Existe um direito fundamental de “ficar doidão”?

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Juro pra vocês que escrevi o post abaixo antes de ler a decisão do TJSP que no sentido de que porte de droga para uso próprio não é crime. Mas como a discussão é boa, aqui vai:

O propósito deste post não é entrar na polêmica em torno da legalização da maconha, nem mesmo analisar se o atual tratamento jurídico-penal do usuário de drogas é o melhor ou não. Pretendo fazer uma abordagem um pouco diferente, mais ligada com a teoria dos direitos fundamentais. Em síntese, pretendo discutir se é possível falar em um direito fundamental de se entorpecer.

Para não ficar uma abordagem muito abstrata, vou transformá-la em uma questão prática, ainda que imaginária: digamos que um rico empresário, já nos seus cinqüenta anos de idade, resolva curtir sua aposentadoria “de bem com a vida e com a natureza”. Ele compra uma casa à beira de uma praia isolada e semi-deserta. É uma praia freqüentada por pessoas com “a mente aberta”, que gostam de curtir o pôr do sol (ou dos sóis) ao som de Bob Marley, de preferência fumando um baseado.

Para não correr o risco de sofrer qualquer problema jurídico, o rico empresário contrata o melhor advogado e pede que ele ingresse com um habeas-corpus preventivo. O pedido é direto: “quero fumar maconha sem ser incomodado pela Polícia. Estou numa praia isolada, não estou colocando em risco a vida de ninguém e tenho o direito fundamental de fazer da minha o que eu quiser, sobretudo quando não estou causando danos a outras pessoas. Não sou um moleque irresponsável, nem um louco inconseqüente. Muito menos sou viciado. E não estou pedindo para fumar na rua ou na frente de uma escola infantil, mas apenas na minha casa. Se eu sair na rua entorpecido, pode me prender. Eu só quero ter o direito de fumar na minha casa”.

O advogado, com certo esforço, encontrou alguns fundamentos constitucionais para embasar o caso. Primeiro, invocou o princípio da autonomia da vontade, que decorre diretamente da dignidade da pessoa humana e é o fundamento de quase todos os direitos fundamentais. Depois, invocou o direito à privacidade e à intimidade. Finalmente, citou o princípio do livre desenvolvimento da personalidade, que também está bastante ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Alguém se habilita a julgar o caso sem cair na cômoda alegação de que não há previsão legal?

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30 Respostas to “Existe um direito fundamental de “ficar doidão”?”

  1. Zinho Says:

    No momento me faltam neurônios para refletir a respeito da indagação :-)
    Qto a decisão do TJESP, fui aluno do Torres, relator do caso. Sem dúvida um magistrado vangardista. Qdo cruzar no fórum c/ ele perguntarei a respeito.

  2. Tania Says:

    Não pode existir esse “direito de ficar doidão”. Embora esteja numa praia isolada e dentro de sua própria casa, como adquire a droga? A criminalização do uso de droga é fundada justamente no direito que tem a sociedade de não conviver com o tráfico, de estar a salvo dos crimes que o acompanham e quem vende droga certamente não pede RG ao comprador para atestar sua maioridade e nem exame médico que comprove que não é dependente e só fuma um para ficar “legal”. Se quer fumar um, que vá para uma ilha deserta e plante seus pés de cannabis, assim não estará alimentanto o tráfico (que não dispõe só de maconha, tem a cocaína, o crack…)

  3. Anonimo Says:

    O problema é que, mesmo em uma ilha deserta, ele também estará cometendo o crime, pelo menos em tese.

  4. joao paulo Says:

    Parece-me que o juiz nao tem nada de vangardista, pelo menos no que se refere aos direitos fundamentais. Pois considera que a protecao dos direitos fundamentais esgota-se na “proibicao do excesso”. Este postulado, fruto de um vies liberal-individualista, funda-se na concepcao de que o Estado eh opressor. Assim, soh pode interferir na vida dos cidadaos, caso estes nao se deem bem. Nao cabendo ao Estado interferir em escolhas individuais que nao causam nenhum mal a terceiros(suicidio, auto-lesao, etc…)
    Pergunto se nao passamos do Estado inimigo para o, amigo. O Estado amigo deve preocupar-se com o individuo, singularmente considerado, nao apenas com condutas individuais com risco/prejuizo de lesao ao coletivo. Se para o Estado inimigo em nada importava o que o individuo fazia, desde que nao prejudicasse os outros, para o amigo Estado importa. Nao basta a proibicao do excesso para salvaguardar os direitos fundamentais, eh preciso que o Estado nao os proteja deficientemente.
    No que se refere ao “direito de ficar doidao”, ao direito de fumar um baseado numa ilha deserta, jah amadurecido pelo avancar da idade, percebe-se que, sob a otica liberal-individualista, nao haveria nenhum empecilho em se conceder o HABEAS. Pois sua conduta nao lesaria terceiros, soh ao fumante.
    Jah para os que entendem que a protecao aos direitos fundamentais nao se esgota na proibicao do excesso; que o direito a vida implica nao soh o dever do Estado de abster-se de afronta-lo(pena de morte), e de impedir que outros cidadaos o afronte(criminalizar o homicidio), agregando tambem ao direito a vida o dever do Estado de atuar contra a propria disposicao da vida pelo individuo( criminalizacao do suicidio, da auto-lesao), nao ha problema algum em criminalizar o consumo da maconha, pois trata-se de protecao do Estado ao direito a saude/vida mais longa.
    Trata-se,enfim, da aplicacao do principio da protecao deficiente ao direitos individuais.

  5. Thiago. Says:

    É um crime classificado como “DE PERIGO ABSTRATO”, portanto, é a potencialidade da eventual e hipotética lesão. É fruto da rigidez e dogmática jurídica. É uma situação em que não importa estar numa ilha ou em uma suíte luxuosa em Tamburé, Alphaville ou Lago Sul.

    É na minha opinião, mais um daqueles casos, devido ao tratamento legal, em que não resta solução sem ser “contra legem”, mas que o que se recomenda é a aplicação contrária ao texto legal.

    Alguém poderia tentar impetrar um HC perante o Juízo de Direito, depois perante o TJ, depois perante o STJ e depois perante o STF. Curiosidade acadêmica :-)

  6. Mateus Says:

    Com relação a um post anterior, o nosso Estado não criminaliza a auto-lesão, muito menos o suicídio, por princípio elementar da necessidade de ofensividade transcedental da conduta para que a mesma possua dignidade penal. Nem por isso se fala em proibição de proteção deficiente do bem jurídico vida. Na nossa lesgislação há, isso sim, a criminalização do auxílio, instigação e indução ao suicídio – que não ocorre, p. ex., na Alemanha, e cuja constitucionalidade renderia uma boa discussão.

    Dizer que não seria possível a existência do direito de se entorpecer porque o Estado está legitimado a intervir para garantir-lhe uma vida mais longa não é nada convincente. É como dizer que há um padrão estatal correto de vida e que poderia ser imposto, sob pena de proteção deficiente do bem jurídico. Será mesmo que é caso de invocar a Untermasssverbot? Parece-me que não, não só pela questionável racionalidade dogmática da Untermassverbot, como pelo fato de referir-se a hipóteses diversas.

    Em outro ponto, quando se fala que o crime em questão é de perigo abstrato para a saúde pública, apenas deturpa-se o cerne da questão para mascarar a punição de conduta auto-lesiva. E mesmo admitindo tratar-se de perigo abstrato, tais tipos são de constitucionalidade questionável em determinadas situações de antecipação excessiva da punição à lesão do bem jurídico. E mais, a proposta de Schöder de admitir a prova de ausência do perigo e a de Graul de rejeitar a presunção de perigo em tais crimes, devem ser pensadas. E mesmo na esteira de Frisch, que trata tais crimes como delitos de aptidão, veríamos que no caso a conduta não é apta ex ante para produzir lesão ao bem jurídico supostamente tutelado (saúde pública).

  7. joao paulo Says:

    mateus,

    Pq nao poe os creditos de onde copiou o que voce disse? Fica parecendo que voce eh um grande intelectual, e que essas ideias sao verdadeiramente suas.

    A tal transcendencia, a critica quanto ao bem juridico “saude publica”, tudo isso estah no voto do juiz.

    A unica originalidade do seu comentario esta na critica quanto a aplicacao do “principio da proibicao deficiente” aos direitos individuais fundamentais. Em suas palavras: “Será mesmo que é caso de invocar a Untermasssverbot? Parece-me que não, não só pela questionável racionalidade dogmática da Untermassverbot( por que?), como pelo fato de referir-se a hipóteses diversas ( quais?).” (mateus, comentario 6)

    Entendi bem sua tatica argumentativa. Colocou o “principio da protecao deficiente” em alemao para aparentar ser um grande conhecedor desse. Afirmou que eh de questionavel racionalidade dogmatica( porque?) e que ele se refere a hipoteses diversas( quais?).
    Relembro que o onus de argumentar de forma contraria ao principio da protecao deficiente eh de quem nega sua aplicacao, jah que implica restricao a “eficacia maxima” dos direitos individuais.

    Por fim, reitero que nenhum defensor da transcedentalidade como um principio elementar ao direito penal pode ser aclamado como alguem de vanguarda. Beccaria jah falara isso a um par de seculos, confira:
    “Se fosse possível adaptar a geometria às combinações infinitas e obscuras das ações humanas, deveria existir uma escala correspondente de penas, indo da mais forte à mais fraca: mas bastará ao sábio legislador marcar os pontos principais, sem alterar a ordem, não decretando para os delitos de primeiro grau as penas do último.” Destarte, nessa linha de princípios, a perda da liberdade – um direito fundamental – só se justifica em face de agressão a outro direito, de igual ou maior hierarquia”

  8. Mateus Says:

    Joao Paulo,

    Momento algum quis soar intelectual. Não precisa se sentir ofendido pelas críticas. O espaço é justamente o do debate. Não quis soar original em nehum momento.

    Não li o acórdão. O que sei da decisão foi o fornecido pelo tópico do George. Meu conhecimentos de penal não dependem da leitura e cópia de um acórdão, como você quer pretender. Pelo contrário, trata-se da matéria que mais estudo e, mesmo assim pouco sei. Para ver da onde extraí os argumentos aqui expostos, basta ler Cirino dos Santos, Tavares, Roxin, Stratenwerth, Figueiredo Dias ou qualquer autor sério. Citar nome de autores não é pretensão de mostrar erudição. Graul e Schröder foram os autores das teorias que citei acerca dos delitos de perigo abstrato e eles merecem o crédito. Em suma: o que “copiei”, como você disse, citei a fonte. Mais se continuar duvidando do pouco que sei de penal, me proponho a debater qualquer assunto acerca de tal matéria com você, sem problemas.

    Quanto à terminologia Untermassverbot, utilizei a mesma pela fidelidade à sua origem, no seio da dogmática alemã dos direitos fundamentais prestacionais e dos direitos fundamentais enquanto deveres estatais de tutela. Nada de erudição, meu caro.

    Outro ponto: em momento algum taxei de vanguardista o pensamento elementar da necessidade de transcendentalidade da lesão. Isso são palavras suas colocadas no meu post.

    Portanto, deixe de lado o “ad hominem” e abra-se ao debate.

    Sobre a carência de racionalidade dogmática da proibição de proteção deficiente, fica para depois, pela falta de tempo agora.

  9. Renato Coimbra Says:

    Caros e Caras,

    Sinto-me impotente para falar do tema, mesmo sem ter fumado um baseado e após tantos comentários prós e contras a respeito do polemico “post” do George, alías nunca imaginei que sua criatividade fosse chegar a tanto, George, tá vendo no que deu?
    Brincadeira, mas acho que essa estória de casa na praia, amigos, um bom vinho e alguns baseados, não combinam com HC preventivo, não acham? Porque não pensar em substituí-lo por um HC repressivo, talvez combine mais com debates menos acalorados e mais “ZENS”…

  10. Mateus Says:

    Peço desculpas aos colegas pelo excesso do último post e prometo (em especial ao João) que volto em breve para debater a questão racionalidade dogmática da proibição de proteção deficiente.

  11. Rafael Says:

    George,
    Eu que não queria ser o juiz que fosse julgar esse HC…:-) Brincadeiras à parte, concordo com a colega Tania. Acho que a questão de estar em uma casa isolada não retirará uma das principais funções da criminalização do uso de drogas (em que pese a decisão do TJSP) que é a tentativa de descapitalizar os traficantes. Assim, acho que “o buraco é mais embaixo” e, enquanto não legalizarem o uso de entorpecentes – com restrições para seu uso, como ser lícito tão somente o uso em local privado sem a presença de menores, só para citar um exemplo – acho que “fumar um baseado” será crime, por mais que eu não concorde com isso. E será crime porque, para comprar a droga (a não ser que ele se dirija a um país onde a venda seja lícita e transporte para o Brasil EXCLUSIVAMENTE PARA USO PRÓPRIO – aí seria uma indagação boa também :P) ele terá que financiar os traficantes, que acabam tendo poder de vender aquela droga para viciados, crianças e outros, cuja ‘potencial lesão’ seja maior. Assim, se eu fosse o advogado deste cidadão, aconselharia a fumar o baseado dele em paz, dentro da casinha dele, sem perturbar ninguém, porque se nem em uma cidade grande a polícia age a contento, que dirá em uma praia deserta?:)
    Solução mais pragmática que esta, impossível!:)
    Abraço

  12. Thiago. Says:

    Respondendo objetivamente a pergunta:

    Existe sim um direito fundamental de “ficar doidão”, desde que seja usando uma “droga lícita” ou combinação medicamentosa como alguns alegam ser o “Santo Daime”.

    Neste último caso, um direito fundamental baseado na liberdade de crença religiosa. Enquanto a religião Rasta não conseguir igualmente liberalizar POR COMPLETO a canabis sativa.

  13. Fabiane Says:

    Entendo que a praia é bem público e, como tal, deve respeitar as regras ditadas pela sociedade. Caso o cidadão manifeste interesse em fumar ou cheirar produto não permitido em lei, deve o mesmo se dirigir ao “espaço verde” da própria residência, isso, se não causar pertubação ao sossego, saúde e segurança dos vizinhos.
    Se substituirmos o personagem criado pelos chamados “cheiradores de cola”, acredito que todos concordarão que é incabível um HC preventivo.
    O tratamento deve ser igual para todos!

  14. Eduardo Says:

    Sem entrar em discurso demasiadamente teórico, a Fabiane tocou em um ponto interessante da questão, que é justamente o etiquetamento do comportamento pelo status quo da pessoa que “transgride” a norma (ou se adequa a ela). Só para fomentar o debate, e me desculpem se saio um pouco do tema, o álcool, em suas mais variadas formas de consumo humano, produz mais vítimas diretas do que a cannabis (sem mencionar as vítimas sociológicas indiretas). Então, a questão de se cunhar o porte como delito é de pura política legislativa guiada por interesses financeiros e econômicos. Quem seriam os parlamentares insanos (e não precisariam se entorpecer para levarem tal pecha) votariam a favor de um projeto que proibiria a fabricação e o consumo do álcool no país? Voltando ao tema proposto, e postando a minha opinião, que é humilde, e talvez deficitária, diante de tanta erudição dos comentos anteriores, entendo que merece indeferimento o pleito do competente advogado contratado, pois seu cliente teria que adquirir a droga ou plantá-la em sua propriedade (dois crimes distintos) uma vez que “Jah” não proveria essa “necessidade fumígera” ao rico paciente, fazendo surgir entre seus lábios milionários um “baseado” cada vez que ele solicitasse àquela “divindade jamaicana”. Pode-se argumentar, contrariamente ao que penso, que é fruto de lei infraconstitucional a tipificação, e o princípio da dignidade com seus influxos sobre o caso sobrepaira…Mesmo assim, esta seria a alternativa (o indeferimento) mais consentânea com o direito positivo e à harmonização do sistema. Ademais, só o fato do juiz deferir o pleito (contra legem) abriria ensanchas a outros pleitos semelhantes, ou até mesmo se convolaria em matéria de defesa a casos análogos – ou nem um pouco análogos que até teriam deferimento diante da crise de instabilidade da qual padecem nossos juízes, movidos muitas vezes “de pane lucrando”) o que seria um desastre em tema de saúde pública (temos que lembrar, em termos práticos, que na Holanda não deu certo a liberação controlada). Então, levando em conta a pragmática obediência ao “Tribunal Pai” pela esmagadora maioria de nossos magistrados tupiniquins, o juiz que desse provimento ao pedido seria tachado de apologista e/ou algo pior (também fato típico a apologia). Por derradeiro, se não for convincente a posição, por falta de previsão proibitiva expressa do consumo pela Constituição, interessa lembrar o princípio da relatividade (ou da convivência das liberdades públicas), de interpretação constitucional, pelo qual os direitos fundamentais eleitos pela CFRB/88 não são absolutos, nem tampouco, podem servir de escusa para “um fazer” ou “um não fazer” que estejam contrários a outros preceitos fundamentais, ainda que implícitos no texto constitucional. Isso porque não me parece que a CFRB/88 quis apenas considerar ilícito o tráfico, em suas passagens consignadas. Assim, melhor indeferir o pleito. Temos que lembrar que a teoria não existe como um fim em si mesma, mas deve mirar sempre o bem comum, e não se afigura consentâneo com as diretrizes traçadas pela CF/88 o consumo de drogas, deletério a todos. A potencialidade de dano, não obstante autores de escol a critiquem sob o prisma da constitucionalidade, deve ser sopesada caso a caso. Já bastam as drogas “lícitas”, causadoras de tantos estragos. Seria perniciosa a decisão acolhedora da pretensão mencionada. Como disse a Fabiane: “O tratamento deve ser igual a todos” e o discrimen não pode ser o poder aquisitivo. Já temos muitas distorções por isso, e não irá ser um arrazoado bem feito, fruto de anos de estudo, com baldrame em obras alienígenas, de quem não vive a não ser dentro do mundo literário, que deverá modificar a certeza dos efeitos desastrosos irrompidos pela “liberação individual” movida pelo dinheiro. Eduardo Silva (advogado em Joinville/SC).

  15. Eduardo Says:

    Errata – onde se lê “diante da crise de instabilidade da qual padecem nossos juízes, movidos muitas vezes “de pane lucrando”); leia-se “alguns de nossos juízes”.

  16. Valentina Says:

    Eu estou iniciando agora meu Curso de direito, mas até onde aprendi, o “Estado” por meio de seus Representantes, tem o dever de cuidar da População, da Sociedade, creio que independente de qualquer argumento, o “Estado” tem o dever de “tentar” selar pela vida deste Cidadão.

  17. Adriano Costa Says:

    Big George,
    as discussões desenvolvidas aqui no blog, e as ricas contribuições trazidas por muitas postagens, seguramente farão com que você tenha muito trabalho para atualizar a 2a edição do “Curso”… É bom começar a pensar nisso!
    Como, pra variar, se trata de “hard case” – mormente se considerarmos o perigosíssimo precedente que o deferimento da liminar no HC proposto acarretaria -, nem tentarei esgotar o tema. Gostaria de trazer à baila, porém, argumento que me parece decisivo para conduzir ao indeferimento da tutela pleiteada: a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. É preciso ter em mente, como o fez o Tribunal Constitucional Alemão no celebérrimo paradigma Lüth (que está fazendo 50 anos), que o catálogo jusfundamental compõe uma “ordem de valores”, é dizer, reflete “decisões constitucionais fundamentais que afetam a todas as esferas do direito público ou privado”. Nesta linha de discussão, não me parece razoável interpretar as balizas axiológicas da “dignidade da pessoa humana” e do “livre desenvolvimento da personalidade” de molde a permitir o consumo de substâncias entorpecentes. Insisto: os direitos fundamentais, por força da eficácia irradiante que lhes é inerente, demandam uma leitura harmoniosa com os demais princípios jurídicos. E entre nós, o consumo de drogas não é, como jamais poderia mesmo ser, uma conduta encorajada por nossa ordem constitucional.
    Até o próximo post!

  18. Basílica Says:

    A decisão do Sr. Torres levou-me a pensar na idade da pedra, fiquei imaginando o “estado” dizendo: faça o que quiser, eu estou atarefado demais, é só autolesão, não vai prejudicar Terceiros, como se este Cidadão estivesse vivendo completamente só, mas uma prova de que cada um por si. Hello, hello, para quem cre na Justiça.

  19. Ainda o “direito fundamental de ficar doidão”: a decisão da Corte Constitucional alemã « Direitos Fundamentais - Blog Says:

    […] Direitos Fundamentais – Blog Get Up, Stand Up, Stand Up For Your Rights! « Existe um direito fundamental de “ficar doidão”? […]

  20. ludo Says:

    Logo que me formei, pensei muito sobre esse tema, principalmente com relação a maconha. Apesar de não usar, não vejo porque não liberá-las oficialmente, uma vez que sabe-se que é muito fácil encontrá-la, assim como qualquer outra droga ilícita. Na época não encontrei nenhum doidão e acabei desistindo da idéia (e dos planos de defender a tese na PUC-SP).

    Mas voltando ao tema, eu como advogado, estenderia o pedido não apenas ao direito de fumar o baseado (o uso é permitido), mas o de portá-lo e plantá-lo, exclusivamente, no âmbito de sua residência e para uso próprio.

    Dessa forma, não haveria qualquer envolvimento com traficantes. Bastaria plantar a maconha em seu jardim e conforme a sua necessidade ir colhendo e bolando um.

  21. gUINHOW Says:

    Pow a parada não é trofico !!
    quem quiser fumar maconha que fume !
    pra acabar com o trafico basta o ususrio plantar a sua propria planta !!
    ai é mais facil !!
    se deus criou tudo nessa terra ! ele não quis fazer mal a ninguem !!
    por isso ele criou a maconha pras pessoas ficarem mais feliz ! gente maconha é natural ! deus que á criou por proibila ? se é uma coisa de deus ;D

  22. Thiago Augusto Says:

    Não existe a possibilidade de alguém, no Brasil, entrar com um pedido destes, visto que a comercialização da droga é ilegal.

    Para isso a droga teria que surgir como ‘geração espontânea’ na casa do ricasso moderninho. ;D

  23. SOZINHO Says:

    ficar doidao com cachaça pode

  24. Emilio Says:

    Prezado Dr. George,

    Gostaria de saber se a liberdade de consciência garantida no artigo 5º, inciso VI, da CF/88, garante tambem liberdade ao indivíduo de controlar seus estados de consciência?

    Timothy Leary, defendia uma chamada “liberdade cognitiva”, definida como o direito do ser humano controlar seus estados de consciência.

    No livro “Contracultura através dos tempos”, seu autor defende que: “Em uma sociedade livre, o Estado não pode impedir as pessoas de alcançarem qualquer estado mental, desde que as pessoas não se metam com as outras.”

    Assim, se a liberdade de consciência é uma garantia fundamental, a lei de entorpecentes é insconstitucional?

  25. jijk Says:

    VAi toma no cu vcs so criticam…

  26. jijk Says:

    kem kise fika doidao fica seus FDP… eh contribui com o trafico…? eh e daí.. q se foda… mta gente ganha a vida do trfico.. mtas tbm perdem… eh a lei da natureza.. o mais forte vence… _l_

  27. Sarah Says:

    Pessoal, tô começando a estudar sobre o assunto agora, para fazer um artigo. Como George também pensou, pretendo fugir um pouco das discussões já batidas sobre o porte/posse de entorpecentes para uso próprio e, sim, investigar a legitimidade dessa criminalização em face dos princípios do direito penal, especialmente o princípio da alteridade. Pretendo discutir também sobre a moral e suas influências no Direito e, sobre o direito comparado. Até então, não tenho opinião definida, se alguém puder colaborar, agradeço se me mandarem e-mail.

  28. É só uma planta Says:

    Pessoal, ele não precisa comprar, pode plantar. http://www.growroom.net entre lá, cadastre-se no forum.

  29. Anónimo Says:

    sou artista plástico
    preciso usar drogas pra trabalhar
    e ai…

  30. Anónimo Says:

    meu unico amigo e meu pe de maconha

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