Existe um direito fundamental de dispor sobre o próprio corpo?

29 comentários em “Existe um direito fundamental de dispor sobre o próprio corpo?”

1. Dr. George,
   seu blog é excelente.
   Em relação à disposição sobre o próprio corpo e da decisão não atingir a dignidade de outras pessoas, qual é a sua opinião sobre as cirurgias de mudança de sexo?
   Mas especificamente, é legítimo que o Estado (SUS) as custeie?
   (http://www.estadao.com.br/geral/not_ger36021,0.htm)
   Um abraço,

2. Salve George, gostei do tema de hj, mas quando observei da primeira vez,, vi um monte de numeros, pensei ate que eu era JOhn nASH ( UMA MENTE BRILHANTE)..rssss

   “Sobre seu corpo e sua mente, o indivíduo é soberano.” isso é mera teoria, pois na pratica, varias pessoas são escravas de sua consciencia, e como que uma pessoa que é escrava de si propria, poderia dispor de seu proprio corpo de forma benefica?

   É, ISSO É O CATACLISMA SOCIAL.

3. George,

   1)não me ficou claro um ponto: considera inconstitucional todo o artigo 13 ou apenas a norma que veda a disposição do corpo contra os bons costumes?

   2)Partindo da premissa de que o direito de liberdade não pode ser restringido, salvo se o seu exercício prejudicar terceiros, como punir quem auxilia ou induz alguem a cometer suicídio (exercício de liberdade)?
   Pode alguém ser punido por AJUDAR ALGUÉM A EXERCER LIBERDADE NÃO PROIBIDA?
   Não precisamos ir tão longe: como punir o cafetão que viabiliza o comércio sexual, a liberdade de prostituir-se?

4. Frederico,

   a parte mais inconstitucional, na minha ótica, é mesmo a que proíbe a disposição do corpo contra os bons costumes.

   Quanto ao induzimento ao suicídio, é um ato que inegavelmente prejudica terceiros (a vítima), já que funciona como uma pressão psicológica, para quem já está psicologicamente abalado, para que se mate. Do mesmo modo, a exploração econômica do corpo feminino pelo cafetão prejudica inegavelmente a mulher, sobretudo quando se sabe que isso geralmente vem seguido de coação, violência ou outras formas que diminuem a autonomia de vontade da prostituta.

   George

5. Talvez o exemplo que melhor refute os meus argumentos é a proibição de doação de órgãos mediante remuneração. É crime e, na minha ótica, a lei é constitucional. Pela teoria que desenvolvi acima, deveria ser inconstitucional.

   O problema é que uma pessoa que resolva vender um órgão certamente está numa situação financeira que lhe tira a capacidade de discernimento. Mas isso é uma presunção relativa. Pode ser que uma pessoa rica opte por vender um rim e assim ficar ainda mais rico. Seria crime?

   George

6. Daniela,

   quanto à cirurgia de mudança de sexo, fiz um comentário aqui:

   https://direitosfundamentais.net/2007/08/19/jurisprudenciando-cirurgia-de-mudanca-de-sexo/

   George

7. Na época da postagem original, já mencionada, eu havia me posicionado no sentido de que assim como o casamento – ou união estável homosexual (impossíveis juridicamente que são) – a cirúrgia de mudança de sexo também seguia o mesmo viés, ou seja, da impossibilidade por incompatibilidade vertical. O voto do Magistrado Roger Raupp Rios, que obteve publicidade inclusive na TV Justiça, merece ser lido, cada uma das 58 páginas são bem fundamentadas. Porém, não concordo com a conclusão a que chegou. Usando dois exemplos básicos, verifica-se que se for aberta essa possibilidade (da cirúrgia e das premissas de sua autorização), então porque não autorizar-se também para heterossexuais (masculinos e femininos) a cirurgia de modificação genital (para os homens a diminuição, afinamento, alargamento ou o aumento do órgão genital, mesmo que ele tenha o padrão médio de “documentalidade”) e para as mulheres mudanças estéticas ou interioranas nas bonitas e sempre cheirosas “corolas bilabiadas” ao quadrado. Para mim esta é mais uma das matérias que estão dentro do campo cada dia mais diminuto das “political questions doctrine”.
   Se o ato constitui inclusive crime, com a deformação permanente causada por lesão corporal, em que pese o entendimento contrário de inúmeras pessoas, inclusive do próprio Roger Raupp Rios, não há que se procurar brechas legitimadoras. O sempre emotivo princípio da dignidade humana, aliado aos princípios da igualdade, intimidade, vida privada e saúde, não tem o condão de abrir os cofres do erário público que custeiam o SUS, só para que um transsexual se sinta mais homem ou mulher. Ora, se a justificativa deles é de que a sexualidade está na mente, como conceber tão surrada e esfarrapada argumentação justificante? Creio que do modo como está redigido o art. 13 do Código Reale, ainda abre brechas, como ora se verifica, no sentido de baderna permitida ou tolerada pelos progressistas e liberais de plantão (até a meia noite apenas). O artigo ora em comento deveria dizer em letras garrafais: “13 . FICA VEDADA A DISPOSIÇÃO SOBRE O PRÓPRIO CORPO; A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NÃO TOLERARÁ, MUITO MENOS ARCARÁ COM OS CUSTOS DE CIRURGIAS DE MUDANÇA DE SEXO, EXCETUADOS OS CASOS DOS HERMAFRODITAS, ASSIM ENTENDIDOS OS QUE NASCEM DOTADOS SIMULTANEAMENTE DE ÓRGÃO REPRODUTORES MASCULINO E FEMININO. § 1º FICAM AUTORIZADOS OS PROCEDIMENTOS MÉDICO-CIRÚRGICOS DE TRANSPLANTE HETEROTÓPICO, ORTOTÓPICO OU HOMOTÓPICO, NOS CASOS AUTORIZADOS PELOS DOADORES EM VIDA OU SUAS FAMÍLIAS, DESDE QUE, COM A FINALIDADE ÚNICA E IMPRESCINDÍVEL DE PRESERVAÇÃO DA VIDA DO RECEPTOR, E DESDE QUE O DOADOR NÃO TENHA CONDIÇÕES AUTÔNOMAS DE SOBREVIVÊNCIA, AINDA QUE NO ESTADO VEGETATIVO. §2º OS CASOS DE CIRÚRGIAS NÃO PERMITIDAS SÃO TRATADOS PELO CÓDIGO PENAL, COM A PUNIÇÃO DOS TRANSGRESSORES”. Essa é a melhor redação e regulamentação que o art. 13 e a materia poderiam ter, eis que não se joga com espelhos invertidos, com palavras indevidas como “bons costumes” e ao mesmo tempo se regula a disposição do corpo. Doação (venda) de cabelos, brincos e piercings? Princípio da insignificância!

8. Thiago,

   cirurgias estéticas para homem e mulher são permitidas e até mesmo incentivadas pela sociedade. “Tirar barriga”, colocar seios, retocar o nariz, lipo e por aí vai. Nunca vi ninguém criticar esse tipo de disposição sobre o próprio corpo.

   Não gostaria de focar a discussão sobre o caso da mudança de sexo, pois isso tiraria o objetivo principal do post que é saber se existe um direito à disposição sobre o próprio corpo.

   Pelo que vi, você acha que não há. É até estranho esse seu modo de pensar, pois você é tão liberal em matéria penal que fica até difícil entender a coerência de seus pontos de vistas. Ora o Estado não pode nada. Ora pode tudo. O Estado não deve ser paternalista, mas deve proibir comportamentos “imorais”. Qual é exatamente o seu posicionamento filosófico quanto ao papel do Estado, se é que você tem um?

   George

9. Acho que tudo é gradiente e deve amoldar-se adequadamente.
   A questão, de um lado, leva-nos a uma ponderação entre o direito à vida e à liberdade. Tendo em conta que a vida é o nosso bem maior, destinatário da maior proteção possível, pressuposto para o nascer dos demais direitos, vejo que deve prevalecer sobre o direito à liberdade (autonomia da vontade). Não consigo antever situação em que uma pessoa possa estar sã (mental e fisicamente), livre de qualquer coação, e queira dispor de sua vida (v.g., eutanásia).
   De outro lado, vejo que em certas situações, para salvaguarda da vida de outrem, poderá uma pessoa dispor livremente do seu corpo, desde que não interfira na manutenção da própria vida.

10. Ou seja: não minha ótica não há um direito absoluto e fundamental de disposição do próprio corpo.

11. George,

    Pela madrugada… o cafetão não pode ser punido por estimular conduta lícita que não gera prejuízo, só benefícios (entretenimento, relaxamento)

    Digo mais: as prostitutas podem salvar a humanidade!

    Explico. Dias atrás, assisti entrevista com um pesquisador que estuda 20 horas por dia na busca da cura da AIDS.

    Será que um cara desses tem tempo pra paquerar alguma donzela? Por óbvio, não. Mal lhe sobra tempo pra comer,enfim, para as necessidades primárias.

    Só lhe restam duas possibilidades: 1)ir ao mercardo primário negociar diretamente com alguma secretária do lazer um serviço sexual; 2) ir atrás de um cafetão, que lhe fornecerá um book com as melhores mercadorias de que dispõe.

    A hipótese 1 não serve para o cientista. Além do perigo das ruas, leva-se muito tempo na escolha da melhor mercadoria. Ainda assim, com risco de levar gato por cachorra (vide caso RONALDINHO FENÔMENO).

    Só resta ao Cientista, portanto, a alternativa 2. Gastará menos tempo, pois o cafetão mandar-lhe-á por e-mail o book com suas melhores moças. Também não há perigo, pois o cafetão arrumará um lugar seguro para o coito.

    Vê-se que o cafetão, no caso em questão, não só estimula uma conduta lícita que não causa prejuízos, mas também uma conduta que pode ajudar o pesquisador nas pesquisas. Afinal, relaxado, renderá mais no dia seguinte.

    obs: entender que o cafetão deve ser punido por que, regra geral, maltrata suas comandadas é apelar para o direito penal do autor. Que pune o cidadão pelo que é, não pelo que fez.

12. Luiz Antônio,

    também não acho que exista um direito absoluto à disposição sobre o próprio corpo.

    George

13. George,

    O Estado deve seguir uma linha, não como Maradona, mas como fio condutor de preceitos primários, morais e éticos. Se o Estado fosse como um clube de caça, não deixaria qualquer um entrar e se agregar. Somente os que se adequassem ao seu estatuto, e não o contrário, como p.ex. no caso de exigências de possuir uma sigsawer. O mesmo é o caso sub examine, os que pretendem dispor do próprio corpo devem se adequar a Constiuição, e não a Constituição a eles se adequar. Sou daqueles que pensam que princípios como o da dignidade da pessoa humana não podem ter uma aplicação tópica, mas que deve se interpretrá-lo aprioristicamente. Óbviamente que cabem releituras (releituras Constitucionais na Mutação, nos casos e hipóteses permitidos)Sinceramente…em que pese minha liberalidade na esfera penal, existem casos que podem causar mais gravames, como na disposição voluntária do próprio corpo. Imagine se o caso que levou a cirurgia pode levar ao suisídio como mencionado, e o arrependimento posterior? Que eu saiba, e você mesmo falou, cirurgias já são feitas em homens e mulheres, mas não de cunho meramente estético, e o arrependimento fica por conta da vítima da lesão corporal. Se todos fazemos parte do mesmo pacto social, acordados em Estado de Direito, a autonomia da vontade fica sobremodo relativizada, de modo a possibilitar que a maioria signatária deste pacto repudie determinadas condutas. Sempre relembrando Sebastian Soler -“Las penas más crueles han sido fundadas en la afirmación de que un
    sujeto era brujo o hereje. En nuestros propios tiempos hemos visto fundar las más extremas medidas sobre la base de la condición óntica de judío o de negro” – sem parecer contraditório, e mesmo assim o sendo, talvez as penas mais cruéis sejam as aplicadas aos sexualmente desviados, mas são penas (se é que se pode considerar como pena) que se aplicam a todos, eis que, se o SUS não custeia a cirurgia para um transsexual, ele também não custeia para um heterosexual. E nesse particular o tratamento é igual aos iguais e desigual aos desiguais (não é isso que é realizar o princípio da igualdade?) E no caso da autonimia da vontade, você não podce ler tudo que quizer, lembra do caso Ellwanger? Uma sociedade, para ser livre e justa, deve haver limitações, formais, substanciais e temporais. Quanto as disposições mencionadas (tirar barriga, por silicone etc, eu não sou favorável, e se alguém tivesse a estatística de quantas pessoas já morreram no curso de um procedimento estético, poderiam não me dar inteira razão, mas pelo menos não discordaria totalmente. O Parecer do Procurador de Justiça do MPRS Carlos Otaviano Brenner de Morais, que recorreu da sentença absolutória de Siegfried Ellwanger em 1995 é uma bela construção teórica acerca da limitação da autonomia da vontade, não só pelos vários prémios que conquistou, mais pela substancialidade das afirmações. Nessa postagem verifica-se que o pano de fundo é, em tese e em princípio, a autonomia da vontade, assim como no caso Ellwanger, razão pela qual, em homenagem ao Parecer, cito-o na íntegra, mesmo que cansativamente. Eu não concordo com o inteiro teor do Parecer, mas não posso fechar os olhos para os perigos da ilimitada autonomia da vontade em casos peculiares como esse. Abraços.
    Thiago.

    “TRIBUNAL DE JUSTIÇA
    TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
    PROCESSO Nº 695 130 484
    APELAÇÃO – PORTO ALEGRE
    APELANTES: MAURO JUAREZ NADVORNY E
    FEDERAÇÃO ISRAELITA DO RGS
    APELADO: SIEGFRIED ELLWANGER
    RELATOR: DES. MOACIR DANILO RODRIGUES
    PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO
    “Queremos afirmar desde já que não temos a intenção de
    incriminar o povo alemão. Se a massa anônima do povo
    alemão tivesse aceitado voluntariamente o programa do
    Partido Nacional Socialista, não teriam sido necessárias as
    SA nem os campos de concentração ou a Gestapo.”
    Eram dez horas da manhã do dia 20 de novembro de 1945.
    Com essas palavras, ressaltando que não pretendia de
    qualquer modo atentar contra a raça alemã, para não incorrer
    em uma outra e criminosa discriminação racial, o acusador
    público americano Robert Jackson instalou solenemente, em
    Nuremberg, Alemanha, o Tribunal Militar Internacional que
    iria julgar os 23 réus – os sobreviventes da alta cúpula do III
    Reich que foram capturados ou se entregaram aos aliados ao
    final da Segunda Guerra, o maior conflito da humanidade. As
    acusações: conjuração contra a paz, crimes contra a paz,
    crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
    Do recurso
    Trata-se de apelação da sentença absolutória proferida em
    favor de Siegfried Ellwanger, acusado da prática do crime
    previsto no art. 20, caput, da Lei nº 7.716, de 5 de março de
    1989, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.081/90,
    que é a seguinte: “Praticar, induzir ou incitar, pelos meios
    de comunicação social ou por publicação de qualquer
    natureza, a discriminação ou preconceito de raça, cor,
    religião, etnia ou procedência nacional: pena de reclusão
    de dois a cinco anos”.
    O recurso é interposto pelos Assistentes da Acusação,
    regularmente admitidos no processado, Sr. Mauro Juarez
    Nadvorny e a Federação Israelita do Rio Grande do Sul,
    representada pelo Sr. Samuel Burg.
    Da imputação
    Descansa a imputação no fato de que o apelado, na
    qualidade de escritor e sócio dirigente da Revisão Editora
    Ltda, com sede em Porto Alegre, de forma reiterada e
    sistemática, tem editado e distribuído ao público, mediante
    venda, obras de autores nacionais e estrangeiros que
    “abordam e sustentam mensagens anti-semitas, racistas e
    discriminatórias, procurando incitar e induzir a
    discriminação racial, semeando em seus leitores
    sentimentos de ódio, desprezo e preconceito contra o povo
    de origem judaica” (fl. 2). De acordo com a denúncia, os
    livros de sua responsabilidade, em termos de edição,
    distribuição e comercialização, são as seguintes: O Judeu
    Internacional, de Henry Ford, 2ª reedição, 1989; A História
    Secreta do Brasil, de Gustavo Barroso, 1ª reedição, 1990;
    Protocolos dos Sábios de Sião, apostilado por Gustavo
    Barroso, 4ª reedição, 1989; Brasil Colônia de Banqueiros,
    de Gustavo Barroso, 1ª reedição; Hitler – Culpado ou
    Inocente, de Sérgio Oliveira, 2ª edição, 1990; Os
    Conquistadores do Mundo – Os Verdadeiros Criminosos
    de Guerra, de Louis Marschalko, 3ª edição. Obra de sua
    autoria, sob o pseudônimo S.E. Castan: Holocausto Judeu ou
    Alemão? – Nos Bastidores da Mentira do Século, com mais
    de vinte e nove edições. A peça reproduz vários trechos
    destas obras que expressam as mensagens anti-semitas,
    racistas e discriminatórias imputadas.
    Do fundamento absolutório
    A absolvição está fundamentada no inc. I do art. 386 do
    CPP. “Os textos dos livros publicados não implicam
    induzimento ou incitação ao preconceito e discriminação
    étnica ao povo judeu. Constituem-se em manifestação de
    opinião e relatos sobre fatos históricos contados sob outro
    ângulo. Lidos, não terão, como não tiveram, porquanto já
    o foram e, por um grande número de pessoas, o condão de
    gerar sentimentos discriminatórios ou preconceituosos
    contra a comunidade judaica … As outras manifestações
    apresentadas pelas obras, com relação aos judeus, outra
    coisa não são, senão simples opinião, no exercício
    constitucional da liberdade de expressão” (fls. 861 e 862).
    Portanto, sob a ótica da sentença, o réu não obrou com dolo,
    suas ações não incitaram nem induziram à discriminação
    racial, desprezo ou preconceito contra o povo de origem
    judaica e, ao realizá-las, exercia direito constitucional de
    opinião.
    Das preliminares de nulidade
    Argúem os apelantes a nulidade da sentença por falta de
    fundamentação e desvio no objeto da causa. Desenvolvem
    raciocínio procurando demonstrar que a Dra. Juíza não leu as
    obras, residindo aí o porquê da falta de fundamentação. A
    Promotoria de Justiça discorda da alegação de desvio e
    observa que a fundamentação somente é exigível no caso de
    sentença condenatória.
    Antes de qualquer outra consideração, é de se registrar que
    seria injustificável tivesse sido proferido sentença sem a
    prévia leitura das publicações incriminadas. Na oficialidade
    do processo, naquilo que de capa-à-capa contém, até a
    chegada dos autos a essa Câmara, as publicações realmente
    não estavam apensadas, mas isto não exclui a possibilidade de
    que a Dra. Juíza tenha lido alguma ou todas as obras. Caso
    contrário, o feito teria sido decidido com certa dose de
    desdém, com desprezo aos relevantes valores que lhe
    subjazem, em uma outra postura discriminatória ou
    preconceituosa, que seria grave pela fonte de que emanaria, o
    próprio aparelho judiciário, em seu primeiro grau de atuação.
    Independentemente disso, porém, vale notar que o devido
    processo legal não foi respeitado. Este princípio-garantia
    constitucional pressupõe decisões fundamentadas do Poder
    Judiciário (1), sob pena de nulidade, e fundamentar significa
    o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o
    convenceram a decidir a questão daquela maneira. A
    fundamentação tem implicação substancial e não meramente
    formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as
    questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base
    fundamental de sua decisão (2). Em se tratando de processo
    penal, mais avulta a inadmissibilidade de motivação implícita,
    aliunde ou per relationem. Absolutamente indispensável, na
    sentença condenatória, a demonstração da correlação entre o
    fato punível e o modelo legal. Na sentença absolutória, não
    menos imperiosa a indicação das razões justificativas ou
    excludentes da autoria, da criminalidade ou da tipicidade (3).
    A afirmação é de Mário Guimarães: “Não se compreende
    possa um juiz aplicar a pena a alguém sem dizer por que
    motivo o faz. Igualmente, quando absolve, em face de uma
    acusação, que é afinal repelida, a sociedade e o próprio
    réu precisam saber o que, na verdade, se apurou” (4). E
    Heleno Cláudio Fragoso a complementa: “a motivação se
    constitui também em garantia para o Estado, já que a este
    interessa seja aplicada e corretamente administrada a
    justiça” (5).
    Daí que, vênia da Dra. Promotora, sua posição é isolada e
    insustentável à luz dos princípios reitores do processo penal.
    A sentença, como decisão do Poder Judiciário, deve ser
    fundamentada, para condenar ou absolver (art. 93, IX, da CF).
    E a motivação é de extrema precariedade. Não passa de
    um discurso puramente teórico, com frases ou expressões de
    efeito, sem o enfrentamento exegético e valoração dos trechos
    postos pela denúncia frente à norma incriminadora e ao
    sentido protetivo que esta veicula: “Os textos dos livros
    publicados não implicam induzimento ou incitação ao
    preconceito e discriminação étnica ao povo judeu.
    Constituem-se em manifestações de opinião e relatos sobre
    fatos históricos contados sob outro ângulo … Os fatos
    históricos, é sabido, não possuem uma só versão.
    Interpretá-los ou relatá-los sob ângulo diverso da maioria,
    questionando fatos até então não questionados, ainda que
    a conclusão seja desfavorável a um determinado povo, não
    pode ser considerada conduta criminosa, na forma do art.
    20 da Lei 8081/90. A irresignação da comunidade judaica,
    com relação as obras do acusado é perfeitamente
    compreensível, porquanto é a sua própria história,
    sofrendo outra interpretação e avaliação, do que aquela
    narrada nos compêndios de História até agora publicados,
    dando-lhe a condição de povo sofrido. As outras
    manifestações apresentadas pelas obras, com relação aos
    judeus, outra coisa não são, senão simples opinião, no
    exercício constitucional da liberdade de expressão” (fls.
    861/862).
    Se substituídos fossem os textos incriminados
    reproduzidos pela denúncia, a motivação poderia ser mantida,
    tal como está, funcionando como decisão padrão, já que a
    eles não se refere uma só vez. Nem mesmo art. 20 a Lei nº
    8.081 possui (o art. 20 é da Lei nº 7.716/89).
    Os pontos questionados na causa, e que mereceriam o
    enfrentamento sentencial, dizem com a dignidade do homem
    e da raça judaica, execrada pelas obras. Não se esgotam em
    fatos históricos que permitam ou mereçam revisão ou
    reexame sob ótica ou ângulo diversos, nem na específica
    história dos judeus.
    Basicamente dizem com atributos pejorativos, juízos (e
    não fatos) infamantes do homem e da raça judaica. Por
    exemplo, dentre outros: Horda de judeus; judeus desafetos do
    bem e protagonistas de uma incessante luta contra toda e
    qualquer forma de organização social, política e econômica;
    autocratas encarniçados.
    Uma vez imputados na denúncia, deveriam ser
    analiticamente examinados pela sentença, inclusive para
    verificação da regularidade no exercício do direito de opinião
    que simplistamente proclamou, correlação indispensável
    mesmo em sede de decisão absolutória. O sistema processual
    é alicerçado na paridade das partes. O processo penal é
    instrumento de realização da Justiça e a Justiça não está
    unicamente no interesse do acusado.
    O prejuízo desta precária e incompleta fundamentação é
    manifesto, apesar do pedido de absolvição feito pela
    Promotoria em suas alegações escritas. O Assistente também
    é interessado na averiguação da verdade substancial e tem
    direito à decisão justa (6).
    Com efeito, o parecer do Ministério Público é pela
    declaração de nulidade da sentença. Toda a vez que houver
    infringência a princípio ou norma constitucional-processual,
    que desempenhe função de garantia, o ato processual
    inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será
    sempre nulo, sanção que decorre da própria Constituição ou
    dos princípios gerais do ordenamento, devendo a nulidade ser
    decretada de ofício, independentemente de provocação da
    parte interessada. É que as garantias constitucionaisprocessuais,
    ainda que aparentemente postas em benefício da
    parte, visam ao interesse público na condução do processo
    segundo as regras do devido processo legal (7). Há, ainda, a
    cominação expressa de nulidade na CF (art. 93, IX) e lei
    processual (CPP, art. 564, III, alínea m).
    Quanto à outra preliminar, o parecer é pela rejeição. Não
    houve o alegado desvio, devido ao entrelaçamento dos temas,
    e disso bem se encarregou a Dra. Promotora em demonstrar.
    Do error in judicando
    Dentre os ingredientes do juízo absolutório, está o de que
    os livros, “lidos, não terão, como não tiveram, porquanto
    já o foram e, por um grande número de pessoas, o condão
    de gerar sentimentos discriminatórios ou preconceituosos
    contra a comunidade judaica” (fl. 81).
    A sentença não revela, porém, a base concreta de tal
    assertiva. E aí mais uma vez peca em termos de
    fundamentação. É de se supor, em face desta injustificável
    omissão, tenha procurado expressar que as obras, apesar de
    lidas por um vasto número de pessoas, não produziram, como
    resultados fenomenológicos, sensíveis no mundo da realidade,
    sentimentos discriminatórios ou preconceituosos contra a
    comunidade judaica, em evidente error in judicando. É que
    o crime não exige a produção de resultado material.
    Consuma-se com a simples realização da conduta típica.
    Irrelevante tenham sido ou não aflorados nos leitores os
    sentimentos discriminatórios ou preconceituosos a que se
    refere. A Lei nº 8.081, de 21 de setembro de 1990, foi editada
    com a finalidade de estabelecer os crimes e fixar as penas
    aplicáveis aos atos discriminatórios ou de preconceitos de
    raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados
    por meio de comunicação social ou por publicação de
    qualquer natureza, buscando preservar o tratamento
    igualitário que a ordem jurídica se propõe a assegurar.
    Tratamento igualitário que é princípio estrutural das
    democracias modernas, no sentido de que “todos são iguais
    perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º,
    caput, da CF). Para assegurá-lo, a própria Carta estabeleceu
    que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos
    direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, inc. XLI).
    Nesse vinculante contexto constitucional é que surgiu a Lei,
    com a nítida e necessária tendência de punir as práticas
    discriminatórias de qualquer natureza, como meio
    asseguratório e protetivo do princípio da igualdade e de
    maneira mais ampla do que originariamente feito pela Lei nº
    7.716/89.
    Especificamente em relação ao crime definido no art. 20,
    que é o delito imputado ao réu, as ações nucleares de
    praticar, induzir ou incitar devem ser desenvolvidas pelos
    meios de comunicação social ou por publicações de qualquer
    espécie ou natureza, compreendendo-se por meios de
    comunicação social todos os que servirem a “manifestação
    do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob
    qualquer forma, processo ou veículo” (art. 220, caput, da
    CF). Praticar é levar a efeito; fazer, realizar, cometer,
    executar; expor ou exprimir por palavras; dizer, proferir.
    Induzir consiste em causar, inspirar, incutir; sugerir,
    persuadir. Incitar significa instigar, impelir, mover;
    estimular, instigar, açular, excitar; provocar.
    Crime formal ou de mera conduta, cuja característica é o
    da consumação antecipada, configura-se independentemente
    da produção de qualquer resultado fenomenológico. “Basta,
    para o aperfeiçoamento do crime, a realização de
    qualquer ato caracterizador da prática, induzimento ou
    realização de discriminações ou preconceitos através dos
    meios de comunicação e de publicações de qualquer
    natureza” (8), sendo indiferente que se concretizem ou não
    as finalidades de discriminação e de preconceito de raça, cor,
    religião, etnia ou procedência nacional. Discriminação como
    ato ou efeito de discriminar, de separar, de apartar, de
    segregar uma raça, cor, religião, etnia ou procedência
    nacional, como política de segregação, de isolamento de um
    grupo social. Preconceito como conceito ou opinião formados
    antecipadamente, sem maior ponderação ou conhecimento
    dos fatos, geradores de suspeita, intolerância, ódio irracional
    ou aversão a outras raças, credos, religiões, etnias etc.
    Assim, em termos de adequação típica da conduta e
    consumação do delito, o importante é a aptidão ou
    potencialidade das abordagens veiculadas nas obras em
    termos de malferimento da igualdade constitucional e, de
    modo especial, a probabilidade de lesão aos valores
    protegidos pela norma.
    Esta probabilidade de lesão, ou lesão potencial, que é a
    alma da ilicitude, é pura valoração acerca do caráter lesivo de
    uma ação humana, relação entre o fato e o valor como objeto
    da tutela. Aliás, é a noção de lesividade que fundamenta e dá
    conteúdo ao tipo. As condutas previstas no art. 20 são
    sancionadas não porque anti-jurídicas, mas porque
    juridicamente desvaloradas pelo Direito. A norma traduz o
    desvalor do Direito à conduta. Quando o legislador define o
    ilícito penal, significa postura axiológica negativa referente à
    conduta descrita. O Direito Penal é na sua essência tutela de
    valores, complexo de normas predispostas à garantia das
    exigências ético-sociais domi-nantes. Fora do resguardo aos
    valores, o Direito Penal perde a razão de sua existência e se
    transforma fatalmente num instrumento de terror ou num
    meio técnico de profilaxia social (9). Lesividade que não se
    esgota nem se confunde com o dano material provocado pela
    conduta (10). É uma noção normativa pura, intelectiva (11).
    Exatamente por isso, diz Carnelutti, “a ilicitude resolve-se
    em um juízo da lesividade do fato praticado, pois uma
    antijuridicidade sem conteúdo não tem razão de ser”(12).
    Nesse ótica, percebe-se, em definitivo, a irrelevância do
    aspecto a que a sentença deu tamanho destaque, pois, ainda
    que milhares de pessoas possam ter lido as obras incriminadas
    sem se sentirem tomadas por preconceito contra a
    comunidade judaica, o que releva notar é a potencialidade dos
    textos em induzir ou incitar o leitor a sentimento
    discriminatório ou preconceituoso em relação aos judeus,
    como povo, raça, etnia, procedência nacional. O art. 20
    contém um tipo de crime de perigo. Perigo como probalidade
    de lesão ao bem jurídico tutelado. E os trechos denunciados,
    lidos e avaliados no conjunto de cada obra, materializam a
    tese acusatória quanto à potencialidade discriminatória e
    preconceituosa:” … Agora, porém, compreenderam os alemães, que
    foram explorados por uma horda de judeus, que haviam
    preparado tudo para tirar enormes proveitos da miséria
    geral do povo teutônico. Onde quer que se pudesse
    especular com as necessidades do povo, ou que se
    apresentasse ocasião de obter ganâncias intermediárias,
    seja em Bancos, sociedades de guerra, empréstimos
    públicos, ou em ministérios que formulavam os
    gigantescos pedidos de apetrechos bélicos, alí apareciam
    os judeus” (O Judeu Internacional, Henry Ford, 2ª reedição,
    pág. 23).
    Horda como bando indisciplinado de malfeitores, amigos
    e construtores do mal. Grupo malfazejo movido pela
    ganância e especulação, no sentido mais sórdido que possam
    estas expressar, para fazer desabrochar no espírito do leitor os
    sentimentos de discriminação e preconceito devido à ambição
    ilícita e desmedida da raça, usuária de meios degradantes e
    baixos para alcançar fins ignóbeis e infames.
    “… Num mundo de Estados territoriais organizados, o
    judeu tem apenas duas fórmulas: derrubar os pilares de
    todos os sistemas nacionais dos Estados ou criar o próprio
    Estado nacional” … “O judeu é adversário de toda ordem
    social não judaica” … “O judeu é um autocrata
    encarniçado” … “A democracia é apenas o argumento
    utilizado pelos agitadores judeus, para se elevarem a um
    nível superior àquele que se julgam subjugados. Assim
    que conseguem, empregam imediatamente seus métodos,
    para obter determinadas preferências, como se estas lhes
    coubessem por direito natural” … “Porque todo judeu é
    impelido pela mesma tendência, que se enraíza no sangue:
    o anseio de dominação” … “Os métodos de ação das
    classes baixas judaicas não visam somente a libertar-se da
    repulsão social, mas anelam francamente o poder. É essa
    vontade de dominar que caracteriza seu espírito” … “não
    existe raça alguma que suporte a autocracia mais
    voluntariamente do que a raça judia, que deseje e respeite
    mais do que esta o poder” … “O judeu é um caçador de
    fortunas, principalmente porque, até este momento, só o
    dinheiro lhe tem proporcionado os meios de conquistar
    certo poderio” … “O supremo intuito que eles denotam
    consiste em solapar toda ordem humana, toda constituição
    de Estados, para erigir um novo poder, em forma de
    despotismo ilimitado” (O Judeu Internacional, Henry Ford,
    2ª reedição, 1989, págs. 24, 25, 65, 75 e 79).
    Referindo-se aos judeus como inimigos mortais de toda a
    ordem social não judaica, autocratas encarniçados
    comprometidos com a quebra dos sistemas nacionais dos
    Estados e protagonistas deliberados de uma falsa adesão e
    defesa da democracia, a obra os coloca como perigosos
    agentes da anarquia, que inspirados na negação da autoridade,
    e por congênita deficiência moral, buscam romper o
    equilíbrio das estruturas política, social e econômica,
    colocando sob risco os fundamentais interesses da sociedade e
    do Estado, pela confusão ou desordem gerada por essa
    situação, para conseguirem o poder soberano, ilimitado e
    absoluto, próprio dos déspotas tirânicos e opressivos, poder
    sem restrição nem neutralização, como dominação poderosa
    da classe, que é baixa, dissimulada, vaidosa e arrogante. Sem
    a menor dúvida, por mais liberal que se queira ser na
    interpretação de tais textos, há afronta aos princípios da nãodiscriminação
    e do não-preconceito racial, com correlata
    exposição destes valiosos interesses constitucionalmente
    protegidos à perigo de dano.
    “… Que os outros lavrem a terra: o judeu, quando
    pode, viverá do lavrador. Que os outros suem nas
    indústrias e ofícios: o judeu preferirá assenhorar-se dos
    frutos de sua atividade. Esta inclinação parasitária deve,
    pois, formar parte de seu caráter” (O Judeu Internacional,
    Henry Ford, 2ª reedição, 1989, pág. 171).
    Mais uma vez, a marca inconfundível das obras, de discriminação
    e preconceito com a raça judaica, mostrando-a
    não só ga-nanciosa ou anárquica, mas, como se disse antes, de
    caráter profun-damente vil, como que por defeito de
    nascença, que sabe e quer en-ganar, manhosa e
    maldosamente, agindo do mesmo modo que o animal que se
    alimenta do sangue de outro, para viver, sem trabalhar, à
    custa do esforço e da miséria alheia. Raça chupim e
    arrimadiça.
    Em Os Conquistadores do Mundo – Os Verdadeiros
    Criminosos de Guerra (de Louis Marschalko, 3ª edição),
    numa clara evidência da articulação em discriminar, já no
    prefácio, novas e veementes referências ao caráter repulsivo,
    simulado e parasitário dos judeus:
    “Qualquer pessoa que esteja de olho no mundo e nos
    negócios deste, poderá perfeitamente compreender esse
    plano (totalitarismo perfeito e absoluto), que já tomou
    forma … A humanidade está dividida não apenas pelas
    raças naturais, criadas por Deus, e pelas nações. Hoje em
    dia, até as nações estão divididas. A Alemanha esta
    dividida em Oriental e Ocidental, o mesmo acontecendo
    com a Coréia: do Sul e do Norte. A China e a Indochina
    estão divididas ou separadas, enquanto a Europa está
    dividida pela Cortina de Ferro. As populações são
    separadas e divididas em pessoas brancas e de cor,
    capitalistas e bolchevistas, empregadores e empregados,
    gente rica e classes operárias, católicos e protestantes,
    supressores e suprimidos, vencedores e vencidos. Mas,
    como veremos adiante, toda essa divisão, toda essa
    desordem, todo esse caos, é dirigida pela mesma vontade
    férrea, pela mesma força secreta que age segundo o
    interesse dos líderes de uma raça de 15 milhões de
    pessoas … São elas que instigam multidões furiosas a
    fazerem greves e passeatas, enquanto ao mesmo tempo
    elas dão aumento de salários e promovem a inflação …
    Elas são as arqui-inimigas dos ideais patrióticos; pregam
    contra a soberania dos Estados e contra a discriminação
    racial, enquanto que durante todo esse tempo elas
    representam um nacionalismo racial de uma veemência
    até hoje sem paralelo na história de todos os países do
    globo terrestre” … “Esse diabólico nacionalismo tribal
    tem o poder mundial na mão” … “O judeu jamais foi um
    internacionalista; ele foi, isto sim, o representante
    consciente de um nacionalismo tribal que visava dominar
    todos os outros países do mundo” (págs. 9/10 e 18 – as
    transcrições da denúncia estão grifadas).
    Na mesma linha editorial, com o indisfarçável ânimo de
    afetar a dignidade do judeu e de sua raça, passagens não
    desvincu-ladas do contexto discriminatório das obras, do tipo
    “Povos antijudaicos do mundo, uni-vos, antes que seja
    tarde demais” (Os Conquistadores do Mundo, pág. 112),
    “Como o sírio, o judeu não passa sem prestações. É uma
    inclinação racial” … “Judeu sem prestação não é
    judeu” … ” … Um dia, os povos compreenderão a
    verdadeira origem de todos os seus males e, então, as
    bichas vorazes e nojentas serão duramente castigadas” …
    “O nosso Brasil é a carniça monstruosa ao luar. Os
    banqueiros judeus, a urubuzada que a devora” (Brasil,
    Colônia de Banqueiros – Gustavo Barroso, 1ª reedição, págs.
    34, 37, 46 e 95), “Em vista de seu número relativamente
    pequeno, os judeus, sozinhos, certamente não podem
    vencer a população no meio da qual vivem como
    parasitas, mas inventaram um modo de suicídio para os
    cristãos, provocando habilmente entre eles discórdias
    intestinas e uma desorganização maldosamente
    preparada” … “Para os judeus, o único direito é a força …
    Todas as religiões serão abolidas, salvo a de Moisés. Para
    mostrar seu poder, os judeus esmagarão e escravizarão
    pelo assassínio e o terrorismo cada um dos povos da
    Europa” (Os Protocolos dos Sábios de Sião, Gustavo
    Barroso, 4ª reedição, pág. 95). Em Hitler – Culpado ou
    Inocente?, de Sérgio Oliveira, dentre várias outras
    manifestações preconceituosas, é dito que os judeus seguem o
    Torah, cujo teor aponta para o ódio a tudo que não for judeu,
    para a desarmonia, desigualdade e desentendimento entre os
    povos. Em Holocausto: Judeu ou Alemão? – Nos Bastidores
    da Mentira do Século, de autoria do réu, sob o pseudônimo
    S.E. Castan, a expressão máxima da discriminação, baseada
    em inversões dos fatos que marcaram a história deste século,
    pretensamente mascaradas com dados relativos a fatos
    verdadeiros (13).
    Em uma síntese, os livros publicados e editados pelo
    apelado tentam negar o holocausto, atribuindo aos judeus,
    como substrato da ação dos Aliados, e exatamente pela
    congênita perversão de caráter, a falsificação de documentos
    e a montagem de fotografias e filmes, simulando episódios
    que não teriam ocorrido na Alemanha e nos territórios por
    esta ocupados, em uma criminosa distorção da realidade
    histórica, realidade que é pública e notória, oficialmente
    reconhecida pela própria Alemanha, e veiculam, explicita e
    implicitamente, nas linhas e entrelinhas, mensagens de cunho
    nitidamente anti-semitas, discriminatórias e preconceituosas.
    Ainda a respeito desta potencialidade lesiva das obras
    incriminadas ao bem jurídico protegido pelo tipo, cumpre
    ressaltar que os autos reúnem manifestações de repúdio
    emanadas de diferentes setores da sociedade civil (Associação
    Nacional dos Veteranos da Força Expedicionária Brasileira –
    fl. 75; Associação Riograndense de Imprensa – fls. 76/77;
    Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes
    Marítimos Fluviais e Aéreos – fls. 78/79; Instituto Solano
    Trindade – fl. 80; Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias
    Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Porto
    Alegre – fl. 81; Associação Gaúcha de Escritores – fls. 82/84;
    da Secção do Rio Grande do Sul da Ordem dos Advogados do
    Brasil – fl. 87; Movimento Negro Brasileiro e Movimento
    Popular Anti-Racismo – fls. 109/126) e de diversas pessoas
    vinculadas ao judaísmo, que pelo fato de serem judias não
    perderam a condição moral para depor (fls. 44/47; 53/59;
    139/153). São dados concretos que não poderiam ter sido tão
    facilmente desprezados pela decisão apelada.
    Desse modo, e que no pertine ao mérito da sentença, não
    há como mantê-la com base na falta de produção de dano ao
    bem jurídico protegido. Não se deve permitir a confusão entre
    dano (ofensa material e sensível) e lesão (ofensa potencial e
    negativa-mente valorada pelo cotejo da norma com as
    concretas exigências sociais de tutela).
    Da ausência de dolo
    O dolo, como vontade de realização da conduta proibida
    pelo tipo, revelador de um estado de psíquico-espiritual do
    agente, geralmente é demonstrado com o auxílio do raciocínio
    (14). O delito do art. 20, apesar de unicamente previsto na
    modalidade dolosa, admite o dolo direito e eventual (15). A
    conduta do réu, na global análise que se impõe em face das
    circunstâncias concretizadas, e no que se inclui a valoração do
    próprio bunker que edificou, talvez debochadamente com o
    nome Editora Revisão, é nitidamente dolosa, e por dolo
    direto. Sua obstinada atuação voltada ao anti-semitismo e ao
    nazismo, feita através das publicações que promove e pelos
    sentimentos espúrios que procura difundir, é amplamente
    conhecida no Brasil e no exterior (16), e não se concilia à
    simples luz do razoável com propósitos diversos daqueles que
    o tipo penal em questão pretende evitar. A propósito, o
    parecer do Ministério Público integralmente endossa as
    alegações finais da Assistência da Acusação, que, lastreadas
    em circunstanciado exame dos trechos, torna irrecusável
    compreensão diversa, seja por inexistência de dolo, seja pela
    existência de dolo diverso e não compreendido pelo tipo em
    questão (fls. 802/803).
    Do direito ou liberdade de opinião
    Correlata à crítica sobre o terceiro e último elemento
    formador da convicção absolutória expressada no julgado
    recorrido – direito constitucional de opinião, pela afinidade
    que com este tema encerra, complementando o que acima foi
    dito a respeito do agir doloso do réu, sua sistemática e
    agressiva postura discriminatória e preconceituosa para com a
    raça judaica, revelada até mesmo no decorrer do processo, dá
    a medida exata do elemento subjetivo. As inverdades sobre
    fatos notoriamente conhecidos pela humanidade e as
    deformações de episódios históricos incontroversos,
    constituem-se em provas definitivas do ânimo de incitar e
    induzir à discriminação e ao preconceito racial. Não há outra
    conclusão plausível. E o dolo, como dito por Mittermayer, é
    detectado pelo uso do raciocínio.
    Tamanho o exagero nas inverdades históricas, criadas por
    sua inteligência ou pela de outros, cujas obras publica, e a
    vora-cidade nos assaques contra os judeus, homem e etnia,
    que somente podem ser entendidas em um contexto
    deliberadamente criminoso, atentatório de um dos bens mais
    valiosos que o ser humano pode titular, bem que a
    Conferência de Puebla disse ser inviolável, a dignidade do ser
    humano e da raça a que pertence, e que a CF erigiu em
    princípio fundamental, sem que haja mínimo espaço a uma
    discussão rotulada pelo sugestivo título do revisionismo (17),
    de que se vale o réu para fazer crer que seu único propósito é
    o de revisar a história, como se esta trágica passagem da
    história, aliás o maior conflito da história de humanidade e o
    momento decisivo da história do século XX, fosse passível de
    revisão em suas principais circunstâncias e, especialmente,
    em seus efeitos sobre a dignidade humana (18). Revisar o que
    é notório, fazendo-se de conta que o racismo (19), as idéias de
    eugenia (20) e o anti-semitismo (21) não tenham dado corpo à
    ideologia nazista, ideologia excludente e condenatória (22), é
    querer acobertar inverdades e preconceitos. Nada além disso.
    O anti-semitismo como ideologia e, depois, o extermínio dos
    judeus (23), funcionaram como elementos centrais na
    configuração ideológica e na organização do Estado nazista.
    O genocídio de seis milhões de judeus, fato histórico que não
    permite discussão ou revisão, era e foi prioridade do nazismo,
    levado a cabo como uma linha de produção da morte, medida
    em termos de custo e benefício (24). Na visão nazista do
    mundo, não havia lugar para os judeus, e o espaço foi sendo
    reduzido cada vez mais, até que significou a morte. A tese
    principal de Mein Kampf, um tratado sobre sua filosofia
    política, concluído por Hitler durante a prisão na fortaleza de
    Landsberg (25), era simples: o homem era um animal
    combativo; portanto, sendo a nação uma comunidade de
    combatentes, ela era uma unidade de combate. Qualquer
    organismo vivo que deixasse de lutar por sua existência
    estava fadado à extinção. Um país ou raça que deixasse de
    lutar estava igualmente condenado. A capacidade de luta de
    uma raça dependia de sua pureza. Daí a necessidade de livrála
    dos elementos contaminadores estrangeiros. A raça judaica,
    por sua universalidade, era necessariamente pacifista e
    internacionalista. O pacifismo era o mais letal dos pecados,
    pois significava a rendição da raça na luta pela vida. O
    primeiro dever de todo país, portanto, era nacionalizar as
    massas (26). Surgiram, assim, o racismo, a eugenia, o antisemitismo
    e o anticomunismo como instrumentos de
    concreção de um Estado totalitário e lastros de uma política
    de exclusão e mais tarde de eliminação dos judeus, a terrível
    Endlösung, que também serviram para implementar as
    políticas e os alvos que definiram a IIª Guerra Mundial (27).
    Do mesmo traço ideológico se revestem as publicações de
    responsabilidade do acusado, em que pesem os disfarces que
    lhes busca dar, em clara adequação de suas ações ao tipo
    incriminador que dá embasamento à pretensão punitiva
    deduzida na denúncia. Jescheck, certamente o maior escritor
    de Direito Penal da atualidade, secundado pelos não menos
    renomados Maurach e Welzel, adverte de que, quando o
    agente não tenha querido atuar juridicamente, em
    conformidade com o Direito, não lhe pode ser reconhecida
    uma causa de justificação, mesmo que, por acaso, de sua
    conduta resulte algo valioso, pelo que não se há de aceitar
    tenha o réu atuado ao abrigo de um direito constitucional de
    opinião.
    Se esta cegueira jurídica (28) não fosse o bastante para
    afastar a hipótese de exercício de um direito constitucional, há
    de se considerar que inexiste direito que comporte exercício
    ilimitado, direito que prescinda de regularidade em seu
    exercício (29).
    A CF assegura o direito de manifestação do pensamento
    (30) (art. 220 e §§), como direito inerente ao status libertatis
    do indivíduo em suas relações com os outros, no que se
    distingue da liberdade de pensamento, que é direito do
    indivíduo sozinho, de per si, e da inviolabilidade da
    correspondência, que é a liberdade de não emitir o
    pensamento (31). É a liberdade de opinar, de criticar, de
    discutir, de propagar crenças, de pregar opiniões (32). É esta
    liberdade conhecida em todos os tempos, em todos os
    quadrantes, em todas as latitudes, desde Sócrates quando
    preferiu beber cicuta a abjurar o seu direito de expender o
    próprio pensamento, de difundir suas idéias, até a célebre
    Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, hoje
    bandeira de todos os povos cultos, fruto do liberalismo
    francês (33).
    Mas nem por isso está imune a uma limitação em termos
    de exercício, como condição da própria licitude da conduta. É
    a própria Carta consigna que: “Os direitos e garantias
    expressos nesta Constituição não excluem outros
    decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados
    ou dos tratados internacionais em que a República
    Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, inc. LXXVII). Pelo
    Pacto de San José, ao qual o Brasil aderiu, conforme Decreto
    nº 678, de 6 de novembro de 1992, publicado no D.O.U de 9
    de novembro do mesmo ano, “a lei deve proibir toda a
    propaganda a favor da guerra, bem como toda a apologia
    ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua infração
    à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à
    violência” (Cláusula 13).
    É elementar a noção de que todo o direito tem o seu limite
    lógico na fronteira dos direitos alheios. A ordem jurídica não
    pode deixar de ser um equilíbrio de interesses. Não é lógico
    nem razoável a possibilidade de uma colisão de direitos,
    autenticamente tais. O exercício de um direito degenera em
    abuso, e torna-se atividade antijurídica, quando invade a
    órbita de gravitação do direito alheio.
    Relativamente ao direito de opinião, em quase todo o
    mundo civilizado tem sido objeto de regulamentação especial
    (34), que lhe traça limites (35), não podendo, por outro lado,
    ficar alheio a uma interpretação sistêmica do Direito, e aqui
    surge o princípio constitucional da isonomia, que é
    indesjungível da lei, nos casos de conflito (aparente) com
    outro direito constitucional, pois inexistem contradições entre
    dispositivos internos da Constituição, e a CF assegura que
    “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
    natureza” (art. 5º, caput), que “a lei punirá qualquer
    discriminação atentatória dos direitos e liberdades
    fundamentais” (art. 5º, inc. XLI), como meio garantidor de
    um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
    Brasil, que é o de “promover o bem de todos, sem
    preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
    outras formas de discriminação” (36), e também dispõe que
    “a prática do racismo constitui crime inafiançável e
    imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
    lei” (art. 5º, inc. XLII).
    A partir desse espírito de tratamento igualitário, e como
    condição de seu resguardo e efetivação, proíbe-se a prática de
    discri-minações e preconceitos de raça, cor, origem étnica,
    preferência religiosa e procedência nacional.
    Havendo o conflito entre normas constitucionais, entre a
    que impõe o dever de não-discriminar e a que consagra o
    direito de expressar o pensamento, deve-se buscar a
    conservação do valor de não-fazer e, nesse passo, a liberdade
    de pensamento não pode desprezar outros direitos
    fundamentais, sendo primordial a tutela do interesse público
    prevalente (37). Nenhum direito fundamental, calcado na
    Constituição, possui, em verdade, valência absoluta frente a
    outros direitos também fundamentais (38).
    A CF garante a livre manifestação do pensamento. Mas
    esta disposição é sobre a liberdade de pensamento em si e não
    sobre os crimes que por seu intermédio possam ser cometidos,
    adverte Marrey Neto (39).
    Aliás, a garantia da CF ao direito de opinião não atinge os
    excessos que em nome dessa liberdade sejam praticados,
    muito menos quando em detrimento de outros valores
    constitucionais. O direito à opinião termina exatamente na
    fronteira do território inerente à dignidade do ser humano, que
    dá fundamento e conteúdo ao princípio constitucional da
    igualdade.
    Quando direitos fundamentais estão em conflito com
    outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, é
    mister a ponderação dos bens e direitos a fim de se obter, se
    possível, uma concordância prática entre os vários bens e
    direitos protegidos em nível jurídico-constitucional. Estas
    tarefas de ponderação e concordância prática são formas de
    concretização das normas consagradoras de direitos
    fundamentais (concretização-restrição) (40).
    Na busca de solução concreta do conflito entre o direito de
    opinião e o dever constitucional da não-discriminação e do
    não-preconceito, não se pode descurar da teoria das
    limitações horizontais, através da qual se percebe que o
    exercício de direitos pressupõe uma reserva de amizades e de
    não prejudicialidade, como limites dos pressupostos jurídicos
    e fáticos desses mesmos direitos (41). Aplicada à espécie,
    como caso concreto, e observados os pressupostos que
    propõe, a teoria das limitações horizontais conduz o
    intérprete à conclusão da supremacia do direito à nãodiscriminação
    e ao não-preconceito sobre o direito de opinião.
    No cotejo entre o direito de opinar (titulado pelo réu), e o
    direito à não-discriminação e ao não-preconceito (neste caso
    titulado pelos judeus como gente, raça, etnia), é forçoso
    convir que a regularidade no exercício do direito de opinião,
    em detrimento daquele outro, somente se as informações
    fossem verdadeiras, conhecida-mente verdadeiras, inevitáveis
    para passar as mensagens (42) e desde que estas não
    afetassem a bens jurídicos tutelados, o que não se verifica, até
    mesmo porque, em sua maioria, as obras finalisticamente se
    prestam para veicular opiniões desairosas à raça e não
    propria-mente informações sobre os fatos em que esta raça ou
    etnia se viu envolvida ao longo de sua trajetória na história da
    humanidade.
    Sanções devem ser reservadas para as situações em que a
    evidente intenção da opinião é a de discriminar raça, credo,
    seg-mento social ou nacional, muito embora disfarçada de
    revisionismo.
    Como conseqüência, a licitude da resolução deste conflito
    está na supremacia valorativa do dever de não-discriminar,
    considerando-se, para tanto, que a própria Constituição do
    Brasil estabelece restrição no exercício do direito de opinião e
    suas formas de exteriorização, quando potencialmente capaz
    de malferir o princípio isonômico ou da igualdade, na medida
    em que expressamente proíbe os preconceitos de raça, cor,
    etnia, por motivos religiosos e de procedência nacional. Essa
    franca limitação constitucional inclusive permite a prévia
    censura judicial. Prevê a lei a busca e apreensão do material
    destinado a divulgar a postura discriminatória ou preconceituosa
    (art. 20, § 1º, incs. I e II da Lei nº 7.716/89, c/c o art. 1º
    da Lei nº 8.081/90) (43)(43).
    Para expressar a derradeira manifestação sobre a tese
    sustentada pelo réu, parafraseando Rudolf Von Ihering,
    consigna o Ministério Público que, se um direito concreto se
    vangloria da sua existência para pretender um exercício
    ilimitado, sem fronteiras, faz recordar o filho que levanta a
    mão contra a própria mãe, insultando a idéia do direito,
    porque a idéia do direito será eternamente um movimento
    progressivo de transformação com vistas ao bem comum, à
    realização do homem e dos mais caros interesses da
    sociedade, objetivos inatingíveis quando atingida a dignidade
    do ser humano, gratuita, leviana e criminosamente,
    considerado o ser humano em sua individualidade ou como
    membro de grupo, raça, etnia.
    As Nações Unidas, em Assembléia Geral realizada há mais
    de trinta anos (20 de novembro de 1963), à unanimidade,
    aprovou a declaração sobre a eliminação de todas as formas
    de discriminação racial, recomendando aos países
    subscritores a efetivação de medidas concretas especiais à
    proteção deste interesse superior, pois qualquer incitamento
    ou quaisquer atos de violência praticados, quer por pessoas ou
    organizações, contra qualquer raça ou grupo de pessoas de
    outra cor ou origem étnica serão considerados como uma
    ofensa à sociedade e puníveis em conformidade com a lei (art.
    9º).
    Do parecer
    Diante do exposto, reafirmando o posicionamento quanto à
    questão preliminar, o Ministério Público opina pela
    declaração de nulidade da sentença, devido à falta de
    fundamentação, em flagrante violação da regra constitucional
    de que as decisões judiciais serão fundamentadas, sejam elas
    condenatórias ou absolutórias. O processo é uma relação. À
    exemplo de uma moeda, possui duas faces. Acusação e
    Defesa, sociedade e cidadão.
    Relativamente ao mérito, se a Colenda Câmara não acolher
    a preliminar de nulidade, o parecer é pelo provimento da
    apelação, para que o réu seja punido pelas graves ações
    praticadas ao longo das publicações apontadas na denúncia,
    subsumíveis na norma incriminadora, objetiva e
    subjetivamente, sopesando-se, no respectivo apenamento, o
    alto grau de sua culpabilidade. Sua postura de vida, quase
    condição de vida (o emprego do pseudônimo S. E. Castan
    talvez para acobertar a descendência étnica – Ellwanger; a
    criação da Editora Revisão, como verdadeiro bunker de
    proteção aos ideais segregacionistas que oxigenizam suas
    ações; as manifestações públicas, orais e escritas; e as
    relações próximas e contactos que habitualmente mantém
    com os movimentos de ideologia racista – os autos possuem
    vários documentos comprobatórios), fruto de consciente e
    voluntário ânimo racista, discriminatório e preconceituoso,
    que tem de provocado desvaliosos sentimentos no seio da
    comunidade judaica (também em outras – manifestações de
    repúdio antes indicadas), é juridicamente proibida e
    socialmente intolerável, recomendando apenamento severo.
    Em uma culpabilidade normativa, consideradas as condições
    pessoais de saúde mental, pleno conhecimento da ilicitude e
    poder-agir-de-outro-modo, a censura é de peso, proporcional
    à intensidade do ânimo ativo juridicamente repreensível. Não
    há como juridicamente admitir, a pretexto de exercício da
    liberdade de opinião, tenha ou possa o réu impunemente
    promovido as publicações segregacionistas, na medida em
    que a segregação racial é expressamente vedada e
    incriminada pela Constituição e legislação penal brasileira.
    As eventuais discriminações feitas pelos judeus a outros
    povos, ou à sua própria gente, por racismo contra os negros,
    preconceito religioso contra os palestinos cristãos ou por
    inconfor-midade com a dissidência de militares; a
    procedência ou improcedência das críticas ao movimento
    sionista; a correção ou incorreção das ações políticas e
    governamentais dos líderes Begin, Sharon e Eltan, ou das
    ações dos membros do Estado Maior do exército israelense;
    as críticas que se possam fazer à política desenvolvida pela
    Confede-ração ou Federações Israelitas (fls. 337/338;
    419/425), ou os prece-dentes absolutórios relativos às mesmas
    obras, emanados de autori-dades judiciárias de outros países
    (fl. 287), não afetam nem prejudicam o exame da conduta
    imputada a Siegfried Ellwanger, ou S. E. Castan, à luz do
    direito brasileiro e dos valores fundamentais cultuados por
    nossa sociedade, como se à raça judaica não se pudesse
    endereçar a máxima de Kant: “Não deixeis calcar
    impunemente o vosso direito aos pés de outrem” (44).
    E o juízo de censura a Siegfried Ellwanger, ou S. E.
    Castan, não permite, modo algum, a chamada à memória,
    para fins comparativos, dos episódios históricos envolvendo
    Giordano Bruno ou Galileu, como quis ele fazer através da
    publicação juntada à fl. 289.
    Esta colocação foi unicamente da Defesa, pessoal e
    técnica, como expediente defensivo, pois o ponto nuclear da
    demanda está na propositada violação da igualdade, da nãodiscriminação
    e do não-preconceito, como regras de direito
    natural, historicamente consa-gradas nos textos
    constitucionais do Brasil, feridas pela realização das ações
    hipotizadas no art. 20 da Lei, imputadas e imputáveis ao réu.
    A advertência final é de Sebastian Soler: “Las penas más
    crueles han sido fundadas en la afirmación de que un
    sujeto era brujo o hereje. En nuestros propios tiempos
    hemos visto fundar las más extremas medidas sobre la
    base de la condición óntica de judío o de negro” (45).
    Porto Alegre, 27 de dezembro de 1995
    CARLOS OTAVIANO BRENNER DE MORAES,
    Procurador de Justiça.”

14. Autonomia da vontade? Auto-determinação (!?)
    Ora, a Constituição IMPÔS a todo trabalhador remunerado a OBRIGAÇÃO de PAGAR um SEGURO para ELE MESMO. Quer queira, quer não queira vai ter que contribuir para a Previdência Social. Queira ou não ter os benefícios previdenciários.

    E o que diz o intéprete ( obviamente vai responder com um dogma, um mantra) ? ” Não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais e a Constituição é sistemática, não está em contradição”. Salve, Salve Otto Bachof e seu evidente bom senso e racionalidade. É claro, óbvio que a Constituição tem contradições e comandos completamente antagônicos. É evidente que uma Constituição de dogmática eclética ou compromissória como querem alguns é um ” samba do criolo” doido que o jurista finge que não existe e interpreta como se diante dos olhos dele não estivesse uma clamorosa incoerência de idéias.

15. Thiago,

    no caso Ellwanger, o exercício da liberdade de expressão entrou em choque o combate ao racismo. Não se trata de um exercício puro da autonomia da vontade, eis que está prejudicando um grupo (os judeus) contra o espírito da Constituição construir uma sociedade sem preconceitos.

    George

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16. Ricardo,

    não estou falando que a Constituição não pode limitar ou restringir a autonomia da vontade. Ela o faz com muita freqüência: serviço militar obrigatório, voto obrigatório, FGTS, previdência e tributos obrigatórios e por aí vai.

    O que questiono é se a lei teria tamanho poder de restringir a autonomia da vontade arbitrariamente, como faz o artigo 13 do Código Civil.

    George

17. Caro George,

    Acho que sim. Que a Lei (o Estado) pode intervir na autonomia da vontade, como o faz, por exemplo, o CDC (art. 39, IX), as Leis 8.884/1994 (art. 21, XIII) e 8.137/1990 (art. 7º, VI), prestigiando, sempre, o princípio da proporcionalidade, em defesa do consumidor.
    No caso em tela, em última análise, protege-se a vida, bem jurídico muito superior à proteção do consumidor.

18. Luiz Antônio,

    a relação de consumo não é uma relação unilateral. Então, nesse caso, o exercício da liberdade empresarial tem potencial para ferir os direitos dos consumidores. Não se trata, mais uma vez, de um exercício da autonomia privada, no sentido que defendi acima.

    Não discuto que a lei pode restringir a liberdade. Ela serve para isso mesmo. O que defendo é que, nos comportamentos em que não há danos a terceiros, o exercício da autonomia privada deveria ser o mais amplo possível, não cabendo ao Estado se intrometer em regra.

    Em síntese: acredito que a pessoa deveria ter o direito de fazer tudo aquilo que não prejudique o próximo, mesmo que prejudique a si mesmo. Isso é autonomia da vontade.

    George

19. George,

    O caso trazido por voce no blog, do usuario de maconha que fuma unicamente o que planta, nao desbancaria sua tese?

    No mais, concordo com voce. O exercicio da liberdade, como dito por Alexy, abrange o direito de matar, estuprar, roubar, etc… e requer argumentos juridicos para sua restricao. O Estado nao tem a funcao de proteger o ser humano de si mesmo, nao podendo justificar a intervencao na liberdade garantida pela Constituicao com base nesse argumento.

    O caso do usuario de maconha, a meu ver, eh singular:

    Eh que, em regra, o usuario de maconha compra a droga de terceiro, FOMENTADO O TRAFICO. Gera risco, sem duvida, de prejudicar terceiros, ainda que indiretamente. No entanto, no caso do usuario que planta para consumo proprio, nao ha, aparentemente, risco de prejuizos a terceiros.

    Serah que algum juiz conceder-lhe-ia um HC? Acho dificil. Serah que nao consideraria a hipotese do usuario FAZER UMA FESTINHA NO SABADO A NOITE COM MACONHA LIBERADA?

    Esse eh um caso de um exercicio de liberdade que nao causa prejuizo a terceiros, mas que nao tem como ser protegido pela lei (no plano abstrato) nem pelo juiz (ninguem estah isolado no mundo, sempre ha risco de prejuizo a terceiros).

    O mesmo ocorre com a livre disposicao do corpo. Nao tenho duvida de que a transformacao do homem em mulher nao pode ser vedada pela lei. Nao ha razao juridica para restricao dessa liberdade.

    Esse eh o primeiro exemplo que vem a mente da aplicacao da norma, ha, contudo, casos mais serios:

    E os casos de disposicao do proprio corpo para obtencao de vantagem? Cortar um dedo para entrar na vaga dos deficientes?
    Que tal ganhar uma boa grana (boa mesmo: iate, casa na praia ) para ir ao RATINHO decepar um pedaco da orelha? obs: nao vale apelar para a dignidade da pessoa humana, que eh a barreira entre o homem e a coisa. E nao uma vida com mente sa e temperatura constante como alertou IVES GANDRA.
    Vive-se muito bem sem uma orelha. Ganha-se ateh um equilibrio entre escutar e falar, ambos essenciais.
    Se discorda, considere que o RATINHO deu um iate e uma casa pra quem andar descalco na brasa. Nao eh possivel que isso atente contra a dignidade da pessoa humana.
    obs: O caso do anao…. eh bem diferente…. nao recebia essa grana todo pra ser jogado de um lado pro outro, era contratado pelo bar.

20. Caro George,

    Primeiro, parabéns pelo blog, há algum tempo tenho acompanhado as discussões o que tem despertado inquietantes questionamentos.

    Com relação ao tema do post, gostaria de ouvir sua opinião sobre o caso das “testemunhas de jeová” e o dogma religoso que proibe a transfusão de sangue (“vieste com teu sangue e com ele retornarás) contraposto ao direito à vida e ao código de etica médica, nos casos em que a transfusão seja a única forma de salvar a vida do paciente, sob a ótica da aplicação do art. 13 do CC.

    Bem, boa parte da doutrina e creio que a pacífica jurisprudência se posicionaram no sentido da prevalência do direito à vida em detrimento a liberdade religiosa (mas eu questiono, para o testemunha de jeová continuar vivendo com sangue que não é dele, segundo suas crenças, é continuar tendo vida digna?)

    Pode o médico opor o direito previsto no Codigo de ética profissional para cumprir seu dever mesmo diante da livre manifestação de vontade do paciente em não receber tansfusão sob suas convicções religiosas?

    Sob o prisma da CF/88 e tentando enxergar um pouco além da imposição das maiorias (não temos uma boa tradição em respeito às minorias e os testemunhas de jeová são menos de 2% dos brasleiros) – aviso: não sou dessa igreja – creio que o Estado deve buscar meios para proteger sem violar a liberdade de crença, mas essa seria a situação ideal. Num hard case, como você se posicionaria?

    Adianto minha posição: respeitaria da escolha do paciente (desde que maior e consciente)

    Um abraço.

21. Existe um direito fundamental de dispor sobre o próprio corpo?

    A questão exige um aprofundamento técnico muito grande, impossivel de se afastar alguns concitos tidos como básicos e fundamentais, como liberdade, dignidade, autodeterminação, moral e ética. Porém, antes de mais nada, sob uma ótica pessoal e íntima, expresso minha opinião…………… É humanamente impossivel precisar se a decisão de alguem, acerca deste tema, é uma decisão pura e simples, livre de vícios ou motivações exteriores circunstanciais que forcem um determinado ato em um determinado momento,
    . Concluindo, não pactuo da existencia ou possibilidade de disposição sobre o próprio corpo.

22. Ninguém vive isoladamente, salvo em casos excepcionais, segundo a classificação de Santo Tomás de Aquino. Portanto, indivíduo é um ser gregário e tende a refletir a sociedade (o meio) em que vive por isso ninguém é absoluto ou pode viver resolutamente.
    Por exemplo, num lugar notoriamente reconhecido por possuir grande parte se seus habitantes homens, como homoxessuais, qualquer pessoa, especialmente homem (hetero) sentir-se-ía constrangido em dizer que é originário daquela lugar.
    Ora, os homens homossexuais daquele lugar fazem uso do seu corpo a seu bel prazer, os adeptos dirão que um direito deles mas indiretamente, afetam e denigrem a imagem dos moradores da respeciva localidade.
    E você diria que é originário daquela localidade? Daí, se conclui que a afetação a outrem também se faz de forma indireta.
    Por isso e outras miúdas razões, o Estado que tem a obrigação de zelar pelo equilídrio social, emite normas que desgostam alguns desajustados socialmente.

23. quem suisida é duente não é normal deva ter augum disturbo mental é algum problema com a vida

24. George,

    Parabéns pelo blog.

    Minha area é totalmente diferente dessa que vcs discutem, mas as discussões são bem construtivas.

    Faço Pedagogia na UFPE, mas deixo claro que cada vez mais quero estar atualizado sobre tudo.

    Parabéns p/ todos que postaram no blog, mesmo fugindo um pouco do tema, tiveram uma linha de raciocinio bem fundamentada.

    Parabéns a todos.

    João

25. Primeiramente gostaria de parabenizar pelo blog George.
    Estou muito interessada nesse assunto, pois sou estudante de Direito e gostaria muito de fazer minha monografia a este respeito. Se for possível o senhor poderia me indicar algumas bibliografias referentes ao caso em questão para que eu possa confeccionar minha monografia?
    Acho um tema muito interessante e atual, ficarei muito agradecida e feliz se puder contar com sua colaboração.
    Desde já agradeço.

26. Então, concordo com o que diz o texto. Só não entendo o por que de então eu não poder usar drogas legalmente, umas vez que não atinjo ninguém além de mim e disponho de liberdade sobre o meu próprio corpo. (acho então que não somos livres de verdade)

    Pra mim é o mesmo que o extremo religioso se flagelar, cada um sabe para si o que é certo e errado, e o que lhe trás ou não vantagens. Se trouxer arrependimento posterior, isso cabe apenas a mim e a mais ninguém.
    Errado seria oferecer drogas ao meu filho, pois este ainda não tem plena capacidade. Mas para disposição do próprio corpo, então não posso compreender a razão para proibição.

    E antes que você me questione sobre trafico de drogas (que atinge diretamente e indiretamente outras pessoas), eu já lhe adianto que planto minha própria maconha, então não financio nada nem ninguém.

    Gostaria que me respondesse o que pensa a respeito disso, afinal é coerente com o seu texto.

    “”Isso significa basicamente o reconhecimento de um direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas.””

27. Parabens pelo blog….ajudou muito nos meus conhecimentos.

    E adoro debate, mas hoje só estou assistindo.

    Grata

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