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“A insustentável leveza do ser”: críticas ao artigo de Noel Struchiner e Ivar Hannikainen

Julho 27, 2016

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O objetivo central deste post é apresentar algumas críticas – de caráter propositivo – ao artigo “A insustentável leveza do ser: sobre arremesso de anões e o significado do conceito de dignidade da pessoa humana a partir de uma perspectiva experimental“, de Noel STRUCHINER e Ivar HANNIKAINEN, que pode ser acessado aqui.

Antes, porém, não se pode deixar de elogiar os autores pela tentativa de trazer a pesquisa experimental para dentro do direito, sobretudo em um tema tão importante e mal tratado quanto o conceito de dignidade. É impressionante como estamos demorando para assimilar a importância desse tipo de investigação, que tem produzido inúmeros frutos pelo mundo afora. Enquanto o método das ciências cognitivas e sociais tem evoluído a olhos vistos, modificando radicalmente a compreensão sobre o comportamento e o raciocínio humanos, parece que o pensamento jurídico ainda está na idade medieval, usando concepções sobre a natureza e a psicologia humanas que já foram refutadas desde o século XIX pelo menos. Enfim… talvez seja hora de não só olhar para o que está sendo produzido em outras áreas do saber, mas também tentar aproveitar o que há de bom em seus métodos de pesquisa.

O ensaio de Struchiner e Hannikainen é um esforço nessa direção. Os autores pretendem defender que algumas inconsistências sobre o uso do conceito de dignidade humana podem ser demonstradas por meio de uma pesquisa experimental.

A intuição básica é a de que o conceito de dignidade é afetado pelo chamado “paradoxo do abstrato e do concreto“, ou seja, pode haver uma compreensão diferente sobre o significado da dignidade a depender do contexto do uso daquele conceito: em cenários mais abstratos, a dignidade é usada em um determinado sentido, mas quando a mesma situação é apresentada de um modo mais concreto, pode haver uma mudança de entendimento sobre o que a dignidade significa.

Curiosamente, em algumas passagens de minha tese de doutorado, mencionei existir, nos discursos jurídicos e políticos, uma “síndrome dos consensos abstratos, desacordos concretos“. E citei como exemplo os casos envolvendo liberdade de expressão, em que o STF costuma ser extremamente generoso quanto ao âmbito de proteção desse direito no controle abstrato, mas, em casos concretos, tem proferido decisões pontuais que reduzem bastante a proteção da liberdade. Na ocasião, defendi que, “em matéria de liberdade de expressão, há um perceptível liberalismo no abstrato e um conservadorismo no concreto“. Não aprofundei a análise, mesmo porque o meu objetivo era apenas levantar uma hipótese de que algumas palavras de legitimação (a exemplo de liberdade e dignidade) tendem a gerar um amplo consenso em um nível abstrato que encobre profundas discordâncias em um nível mais concreto e, muitas vezes, são mobilizadas apenas como placebos argumentativos com o propósito de gerar um impacto psicológico vazio de conteúdo, provocado pela ilusão de consenso conceitual que existe no nível mais abstrato.

Mas a proposta dos autores é um pouco diferente, pois o objetivo é defender que pode haver uma mudança de sentido do uso da palavra em razão de uma mudança do grau de abstração do contexto problemático, gerando uma inconsistência entre o que as pessoas pensam sobre a dignidade em um nível abstrato para o que elas consideram mais próximo do conceito de dignidade um contexto mais concreto.

Para demonstrar que o sentido usual que atribuímos à palavra dignidade humana pode variar conforme o nível de abstração do contexto problemático, eles criaram um cenário de pesquisa baseado no caso do lançamento de anão. Primeiramente, montaram um questionário com duas concepções abstratas de dignidade: uma mais próxima da ideia de autonomia e outra mais próxima da ideia de não-coisificação. Depois, elaboraram duas perguntas concretas baseadas no caso do lançamento de anão, sendo uma mais detalhada e outra menos detalhada, incluindo, no cenário mais concreto, alguns elementos para dar mais realidade ao caso, como o nome, o local e a foto do anão.

A conclusão preliminar, a partir de uma amostragem ainda reduzida de dados coletados, sugere que as pessoas podem ter concepções diferentes de dignidade a depender do contexto. Mesmo aqueles que adotam, em um nível abstrato, uma concepção de dignidade como autonomia podem entender que o anão não tinha o direito de escolher ser lançado e, portanto, a atividade deveria ser proibida. E mesmo aqueles que aceitam, em um nível abstrato, uma concepção de dignidade como não-coisificação podem entender, em um contexto mais concreto, que o anão tinha o direito de escolher ser lançado.

Como os próprios autores informaram que o cenário montado ainda está em construção e que não foram observados os rigores metodológicos das pesquisas experimentais dignos de serem publicados em revistas científicas, acredito que as críticas que a seguir serão lançadas terão um efeito muito mais propositivo (como colaboração para o avanço das pesquisas) do que propriamente de refutação.

Pode-se dizer que, em abstrato (!), concordo com as conclusões gerais defendidas pelos autores no sentido de que há uma inconsistência interna e externa no uso da expressão dignidade e que o seu sentido pode variar conforme o contexto. A minha crítica dirige-se mais a algumas falhas do método adotado. É provável que, mesmo que fossem corrigidas alguns equívocos metodológicos (relacionados ao rigor científico), o resultado da experiência não levaria à conclusão apresentada. Ou seja, não é por meio do experimento por eles realizado que se provará a hipótese de que as pessoas usam o conceito de dignidade de um modo inconsistente. Esse uso inconsistente pode ser demonstrado por outros meios, que não aquela pesquisa em particular.

Vejamos, pois, alguns problemas na pesquisa realizada.

  • O caso escolhido (lançamento de anões) já é demasiadamente conhecido, especialmente no meio jurídico, o que pode gerar interferência de fatores externos estranhos ao escopo da pesquisa. É provável que alguns juristas que participaram da pesquisa já soubessem qual foi o resultado do julgamento da Corte Europeia de Direitos Humanos e tenham sido afetados pelo viés de autoridade. Outros podem saber que o caso se passou na França e, portanto, mesmo quando a variável do local foi alterada para dar mais proximidade ao evento, isso pode não ter tido a influência pretendida. O ideal seria formular um cenário menos conhecido e com maior possibilidade de isolamento das variáveis que se pretende analisar.
  • A diferença entre os dois relatos de caso apresentados não foi de mera abstração/concretude, mas de detalhamento. Os dois casos têm o mesmo nível de abstração. A diferença é que, no segundo caso, foi acrescentado o local, o nome do anão e a foto. Esse ponto pode gerar uma confusão sobre o que os autores pretendem demonstrar. Há dois tipos de inconsistências no uso do conceito de dignidade apontados pelos autores: uma interna e vertical (na mente de um único sujeito pensante), a ser analisada mediante uma comparação entre o conceito abstrato em que o caso concreto não é apresentado e o cenário concreto, em que o caso é de descrito. E outra inconsistência horizontal e intersubjetiva, em que são comparadas as respostas entre um caso concreto menos detalhado e outro caso concreto mais detalhado, a partir das respostas dadas por várias pessoas. Seria melhor que cada análise fosse objeto de uma pesquisa independente, para não gerar confusão na interpretação dos dados.
  • Além disso, quando se volta para a comparação entre o cenário menos detalhado e o cenário mais detalhado, o que está em jogo não é o uso do conceito de dignidade, mas a análise dos fatores circunstanciais que podem influenciar o julgamento. O fato de a apresentação do caso ser mais ou menos detalhada entra mais no campo da persuasão e do poder das circunstâncias do que na compreensão do conceito de dignidade.
  • Em experimentos de persuasão, já existe uma ampla demonstração de que pequenos detalhes podem ter grandes impactos no convencimento das pessoas. Como os próprios autores mencionaram, a personalização da vítima afeta bastante a forma como as pessoas podem intuir a solução do problema. O nome e a foto podem ter sido mais decisivos para o resultado do que o próprio sentido de dignidade pressuposto pela pessoa que respondeu o questionário. Aliás, há alguns estudos que demonstram que até a fonte utilizada no texto pode gerar algum tipo de viés!
  • O experimento realizado está mais relacionado com o processo de convencimento do que propriamente com o uso do conceito de dignidade humana, até porque o termo foi inserido nos questionários pelos próprios pesquisadores e não pelos que participaram da pesquisa. Explicando melhor: se o objetivo da pesquisa era verificar qual o uso comum da expressão dignidade humana em um discurso jurídico, deveria ser montado um cenário em que as próprias pessoas que participam da experiência usam a expressão de um modo espontâneo, a fim de verificar como a expressão é mobilizada em um contexto de justificação. No estudo realizado, o que estava em jogo era o julgamento do caso e não a sua justificação. Logo, a rigor, o uso da palavra dignidade teve pouca ou nenhuma influência para a solução do problema. Se ao invés de dignidade tivessem sido usadas expressões como integridade ou respeito, provavelmente o resultado seria equivalente.
  • Outro fator que impede a inferência realizada pelos autores é que o caso do lançamento de anão envolve diversos valores importantes, como a liberdade profissional, o acesso ao emprego e a estigmatização dos anões, que podem afetar o julgamento, independentemente do conceito adotado de dignidade. Logo, não é apenas o sentido de dignidade que entra em jogo (aliás, é praticamente impossível pensar em uma situação onde seja possível isolar a ideia de dignidade de outros valores que podem influenciar o julgamento).
  • Há um outro problema relacionado à formulação das perguntas abstratas sobre o conceito de dignidade que talvez seja o ponto crítico mais relevante. O propósito dos autores, no primeiro questionário (de perguntas abstratas), era, em última análise, verificar se as pessoas associavam mais a ideia de dignidade com a noção de autonomia ou com a noção de não-coisificação. A dignidade costuma ser usada nos dois contextos indistintamente e, na maioria das situações, não há contradição entre essas duas concepções de dignidade. O próprio Kant, que é o pai da ideia, tratava a dignidade ora como autonomia, ora como não-coisificação. O problema é que, algumas vezes, em situações concretas, como no caso do lançamento de anão, a noção de dignidade como autonomia pode se chocar com a noção de dignidade como não-coisificação. E todos nós sabemos que o choque concreto de valores abstratos nem sempre é solucionado de forma apriorística, podendo sim mudar conforme o contexto. Em alguns casos, a dignidade como autonomia pode ser considerada mais importante do que a dignidade como não-coisificação e vice-versa. Então, o que está em jogo não é saber qual o melhor uso da ideia de dignidade (seja como autonomia, seja como não-coisificação), mas qual dessas noções deve prevalecer naquela situação concreta de choque, e isso não resolve o problema do uso da palavra dignidade, nem demonstra necessariamente uma inconsistência interna entre os usos da dignidade por um mesmo sujeito. Alguém que prefira uma concepção abstrata de dignidade como autonomia pode entender que, no caso do lançamento de anão, a autonomia não é plenamente autêntica e, por isso, deveria prevalecer uma solução mais próxima da proibição de tratar o outro como objeto. Do mesmo modo, alguém pode considerar que a dignidade significa não coisificar o ser humano, mas pode entender que, no caso do lançamento de anão, a liberdade de escolha deve prevalecer, dada a necessidade de sobrevivência daquela pessoa ou até mesmo o caráter lúdico da atividade. Não há, necessariamente, inconsistência nisso.
  • O experimento, a meu ver, pode demonstrar que uma determinada concepção abstrata de dignidade não leva necessariamente a um resultado previsível de um julgamento concreto onde aquela concepção, se fosse aplicada de um modo esperado, levaria a uma solução diferente. Algumas vezes, essa discrepância pode ser creditada à inconsistência do sujeito. Outras vezes, pode ser creditada à presença de outros fatores que podem influenciar o resultado do julgamento concreto (a meu ver, no caso do lançamento de anão, é isso que ocorre na maioria das vezes). Essa é a principal crítica.

Era isso. Apesar dos problemas acima apontados, não se pode deixar, novamente, de reconhecer o grande mérito do estudo em incentivar um método de análise empírica e experimental sobre problemas jurídicos importantes (algo ausente na nossa tradição). É caminhando que se aprende a caminhar, e os primeiros passos são mesmo sempre meio desajeitados, ou seja, são essas primeiras incursões que poderão levar ao desenvolvimento dos métodos de pesquisa em solo brasileiro.

Como compreender e conversar com alguém que não está disposto a mudar de lado

Maio 16, 2016

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Interpretamos o mundo pela luz das nossas crenças e valores. Apesar do truísmo dessa afirmação, não podemos subestimar seu impacto na forma como agimos e nos posicionamos diante de questões reais que nos afeta. Por causa disso, cometemos muitos erros de avaliação, compreensão e julgamento. Seja em questões banais, como a interpretação de um lance em um jogo de futebol, seja em questões de grande impacto social, como a interpretação jurídica da constituição, estamos sujeitos a falhas de cognição em função de nossas convicções consolidadas que pré-orientam a formação do juízo.

Um dos erros cognitivos mais comuns é o chamado desejo de confirmação (viés de confirmação). Este vício cognitivo nada mais é do que a tendência de buscar, interpretar, catalogar e lembrar de informações que confirmem aquilo que queremos que seja confirmado. Estamos predispostos a receber com facilidade e sem críticas as informações que tendem a solidificar nossas crenças e a rejeitar qualquer possibilidade alternativa que possa colocá-las em risco. Somos seletivos na coleta de evidências. Tendemos a ignorar ou a rejeitar qualquer informação que suporte uma conclusão diferente daquilo que acreditamos. Nossas percepções são ideologicamente enviesadas: superestimamos as informações que reforçam nossas opiniões e subestimamos o contrário. Diante de informações contraditórias sobre o mesmo assunto, valorizamos mais aquelas que se encaixam na nossa rede de crenças e lembramos com mais frequência dos dados confirmatórios, apagando inconscientemente qualquer vestígio de ameaça ou contradição. Mais ainda: estamos propensos a interpretar qualquer dado que seja apresentado como algo que confirma nossas convicções. Mesmo quando a informação parece se chocar diretamente com aquilo que defendemos, há uma inclinação em reconstruir o seu sentido para parecer favorável ao nosso ponto de vista. Ou seja, moldamos os dados para se conformarem aos nossos valores.

Há várias experiências que comprovam esses vícios decorrentes do desejo de confirmação e demonstram que as predisposições mentais podem levar a erros de julgamento por gerar interpretação tendenciosa e memória seletiva no processamento de informações. Em um desses estudos, foi apresentado a dois grupos que tinham posições antagônicas sobre a pena de morte duas pesquisas contraditórias sobre a eficácia da pena de morte para dissuadir a prática de crimes de homicídio. Um dos estudos demonstrava que a pena de morte tinha um efeito positivo na redução dos crimes de homicídio; o outro estudo demonstrava exatamente o oposto. Ao serem instigados a analisar os dados contidos nas duas pesquisas, os membros dos grupos antagônicos tendiam a valorizar mais a pesquisa que apoiava suas crenças e a adotar uma postura crítica em relação à pesquisa contrária. Ou seja, ao invés de realizarem uma leitura imparcial e objetiva dos dados fornecidos, houve uma coleta seletiva das informações e uma predisposição acrítica a aceitar os dados confirmatórios e a hostilizar os dados refutatórios, aumentando ainda mais os desacordos entre os grupos! (O estudo pode ser lido aqui)

Em outro estudo semelhante, foi solicitado que pessoas com posições antagônicas sobre o controle de armas fizessem uma análise imparcial do tema a partir de alguns estudos fornecidos pelos pesquisadores em publicações notoriamente favoráveis ou contrárias a essa questão. Os que eram contra o controle de arma tendiam a procurar as informações nas publicações Pro-Armas e os que eram favoráveis ao controle, por sua vez, tendiam a buscar as informações nas publicações Anti-Armas. O resultado é que, mesmo tendo sido pedido que fosse realizada uma avaliação imparcial, ao final do estudo os participantes estavam ainda mais convictos de suas crenças iniciais! (Sobre isso: aqui)

Parece óbvio que, em questões envolvendo profundas discordâncias políticas, o viés da confirmação tende a se intensificar. Eleitores de um candidato costumam exaltar suas qualidades e a minimizar seus defeitos. Por outro lado, exageram as falhas do candidato adversário e praticamente não enxergam seus méritos. A análise dos dados é enviesada para reforçar as crenças políticas em diversos sentidos: (a) por meio de uma filtragem tendenciosa das informações assimiladas (busca-se o que é bom, evita-se o que é ruim; divulga-se o que é bom, esconde-se o que é ruim); (b) por meio de uma leitura pouco crítica das informações confirmatórias das crenças e exageradamente céticas em relação às informações contrárias às posições políticas; (c) por meio de uma percepção preconceituosa da própria realidade social e econômica, que passa a variar conforme o governo de ocasião; (d) por meio de uma memorização seletiva dos fatos, a fim de favorecer a lembrança de realizações positivas imputáveis ao grupo que apoiamos e o conveniente esquecimento de seus erros, ou então, o esquecimento de realizações positivas do grupo adversário e a lembrança exagerada de seus erros.

Outro problema que pode provocar um grave vício cognitivo decorre das “bolhas ideológicas” que passamos a construir a partir das nossas relações interpessoais. Tendemos a nos aproximar e a simpatizar com mais facilidade das pessoas que pensam como nós e funcionam como alicerces para a confirmação das nossas crenças. Por outro lado, sobretudo quando a polarização ideológica atinge níveis elevados, tendemos a nos afastar daquelas pessoas que pensam diferente e que nos causam desconforto intelectual. Com as redes sociais, esse fenômeno se agravou, pois os algoritmos geralmente incorporados aos programas que filtram as informações que nos chegam adotam critérios baseados em nossos interesses (“curtidas”), e isso, na prática, pode significar uma inundação de informações que apenas confirmam nossas crenças. Isso nos tornará ainda mais polarizados do ponto de vista ideológico em função da chamada heurística da disponibilidade, que nos leva a formar nosso juízo sobre o mundo a partir daquilo que nos é apresentado com mais frequência. Além disso, como são cada vez mais raras as informações antagônicas e menos pessoas no nosso círculo de convivência que pensam diferente, tendemos a subestimar a força (quantitativa e qualitativa) das ideias contrárias às nossas crenças, deixando de levar a sério as diversas perspectivas possíveis. O ponto de vista diferente deixa de ser visto como algo razoável que pode ampliar nossos horizontes para ser tratado como uma ameaça estranha a ser prontamente repelida. Pior ainda: passamos a acreditar que nosso ponto de vista representa um consenso universal, quando, em verdade, o que está havendo é apenas uma eliminação artificial do dissenso, provocado por um sistema tecnológico de seleção de informações que nos envia apenas aquilo que queremos ler. (Sobre bolhas ideológicas: aqui).

O viés da confirmação é responsável por outro fenômeno que também prejudica nossa avaliação do mundo: a chamada “perseverança de crenças”, situação curiosa que nos leva a rejeitar qualquer informação que possa refutar nossas crenças consolidadas. De fato, nossas convicções mais profundas têm a incrível capacidade de persistir mesmo quando são mostradas evidências contrárias que levariam à sua refutação. Temos uma espécie de relação afetiva com nossas crenças. Não gostamos de vê-las enfraquecidas ou destruídas. Criamos mecanismos de defesa mental para salvá-las de qualquer ameaça, inclusive ao ponto de mantê-las vivas mesmo depois terem sido submetidas a um ataque letal.

Há estudos muito interessantes que demonstram que, quando partimos do pressuposto de que um réu é culpado, temos uma grande dificuldade de aceitar as provas em sentido contrário, mesmo que sejam enfáticas em demonstrar a sua inocência. Com frequência, construímos expedientes mentais e argumentativos que confirmem nosso veredicto inicial, ainda que isso resulte em uma desconfiguração completa do acervo probatório existente. Há um custo em reconhecer o erro e poucos estão dispostos a pagar. Uma vez construído um padrão de pensamento, há uma forte resistência em se afastar desse padrão.

E o que tudo isso tem a ver com o título do texto? Em que o conhecimento dessas falhas cognitivas pode ajudar a compreender melhor o “cabeça-dura”?

Em primeiro lugar, é preciso ter em mente que esses vícios do raciocínio nada tem a ver com inteligência ou burrice. Pessoas com elevado desempenho em testes intelectuais também estão sujeitas a cair no viés da confirmação e, portanto, a ter um pensamento enviesado. (Sobre isso: veja aqui).

Na verdade, os atalhos mentais são fruto de um sistema adaptativo e fazem parte indissociável da forma de pensar do ser humano. Na maioria das vezes, eles funcionam bem. Em poucas ocasiões, eles falham e são responsáveis pelos erros cognitivos. Ora, se qualquer pessoa está sujeita a cometer tais erros, fica óbvio que o primeiro passo para lidar com o intransigente é se olhar no espelho. Todos nós estamos sujeitos a cometer erros cognitivos, até porque não controlamos a maior parte daquilo que processamos em nossa mente. A autocrítica, portanto, deve ser constante e intensa. Talvez sejamos nós que devemos pensar e estar dispostos a mudar de lado.

O próximo passo é convencer o outro de que ele também está sujeito a esses erros. Não adianta pedi-lo para avaliar os dados com imparcialidade e objetividade, porque isso pode não ser suficiente e pode até gerar um efeito contrário, na medida em que ele apenas confirmará suas crenças, desta vez convicto de que está fazendo isso de forma imparcial e objetiva.

Do mesmo modo, não peça para que ele justifique as crenças que defende ou indique quais os dados empíricos que ele está levando em conta para chegar àquela conclusão. A justificação das crenças é sempre um processo enviesado, que provoca uma solidificação irreversível dos nossos próprios pontos de vista. Há estudos que demonstram que, quanto mais examinamos uma hipótese teórica e explicamos como ela pode ser verdadeira, mais fechados nos tornamos para informações que desafiam nossas crenças (sobre isso: aqui).

Apresentar dados refutatórios também tem pouco impacto real no convencimento de quem pensa em sentido contrário. O mais provável é que essas informações sejam distorcidas, ignoradas ou ridicularizadas, em razão da predisposição de manutenção das crenças. Como foi dito, dados que ameaçam nossas crenças costumam ser tratados com hostilidade.

Por isso, ao invés de incentivar o outro a justificar suas crenças ou tentar refutá-las, peça-o, pelo contrário, para fazer um exercício mental diferente, atuando como uma espécie de “advogado do diabo” das próprias convicções. Instigue-o a desenvolver os melhores argumentos contrários à própria crença. Deixe que ele próprio reflita sobre os méritos da posição contrária. Vários estudos demonstram que, quando somos incentivados a explicar porque uma teoria contrária pode ser verdadeira, mudamos nossos pontos de vista com mais facilidade (aqui). E, obviamente, faça o mesmo com suas próprias crenças.

Aliás, esse esforço mental pode e deve ser feito em conjunto. Ao invés de olhar para apenas um lado da questão, ajudem-se mutuamente a mapear todos os argumentos favoráveis e contrários, fortes e fracos, honestos e desonestos, que possam ser apresentados naquele debate. Isso facilitará a identificação dos verdadeiros pontos de discórdia e talvez ajude a superar a hostilidade mútua, na medida em que o ponto de vista contrário será tratado com mais simpatia (ou, pelo menos, com menos ódio).

Por outro lado, se nenhum dos debatedores estiver disposto a fazer o exercício acima, é melhor desistir do diálogo, pois nada fará com que alguém intransigente mude de lado, já que estamos todos sujeitos ao viés da confirmação e vamos continuar dando atenção apenas às informações que reforcem nossas crenças. Mesmo que acreditemos honestamente que nossos juízos são imparciais e objetivos, tenderemos a analisar os dados com um olhar enviesado. E mesmo que acreditemos que somos tolerantes, tenderemos a criar bolhas ideológicas para incluir apenas os que estão conosco e excluir as pessoas que pensam diferente. Quando isso ocorre, é o primeiro sinal de que estamos nos fechando em uma rede hermética de crenças e caminhando para um dos extremos dos pólos, tornando-nos tão intransigentes quanto aqueles que acusamos de serem intransigentes.

Fonte:

Vários foram os livros lidos para se chegar as informações acima. O principal foi o livro “Psicologia Social”, de David Myers.

Senso de Justiça Teórico

Outubro 13, 2015

Ao André Coelho, pelo seu imenso senso de justiça teórico

Quando uma pessoa justa presencia uma prática de injustiça contra outra pessoa ou quando se presencia a entrega de um prêmio para alguém que não merece, a tendência natural, provocada por alguma química no córtex cerebral ou seja lá o que for, é reagir contra aquela situação. Essa é uma das grandes virtudes da humanidade e, aparentemente, não só da humanidade, pois também é possível perceber essa atitude em outras espécies. O que chamo de “senso de justiça teórico” é uma adaptação dessa atitude para o campo do debate teórico. Para ser mais claro: o senso de justiça teórico é uma preocupação com a avaliação justa das propostas teóricas. Não se trata, portanto, de um contraponto a um eventual “senso de justiça prático”, mas de uma defesa da justiça na arena das disputas entre teorias concorrentes. Essa atitude provoca, no teórico justo, uma revolta contra uma injustiça presenciada, e a assunção de um compromisso de tentar corrigir a situação.

A ideia é simples: se alguém com um forte senso de justiça teórico presencia um ataque injusto contra uma determinada proposta teórica, sua tendência é defender aquele ponto de vista, mesmo que não concorde com ele. A defesa não é um endosso à proposta, mas apenas uma reação contra o ataque injusto, ou seja, a proposta pode até não ser a melhor, mas o ataque contra ela é tão desonesto, seja por desconfigurá-la, seja por apresentá-la de forma incompleta, que é preciso tentar de algum modo lutar contra isso. E a melhor forma de lutar é apresentando a proposta injustamente atacada em sua melhor luz (muitas vezes, em uma luz ainda melhor do que a da proposta original). Assim, a tendência do teórico justo é destacar os aspectos positivos que foram injustamente negligenciados pelos detratores da proposta e apontar os equívocos que foram cometidos no processo de refutação.

Na sua feição alternativa, o senso de justiça teórico não se conformará com o fato de uma teoria ou um teórico receber uma fama imerecida e tentará denunciar a situação para que outros percebam o embuste. Neste último caso,  a pessoa com forte senso de justiça teórico terá um conflito interno a ser resolvido, pois ela sabe que o ataque contra o sucesso imerecido não pode ser feito com os mesmo expedientes que foram adotados para destruir a teoria injustiçada. Assim, o teórico justo deverá buscar um equilíbrio entre o dever de apresentar toda teoria na sua melhor luz (princípio de caridade) e o receio de que isso possa aumentar ainda mais o prestígio indevido daquela proposta. Isso pode ser feito através de uma ênfase na indicação das falhas teóricas que contaminam aquelas ideias, de modo que eventuais méritos da proposta são minimizados (embora não sejam ignorados) para que os defeitos apareçam de um modo mais nítido. O teórico justo, por exemplo, reservará mais espaço e mais tempo para os pontos negativos, e menos espaço e menos tempo para os pontos positivos na apresentação daquela proposta.

É muito difícil encontrar no meio acadêmico pessoas com um forte senso de justiça teórico. Em geral, os acadêmicos são partidários: apegam-se a determinados referenciais teóricos de um modo apaixonado e incorporam um espírito beligerante para defender suas teses favoritas. Ao incorporar um espírito beligerante, tendem a adotar expedientes da arte da guerra para vencer o debate e destruir seus oponentes.  O método mais comum é por meio da falácia do espantalho, em que a posição teórica a ser enfrentada é distorcida de tal modo que poucos teriam coragem de defendê-la. É nesse contexto que o senso de justiça teórico reagirá para impedir o ataque injusto.

Mas há outro aspecto do senso de justiça teórico, ainda mais interessante, que vale a pena enfatizar, pois envolve uma situação mais ampla de injustiça cometida de modo sistemático pela comunidade acadêmica.

Em uma determinada comunidade acadêmica, é normal que algumas teorias prosperem e outras sejam rejeitadas. Muitas vezes, as teorias vencedoras alcançam seu sucesso não por um mérito intrínseco, mas pelo uso de estratégias ilegítimas de afirmação ou pela adoção de estratégias espúrias de destruição das teses opostas. Outras vezes, isso pode ocorrer por uma mera questão de acaso: naquele momento em particular, uma determinada teoria ganhou a adesão do público porque um conjunto de fatores aleatórios fizeram-se presentes ao mesmo tempo para que a teoria florescesse naquele ambiente. Aliás, em alguns casos, a situação é tão curiosa que pode ser que a teoria dominante somente tenha sido capaz de alcançar seu sucesso porque ela própria foi mal-compreendida ou distorcida para se amoldar aos interesses específicos de seus defensores. O certo é que toda a comunidade passa a ser seduzida por aquela proposta, criando uma prática sistemática de destruição ideológica das teorias concorrentes e de enaltecimento exagerado das qualidades de suas próprias ideias, numa aplicação fiel da chamada “Lei de Ricupero”.

É aqui que o senso de justiça teórico será acionado para tentar resgatar a dignidade das teorias injustiçadas e, também, para se insurgir contra o sucesso imerecido das teorias dominantes. Porém, como a comunidade acadêmica já está tão contagiada por um sentimento de exaltação da teoria dominante e de ojeriza pelas teorias opostas, é muito difícil conseguir se fazer ouvir, por várias razões. Em primeiro lugar, porque a comunidade acadêmica não está interessada em ouvir. A abertura ao pluralismo, no meio acadêmico, parece sofrer da síndrome NIMBY. Em segundo lugar, porque provavelmente as ideias  serão distorcidas, correndo-se o sério risco de o teórico justo ser também hostilizado e passar a carregar a má-fama que a comunidade tem em relação à teoria injustiçada (e veja que o teórico justo não necessariamente precisa concordar com a teoria injustiçada!). Em terceiro lugar, o teórico justo não estará disposto a entrar no jogo sujo de manipulação que os adeptos da teoria dominante adotaram, o que lhe coloca numa posição de inferioridade de armas, além de tirar a audiência daquela platéia que quer ver sangue. A situação é bem complexa, pois o teórico justo alcançaria seu propósito com muito mais facilidade se entrasse no jogo do adversário; mas, se entrar no jogo, terá que deixar de lado algumas de suas virtudes e, ao fazer isso, deixaria de ser justo.

Para finalizar, uma última observação para evitar um mal-entendido. O uso de um “ponto de vista justo”, aplicado à avaliação das propostas teóricas nos moldes aqui apresentado, não deve ser confundido com uma postura de “piedade” em relação às teorias “oprimidas e hipossuficientes”. O “princípio do coitadinho” não parece ser um princípio de justiça válido, nem no mundo dos fatos, nem no mundo das teorias. O que o teórico justo faz não é elevar o status de uma teoria que, por si só, não tem mérito nenhum, mas apontar os pontos positivos de propostas teóricas que são valiosas em alguns aspectos, mas que, em razão de expedientes espúrios, foram menosprezadas pela comunidade acadêmica. Assim, ao apresentar a teoria injustiçada em sua melhor luz, o teórico justo tenta resgatar a dignidade que lhe foi suprimida e não desenvolver um programa de “ação afirmativa” para dar igual oportunidade às teorias epistemicamente “mais pobres”.

Apesar disso, não se pode negar que o senso de justiça teórico pode, em algumas circunstâncias, afetar a imparcialidade e, talvez, até mesmo a objetividade na avaliação das teorias. Afinal, como o senso de justiça tem uma forte influência emocional, o teórico justo pode ser inconscientemente afetado por um desejo de fazer justiça a qualquer custo e, nesse processo, pode acabar sendo demasiadamente benevolente em relação às teorias injustiçadas e hostil em relação às teorias dominantes. O seu esforço intelectual será distribuído em função desse desejo de recolocar as coisas em seu devido lugar e isso pode significar uma supervalorização de teorias que talvez não sejam mesmo tão importantes (mas que foram injustiçadas) e uma desvalorização de teorias que talvez possuam algum mérito, mas foram exageradamente enaltecidas. Saber equilibrar os pratos dessa balança sem adulterar os pesos talvez seja a virtude soberana do teórico justo.

Curando a ressaca acadêmica

Agosto 7, 2015

Depois de um longo período de ressaca acadêmica, provocado pela conclusão e defesa da tese de doutorado, volto a postar aqui no blog. Há muito o que atualizar, pois, embora tenha sido uma fase de baixa produção acadêmica, foi um período em que muitas coisas aconteceram, com destaque para a própria defesa da tese – em 25 de abril de 2015 – que por si só mereceria um post narrativo. Isso sem falar no meu retorno à jurisdição cível (3a Vara/CE), que tem sido intelectualmente muito instigante e tem gerado diversas decisões e sentenças interessantes. Mas também houve atividades paralelas – conclusão de uma maratona! – que, mesmo sem ter uma feição acadêmica, acabam influenciando o que somos, fazemos e pensamos.

Mas o post de hoje não é especificamente voltado para minhas atividades, a não ser indiretamente. O que me motivou a voltar a este blog foi um texto que escrevi agora em julho, a convite de Bruno Torrano. Em junho, Bruno me convidou para escrever o posfácio de um livro que ele iria publicar em breve. Tive mais ou menos dez dias para ler o livro (de quase trezentas páginas) e escrever o posfácio. No início, aceitei o convite sem muita vontade. Na verdade, como o prazo era curto, seria fácil encontrar uma desculpa para não escrever. Mas acabei me empolgando com o livro. A inquietação intelectual que sempre me inspirou a escrever curiosamente voltou como o mesmo ímpeto de antes. E acabei escrevendo um posfácio mais longo do que o usual (cerca de 15 páginas).

Volto, então, às postagens com o referido posfácio. O livro “Democracia e Respeito à Lei: entre positivismo e pós-positivismo” (editora Lumen Juris), que ainda está no prelo , estará disponível para venda em 15 de setembro. No momento oportuno, farei a devida divulgação aqui no blog.

Por enquanto, fiquem com um pequeno aperitivo:

Um Brinde ao Bom Debate:

posfácio ao livro “Democracia e Respeito à Lei”, de Bruno Torrano

por George Marmelstein,

Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Coimbra

Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Ceará

Juiz Federal no Ceará

Por mais que não exista um padrão de medida universal e incontestável para aferir a qualidade de um livro jusfilosófico, é possível reconhecer que os melhores são aqueles que nos fazem pensar, instigando a nossa curiosidade e acrescentando novas perspectivas ao nosso sempre limitado horizonte cognitivo. Mais ainda: são particularmente bons os livros que nos incomodam intelectualmente, desafiando nossas crenças mais arraigadas ao ponto de nos obrigar a sair do conforto de nossa poltrona dogmática.

Nesse sentido, é um alento ter em mãos – e com a nobre honra de oferecer um posfácio ao leitor – a obra de Bruno Torrano, que, certamente, ocupará um lugar de destaque na bibliografia jurídica brasileira, não apenas por seu estilo leve, claro e instigante, mas também pela profundidade, rigor, originalidade e seriedade com que os temas são tratados.

A obra investiga alguns problemas fundamentais da teoria jurídica, tendo como pano de fundo o debate anglo-saxão desenvolvido em torno do positivismo jurídico. Embora as premissas teóricas sejam quase todas “importadas” desse debate, a preocupação do autor é voltada para o Brasil: defender o positivismo jurídico dos ataques “pós-positivistas” e tentar resgatar a força normativa da legislação diante da emergência do chamado “neoconstitucionalismo”.

Como se vê, é uma proposta ousada e, de certo modo, arriscada. É ousada porque vai de encontro ao discurso padrão que dominou o pensamento jurídico desde a proclamada “ascensão do constitucionalismo”. Remando contra a maré, Bruno faz questão de fugir do lugar-comum sem se subjugar aos mantras repetidos pelos sábios de ocasião, proclamando em um tom incisivo os erros do “pós-positivismo” e de outras correntes filosóficas da moda. Por isso mesmo, é uma proposta arriscada, diante da má reputação do positivismo e do baixo nível dos debates acadêmicos em terras brasileiras. Paradoxalmente, são esses ingredientes de ousadia e de provocação que fazem do livro de Bruno uma obra tão necessária.

Em primeiro lugar, é necessária pela qualidade da pesquisa efetuada. São poucos os livros jurídicos brasileiros que podem contar com uma referência bibliográfica tão seleta e atual. O material de pesquisa foi escolhido a dedo, incorporando o highlight do debate contemporâneo, especialmente da já mencionada tradição anglo-saxã. Por sinal, o mero fato de estar atento à riqueza do debate anglo-saxão já coloca o livro numa posição de destaque em relação a boa parte dos estudos jurídicos publicados no Brasil, que ainda não conseguiram sair da fase mais infantil do debate “jusnaturalistas versus juspositivistas”.

Em segundo lugar, é uma obra necessária pela clareza com que as ideias são expostas. Em um tempo em que a obscuridade linguística tem gerado uma verdadeira ojeriza dos estudantes pela filosofia do direito, o esforço realizado por Bruno, ao tentar apresentar seu pensamento para um público mais amplo, é louvável, pois representa uma demonstração inequívoca de respeito ao leitor. É óbvio que o estilo de linguagem adotado não teve o propósito de apenas agradar a platéia ou de vender mais livros. A clareza na escrita demonstra, em verdade, um domínio sobre o tema tratado e uma confiança nos argumentos desenvolvidos. Somente quem sabe do que está falando pode se dar ao luxo de escolher as palavras certas para expor suas ideias com precisão. E somente quem acredita na qualidade de suas ideias tem coragem de apresentá-las sem subterfúgios.

E aqui já se pode avançar outra qualidade que torna a obra tão necessária: a qualidade dos argumentos apresentados. Se o vício da obscuridade linguística é um mal que afasta os não iniciados, o vício da má qualidade argumentativa é mais grave, pois afasta também os iniciados. O presente livro, nesse aspecto, é, para usar uma expressão da moda, um “ponto fora da curva” em relação à produção nacional, onde é cada vez mais raro encontrar livros que tragam algo de novo ou que não incidam em erros grosseiros, como confundir o positivismo jurídico com o legalismo formalista do século XIX ou acusar equivocadamente o positivismo de possuir uma perversidade intrínseca ao ponto de “legitimar” os regimes mais atrozes. Em geral, o que o público brasileiro recebe é uma versão caricaturesca do positivismo jurídico, criada artificialmente por pessoas que o repelem sem conhecer o sofisticado debate que se desenvolveu a partir de Hart. Bruno procura afastar essa visão deturpada do positivismo, fornecendo ao leitor brasileiro o que há de melhor neste debate.

Além disso, Bruno critica, com muita perspicácia, o chamado “pós-positivismo” brasileiro, apontando equívocos nessa abordagem que, a meu ver, são capazes de solapar seus alicerces. No mínimo, são suficientes para gerar fortes desconfianças em relação ao discurso que se tornou dominante. As críticas são ácidas e fortes, mas não exageradas. A título de exemplo, certeira foi a crítica do “narcisismo teórico” que contamina, de um modo geral, as propostas pós-positivistas: “a arraigada convicção de progresso teórico derradeiro, de construção jusfilosófica lapidada, que leva à desídia ou, quando menos, o pouco apreço pelas – ou completo desconhecimento das – teses conceituais contemporâneas do positivismo jurídico e, em casos extremos, a suspeitas acerca da própria inteligência ou boa-fé dos autores que defendem o juspositivismo, os quais, por vezes, são acusados de querer (ato de vontade) teorizar o direito sem estudar ou dar atenção à filosofia”. Igualmente precisas foram as críticas ao “pós-positivismo hermenêutico”, seja por se fundar em uma arrogância intelectual inaceitável (quem não adere aos seus pressupostos filosóficos está necessariamente equivocado!), seja por se basear em algumas premissas teóricas aceitas como verdadeiras (como as teses de Dworkin) para chegar a resultados diametralmente contrários ao que tais teorias defendem.

A adesão explícita ao positivismo jurídico não é, por si só, uma qualidade da obra, até porque, a meu ver, a defesa que Bruno faz do positivismo jurídico, sobretudo em sua pretensão normativa, é passível de inúmeras críticas. Mas a audácia de se assumir positivista, inclusive em sua feição ideológica (!) – e ter bons argumentos para fazê-lo – é um fator de destaque, pois não é fácil aqui no Brasil alguém conseguir sobreviver academicamente assumindo-se positivista.

De toda forma, a coragem intelectual demonstrada com a adesão ao positivismo também aponta para outra qualidade de Bruno: uma pré-disposição para o debate de ideias que não é tão comum de presenciar em terras brasileiras. Aqui entre nós, muitos ainda parecem confundir crítica com desaforo, esquecendo-se de que a refutação é um pressuposto do crescimento intelectual. Bruno, pelo contrário, estando bem familiarizado com o estilo de debate que existe na tradição estadunidense, parece seguir a máxima de Santo Agostinho: “prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”. (Não fosse isso, certamente eu não teria sido convidado para escrever este posfácio!).

Sendo assim, não se poderia concluir o presente posfácio sem tecer algumas críticas ao livro de Bruno. Críticas que, antes de reduzir os méritos da obra, demonstram a sua grandeza, pois somente o que é digno de crítica possui algum valor epistêmico. Melhor dizendo: críticas cujo propósito principal é o de convite ao debate, na esperança de que o fechamento físico do livro não signifique o fechamento intelectual da discussão. E obviamente é um convite extensível ao leitor.

As críticas poderiam se direcionar contra o positivismo jurídico em si, sobretudo o exclusivo, mas há um risco de o debate se tornar estéril. É que, nesse ponto, minha discordância talvez possa ser eliminada com alguns pactos semânticos acerca dos usos da palavra “direito” e com alguns esclarecimentos sobre o propósito da comunicação e sobre a perspectiva adotada. Explicando melhor: é possível que as principais divergências entre positivistas (exclusivos e inclusivos) e antipositivistas, no que se refere à descrição do fenômeno jurídico, talvez sejam menores do que aparentam, conforme vários pensadores – positivistas e antipositivistas – já perceberam. Podem existir, sem dúvida, diferenças de perspectivas, de metodologia e de propósitos na busca da natureza do direito. Mas tais diferenças não são tão radicais ao ponto de se poder afirmar categoricamente que um grupo está errado e o outro está certo. Em verdade, quando se deixam de lado os rótulos, as respostas oferecidas aos principais problemas sobre o direito costumam ser muito semelhantes.

Há muitas convergências na descrição do fenômeno jurídico realizada por positivistas e antipositivistas. Por exemplo, praticamente não há divergência quanto à constatação de que existem lacunas no sistema de legislação ou quanto à indeterminação dos textos legais. Com raríssimas exceções, quase ninguém defende que todas as leis e decisões judiciais são justas ou que os agentes do sistema agem sempre motivados pelo bem comum. Igualmente, poucos parecem negar que os valores morais podem influenciar a elaboração das leis. Do mesmo modo, há uma certa unanimidade quanto à constatação de que os juízes não decidem com base apenas na lei e que, com frequência, argumentos com forte conteúdo moral costumam ser mobilizados na solução de casos jurídicos. Aliás, hoje poucos negam que os princípios ocupam um papel de destaque no processo de realização do direito, embora existam, de fato, muitas divergências sobre o conceito, o uso e a natureza desses princípios.

Mesmo em uma questão que aparentemente está no centro do debate entre positivistas e antipositivistas, que é saber como agir diante de uma lei injusta, as soluções podem convergir, independentemente da adesão ou não ao positivismo. De um modo geral, tanto os positivistas quanto os antipositivistas reconhecem que não há, necessariamente, um dever de obedecer leis injustas, embora existam divergências quanto à natureza e extensão desse dever. A propósito, muitos defendem o positivismo justamente pela possibilidade de distinguir a obrigação jurídica de obedecer as leis da obrigação moral de obedecer as leis, abrindo espaço, de modo mais franco, para uma crítica moral do direito positivo.

Todas essas semelhanças e convergências sobre a descrição do fenômeno jurídico me levam a crer que os ataques que os positivistas lançam aos antipositivistas e vice-versa podem ser, em grande medida, superados com a adoção de alguns pactos semânticos sobre o uso da palavra “direito”. O profundo desacordo sobre a natureza do direito parece decorrer muito mais de uma diferença de metodologia, de perspectiva, de propósitos e de opção conceitual do que de um dissenso sobre o fenômeno analisado.

Hoje, estou convicto de que qualquer tentativa de refutação do positivismo jurídico, como proposta de compreensão do direito, é contraproducente, pois o que o positivismo busca, em última análise, é a adoção de uma determinada perspectiva para analisar o fenômeno jurídico com o propósito específico de descrevê-lo sem endossá-lo. Nesse sentido, não parece haver, de antemão, qualquer problema em aderir ou não ao positivismo, desde que o escopo dessa adesão não perca de vista o propósito original da metodologia, que é a descrição do fenômeno jurídico. O erro está em transformar o conceito positivista de direito em uma fórmula de obediência moral ou então em uma técnica decisória do tipo “o que é direito é moralmente correto e, por isso, deve ser obedecido por todos e aplicado pelos juízes“, pois isto está longe de representar o verdadeiro escopo do positivismo.

Assim, se o positivismo jurídico for considerado como uma perspectiva de compreensão do fenômeno jurídico orientada por um método analítico com um propósito descritivo, muitas de suas conclusões são derivações lógicas da própria perspectiva adotada, tornando-se praticamente impossível confrontá-las sem mudar o método e/ou a perspectiva. As próprias divergências internas entre positivistas (inclusivos versus exclusivos) decorrem mais da existência de desacordos quanto ao uso das palavras e quanto à elaboração de conceitos e arranjos linguísticos do que de profundos desentendimentos sobre a compreensão do fenômeno jurídico tal como ele se manifesta na realidade.

O problema, portanto, não está no positivismo em si, mas na transposição arbitrária de suas premissas e conclusões para outras perspectivas, principalmente a perspectiva do jurista engajado na solução de casos jurídicos. Aqui sim é possível senão refutar, pelo menos criticar ou desconfiar da adoção do positivismo, inclusive do conceito de direito elaborado pelos positivistas, para orientar o raciocínio do jurista solucionador de problemas concretos, pois a perspectiva, a metodologia e o propósito da atividade são bem diferentes daquela realizada pelo teórico positivista.

Como se sabe, a solução dos problemas jurídicos envolve um tipo de raciocínio que não se esgota nas leis. Veja que, quanto a isso, não há desacordo. O desacordo está na forma de lidar com as informações que não são estritamente derivadas das “fontes autoritativas”.

A fórmula que Bruno toma emprestada dos positivistas exclusivos para conceituar o direito é esta: “o direito é formado por um conjunto de normas que necessariamente vinculam o magistrado, mas nem todas as normas que vinculam o magistrado fazem parte do direito“. Em outras palavras: o que conta como direito é apenas o que reivindica autoridade (no sentido de autoridade desenvolvido por Joseph Raz), de modo que as razões que não reivindicam uma força especial capaz de excluir outras razões em sentido contrário não contam como direito, mesmo que eventualmente vinculem os juízes e sejam adotadas para a solução dos casos concretos. Ressalte-se que esse conceito tem, em um primeiro momento, uma pretensão meramente descritiva e não interfere em nada na atividade dos juízes, não devendo ser lida desde já como uma orientação sobre como os juízes devem decidir. O que os positivistas exclusivos estão afirmando é tão somente que, em se adotando um conceito estrito de direito (como algo que reivindica uma força ou autoridade especial), nem todas as razões mobilizadas pelos juízes são jurídicas, pois nem todas as razões mobilizadas pelos juízes reivindicam essa força ou autoridade especial. Trata-se, portanto, de uma opção conceitual para facilitar a descrição do fenômeno jurídico a partir da perspectiva externa. Se essa opção conceitual é a única possível ou mesmo se é a melhor entre todas as demais, não cabe aqui discutir. O que se pode concordar é que é uma opção conceitual que alcança seu objetivo, que é descrever o fenômeno jurídico desde uma perspectiva externa (em relação à perspectiva do juiz).

Porém, quando adotado a partir do ponto de vista interno (na perspectiva do juiz), esse conceito pode gerar algumas confusões. É que, na perspectiva daquele que intenciona uma solução correta para o problema jurídico, todas as informações que funcionam como parâmetro para a formação do juízo decisório são juridicamente relevantes. Conforme reconhecem os próprios positivistas exclusivos, existem muitas informações que, embora não reivindiquem uma força autoritativa, interessam ao jurista solucionador do conflito e, nessa qualidade, constituem uma parte integrante do processo de construção da solução dos problemas jurídicos. Se interessam ao jurista e fazem parte do processo decisório-judicativo, é recomendável, pelo menos do ponto de vista interno, que não sejam, de plano, excluídas do objeto de análise do jurista, por mais difusas que possam parecer. (Veja-se que aqui não há verdadeiramente uma objeção à adoção ao conceito positivista de direito, que, de resto, pode chegar a resultados semelhantes. O que há é apenas um receio de que a deliberada exclusão de informações relevantes do conceito de direito, apenas pelo fato de não reivindicarem a tal “autoritatividade”, possa acarretar, a partir do ponto de vista interno, um bloqueio mental do tipo “se não integram o direito, não podem orientar o raciocínio jurídico voltado à solução de problemas concretos“. Embora o positivismo exclusivo não defenda tal bloqueio, o seu conceito pode induzir um leitor apressado a pensar assim, já que trata muitas normas que vinculam o magistrado como material que não interessa ao conceito de direito e, portanto, à razão jurídica).

Uma crítica semelhante pode ser lançada em relação ao dever de desobedecer leis injustas. Parece ser muito mais vantajoso, sob a ótica daquele que esteja diante de um dilema real a ser resolvido, que tal dever seja tratado como um dever não apenas moral, mas também jurídico, pois isso permitirá que os juristas possam desenvolver, dentro do próprio método jurídica, critérios mais precisos para definir quando uma lei injusta deverá ser aplicada ou não. Se tal dever de desobedecer uma lei injusta for tratado como algo estranho ao mundo do direito, como se fora uma decisão de cunho personalíssimo e restrita exclusivamente às escolhas morais, o pensamento jurídico não será capaz de lidar com essa situação de forma adequada. Em verdade, negar o caráter jurídico do dever de desobedecer a uma lei injusta significa retirar do direito a capacidade de solucionar seus problemas de forma autônoma, transferindo a sua principal função (que é a de resolver o conflito) para outros sistemas normativos. Muito mais promissor, sobretudo se o propósito da abordagem for solucionar o conflito existente, é trazer o problema da lei injusta para dentro do pensamento jurídico, tratando-o como uma questão genuinamente jurídica. Ao fim e ao cabo, a solução adotada pode ser em tudo semelhante à solução proposta pelo positivismo (no sentido de que a lei injusta não merece ser obedecida), mas com uma vantagem: havendo um dever jurídico de controlar a validade das leis injustas (ao lado do dever moral de desobediência que poucos questionam), a comunidade jurídica assumirá, em conjunto, como algo inerente à atividade dos juristas, a responsabilidade de construir modelos mais seguros e objetivos de eliminação/afastamento das leis injustas sem haver necessidade de se apelar para a esfera moral/subjetiva do decisor. De certo modo, a incorporação, pelo pensamento jurídico, de conceitos como proporcionalidade, controle de constitucionalidade, eficácia irradiante (dimensão objetiva) dos direitos fundamentais, interpretação conforme a Constituição, níveis de escrutínio do controle judicial (“levels of judicial scrutiny“) etc. representa uma tentativa de conciliar o dever jurídico de aplicar as leis aprovadas pelo parlamento com o dever (jurídico!) de não aplicar uma lei injusta (um breve parêntesis: isso não nos impede de reconhecer – e de lamentar – que ainda não alcançamos um nível minimamente aceitável de objetividade na aplicação desses conceitos. Pelo contrário. É possível concordar que muitas dessas construções funcionam, na prática, como subterfúgios retóricos desenvolvidos apenas para dar uma aparência de juridicidade às preferências pessoais dos julgadores. Mas, embora isso possa dizer muito sobre a astúcia dos juristas, não altera em nada o conceito de direito).

É certo que a constatação de que os juristas têm desenvolvido mecanismos para afastar, no interior do próprio método jurídico, a aplicação de uma lei injusta não significa uma refutação do positivismo, já que a tese do fato social tem a impressionante capacidade de se adaptar a qualquer situação. A propósito, é esta mesma a tarefa do positivismo: tentar descrever a realidade tal como ela se manifesta, o que lhe permite acompanhar a dinâmica da evolução sócio-cultural e “redesenhar” o seu sistema conceitual conforme as mudanças percebidas. Assim, se o direito contemporâneo valoriza a força normativa da constituição, reconhece a aplicação imediata dos direitos fundamentais, relativiza a supremacia da lei e amplia o foco de informações da atividade judicial, isso não tem qualquer influência sobre o positivismo enquanto proposta de descrição do fenômeno jurídico, embora possa afetar o que conta como material juridicamente relevante (vale dizer: o que pode influenciar a tomada da decisão jurídica) na perspectiva daqueles que são responsáveis pela solução dos conflitos sociais.

De todo modo, o que se questiona não é o positivismo em si, nem mesmo o conceito positivista de direito, mas a adoção das premissas e conclusões do positivismo para orientar a atividade do jurista interessado na solução das controvérsias práticas do mundo do direito. Nesse aspecto, pode-se redirecionar as críticas às principais teses do livro aqui analisado, pois, nessa transposição do positivismo descritivo para o positivismo normativo, as divergências de fundo entre o meu pensamento e o de Bruno se acentuam de um modo nítido. Para ser mais preciso, a divergência é tão profunda que eu precisaria de, pelo menos, umas 680 páginas para justificar meu ponto de vista! Aliás, espero poder publicar em breve minha tese de doutorado, onde explico melhor minha visão sobre esses problemas. Aqui, serei mais conciso, limitando-me a apontar alguns problemas na própria teoria de Bruno, sem defender detalhadamente meus pontos de vista, até porque o livro não é meu.

De início, é preciso reconhecer que, mesmo havendo divergências profundas, também há alguns pontos de convergência, pelo menos em relação ao diagnóstico da atual situação brasileira. Bruno, com muita sagacidade, descreve um quadro crítico que parece correto em linhas gerais. De fato, vivemos um momento de “ressaca pós-positivista” (a expressão é minha), causado por um excesso de judicialização e por um abuso principiológico, que justifica, sem dúvida, uma reavaliação de nossas práticas e teorias. E essa reavaliação deve ser mesmo no sentido de estabelecer limites mais precisos à atuação judicial, com vistas a combater o decisionismo, o déficit argumentativo e o paternalismo judicial. Um pouco de humildade intelectual também precisa ser estimulada (não só entre os juízes, mas entre todos os que fazem parte do mundo jurídico) para que se afaste a crença ilusória de que a solução para todos os problemas do mundo pode ser alcançada em um debate forense.

Além disso, é preciso combater qualquer tipo de idolatria em relação à jurisdição e aos juízes. Afinal, o mundo judicial não é tão “cor de rosa” quanto alguns imaginam. Não existe mesmo a tal superioridade moral e intelectual dos juízes em relação a quem quer que seja, sendo um perigo tratar os membros do Judiciário como uma espécie de “vanguarda iluminista” (conforme a infeliz expressão que Luís Roberto Barroso usou para justificar o protagonismo judicial em temas sensíveis) ao ponto de lhes conferir a prerrogativa de serem os árbitros supremos dos mais intensos conflitos morais.

Fundamental também é enfatizar o compromisso e a responsabilidade dos demais poderes (legislativo e executivo) pela concretização dos direitos fundamentais, forçando que cada ente estatal cumpra adequadamente sua função constitucional. Não se pode aceitar, pura e simplesmente, a substituição de papéis, muito menos a transformação do Judiciário em uma espécie de “poder tapa buraco”, ocupando os espaços que são (e devem ser) preenchidos pelos demais poderes. As disfunções democráticas não devem servir de pretexto para a judicialização de tudo.

Assim, não se discute que é necessário repensar o papel da jurisdição e da própria legislação, seja para estabelecer parâmetros mais objetivos para orientar a atividade jurisdicional (limitando-a!), seja para tentar criar um ambiente político mais “funcional” (para usar a expressão de Waldron), estimulando a participação popular autêntica e efetiva na formação da vontade comunitária.

O problema é que a solução proposta por Bruno, ao levar o pêndulo para o extremo oposto (o remédio para o excesso judicial é conferir todo poder ao legislador), coloca em risco a tolerância e o pluralismo que, supostamente, orientam seu modelo institucional. Vejamos os motivos.

Para Bruno, o representativismo e o majoritarismo são genuínas fontes da autoridade estatal legítima, e, com base nessa premissa, as principais conclusões são desenvolvidas, como a defesa da primazia do texto, o resgate da dignidade da legislação e a restrição dos poderes judiciais. Aqui o modelo é muito próximo do positivismo ideológico, ainda que mitigado por algumas concessões decorrentes do constitucionalismo e da teoria dos princípios (obviamente, uma teoria dos princípios mais sofisticada e adequada ao positivismo). Do mesmo modo, a proposta ganha uma enorme elegância com a adoção de um consistente embasamento teórico a partir de algumas ideias de Shapiro (planos), Raz (autoridade) e Waldron (dignidade da legislação), embora, em alguns aspectos, as conclusões de Bruno não configurem uma decorrência necessária da aceitação dessas ideias (sobretudo as de Raz e Shapiro). A conclusão central é que os juízes estão obrigados a aplicar a constituição e todas as leis que forem aprovadas em conformidade com a constituição, sendo inaceitável qualquer “correção” do texto constitucional ou legal com base nas preferências subjetivas ou filosóficas do julgador. Mesmo quando a solução proposta resultar em uma injustiça, o juiz deve suspender seu juízo de censura moral para decidir conforme a previsão legislativa, preservando assim a vontade dos representantes do povo.

De minha parte, discordo quase globalmente dessas conclusões, pois me parece que uma reavaliação do papel da jurisdição, visando estabelecer limites mais precisos e estritos da atuação judicial, não deve levar necessariamente a uma valorização da legislação nos moldes defendidos por Bruno, muito menos a uma primazia do texto.

Quanto à primazia do texto, falta, na proposta de Bruno, um maior desenvolvimento sobre a teoria da interpretação jurídica, o que prejudica o pleno entendimento desse tema. De qualquer modo, há um erro de base na sua compreensão da atividade jurídica, que é suficiente para minar as suas conclusões. Para ele, a índole da atividade jurídica é essencialmente interpretativa (de compreensão de texto) e orientada para aplicação da norma obtida a partir desta interpretação. O erro aqui é tanto sob o aspecto empírico-descritivo (pois não é assim que os juízes decidem, de fato) quanto sob o aspecto prescritivo (não é assim que os juízes devem decidir). A índole da atividade jurídica é prático-normativa, que se inicia a partir de um caso concreto (o ponto de partida não é a norma, mas a controvérsia real) e se orienta pela busca de uma solução intencionalmente válida para o problema (sobre isso, bastante úteis são as lições de Castanheira Neves). O sistema normativo fornece, sem dúvida, os critérios técnico-operacionais (normas jurídicas) que hão de orientar e fundamentar a formação do juízo decisório, mas sem nunca perder de vista as especificidades do caso concreto. Isso, obviamente, não significa negar a importância do texto para a compreensão da norma. Significa apenas reconhecer que as perguntas metódicas fundamentais, dentro do processo de interpretação de um dado texto normativo, não miram a significação das palavras ou mesmo a intenção do legislador. As perguntas fundamentais são de outra natureza, voltadas mais para o contexto problemático pressuposto pela norma. O que se busca, na compreensão do texto, é o “para quê” da norma (finalidade) e, principalmente, o seu “porquê” (fundamento de validade), a fim de verificar que tipo de problema a norma pretende solucionar para comparar com o tipo de solução exigido pelo caso concreto. Para isso, não é tão importante descobrir o sentido do texto, mas obter um critério normativo-jurídico axiologicamente fundado e validado pelo sistema normativo e, simultaneamente, adequado às especificidades do caso a ser decidido. Nesse sentido, o valor do texto é necessariamente relativo. Em primeiro lugar, é relativo porque um critério normativo só deve ser mobilizado nas circunstância de sua tipicidade, não fazendo sentido aplicar uma norma em contextos problemáticos que não guardam sintonia com o seu “plano” original (aqui faço questão de usar o conceito de Shapiro, pois essa ideia de plano parece ser de todo incompatível com o textualismo defendido por Bruno. Afinal, para alguém disposto a seguir um plano, o texto escrito parece ser o menos importante). Em segundo lugar, é relativo porque precisa passar por correções e adaptações conforme as exigências do caso concreto e a evolução social, não sendo razoável seguir fielmente um plano diante do surgimento de um dado novo até então não previsto. Em terceiro lugar, é relativo porque está sujeito a uma constante avaliação de sua compatibilidade com o restante do sistema normativo, podendo ser invalidado se violar as normas fundamentais do sistema. Assim, a correção axiológica de uma norma não precisa ser fundada nas preferências morais ou filosóficas do julgador (o que, realmente, é um absurdo), pois o sistema normativo também possui uma fundamentalidade material que pode servir de parâmetro para tal atividade.

Quanto à supremacia do legislador, a proposta defendida por Bruno, alicerçada na representação política, no majoritarismo e na primazia do texto, fundamenta-se em um modelo de legitimação do poder que pode ser designado por consentimento político, que tem profundas falhas seja quando a representação política “funciona mal”, seja quando “funciona bem” (deixo para o leitor julgar se a visão de Bruno, no sentido de que a democracia brasileira funciona razoavelmente bem, é correta ou não). É aqui que se encontra o principal perigo da proposta de Bruno, pois as falhas do consentimento político levam, invariavelmente, a um modelo institucional pouco tolerante, repressivo e contrário à diversidade.

Essas falhas do consentimento político ocorrem, dentre outros motivos, porque, nesse modelo, os conflitos morais são resolvidos a partir de um processo político-legislativo de medição de forças em que as teses que conseguem mais votos vencem (e se tornam a representação do lícito) e as teses derrotadas são eliminadas (tornando-se o ilícito). O grupo que consegue transformar sua concepção moral em lei pode usar a força do estado para obrigar a todos os demais a seguirem seus próprios valores, transformando o sistema normativo em um mecanismo de repressão institucionalizada. Ao fim e ao cabo, esse tipo de proposta obriga o sujeito ético a se curvar à vontade dominante, criando, artificialmente, um padrão comportamental uniforme e com pouca diversidade, que comporá o código legal da sociedade.

Além disso, o método baseado na soma de votos individuais (majoritarismo) possui uma inquestionável propensão à opressão, na medida em que seu principal fator de decisão é estritamente quantitativo, ou seja, o conteúdo da deliberação não é, por si, relevante. Potencialmente, as minorias derrotadas nesse jogo serão menosprezadas, marginalizadas, excluídas de qualquer tipo de proteção jurídica, perdendo uma parcela essencial de sua dignidade-autonomia, ao ponto de afetar até mesmo a sua condição de pessoa. Com muita frequência, os comportamentos que se afastam da concepção moral da maioria vitoriosa são criminalizados, e a força do estado é utilizada para amoldar as condutas individuais ao código moral dominante, que passa a ser institucionalmente incorporado ao direito positivo após a deliberação política. Essa repressão estatal ao diferente acarreta graves danos à sua própria identidade, diminuindo a sua condição de ser humano e, consequentemente, estigmatizando-o como alguém inferior, anormal, sub-humano, que não merece respeito nem consideração. Por sua vez, esse estigma priva-o de alguns benefícios jurídico-sociais, o que acentua ainda mais a sua imagem de inferioridade. Curiosamente, essa inferioridade artificialmente produzida pelo estigma costuma ser invocada para justificar a repressão legislativa, num círculo vicioso em que o produto vira a causa da exclusão. O status legal dos negros, das mulheres, dos índios, dos homossexuais, dos estrangeiros, das minorias religiosas etc., ao longo dos séculos, reflete esse fenômeno com muita clareza.

Assim, se a pretensão de Bruno, com a sua proposta, é defender um sistema jurídico que garanta o pluralismo e a tolerância, certamente não é apelando para um modelo que, potencialmente, permite a eliminação da divergência através do uso da força político-jurídica que se alcançará tal desiderato. Perceba que a crítica aqui não é uma crítica quanto à “moralidade interna da democracia”, pois não se pode abrir mão de um sistema político que permite o livre debate de ideias na esfera pública e o controle popular por meio do sufrágio. O que se critica é a ideia de que os conflitos morais devem ser resolvidos com a imposição da moral dominante através da lei (ou mesmo através de uma decisão judicial!).

A crítica, portanto, envolve a tese de que os conflitos morais devem ser resolvidos sempre através de uma solução impositiva (legislativa ou judicial), que obriga o perdedor a seguir a concepção moral vitoriosa. Nem juízes nem legisladores devem ser agir como se fossem o “superego da sociedade” (na sagaz expressão que Ingborg Maus usou para criticar o paternalismo do Tribunal Constitucional Federal alemão, mas que também poderia ser adotada para criticar a crença no paternalismo legislativo). O que está em jogo, portanto, é a própria legitimidade do Estado e da coletividade, seja através dos juízes, seja através dos legisladores, para usurpar a autonomia pessoal ou então para discriminar “doutrinas morais razoáveis” (conceito aqui emprestado de John Rawls). Esta é a única maneira de se levar a sério a defesa da tolerância e do pluralismo. Em última análise, o que se deve buscar, para garantir a harmonia na pluralidade, não é um modelo político de fortalecimento de instituições legislativas ou jurisdicionais, mas de fortalecimento do sujeito ético. Isso significa retirar dos juízes, dos legisladores e dos governantes de um modo geral o poder de decidir pelo sujeito ético, pelo menos naquelas questões que dizem respeito ao sujeito ético.

Nesse sentido, pode-se compreender melhor o papel da jurisdição, fazendo uma distinção entre a jurisdição enquanto arranjo institucional destinado a limitar a regulação normativa da sociedade sobre as pessoas e a jurisdição enquanto mecanismo de regulação da sociedade. No primeiro caso, a jurisdição exerce uma função de valorização do sujeito ético, estabelecendo um tipo de barreira de proteção jurídica ao poder normativo que nem mesmo a coletividade institucionalmente organizada pode ultrapassar. No segundo caso, a jurisdição assume-se, ela própria, como instituição dotada de um poder normativo autônomo, com pretensões de estabelecer normas gerais a todos os membros da sociedade em substituição à regulação normativa tradicionalmente exercida pelo legislativo. A diferença entre essas duas funções assumidas pela jurisdição é notória, pois as principais objeções democráticas à jurisdição são claramente pertinentes no segundo caso, mas muito mais tênues no primeiro. Afinal, um órgão que devolve ao sujeito ético uma capacidade que lhe foi tomada pela coletividade ou pelo grupo de poder que, ocasionalmente, controla a sociedade não pode ser acusado de estar usurpando um poder normativo, pois, a rigor, quem usurpou o poder do sujeito ético, com base na força física ou na força política, foi o legislador. A jurisdição, quando assim age, funciona como um contrapoder com ambições normativas limitadas, pois a sua principal pretensão é estabelecer parâmetros capazes de ajudar a compreender até onde a legislação pode avançar sem violar a independência ética. (As implicações dessa ideia foram melhor desenvolvidas em minha tese de doutorado).

Para finalizar, uma última observação crítica. Bruno está parcialmente certo quando discorre sobre a desconfiança em relação aos juízes, indicando que foram criados vários arranjos institucionais, pelos designers do sistema, para conter os abusos da jurisdição. Isso é verdadeiro em parte, porque, por outro lado, também foram depositadas muitas esperanças no poder judicial, talvez até mesmo de forma ingênua e exagerada. Basta mencionar o epíteto quase místico atribuído ao STF como “guardião da Constituição”, a ênfase na inafastabilidade da tutela jurisdicional, os inúmeros instrumentos processuais de proteção dos direitos, inclusive contra as omissões legislativas (p. ex., o mandado de injunção!), as amplas possibilidades de fiscalização de constitucionalidade, seja por meio do controle difuso, seja, principalmente, por meio do controle concentrado, bem como o reconhecimento da força normativa dos precedentes, culminando com as súmulas vinculantes.

Além disso, Bruno esquece de mencionar que, no modelo brasileiro, a “economia da confiança” alcança talvez até com mais intensidade a atividade legislativa. Ou seja, a economia da confiança não justifica apenas uma maior limitação da atividade dos juízes, mas também um maior controle sobre a atuação dos parlamentares. Se o princípio da legalidade é a máxima expressão da desconfiança em relação aos juízes, o controle de constitucionalidade é a máxima expressão da desconfiança em relação aos legisladores. Sendo assim, como Bruno não defende o fim do controle de constitucionalidade, a premissa positivista por ele adotada (respeitar a constituição) não justifica tamanha deferência ao legislador, a não ser que haja uma renúncia das principais técnicas de controle de constitucionalidade até então desenvolvidas ou então uma releitura totalmente arbitrária do texto constitucional. No frigir dos ovos, se o método de interpretação jurídica defendido por Bruno for observado à risca, o “respeitar a constituição” dificilmente pode ser conciliado com a supremacia do legislador nos moldes propostos neste livro, pelo menos à luz do atual modelo constitucional brasileiro.

São estas, em linhas gerais, as minhas considerações sobre o livro “Democracia e Respeito à Lei”, de Bruno Torrano. Muito mais poderia ser dito (a favor e contra), mas, obviamente, por uma razão de “economia de espaço e de tempo”, só foi possível oferecer um breve aperitivo do amplo debate que a obra pode proporcionar. Assim, só resta brindar o momento e agradecer pela oportunidade de poder fazer parte dele. É um brinde com sabor de celebração e com a certeza de muitos outros virão. Salut!

Julho de 2015

A Hipocrisia Jurídica ou de Como a Argumentação Jurídica é o Antro da Dissimulação

Março 11, 2014

Ninguém costuma assumir seus preconceitos. No mundo do politicamente correto, todos querem transmitir a impressão de que fazem parte do grupo dos mocinhos. O resultado prático disso certamente não é um mundo melhor, mas um mundo com mais desonestidade e hipocrisia. Pois bem… E o que isso tem a ver com o direito?

O direito é um espaço institucional onde o mundo das aparências vale mais do que o mundo das reais convicções. E não me refiro apenas às roupas caras, as vestes talares e à linguagem fria e pomposa dos juristas. Refiro-me especificamente à argumentação, onde as mentiras exteriorizadas são mais relevantes do que as crenças sentidas, mas não-ditas. A argumentação jurídica, nesse ponto, é o antro da dissimulação. É o lugar em que os juristas jogam pra debaixo do tapete os “fatores reais do decidir” toda vez que eles possam colidir com a aparência do “bom direito”.

Por “bom direito” entenda-se aquilo que pode ser, de algum modo, inferido da normatividade oficial. O que importa, de fato, não é que a decisão seja válida, mas que tenha uma aparência de validade. Para dar uma aparência de validade aos seus pontos de vista, os juristas apenas mostram os argumentos que estão em consonância com as normas legais, constitucionais ou com qualquer outra “fonte oficial” reconhecida como dotada de positividade (tratados, precedentes, costumes etc.). Todos os fatores que possam se “chocar” com o tal do “bom direito” são evitados e ocultados. Assim, mesmo quando a solução jurídica é inspirada em algum critério exterior ao sistema normativo, o jurista se esforça para desenvolver uma justificativa que, na aparência, seja condizente com aquilo que se espera de uma decisão jurídica. Em outras palavras, não se pede para o jurista fornecer todas as reais razões que o levaram a tomar aquela decisão, mas apenas que ele apresente alguma justificativa compatível com o sistema legal, ainda que o sistema legal não tenha tido nenhuma influência na formação do juízo decisório.

O jurista inglês Patrick Devlin, no seu livro “The Judge”, chega a sugerir descaradamente que o juiz deve mesmo mentir para manter as aparências da aplicação positivista do direito. Para ele, mesmo quando seja necessário se afastar da lei para fazer justiça substantiva, os juízes não deveriam assumir essa atitude abertamente. Os reais motivos da decisão precisariam ser ocultados em nome das aparências que dão sustentação às instituições responsáveis pela realização do direito.

Curiosamente, no meio jurídico, essa lógica de fingimento deliberado costuma ser aceita sem maiores questionamentos. De um modo geral, ninguém se preocupa com o que está por detrás da argumentação jurídica. O que vale é o que foi escrito e apresentado “objetivamente” como “razão de decidir”, mesmo que isso seja fruto de um mal-disfarçado embuste.

Na teoria da argumentação jurídica, esse expediente é reforçado pela distinção, já bem conhecida na filosofia da ciência, entre o contexto da descoberta e contexto da justificação. O contexto da descoberta seria o momento criativo e introspectivo da elaboração da solução para o problema (a palavra descoberta é apenas um jogo de linguagem, pois, no mais das vezes, a solução é construída ou inventada e não propriamente descoberta). Esse momento introspectivo costuma ser considerado como irrelevante para a análise da validade da resposta oferecida. O relevante, para o controle da racionalidade jurídica, são apenas os fatores que foram exteriorizados no contexto da justificação, que seria o momento objetivo em que o solucionador do problema apresenta as razões por ele desenvolvidas após a “descoberta” da resposta.  Como não há um liame lógico necessário entre um momento e outro, a pessoa não precisaria ser sincera no contexto da justificação. O que se exige é que suas razões exteriorizadas sejam compatíveis com o sistema normativo, ainda que o próprio solucionador do problema não acredite seriamente nessas razões.

Parece óbvio que essa cisão entre o contexto da descoberta e o contexto da justificação é o campo mais propício para o florescimento da dissimulação. Uma pessoa pode ser preconceituosa, racista, vingativa, mesquinha, corrupta e destituída de qualquer virtude, mas se a sua resposta for apresentada com a roupagem do “bom direito”, todos os seus pecados serão expiados, e a sua palavra pode se tornar a encarnação da justiça!

É preciso desmascarar essa hipocrisia. Para isso, há um longo caminho a percorrer, o que não pretendo fazer em um singelo post. De qualquer modo, o primeiro passo é reconhecer a relevância metodológica do contexto da descoberta, a fim de que possamos verificar se há uma real correlação entre a decisão e os reais motivos que a inspiraram. Os valores que hão de orientar a atividade jurídica – e que podem transformar o direito em um autêntico instrumento para a convivência ética – devem estar presentes em todo o processo de realização do direito, desde a formação do juízo decisório, passando pela interpretação e integração jurídicas, até chegar à argumentação, que precisam de ser integrados na mesma rede axiológica. Sem esse entrelaçamento metodológico de todas as fases do processo de realização do direito, a atividade jurídica não passará de um embuste, ou seja, de um ornamento de fachada que tenta dissimular os escombros de um decisionismo nem sempre bem orientado.

O Preço da Honra: a moral do pobre e a moral do rico

Dezembro 2, 2013

As ações de reparação de dano moral são um campo fértil para pesquisar o funcionamento da mente do juiz. Como há uma ampla margem de subjetividade, as janelas se abrem para os preconceitos conscientes ou inconscientes, como já demonstraram vários estudos em psicologia social e de neurociência.

De certo modo, pode-se dizer que o arbitramento do dano moral envolve um exercício de empatia, onde o julgador tenta se colocar no lugar do outro para compreender a sua dor e, assim, aferir a intensidade do sofrimento. O valor pecuniário da reparação é arbitrado, em grande medida, em função desse sentimento: quanto maior a dor estimada, maior será o valor da indenização. Obviamente, o juiz “sente” maior a dor do outro quando é capaz de se colocar no seu lugar para ter uma noção do que ele passou. E é precisamente aqui que entra o preconceito, pois nem sempre o juiz será capaz de sentir a dor de uma pessoa muito diferente de si, que viveu uma humilhação que o juiz dificilmente irá sentir. Uma pessoa branca jamais será capaz de internalizar o sofrimento de um negro que sofre racismo. Um homem nunca terá plena noção do que é um assédio sexual em um ambiente machista. Uma pessoa rica será incapaz de perceber completamente o sofrimento de um pai pobre que não tem dinheiro para alimentar o filho porque foi demitido injustamente.

Recentemente, a assessoria do STJ divulgou uma matéria sobre a tentativa de padronização do valor dano moral por aquela Corte. Os casos citados são bem variados, indo desde morte em escola (500 salário mínimos) até fofoca social (30 mil reais), passando por protesto indevido de título de crédito (20 mil reais) e assim por diante. É um bom material para se ter uma noção geral de como está sendo arbitrado o valor do dano moral pelo Superior Tribunal de Justiça. Porém, referida matéria diz menos do que deveria. Ela esconde alguns paradoxos quase imperceptíveis que estão presentes nos julgamentos daquele tribunal em matéria de arbitramento de dano moral e que podem servir como base para uma pesquisa mais séria sobre a influência da empatia nas decisões judiciais.

A pesquisa não mostra, por exemplo, que há uma espécie de distinção subliminar – e, provavelmente, inconsciente – entre o “dano moral de rico” e o “dano moral de pobre”. Aparentemente, a capacidade de empatia dos julgadores é maior quando se trata de “dano moral de rico”, o que provoca dois fenômenos correlacionados:  a presença do “dano moral do rico” é “provada” com mais facilidade, e o valor da indenização costuma ser maior. Vale conferir alguns exemplos.

O STJ reconheceu a uma pessoa que perdeu um jogo da Copa do Mundo por conta do apagão aéreo uma indenização de 30 mil reais pelo dano moral sofrido. Por outro lado, um preso que sofreu diversas violações a sua dignidade por conta do caos carcerário não teve direito a receber nenhum tostão a título de dano moral (clique aqui). Ou seja, a falha do serviço é indenizada quando se trata de serviço de rico (sistema aéreo), mas não é indenizada quando se trata de serviço de pobre (sistema penitenciário).

Outro exemplo: pais que tiveram seu filho assassinado em uma chacina praticada pela polícia têm direito a receber uma indenização de 50 mil reais cada (clique aqui), enquanto que um pai que teve seu filho morto em um hospital após um erro médico tem direito a receber 380 mil reais (clique aqui). Aqui o paradoxo é notório, pois a chacina é um dano intencional, que mereceria uma censura muito mais forte. Apesar disso, por alguma razão misteriosa, o valor da indenização é menor do que aquele arbitrado em uma situação de dano não-intencional (erro médico).

O caso mais curioso é quando comparamos o dano moral arbitrado em caso de morte em acidente aéreo (avião) e morte em acidente rodoviário (ônibus). Morrer em um acidente de avião gera um dano moral para os familiares de 500 salários mínimos (clique aqui). Morrer em um acidente de ônibus, por sua vez, gera um dano moral de 200 salários mínimos para a família (clique aqui).

Sem dúvida, há vários argumentos que poderiam ser invocados para justificar tais contradições. Afinal, o valor do dano moral não leva em conta apenas a intensidade do dano, mas também a posição econômica do ofensor e o seu grau de culpa, visando compensar o sofrimento causado e evitar que a ofensa se repita no futuro. Além disso, o método de arbitramento é bifásico, de modo que o julgador, num primeiro momento, estabelece um valor-base para somente depois minorar ou aumentar a condenação em razão das circunstâncias peculiares do caso. Assim, nem sempre danos semelhantes terão indenizações semelhantes, pois as circunstâncias do caso podem elevar ou diminuir o quantum debeatur.

Mas isso não afeta o absurdo que é levar em conta, ainda que de forma velada, a posição econômica e social do ofendido como parâmetro para aferição do dano moral. É difícil não perceber, nesses exemplos, que há um pouco de enviesamento provocado pela incapacidade de empatia dos julgadores em relação aos pobres (os psicólogos sociais provavelmente diriam tratar-se do efeito da disponibilidade da experiência sobre a formação do juízo). Parece que os juízes conseguem se colocar na posição de um passageiro que perde um voo, mas não conseguem se colocar na posição de um preso que tem seus direitos violados no presídio. Ou então na posição de um pai que perde seu filho no hospital por conta de um erro médico, mas não na posição de um pai que perde seu filho em uma chacina. Ou até mesmo na posição de alguém que pode morrer em um acidente de avião, mas não de ônibus, porque raramente andam de ônibus.

Posso estar enganado, até porque a amostragem de casos foi deliberadamente escolhida para provar minha hipótese, o que não é cientificamente correto. Mas essa hipótese não foi construída em função desses casos. Tenho percebido, a partir de observações despretensiosas de alguns casos que tive a oportunidade de presenciar, que há, por parte dos julgadores, uma indignação maior quando ocorre uma empatia com a situação da vítima. O juiz que passa por uma experiência semelhante àquela sofrida pelo autor da ação tende a compartilhar a sua dor e, por isso, tende a ser mais generoso no arbitramento do dano moral. Por sua vez, quando se trata de situação longe de sua realidade, o arbitramento tende a ser mais frio, e os valores mais baixos. Isso parece afetar a praticamente todos os juízes, inclusive a mim. Não se trata, pois, de uma observação individualizada, visando atingir ao juiz A ou B. O problema não é de um ser humano em particular, mas da mente humana de um modo geral.

A Engenharia Reversa da Argumentação

Novembro 18, 2013

Coloque-se na posição de um recrutador responsável pela seleção de uma pessoa para ocupar o posto de Chefe do Departamento de Polícia. Você tem dois candidatos em potencial: João, que é um policial com bastante experiência de rua, mas baixa formação acadêmica, e Maria, que é uma policial com pouca experiência de rua, mas alta formação acadêmica. Quem você escolheria?

Essa pergunta, formulada de forma um pouco mais complexa, foi parte de uma importante pesquisa em psicologia social realizada por Uhlmann e Cohen, da Universidade de Yale. Os pesquisadores criaram dois cenários diferentes. No primeiro cenário, o candidato masculino tinha boa experiência em rua, mas baixa formação acadêmica, enquanto a candidata feminina tinha as qualidades opostas. No segundo cenário, o quadro se inverteu: o candidato masculino foi apresentado com pouca experiência em rua, mas alta formação acadêmica.

Em ambos os cenários, observou-se uma tendência majoritária de se escolher o candidato masculino para o posto de Chefe do Departamento de Polícia. Essa tendência ocorria mesmo quando os recrutadores (que eram cobaias da experiência) eram do sexo feminino.

O mais curioso e relevante é que também foi perguntado aos recrutadores quais os motivos preponderantes da escolha. Por que eles preferiam João? A resposta variava conforme o cenário: no primeiro caso, João foi escolhido porque a experiência nas ruas seria uma qualidade mais importante para um Chefe de Polícia; no segundo caso, João foi escolhido porque a formação acadêmica era a mais relevante para um Chefe de Polícia. Ou seja, o argumento era construído conforme a resposta, funcionando como um pretexto para justificar a escolha depois que ela já tinha sido feita e não como um guia a orientar previamente a escolha. No fundo, o que motivou o juízo foi uma pré-compreensão baseada numa perspectiva estereotipada de que o Chefe de Polícia tinha que ser homem.

Ressalte-se que os pesquisadores também tiveram o cuidado de criar um modelo de pesquisa onde o cargo a ser ocupado era mais relacionado com a figura feminina: o de Professor(a) de Estudos Femininos. Nessa outra situação, também se observou que as escolhas eram motivadas pelo estereótipo, e as razões posteriormente exigidas para justificar a escolha eram construídas conforme a situação, ou seja, as qualidades apontadas como mais importantes para aquele cargo variavam conforme o fato de o candidato ser homem ou mulher. Nesse caso, as qualidades que, ocasionalmente, eram atribuídas à candidata feminina prevaleciam para que, em geral, a mulher fosse escolhida ao cargo.

Muitas são as lições que podemos extrair dessa pesquisa.

A primeira, sem dúvida, é a de que nossas escolhas são, muitas vezes, motivadas por pré-compreensões, que nem sempre temos coragem de assumir ou mesmo consciência de que existem. Nossos juízos pré-concebidos são muito mais fortes e influentes do que imaginamos.

A segunda é a de que devemos sempre desconfiar das razões apresentadas para justificar as nossas escolhas (e as escolhas dos outros), pois, por mais que sejam expressas em linguagem racional e pretensamente objetiva, elas podem estar apenas tentando esconder os seus verdadeiros motivos. E isso não vale apenas para o recrutamento a uma vaga de emprego, mas também para as decisões mais variadas e importantes que, cotidianamente, temos que tomar.

A terceira é a de que não devemos menosprezar o contexto da descoberta para uma completa compreensão do ato de decidir. Ainda que o contexto da justificação tenha um papel importante no controle da racionalidade da decisão e por mais que uma argumentação bem desenvolvida tenha um enorme poder de convencimento, nem sempre somos capazes de expressar claramente todos os autênticos fundamentos das nossas escolhas, e o que é dito pode não corresponder ao que foi, de fato, relevante para a formação do juízo.

Por fim, o experimento também pode servir para demonstrar a importância da coerência e da consistência como limite ao arbítrio. Ainda que as razões apresentadas não sejam vinculantes para todas as escolhas futuras, já que cada caso tem a sua particularidade, elas deveriam funcionar como constrangimentos éticos capazes de dificultar a dissimilação argumentativa. Quando retiramos a situação de seu contexto de singularidade e a colocamos numa perspectiva de longo prazo, passível de repetição futura, tendemos a ser muito mais cautelosos na apresentação dos argumentos, estando mais propícios a construir razões “universalizáveis”. Se isso não é uma garantia completa contra a hipocrisia, pelo menos fica mais fácil desmascará-la.

Aliás, por falar em máscara, há uma anedota contada por Schopenhauer para criticar Kant que vem bem ao encontro deste post. Schopenhauer pretendia criticar Kant pelo fato de que o seu método de reflexão sempre levava à resposta que, previamente, já havia sido formada em seu juízo, por fatores alheios ao seu próprio método. Para isso, Schop sugeriu que a proposta de Kant parecia com a de um homem que, num baile de máscaras, corteja toda noite uma beldade mascarada, na ilusão de ter feito uma grande conquista. Depois de passar toda a noite dançando com a misteriosa dama, o homem retira-lhe a máscara, surgindo, para sua surpresa, o rosto de sua própria mulher!

Moral da história:  estamos sempre predispostos a nos apaixonarmos por todos os argumentos que agradam nossos juízos já formados.

PS. A pesquisa que inspirou o presente post foi comentada no livro “Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas”, de Leonard Mlodinow, um excelente livro de divulgação da neurociência e da psicologia social.

Mea Maxima Culpa

Novembro 15, 2013

Vale muito a pena assistir o documentário “Mea Maxima Culpa”, da HBO. Não é um filme fácil de assistir, pois o tema é incômodo do começo ao fim: o abuso sexual por padres católicos. A lição de fundo parece ser mais complexa do que um mero deslize ou distúrbio psicológico de alguns sacerdotes. Se olharmos além do problema específico, veremos que há toda uma construção teológico-dogmática, em torno do “perdão”, “arrependimento”, “salvação”, que está por detrás de muitos males praticados por pessoas que enaltecem sua religiosidade e se escondem sob o manto da pseudo-fé para continuarem seus pecados. Os dogmas religiosos, rodeados de alegorias em torno do “homem pecador”, do “livre arbítrio” e da “penitência”, parecem servir para dar um conforto psicológico à prática das maiores atrocidades que, convenientemente, serão objeto de uma futura piedade divina. É muito fácil assim conciliar a retórica religiosa com uma vida impregnada de maldades sem os incômodos provocados por uma sincera reflexão ética.

Entendedores entenderão.


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