não é uma atitude sábia. Não há objetividade que justifique tamanha renúncia intelectual. Aliás, a pretensa objetividade do direito positivo segue uma lógica muito parecida com a objetividade da astrologia, que se baseia na crença de que os mapas astrológicos contêm todas as respostas para os problemas da humanidade e que basta ser suficientemente astuto e dotado de habilidades especiais para descobri-las.

É impressionante como essa abstração misteriosa chamada Direito Positivo é capaz de convencer e influenciar tantas pessoas inteligentes com um método de raciocínio tão arcaico. A que se deve esse sucesso inabalável? Talvez seja a conveniência pragmática de haver um sistema qualquer de resolução de conflitos sociais que ponha fim às controvérsias, custe o que custar. Talvez seja ainda um pouco o resquício da fé proveniente da base teológica do direito, originado de uma época em que os juristas eram sacerdotes, e os textos sagrados “elaborados pelos deuses” eram os sistemas normativos aceitos incondicionalmente pela sociedade. Talvez seja até mesmo a nossa predisposição genética para obedecer, incorporada à nossa personalidade pela seleção natural, que faria com que aqueles que seguem o rebanho sem questionar tenham mais chances de vencer a luta pela sobrevivência. Talvez seja a força do hábito ou a preguiça mental de pensar além do que já existe. Talvez seja a humildade intelectual e a consciência de nossas limitações, que nos forçam a respeitar o que já foi estabelecido pelos mais sábios e a compreender que a limitação de opções pode ser uma medida inteligente em alguns casos. Talvez seja uma deliberada automistificação, que nos permite continuar vivendo sem as angústias provocadas por uma profunda reflexão crítica. O certo é que todo o pensamento jurídico, pelo menos o mais tradicional, é desenvolvido para que pensemos por conta própria o mínimo possível. Somos estimulados a sempre seguir as ideias de outras pessoas (legisladores, juízes, juristas nacionais e estrangeiros etc.) e a consultar livros antigos para solucionar problemas atuais.

A linha de raciocínio poderia prosseguir, mas não pretendo cansar ninguém com tantas reflexões. Prefiro deixar no ar um pouco de mistério para que o leitor possa chegar a uma conclusão por si próprio … Afinal, o pensamento jurídico emburrece ou enobrece? Ele é fruto de uma sofisticada evolução cultural que deveria orgulhar a humanidade ou, pelo contrário, é uma prática que funciona à base da estupidez? É possível haver um método jurídico que valorize a autonomia intelectual do próprio jurista ou, pelo contrário, estamos fadados a sempre agir como bons carneirinhos sendo guiados pelos pastores de ocasião?


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