Ainda o “direito fundamental de ficar doidão”: a decisão da Corte Constitucional alemã

Como havia imaginado, o post sobre o “direito fundamental de ficar doidão” foi bem animado. Foram apresentados nos comentários bons argumentos criticando a decisão do TJSP. Mas alguns também defenderam a causa.

O assunto é polêmico no mundo todo. Várias Cortes Constitucionais pelo mundo afora já enfretaram, de algum modo, o problema. E logo abaixo faço questão de reproduzir, na íntegra, a solução a que chegou a Corte Constitucional alemã, no sentido de não existir um direito fundamental de se drogar.

Antes de passar à decisão, com a qual concordo parcialmente, vou tecer alguns comentários sobre o assunto.

Em primeiro lugar, a decisão do TJSP baseia-se na idéia de que o caso se enquadraria como um “crime sem vítima”. Ou seja, seria uma daquelas situações que são punidas sem que exista ofensa a terceiros nem mesmo à população em geral. Daí a invocação do princípio da lesividade.

É certo que a punição dos crimes sem vítima se choca, inevitavelmente, com a idéia de autonomia da vontade (liberdade de escolha) e, por isso, deve ser vista com desconfiança. No entanto, não se pode dizer que o consumo de droga é um crime sem vítima, já que o comércio de drogas, por si mesmo, afeta a sociedade como um todo, alimentado o tráfico e o crime organizado.

Portanto, esse argumento é falacioso.

Pode-se contra-argumentar nos seguintes termos: o pedido do imaginário habeas corpus, que ilustrou o post passado, poderia abranger também um requerimento para que o próprio consumidor possa plantar a cannabis em sua propriedade, sem precisar obter a droga de fontes ilícitas.

Esse argumento seria meramente especulativo, pois há uma norma constitucional específica que pune o proprietário que utiliza a propriedade para o plantio de entorpecentes com a perda da propriedade (art. 243, da CF/88). Seria um contra-senso que o Judiciário admitisse o plantio da maconha para consumo próprio mesmo havendo uma norma constitucional expressa prevendo o confisco da propriedade nessa situação.

Portanto, a punição do consumo de pequenas quantidades de maconha, por uma pessoa plenamente capaz e consciente dos problemas que a droga causa, no recesso de seu lar, apesar da pouca ou nenhuma ofensividade à saúde do consumidor da droga, não pode se enquadrar como um “crime sem vítima”, pois a obtenção da droga, inevitavelmente, alimentará o crime organizado que lucra com o comércio de entorpecentes.

Assim, a rigor, somente se poderia falar em direito fundamental de ficar doidão se a droga pudesse ser obtida licitamente.

Sem mais delongas, passo à decisão da Corte Constitucional alemã.

Só um detalhe importante: tenho citado com muita freqüência as decisão da Corte Constitucional alemã extraídas do livro “50 anos de jurisprudência da Corte Constitucional alemã”, de Jürgem Schwabe. Trata-se de um livro fantástico, editado pela Fundação Konrad Adenauer. Curiosamente, apesar de o livro ter sido traduzido para o português, a editora é do Uruguai. Por isso, não é tão fácil adquiri-lo. Mas a intenção da Fundação Konrad Adenauer é precisamente divulgar a cultura alemã. Por isso, faço questão de reproduzir alguns trechos do livro aqui no blog.

Eis o Caso “Cannabis”:

BVERFGE 90, 145(CANNABIS)

Controle Concreto / Reclamação Constitucional

contra decisão judicial 09/03/1994

MATÉRIA:

Nessa decisão, o TCF julgou conjuntamente várias Apresentações Judiciais (controle concreto) e uma Reclamação Constitucional, que questionavam basicamente a constitucionalidade da tipificação penal, entre outros, da aquisição e porte para consumo próprio de produtos derivados da planta canabis sativa L do § 29 I BtMG (Lei de Entorpecentes). Os tribunais apresentantes e os reclamantes alegaram violação principalmente do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG, mas também do Art. 3 I GG (igualdade: por causa da legalidade de outras substancias, no seu entendimento tão ou mais nocivas à saúde pública como a nicotina e o álcool) e até mesmo do Art. 2 II 1 GG (incolumidade física – cf. abaixo).

O TCF julgou presentes as condições processuais da maioria das apresentações judiciais e da Reclamação Constitucional para, no mérito, confirmar a constitucionalidade dos dispositivos questionados e julgar improcedente a Reclamação Constitucional.

O TCF entendeu, em síntese, que, embora o Art. 2 I GG proteja qualquer forma de ação humana, não englobaria o direito de “ficar em êxtase” (Recht zum Rausch). Ainda que se admitisse tal direito como parte da liberdade geral de ação, a intervenção estatal, consubstanciada na previsão e aplicação concreta de pena privativa de liberdade (intervenção no Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG), restaria constitucional, uma vez [que era considerada] proporcional em sentido estrito (C. I.). Com veemência, o TCF rejeitou a tese defendida por alguns tribunais apresentantes, segundo a qual a proibição representaria uma intervenção no Art. 2 II 1 GG (incolumidade física) c.c. Art. 1 I 2 GG (dever estatal de tutela), uma vez que a proibição faria com que os potenciais usuários da droga considerada mais leve passassem a consumir outras drogas legais como o álcool: “O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relação ilícita com os produtos de canabis não fosse criminalizada, [só] porque outros estupefacientes não subordinados à Lei de Entorpecentes poderiam (…) causar maiores danos à saúde” (C. II.). Finalmente, o TCF não viu uma violação do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG, porque o comércio e a posse de outras substâncias nocivas à saúde, como nicotina e álcool, não são criminalizados. Primeiro, porque, junto à seleção de fatos aos quais o legislador liga uma conseqüência jurídica negativa, ele tem uma ampla margem discricionária, valendo aqui somente uma proibição de arbítrio, ou seja, a vedação de uma diferenciação totalmente irracional. Em segundo lugar, e como conseqüência do primeiro fundamento, o preceito da igualdade não ordena a proibição ou permissão de quaisquer substâncias nocivas com a mesma intensidade. A “lista positiva” do anexo à lei poderia ser a todo momento complementada, assim como exceções poderiam ser previstas. Como critério para a introdução de substâncias na lista, o legislador poderia, entre outros, partir do significado cultural da substância em pauta.

Enquanto a comparação com a nicotina já seria inapropriada pelo simples fato da nicotina não entorpecer (não levar ao “Rausch”, àquela sensação de prazer ou êxtase capaz de mudar a percepção sensorial) como o faria o princípio ativo THC da planta canabis sativa L, a comparação com o álcool, uma droga que, como amplamente conhecido, altera a percepção sensorial, sendo que um elevado estado de embriaguez pode ser considerado muito mais intrépido (comprometendo, por exemplo, totalmente a capacidade motora e conseqüentemente também a capacidade para direção de automóveis) do que o estado de entorpecimento alcançado pelo uso de canabis, foi refutada pelo TCF com o seguinte problemático argumento: O álcool gozaria de longa tradição no círculo cultural europeu, seria usado como alimento, estimulante e até em ritos religiosos, como no caso do vinho. Pelo contrário, a canabis seria usada com o escopo exclusivo de se alcançar o “Rausch”. No caso do uso do álcool, como seu efeito inebriante é em geral conhecido, sendo submetido a um maior “controle social”, a ameaça à coletividade seria menor. No mais, de qualquer sorte em face da tradição apontada, nem o legislador alemão nem o europeu poderia proibir de forma eficaz a relação com o álcool (C. III.). Todavia, a decisão não foi unânime. Dois juízes divergiram da maioria no Segundo Senado. A primeira opinião divergente, da juíza Graßhof, foi relativa tão somente à parte da fundamentação (cf. abaixo) e não à conclusão. Já a segunda opinião divergente, do Juiz Simon, contestou a conclusão da maioria no Senado, considerando que o dispositivo penal da Lei de Entorpecentes, já quando previsto e depois também, quando aplicado e executado em face da relação com canabis sativa L em pequenas quantidades, viola o direito fundamental derivado do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG. Em três passos, o Juiz Simon discutiu criticamente com os fundamentos da maioria no Segundo Senado, alegando, primeiramente, tratar-se de uma intervenção de grande intensidade (I.), para, no segundo momento, demonstrar que a proibição de excesso (proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito) não fora respeitada (II.) e, finalmente (III.), que esse desrespeito não pôde ser excluído com as chamadas cláusulas de privilégio (desistência da persecução penal, da aplicação da pena ou trancamento da ação).

1. a) Para o envolvimento com drogas valem os limites do Art. 2 I GG. Não existe um “direito ao êxtase”, o qual não estaria sujeito a essas restrições.

b) Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevêem sanção penal para o envolvimento com produtos de canabis devem ser medidos, no que tange à proibição sujeita a punição, com base no parâmetro do Art. 2 I GG e, no que tange à ameaça de privação de liberdade [aplicação da pena privativa de liberdade], com base no parâmetro do Art. 2 II 2 GG.

2. a) Na apreciação requerida pelo princípio da proporcionalidade da adequação e da necessidade do meio selecionado para o alcance do propósito desejado, bem como na avaliação e prognóstico dos perigos que ameaçam o indivíduo ou a comunidade, a serem feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem [discricionária] de avaliação, a qual pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal somente em extensão limitada.

b) Numa ponderação geral entre a gravidade da intervenção e o peso, bem como da urgência dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatários da proibição (proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito). Do exame, com base nesse parâmetro, pode resultar que um meio, em si adequado e necessário para a proteção de bens jurídicos, não possa ser empregado, porque os prejuízos infligidos aos direitos fundamentais do atingido superam claramente o aumento da proteção dos bens jurídicos [aos quais o meio empregado deve servir], de modo que a utilização do meio de proteção se apresente como inapropriada [“unangemessen”: inconveniente, desproporcional em sentido estrito] .

3. Quando os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes prescrevem sanções penais a formas de conduta que antecedam exclusivamente o consumo próprio ocasional, em pequenas quantidades, de produtos de canabis e que não estejam ligados à colocação de terceiros em risco, por isso não estarão infringindo a proibição de excesso, porque o legislador possibilita aos órgãos da persecução penal, mediante desistência da aplicação da pena (cf. § 29 V BtMG – Lei de Entorpecentes), ou da persecução processual penal (cf. §§ 153 et seq. StPO – Código de Processo Penal; § 31a BtMG), levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade [potencial ofensivo] e culpabilidade da ação delituosa. Nesses casos, os órgãos da persecução penal estatal devem, por princípio, atendendo ao mandamento de proibição de excesso, abster-se da persecução dos delitos definidos no § 31 a BtMG.

4. O princípio da igualdade não ordena a indistinta proibição ou permissão de todas as drogas em potencial igualmente nocivas. O legislador pode, sem infringir a Constituição, regulamentar de maneira diferente o envolvimento com produtos de canabis, de um lado, e com álcool ou nicotina, de outro.

Decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92 – A.

Os processos interligados submetidos à decisão conjunta referem-se à questão de se os dispositivos penais previstos na Lei de Entorpecentes, na medida em que prevêem penas para diferentes formas de envolvimento ilícito com produtos de canabis, são compatíveis com a Grundgesetz.

I. – III. (…)

B.

(…)

C.

Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame constitucional, tanto quanto forem objeto de uma apresentação judicial admitida [porque presentes as suas condições e pressupostos processuais], são compatíveis com a Grundgesetz . A punibilidade do envolvimento ilícito com produtos de canabis, principalmente o haxixe, não infringe nem o Art. 2 II 1 GG, nem o Art. 3 I GG, e, em princípio, também não o Art. 2 I c.c. o Art. 2 II 2 GG.

A Reclamação Constitucional é improcedente.

I.

1. Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevêem sanção penal para o envolvimento com produtos de canabis podem ser medidos, no que tange à proibição sujeita a punição, com base no parâmetro do Art. 2 I GG e, no que tange à ameaça de privação de liberdade [aplicação da pena privativa de liberdade], com base no parâmetro do Art. 2 II 2 GG.

O Art. 2 I GG protege qualquer forma de ação humana, sem considerar a importância da atividade para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 80, 137 [152]). Absolutamente protegido e, com isso, retirado da ingerência do poder público, entretanto, existe apenas um âmbito nuclear da conformação da vida privada (cf. BVerfGE 6, 32 [41]); 54, 143 [146]; 80, 137 [153]). A relação com drogas, especialmente a ação de se entorpecer, não pode ser aqui incluída, devido aos seus diversos efeitos, às diversas interações sociais que ela implica. No mais, a liberdade geral de ação só é garantida nos limites do segundo semi-período do Art. 2 I GG, estando, assim, especialmente sob a reserva da ordem constitucional (cf. BVerfGE 80, 137 [153]). Sob ordem constitucional devem ser entendidas todas as normas jurídicas que estão formal e materialmente em harmonia com a Constituição (BVerfGE 6, 32 et seq.; jurisprudência consolidada). As limitações da liberdade geral de ação, com base em tais normas, não ferem o Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 34, 369 [378 s.]; 55, 144 [148]). Não existe um “direito ao êxtase”, que não estaria submetido a essas restrições.

Sob o ponto de vista material, ressalvadas garantias constitucionais especiais, o princípio da proporcionalidade oferece o parâmetro geral constitucional, segundo o qual a liberdade de ação pode ser restringida (cf. BVerfGE 75, 108 [154 s.]; 80, 137 [153]).

Esse princípio tem um significado mais intenso no exame de uma dispositivo penal, que, enquanto sanção mais forte à disposição do Estado, expressa um juízo de valor ético-social negativo sobre uma determinada ação do cidadão (cf. BVerfGE 25, 269 [286]; 88, 203 [258]).

Se há previsão de pena privativa de liberdade, isso possibilita uma intervenção no direito fundamental da liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como “inviolável”, é um bem jurídico tão elevado que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por motivos especialmente graves. Independentemente do fato de que tais intervenções também podem ser cogitadas sob determinados pressupostos, quando servirem para impedir que o atingido promova contra si próprio um dano pessoal maior (cf. BVerfGE 22, 180 [219]; 58, 208 [224 et seq.]; 59, 275 [278]; 60, 123 [132]), elas, em geral, somente são permitidas se a proteção de outros ou da comunidade assim o exigir, observando-se o princípio da proporcionalidade.

Segundo esse princípio, uma lei que restringe o direito fundamental deve ser adequada e necessária para o alcance do propósito almejado. Uma lei é adequada se o propósito almejado puder ser promovido com o seu auxílio; é necessária se o legislador não puder selecionar um outro meio de igual eficácia, mas que não restrinja, ou que restrinja menos, o direito fundamental (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 63, 88 [115]; 67, 157 [173, 176]). Na avaliação da adequação e da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos buscados, bem como na avaliação e prognóstico a serem feitos, neste contexto, dos perigos que ameaçam o indivíduo ou a comunidade, cabe ao legislador uma margem [discricionária] de avaliação, a qual o Tribunal Constitucional Federaldependendo da particularidade do assunto em questão, das possibilidades de formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens jurídicos que estão em jogo- poderá revisar somente em extensão limitada (cf. BVerfGE 77, 170 [215]; 88, 203 [262]). Além disso, numa ponderação geral entre a gravidade da intervenção e o peso, bem como da urgência dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatários da proibição (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 67, 157 [178]; 81, 70 [92]). A medida não deve, portanto, onerá-lo excessivamente (proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 [402]; 83, 1 [19]).

No âmbito da punibilidade estatal, deriva do princípio da culpa, que tem a sua base no Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 45, 187 [228]), e do princípio da proporcionalidade, que deve ser deduzido do princípio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a gravidade de um delito e a culpa do autor devem estar numa proporção justa em relação à pena.

Uma previsão de pena não pode, quanto ao seu tipo e à sua extensão, ser inadequada em relação ao comportamento sujeito à aplicação da pena. O tipo penal e a conseqüência jurídica devem estar racionalmente correlacionados (cf. BVerfGE 54, 100 [108]; jurisprudência consolidada).

É, em princípio, tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o âmbito da ação punível, observando a respectiva situação em seus pormenores. O Tribunal Constitucional Federal não pode examinar a decisão do legislador no sentido de se verificar se foi escolhida a solução mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinações da Constituição e com os princípios constitucionais não escritos, bem como para que corresponda às decisões fundamentais da Grundgesetz (cf. BVerfGE 80, 244 [255] com outras indicações).

2. a) Com a atual Lei de Entorpecentes vigente, bem como o fez com suas precursoras, o legislador persegue a finalidade de proteger a saúde humana, tanto a do indivíduo como a da população em sua totalidade, dos perigos oriundos dos entorpecentes e defender a população, sobretudo a juvenil, da dependência dos entorpecentes. (…). A essa definição de metas também servem as penas da Lei de Entorpecentes. Para a realização desse propósito, o legislador não só prevê pena para formas de conduta que são diretamente prejudiciais à saúde dos indivíduos. Pelo contrário, trata-se da conformação do convívio social de forma a deixá-lo livre dos efeitos socialmente danosos da relação com drogas, como daqueles que também partem da assim chamada “droga leve” canabis: por meio dela, principalmente jovens são introduzidos nas substâncias entorpecentes. Sua familiarização com as substâncias entorpecentes é fomentado. A consolidação da personalidade dos jovens e adolescentes pode restar impedida. (…). Com essa determinação de objetivos, a Lei de Entorpecentes serve a interesses da comunidade, que têm vigência perante a Constituição.

b) Segundo a avaliação do legislador, os riscos à saúde que se originam a partir do consumo dos produtos de canabis são consideráveis (…). (…).

c) A avaliação original do legislador dos perigos à saúde é, hodiernamente, polêmica. Entretanto, também a hipótese da falta de periculosidade no consumo dos produtos de canabis que norteiam as apresentações judiciais [que ensejaram o controle concreto] é insegura. (…).

Amplo consenso existe em torno do fato de que o consumo de produtos de canabis não causa dependência física (…). Também os danos imediatos à saúde, no consumo moderado, são considerados de baixo risco (…). A isto corresponde o grande número de discretos consumidores de ocasião, assim como o consumidor que se restringe ao consumo de haxixe. No mais, relata-se que o consumo a longo prazo de produtos de canabis poderia provocar alterações comportamentais, como letargia, indiferença, sentimentos de medo, perda da realidade e depressões (…).

Preponderantemente rejeitada é a concepção, segundo a qual canabis teria uma “função de demarcação de passo” para drogas mais pesadas, quando com isso se queira descrever uma propriedade bioquímica dos produtos da canabis (…).

Finalmente, é indiscutível que um êxtase agudo com canabis prejudica a capacidade de dirigir (cf. Kreuzer, NStZ 1993, p. 209 et seq.; Maatz / Mille, DRiZ 1993, p. 15 et seq.; BVerfGE 89, 69 [77 et seq.]).

3. Embora, sob o ponto de vista atual, os riscos à saúde advindos dos produtos de canabis, se apresentem como menores do que o legislador presumiu por ocasião da promulgação da lei, continuam existindo, porém -também segundo o estágio atual de conhecimento-, perigos e riscos não desconsideráveis, de tal modo que a concepção geral da lei em relação aos produtos de canabis também continua tendo vigência diante da Constituição. Isso resulta das posições das autoridades especializadas da Secretaria da Saúde e da Polícia Criminal Federal (BKA – Bundeskriminalamt) colhidas pelo Senado, bem como da respectiva literatura, avaliada pelo Senado – que vai além das apresentações citadas. A concepção legal é no sentido de submeter a um controle estatal abrangente toda a relação com os produtos de canabis, à exceção do próprio consumo, por causa dos perigos advindos da droga para o indivíduo e para a coletividade, prevendo, para a imposição desse controle, penas sem lacunas para a relação não autorizada com produtos de canabis. Com esse conteúdo, os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes são adequados para restringir o alastramento da droga na sociedade e, com isso, diminuir, como um todo, os perigos dela provenientes. Os dispositivos penais são, portanto, adequados para fomentar, em geral, o cumprimento do propósito da lei.

4. A avaliação do legislador – que a partir do ensejo das diversas modificações da Lei

de Entorpecentes e da ratificação do Tratado sobre Substâncias Tóxicas de 1988 foi repetidamente reexaminada e consolidada – segundo a qual as proibições sancionadas criminalmente do relacionamento ilícito com produtos de canabis seriam necessárias para o alcance dos objetivos da lei, também não pode ser contestada sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. Também com base no estágio atual do conhecimento, como se pode deduzir das fontes supramencionadas (sob o item 3.), a concepção do legislador, segundo a qual não teria à sua disposição, para o alcance dos objetivos legais, nenhum outro meio igualmente eficaz, mas de menor interferência que a previsão da pena, é defensável. Contra isso, não é possível objetar que a proibição de canabis, até então, não pôde alcançar completamente os objetivos legais e que uma liberação do produto canabis cumpriria melhor esta finalidade, como meio mais brando. A discussão político-criminal sobre se uma redução do consumo de canabis possa ser melhor alcançada por meio do efeito geral preventivo do direito penal ou, ao contrário, pela liberação de canabis e uma por intermédio desse caminho esperada separação dos mercados de drogas, ainda não foi concluída. Não existem conhecimentos cientificamente fundamentados que falem, necessariamente, a favor de um ou de outro caminho. Os tratados internacionais que a República Federal da Alemanha passou a integrar propugnam, no combate ao abuso de drogas e ao trânsito ilícito com as mesmas, cada vez mais pela utilização de meios penais.

Se, observando-se esse desenvolvimento jurídico internacional, haveria êxito no sentido de provocar uma separação dos mercados de drogas no âmbito nacional ou se, pelo contrário, a República Federal da Alemanha se transformaria num novo entreposto comercial internacional de drogas, resta, no mínimo, em aberto. Igualmente incerto é se, com a exclusão do “sabor do proibido” ou com as medidas de esclarecimento sobre os perigos do consumo de canabis, seria provocada a diminuição de seu uso. Se o legislador nesse contexto se fixa na interpretação de que a proibição geral de canabis sancionada criminalmente afastaria um número maior de consumidores em potencial do que a suspensão da previsão de pena e que, portanto, seria melhor adequada para a proteção dos bens jurídicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a prerrogativa de avaliação e de decisão na escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei (cf. BVerfGE 77, 84 [106]). É certo que surgem, sob pressupostos especiais, casos imagináveis, nos quais reconhecimentos criminológicos consolidados requerem, no âmbito do controle de normas, maior atenção, na medida em que forem aptos a obrigar o legislador a enfrentar uma questão com um determinado tratamento que deva ser regulamentado segundo a Constituição ou [pelo menos] a excluir a regulamentação criada como possível solução (cf. BVerfGE 50, 205 [212 s.]). Porém, os resultados da polêmica sobre uma proibição sancionada criminalmente de qualquer relação com canabis não revelam um tal grau de certeza.

5. Para o julgamento do fato de se os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame de constitucionalidade, no que tange à relação com produtos de canabis, infringem a proibição de excesso (proporcionalidade em sentido estrito), deve ser distinguido entre a proibição por princípio da relação com produtos de canabis e sua oponibilidade pela previsão de sanção penal para os mais diversos tipos de choques contra a proibição. O plano geral do legislador, de proibir de forma abrangente a relação com produtos de canabis – salvo exceções muito restritas –, não infringe, por si, a proibição de excesso. Ele é justificado pelos fins almejados de proteção da população – sobretudo a juventude – dos perigos à saúde oriundos da droga, bem como do risco de dependência psíquica e, por isso, pelo propósito de enfrentar sobretudo as organizações criminosas que dominam o mercado da droga e suas influências maléficas em geral. A esses importantes interesses da sociedade não se contrapõem interesses de igual importância na liberação da relação com a droga.

Isto vale também, em princípio, quando o legislador utiliza o meio da sanção penal para impor a proibição. Nas infrações cometidas em face da proibição da relação com produtos de canabis, não se trata apenas de uma desobediência em face de normas administrativas, portanto uma típica antijuridicidade administrativa: pelo contrário, muitos interesses coletivos, que o legislador tem como finalidade proteger, são ameaçados por tais infrações. Por isso, baseia-se em considerações claras e razoáveis a avaliação do legislador, uma vez em que essas infrações merecem e precisam ser sancionadas criminalmente. (…).

a) – b) (…).

c) Também a previsão de pena existente no § 29 I, nº 1 BtMG (Lei de Entorpecentes) para a aquisição ilícita de produtos de canabis, bem como a previsão de pena normatizada no § 29 I, nº 3 para o porte ilegal dessa droga, não ferem a constitucional proibição de excesso.

c 1) Não apenas o comércio de produtos de canabis e sua entrega gratuita constituem, devido à respectiva entrega da droga, sempre um perigo abstrato de terceiros.

Também a aquisição e a posse ilícitas põem em risco bens jurídicos alheios, já na medida em que abrem a possibilidade de uma entrega incontrolada da droga a terceiros. O perigo de uma tal entrega persiste mesmo quando a aquisição ou a posse da droga, segundo a concepção do autor do delito, somente deva atender ao consumo próprio. Junta-se a isso, que, exatamente na aquisição com a finalidade de consumo próprio, a procura pela droga realiza aquilo que constitui, do lado da procura, o mercado ilegal da mesma. Em face das estimativas sobre o número atual de consumidores, que se movimenta entre 800.000 e 4 milhões de pessoas, a maioria composta justamente de consumidores ocasionais (vide acima, sob o item 2. c) c2 [não reproduzido]), isso não pode ser considerado insignificante. Sob aspectos de prevenção geral é, portanto, justificado pela proibição de excesso do direito constitucional, prever sanção penal também para a aquisição e a posse ilícitas de produtos de canabis para o próprio consumo, como antijuridicidade digna e carecedora de ser sancionada penalmente. No entanto, exatamente nesses casos a intensidade da ameaça a bens jurídicos que parte de uma ação e da culpa individuais pode ser pequena. Isso vale, sobretudo, quando os produtos de canabis são adquiridos e possuídos somente em pequenas quantidades para consumo próprio. Esses casos constituem uma parcela não pequena das ações puníveis pela Lei de Entorpecentes (…).

Se a aquisição ou a posse de produtos de canabis se limitar a pequenas quantidades para ocasional consumo próprio, o perigo concreto de entrega da droga a terceiros, em geral, não é muito elevado. Proporcionalmente pequeno é, em regra geral, o interesse público numa punição. A imposição da sanção criminal contra quem experimenta e consumidores ocasionais de pequenas quantidades de produtos de canabis pode, em seus efeitos sobre o infrator individualizado, levar a resultados inadequados e, sob o aspecto da prevenção especial, antes desvantajosos, como um indesejado desvio para a mundo das drogas e para uma correspondente solidariedade com ele.

c 2) Também em se considerando tais constelações casuísticas, a previsão de uma sanção penal geral – baseada na prevenção geral – para a aquisição e a posse ilícitas de produtos de canabis, não infringe, por sua vez, a proibição de excesso do direito constitucional. Esta, o legislador cumpriu pelo fato de que possibilitou aos órgãos da persecução penal, mediante desistência da aplicação da pena ou da persecução penal processual, levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade (potencial ofensivo) e culpabilidade da ação delituosa (…). (…).

c 3) A decisão do legislador de diferenciar um diminuto conteúdo antijurídico e culpável de determinados atos, preponderantemente por uma limitação da imperatividade da persecução, não pode ser contestada constitucionalmente. Para o legislador, oferecem se dois caminhos, atendendo à proibição de excesso, para considerar um pequeno conteúdo antijurídico e culpável de determinados grupos de casos: ele pode – por exemplo, por meio de tipos penais de privilégio [aproximadamente causas excludentes de ilicitude] – restringir o campo de aplicação da pena ou possibilitar sanções especiais para casos de crimes de bagatela (solução jurídico-material). Mas, ele pode, também, limitar e afrouxar a imperatividade da persecução (solução processual). A proibição de excesso, constitucionalmente ordenada, admite, em princípio, ambas as soluções (cf. BVerfGE 50, 205 [213 et seq.]) (…).

d) – f) (…).

6. (…).

II.

A punibilidade da relação ilícita com produtos de canabis não viola o Art. 2 II 1 GG.

As exposições com as quais se [tenta] fundamenta[r], nas apresentações judiciais, uma violação dessa norma constitucional desconhecem, já em tese, a área de proteção do direito fundamental.

O Art. 2 II 1 GG protege o indivíduo contra intervenções estatais em sua vida e em sua integridade física. Além disso, ele, em combinação com o Art. 1 I 2 GG, obriga o Estado a posicionar-se como protetor e incentivador desses bens jurídicos, isto é, protegêlos de intervenções ilegais advindas de terceiros [particulares] (cf. BVerfGE 39, 1 [42]; 88, 203 [251]; jurisprudência consolidada).

Uma vez que a proibição do tráfico de produtos de canabis não obriga ninguém a recorrer a outros entorpecentes que não estão sujeitos à Lei de Entorpecentes, como, por exemplo, o álcool, não há uma intervenção estatal nos bens jurídicos protegidos pelo Art. 2 II 1 GG. A decisão de prejudicar a própria saúde pelo abuso de tais entorpecentes disponíveis no mercado faz parte, pelo contrário, do âmbito de responsabilidade dos próprios consumidores.

O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relação ilícita com os produtos de canabis não fosse criminalizada, porque outras substâncias não subordinadas à Lei de Entorpecentes poderiam, circunstancialmente, causar maiores danos à saúde.

III.

A admissão dos produtos de canabis no Anexo 1 do Art. 1 BtMG, com a conseqüência de que o trânsito ilícito com estas substâncias está sujeito às suas prescrições penais, não infringe o Art. 3 I GG, porque para o álcool e a nicotina tem vigência uma outra regulamentação.

1. O princípio da igualdade proíbe tratar de maneira diferenciada os essencialmente iguais e determina que os essencialmente desiguais sejam tratados de maneira diferenciada, conforme às suas particularidades. Nesse caso, cabe fundamentalmente ao legislador a seleção dos fatos nos quais ele liga a mesma conseqüência jurídica, que ele, portanto, quer considerar como iguais no sentido jurídico. O legislador, contudo, deve fazer uma seleção racional (cf. BVerfGE 53, 313 [329]). O que será, no contexto da aplicação do princípio da igualdade, defensável racional ou irracionalmente, não é possível determinar de uma forma geral e abstrata, mas tão somente e sempre com base na particularidade da área concreta que deve ser regulamentada (cf. BVerfGE 17, 122 [130]; 75, 108 [157]; jurisprudência consolidada).

Para a área em pauta do direito penal de entorpecentes, o legislador pôde afirmar, sem infringir a Constituição, se existem- para a regulamentação diferenciada, de um lado, em face da relação com produtos de canabis, e, de outro, com o álcool e a nicotina – motivos de tal natureza e de tal peso que possam justificar as diferentes conseqüências jurídicas para os atingidos.

2. O princípio da igualdade não ordena a indistinta proibição ou permissão de todas as drogas que sejam, potencialmente, nocivas por igual. A Lei de Entorpecentes segue, por motivos de segurança jurídica, o princípio da assim chamada lista positiva, isto é: todas as substâncias e preparados proibidos pela Lei de Entorpecentes são listados um a um em forma de anexo à lei. A Lei de Entorpecentes prevê, no seu § 1 II e III, um processo para complementar a lista positiva da lei sob pressupostos legais jurídicos mais proximamente detalhados, ou, também, para permitir exceções à proibição geral. Nesse contexto, não é obrigatório que o risco de danos à saúde constitua o único critério para a inclusão na lista positiva. Ao lado dos diferenciados efeitos das substâncias, o legislador também pode considerar, por exemplo, suas diversas possibilidades de utilização (imagine se o abuso dos mais diferentes produtos químicos como colas, solventes, gasolina, como “substâncias de inalação”), o significado das diferentes aplicações para o convívio social, as possibilidades jurídicas e fáticas de enfrentar o abuso com expectativa de sucesso, bem como as possibilidades e os requisitos de um trabalho conjunto internacional no controle e no combate às drogas e às organizações criminosas que as comercializam. Disto já resta claro que o princípio da igualdade não prescreve que todas as drogas devam ser do mesmo modo liberadas para a circulação em geral, [só] porque outras substâncias prejudiciais à saúde são permitidas.

No que tange à comparação entre os produtos de canabis e a nicotina, existe um motivo suficiente para o tratamento diferenciado, já pelo fato de que a nicotina não é entorpecente.

Para o tratamento diferenciado entre os produtos de canabis e o álcool, existem igualmente motivos de peso. Com efeito, é reconhecido que o abuso do álcool traz consigo perigos tanto para o indivíduo como também para a sociedade, perigos estes que se equiparam ou até mesmo superam os provenientes do consumo dos produtos de canabis. Por outro lado, deve-se considerar que o álcool possui inúmeras possibilidades de utilização, diante das quais não existe nada comparável nos elementos extasiantes e produtos da planta canabis. Substâncias com teor alcoólico servem como alimento e estimulante [fonte de prazer]: na forma de vinho, elas também são empregadas em rituais religiosos. Em todos os casos, domina um emprego de álcool que não leva aos estados de êxtase: seu efeito de embriaguez é, em geral, conhecido e evitado, na sua maioria, por um controle social. Ao contrário, no consumo de produtos de canabis, o alcance de um efeito de êxtase encontra-se, tipicamente, em primeiro plano.

Mais ainda: o legislador se vê diante da situação de que ele não pode impedir a apreciação do álcool devido aos costumes de consumo tradicionais da Alemanha e do círculo cultural europeu. Por causa disso, o Art. 3 I GG não ordena que se abdique da proibição da droga canabis.

IV.

(…)

V.

(…)

(ass.) Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinião divergente da Juíza Graßhof sobre a decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

À conclusão anuo, porém não a todas as partes da fundamentação. O exame dos dispositivos penais com base no parâmetro da proporcionalidade impõe aqui, em parte, outras exigências (I.). Tendo em vista que não é pacífico, no Senado, sob quais pressupostos o legislador estaria obrigado constitucionalmente a prever privilégios [excludentes de ilicitude] em sede de direito penal material, no caso de tipos penais muito abrangentes de um delito de ameaça abstrata, a concepção da maioria do Senado teria que, nesse ponto, ser mais claramente apresentada. A maioria do Senado também não discorre suficientemente sobre a função e o conteúdo de censura de delitos de ameaça abstrata (II.). Para a aplicação desses parâmetros, isso também tem seus efeitos sobre o exame de constitucionalidade dos dispositivos penais da Lei de Entorpecentes (III.).

I.

(…)

II.

(…)

III.

(…)

(ass.) Graßhof

Opinião divergente do Juiz Sommer sobre a decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

Eu não posso concordar com a decisão do Senado, em face do item 2. do seu dispositivo, em sua plenitude. A previsão de pena do § 29 I, nº 1, 3 e 5 da Lei de Entorpecentes (BtMG) contra introdução, transporte, aquisição e posse de produtos de

canabis (sobretudo haxixe), também em pequenas quantidades para o consumo próprio, viola o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, ambos combinados com o princípio da proporcionalidade.

Já a previsão de pena enquanto intervenção em direito fundamental – ao lado de sua aplicação e execução – tem um peso especial (I.). Os dispositivos da lei de entorpecentes, na extensão supra caracterizada, já não passam mais hoje, ao contrário da opinião do Senado, pelo crivo do parâmetro da proporcionalidade em sentido estrito

(II.). A violação da proibição de excesso não pode ser excluída, [só] porque, segundo prescrito nos dispositivos dos §§ 29 V e 31a BtMG, se pode desistir da [aplicação] da pena ou da persecução processual penal ou porque a ação penal pode ser trancada.

I.

(…)

II.

(…)

III.

(…)

(ass.) Sommer