Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais: o juiz constitucional como agente de proteção da liberdade e de promoção da igualdade

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No meio da confusão que é se mudar para um país estrangeiro, levando a família a tiracolo, consegui encontrar um tempinho para ler o livro “Liberdades Públicas”, dos franceses Jean Rivero e Hugues Moutouh (Ed. Martins Fontes).

O livro é muito bom e me abriu a mente para um possível tema para servir de tese de doutorado. Aliás, tenho ficado meio angustiado por isso. Minha idéia original – que descrevi aqui – era e é interessante, mas percebi que precisa de uma base filosófica muito profunda, que dificilmente conseguirei obter em apenas dois ou três anos sem tirar o foco do meu interesse maior que são os direitos fundamentais. Depois pensei em “Renúncia a Direitos Fundamentais” ou então “Abuso de Direitos Fundamentais”. Mas achei que um doutorado em Portugal mereceria algo mais abrangente, já que lá terei um mundo de livros e de professores para me ajudar e certamente pretendo aproveitar isso ao máximo.

Pois bem. Lendo o tal livro dos franceses, pensei no título acima que certamente dá uma boa tese e, para mim, seria excelente, pois já tenho quase metade da pesquisa realizada. A minha idéia central é demonstrar que a jurisdição constitucional pode ser (e, em grande parte do mundo, tem sido) um poderoso instrumento em favor dos direitos fundamentais. A outra face da moeda também é verdadeira: a jurisdição constitucional também pode ser um instrumento de neutralização das conquistas sociais. Mas quando isso ocorre (e ocorre com certa freqüência) creio que seja mais fácil mudar o resultado de um julgamento ruim pelas vias políticas do que mudar uma decisão política ruim pelas mesmas vias políticas, de modo que, ainda assim, a jurisdição constitucional vale a pena.

E o que é que os franceses têm a ver com isso?

Vou explicar.

Sempre me perguntei por que a nova teoria dos direitos fundamentais praticamente não cita autores franceses. Ora, os direitos fundamentais não começaram na França, junto com a declaração de 1789? Por que os franceses perderam tanto prestígio nessa seara, sendo substituídos pela Alemanha que não tem uma tradição tão grande assim em matéria de liberdade?

A explicação talvez esteja não nos direitos fundamentais em si, mas nos instrumentos de proteção. Influenciados por Rousseau, os franceses tradicionalmente acreditaram na lei como instrumento de proteção das liberdades. Na ótica deles, é o legislador, representante do povo, quem melhor tem condições de impedir o abuso do poder por parte do governo. No modelo constitucional por eles construído a partir da Revolução Francesa, é possível perceber que o legislador sempre foi idealizado. “Expressão da vontade geral, a lei, por definição, não pode ser opressiva. A ditadura da lei, longe de ir contra a liberdade, é a sua melhor garantia” (p. 63).

Os direitos fundamentais, contidos na DUDHC 1789, eram quase todos submetidos à reserva legal. Caberia ao parlamento definir os limites do exercício das liberdades como forma de garantir o exercício harmonioso e simultâneo dos direitos e a proteção da sociedade.

Os próprios franceses, com o passar do tempo, perceberam que essa fórmula por eles desenvolvida não é lá essas coisas, pois é insuficiente para proteger eficazmente os direitos fundamentais. O legislador pode ser cúmplice da tirania e assim se tornar tão opressor quanto o pior dos tiranos.

A realidade é dura: em um regime representativo, a principal preocupação dos agentes políticos é vencer as eleições, custe o que custar. Certamente eles também buscam o interesse público, mas apenas na medida em que isso não possa prejudicar, de forma substancial, a sua vitória nas urnas. E com isso cai o mito da santidade do legislador.

Por isso, a partir da Constituição de 1958, os franceses começaram a aceitar, timidamente, que a jurisdição constitucional pode ser um antídoto contra os desvios do legislativo. Nesse ponto, eles se curvaram aos bons resultados da experiência norte-americana e alemã, que foi seguida por diversos outros países europeus e, desde então, por diversos países pelo mundo afora, inclusive o Brasil.

A jurisdição constitucional em favor dos direitos fundamentais existe há pouco mais de cinqüenta anos. Alguém pode objetar: e nos EUA, não começou antes? Respondo: não. Nos EUA, a jurisdição constitucional em favor dos direitos fundamentais começou apenas a partir dos anos 50, com a Corte Warren. Antes disso, a jurisdição constitucional norte-americana era anti-direitos fundamentais.

E que conclusão se pode tirar nesses cinqüenta anos de jurisdição constitucional pró-direitos fundamentais?

É justamente isto que pretendo mostrar: de um modo geral, os resultados estão sendo positivos. Há várias decisões elogiáveis proferidas por Cortes Constitucionais que estão transformando – para melhor – a realidade de seus países. Isso é particularmente notório em relação aos direitos das minorias, que não possuem força suficiente para alcançar algum sucesso nas vias democráticas tradicionais. Também tem sido importante para os direitos econômicos, sociais e culturais, especialmente nos países mais pobres, onde o governo não costuma cumprir os objetivos constitucionais de forma eficaz. E finalmente, também tem favorecido os próprios direitos de liberdade que, com o Estado do Terror, ganharam novas ameaças e novas justificativas para a sua supressão, de modo que o Judiciário talvez seja a última esperança para proteger a liberdade individual contra a força do Leavitã anti-terror.

Não pretendo abordar diretamente a questão da compatibilidade da jurisdição constitucional com a democracia, pois já há muitos estudos bem elaborados sobre isso aqui no Brasil, inclusive um que devo comentar em breve. O que pretendo é demonstrar que, na prática, a jurisdição constitucional tem sido um instrumento poderoso de proteção dos direitos fundamentais.

Dentro da mesma linha, pretendo tentar encontrar uma justificativa para esse fenômeno. Tenho um palpite: os direitos fundamentais possuem uma razão de ser. Eles são normas de conduta que se explicam cientificamente. Utilizarei, como pano de fundo, a teoria dos jogos e a teoria da evolução para demonstrar que a proteção da liberdade, da igualdade e da fraternidade são as melhores estratégias evolutivas para a humanidade. Se os direitos fundamentais são normas que se justificam racionalmente, a jurisdição constitucional acaba sendo um ambiente propício ao seu reconhecimento e proteção, já que a argumentação jurídica é uma atividade bem mais racional do que a atividade legislativa, que se move pelo calor da política, por interesses inconfessáveis e sem necessidade de fundamentação. Bem, mas esse ponto é um pouco mais complicado.

Eis alguns rabiscos sobre a minha eventual futura tese de doutorado, ainda sujeita a muitas, muitas e muitas reviravoltas.

*****

Certamente, alguns amigos já escreveram muito bem sobre isso e a eles recorrerei com freqüência: Nagibe Mello (Controle Constitucional das Políticas Públicas), Jânio Vidal (Jurisdição Constitucional e Democracia  – em breve falarei sobre este livro), Sérgio Moro (Jurisdição Constitucional e Democracia). Há ainda o trabalho em desenvolvimento do Hugo Segundo, sobre direitos fundamentais e democracia, que certamente me ajudará na parte em que pretendo tratar da fundamentação dos direitos fundamentais.

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17 Respostas to “Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais: o juiz constitucional como agente de proteção da liberdade e de promoção da igualdade”

  1. LINCON FALCAO Says:

    Nao ha autor que questione a ligacao entre a jurisdicao constitucional e os direitos fundamentais. Nao entendi como pode abordar esse tema com alguma originalidade.

    Quanto aos direitos sociais, embora se critique bastante o papel das cortes constitucionais em sua concretizacao, a tese que predomina eh:

    Ruim sem as Cortes Constitucionais, pior sem elas!

    Aconselho ao sr. um livro nao juridico para reflexao, a biografia de Muhammed Yunus. Gostei do trecho em que afirmou ESTAR COM VERGONHA de tudo o que se aprende e ensina nas faculdades.
    Contra as teorias economicas, contra os marxistas inuteis que pregam a oposicao entre o capital e o trabalho, conseguiu fazer na pratica o que a teoria abominava: utilizar um metodo ferrenhamente capitalista para salvar os pobres de seu pais!

    Que tal uma tese abominavel na teoria, mas de indiscutivel relevancia pratica? Eh o unico caminho para quem deseja algo mais do que um titulo academico.

    abraco

  2. Henrique Says:

    A idéia é bastante interessante, principalmente se desenvolvida em estudo de Direito Comparado. O enfraquecimento do Judiciário francês é uma decorrência do processo revolucionário de 1789 e, não por outra razão, desenvolveu-se ali o peculiar sistema francês de contencioso administrativo. Bons estudos!

  3. George Marmelstein Lima Says:

    Lincon,

    pelo que pude perceber, você é um profundo conhecedor do tema.

    Que tal Habermas? Ele certamente abominaria tudo o que escrevi acima.

    Já deu uma lida nos juristas norte-americanos? A metade é contra a jurisdição constitucional, inclusive a favorável aos direitos fundamentais. Vejam o que eles pensam de Roe vs. Wade, por exemplo.

    Aqui no Brasil? Posso citar Martônio Mont’alverne, para ficar só com um.

    Quanto à originalidade, já afirmei e reafirmo: só gênios possuem essa capacidade. Infelizmente, não me incluo nesse nível, apesar de você achar que sim, já que me dá tanta atenção.

    George

  4. George Marmelstein Lima Says:

    Pois é, Henrique. A minha idéia é precisamente pesquisar decisões judiciais no maior número de países possível.

    Não pretendo abordar a questão da compatibilidade da jurisdição constitucional com a democracia, pois já há muitos estudos sobre isso. Mas a idéia de que, na prática, a jurisdição constitucional tem sido um instrumento poderoso de proteção dos direitos fundamentais.

    George

  5. Ítalo Bezerra Says:

    Professor George,

    Fico muito feliz em saber que esse será o tema abordado na sua tese.
    A Jurisdição Constitucional como meio de efetivação do Direitos Fundamentais é o tema que escolhi para minha pesquisa acadêmica por entender que é de extrema relevância e merece ser melhor abordado pelos doutrinadores.

    Somente com uma fundamentação teórica robusta haverá uma mudança de mentalidade nos nossos tribunais e os direitos fundamentais poderão ser aplicados com maior eficiência.

    Esse meu post não servirá para suscitar o debate acerca do tema, escrevo apenas para parabenizá-lo e incentivá-lo, pois, assim como o seu livro e o seu blog, a sua tese também me servirá de fonte de pesquisa.

    Grande abraço,

    Ítalo Bezerra.

  6. Cleyton Says:

    Não entendi a desse Lincon… mas fazer o que!
    Prof, muito interessante e profundo esse tema escolhido pelo senhor. E essa lista de livros divulgada parece ser uma boa leitura também.

    Prof, uma questão que envolve um pouco esse tema do senhor… principalmente quanto em relação ao conflito legislador-judiciário. O senhor acredita que existam limites imanentes ao poder constituinte originário, e que esse limite poderia bem ser a dignidade da pessoa humana?

  7. Thiago. - O Primeiro, e Verdadeiro- O Mais Chato. Says:

    George,

    Você irá publicar aqui no site os “papers” que irá produzir no curso? seria interessante. Quanto ao tema, penso que o que estava anteriormente “pré-definido (sobre [i]racionalidade das políticas públicas), creio que também será abordado na temática atual. Quanto a originalidade, creio que tudo pode ser original, mesmo àquelas matérias sobre as quais já se tenham derramado tonéis de tinta sobre o assunto (e não acho que seja o caso) quando discutido sob outro ponto de vista. Veja-se o caso da tese de doutorado de Fredie Didier Jr (Pressupostos processuais e condições da ação), em que o tema aparentemente surrado, mereceu já no prefácio de Barbosa Moreira distinta menção de originalidade aparentemente inalcançável. Quanto ao tema, vejo que se cuida de uma delicada dicotomia, entre se saber o que pode e o que não pode o Juiz constitucional fazer (limitações), e nesse ponto, merece menção a formulação da “political questions doctrine”, que é quando descobrimos qual é a tênue separação entre o Jurídico e o Político, e tudo que o Juiz constiotucional quiser fazer, basta desqualificar de jurídico, e tudo que ele não quiser fazer basta colar a pecha de político. Como agente de proteção de direitos fundamentais, veja-se um exemplo: Um país belo, livre e democrático, tem uma extensa constituição que prevê a liberdade de imprensa, bem como a livre manifestação do pensamento, desde que, vedado o anonimato. Um jornalista começa a publicar sistematicamente notícias de cunho negativo contra o chefe de Estado (e de Governo) da mesma e feliz nação, em que p.ex., nos casos mais positivos o chama de “beberrão” e “alcoólico”. O que esse chefe de Estado faz? manda expulsar o jornalista do país. Nesse caso o STF (ooppss, a Corte Constitucional) não foi instado(a) a se manifestar, mas se fosse, cairia na vala comum da doutrina das questões políticas. O mesmo ocorria quando o Governo do Estado Novo pós 1937 e o Militarista da quartelada de 1º de abril de 1964 mandava deportar personas nom gratas aos déspotas de plantão, vide o caso de Olga Prestes, que com a anuência do STF foi enviada aos braços do Nazismo Alemão, que veio buscá-la de navio. Para não ficar citando apenas casos da Corte Brasileira e Norte Americana, veja-se o caso “Sofia” em 1959 julgado pela Suprema Corte Argentina, dentre vários outros casos. Tudo isso se deve, a meu ver, não apenas, mas apesar de, ao sistema de indicações e destituições dos Cargos de membro do STF e do MP, e também por conta da chamada “interpretação constitucional retrospectiva” bem mencionada pela professora Gisela Maria Bester em seu livro Direito Constitucional: Fundamentos Teóricos (ed. Manole). Tudo isso, conflui para uma possível deslegitimação da Corte Brasileira, e penso eu, propositalmente, tal qual a figura dos senadores biônicos pré 1988. Parabém pelo tema, aguardo novas postagens a respeito.

  8. Leandro Says:

    Prezado George,

    Poderia sugerir alguns livros interessantes relativos a Teoria dos Jogos e a Teoria da Evolução?

    Aproveito a oportunidade para elogiar o conteúdo do site, que, por sinal, acompanho diariamente!

    Att.

  9. George Says:

    Leandro,

    há vasta literatura sobre o tema. Recomendo, em particular, o livro “As Origens da Virtude”, de Matt Riddley. Ele usa a teoria da evolução para explicar a solidariedade humana.

    George

  10. George Says:

    Só um detalhe: não necessariamente concordo com algumas conclusões de Matt Riddley.

    George

  11. George Says:

    Thiago,

    com relação ao Caso Larry Rother, você tem absoluta razão quanto ao arbítrio do governo brasileiro. Mas há um detalhe importante a ser mencionado, já que estamos falando de jurisdição constitucional.

    Houve um habeas corpus, perante o STJ, que foi concedido liminarmente em favor do jornalista. O voto monocrático do Ministro Peçanha Martins foi uma clara demonstração de democracia. Disse mesmo que aquilo ali não era assunto político, pois o que estava em jogo eram os direitos fundamentais, em particular a liberdade de imprensa e assim ordenou a manutenção do norte-americano em solo brasileiro mesmo sem a renovação do visto.

    George

    PS. Eis a decisão:

    HABEAS CORPUS Nº 35.445 – DF (2004/0066761-3)
    RELATOR : MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS
    IMPETRANTE : SÉRGIO CABRAL
    IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
    PACIENTE : WILLIAM LARRY ROHTER JÚNIOR
    DECISÃO
    Trata-se de “habeas corpus” requerido pelo Senador Sérgio Cabral em
    favor de William Larry Rohter Júnior, contra ato do Ministro
    interino da Justiça que cancelou o visto do paciente, repórter do
    jornal “The New York Times”, por haver publicado matéria
    jornalística noticiando que o Presidente da República faria uso de
    bebida alcoólica.
    Reproduzo o texto da nota do Ministro publicada pelo jornal “O
    Globo” de hoje, dia 12.5.2004, transcrita às fls. 3 dos autos.
    “Em face da reportagem leviana, mentirosa e ofensiva à honra do
    presidente da República Federativa do Brasil, com grave prejuízo à
    imagem do país no exterior, publicada na edição de 9 de maio passado
    do jornal “The New York Times”, o Ministério da Justiça considera,
    nos termos do artigo 26 da Lei 6815, inconveniente a presença em
    território nacional do autor do referido texto. Nessas condições,
    determinou o cancelamento do visto temporário do senhor William
    Larry Rohter Júnior”.
    Funda-se o Requente no art. 5º, incisos IV, IX e LII, da
    Constituição, pedindo seja concedida ordem liminar de “habeas
    corpus”, para suspender “os efeitos do ato violador da liberdade de
    locomoção no Brasil, a fim de fazer cessar o constrangimento ilegal
    praticado pela autoridade coatora”, requerendo a final a concessão
    da ordem em definitivo após o trâmite legal.
    É o relatório.
    DECIDO
    O Brasil é um Estado Democrático de Direito e o Presidente da
    República contribuiu com intensa participação política para a
    instauração da democracia plena no País e se conduz com honra e
    dignidade.
    A imprensa é um dos pilares fundamentais da democracia e “é livre a
    expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
    comunicação, independentemente de censura ou licença”, nos precisos
    termos do art. 5º, inciso IX, da Constituição.
    “A imprensa”, disse Rui Barbosa, “é a vista da nação” e “o
    jornalista às mais das vezes é isto; um refletor da luz que vem do
    público, dos sentimentos populares do meio que o cerca”. (“in”
    Laudelino Freire, Ruy, pág. 38, Ed. Casa de R.B., 1958 e Obras
    Completas, vol. XXIX, tomo V, pág. 186, respectivamente).
    O fato é que o paciente, jornalista estrangeiro, teve cancelado o
    visto de permanência no País, por ter assinado reportagem dita
    leviana, mentirosa e ofensiva à honra do Presidente da República
    Federativa do Brasil, publicada no “The New York Times”.
    Poderia o Ministro da Justiça fazê-lo?
    O ato de concessão ou revogação de visto de permanência no país de
    estrangeiro, em tese, está subordinado aos interesses nacionais
    (art. 3º da Lei nº 6.815/80). O visto é ato de soberania.
    Pergunto-me, porém, se uma vez concedido poderá ser revogado pelo
    fato do estrangeiro ter exercido um direito assegurado pela
    Constituição, qual o de externar a sua opinião no exercício de
    atividade jornalística, livre de quaisquer peias? Estaria tal ato
    administrativo a salvo do exame pelo Judiciário?
    Neste caso penso que não. É que no Estado Democrático de Direito não
    se pode submeter a liberdade às razões de conveniência ou
    oportunidade da Administração. E aos estrangeiros, como aos
    brasileiros, a Constituição assegura direitos e garantias
    fundamentais descritos no art. 5º e seus incisos, dentre eles
    avultando a liberdade de expressão. E dúvidas não pode haver quanto
    ao direito de livre manifestação do pensamento (inciso IV) e da
    liberdade de expressão da atividade de comunicação,
    “independentemente de censura ou licença” (inciso IX).
    Mas dos autos só constam alegações e notícias publicadas em
    jornais. Não acompanha a inicial a reprodução do ato administrativo
    e entendo necessário conhecer as razões que o determinaram.
    Urge, porém, assegurar ao paciente, cujo pleito vejo revestido da
    fumaça de bom direito, a plena eficácia das garantias
    constitucionais, pelo que lhe defiro salvo-conduto até decisão do
    feito, nos termos do art. 201, IV, do RISTJ.
    Oficie-se ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça comunicando a
    decisão e requisitando informações no prazo de 72 (setenta e duas)
    horas.
    Publique-se e intime-se.
    Brasília (DF), 13 de maio de 2004.
    MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS
    Relator

  12. George Says:

    Mais um detalhe:

    depois da concessão da liminar, o governo brasileiro resolveu fazer um “acordo” com o jornalista. O jornalista pediu “desculpas” e governo “perdoou”.

    George

  13. Márcio Carcará Says:

    Professor George,

    O Dr. Lênio Streck acha que o problema da jurisdição constitucional é o baixo grau de constitucionalidade dos magistrados.

    Nessa linha percebo que há uma dicotomia aparentemente inconciliável entre os procedimentalistas (Habermas) e substancialistas (J.J. Gomes) e diferente de tudo em direito não há “caminho do meio”.

    É possivel conciliar Habermas e Canhotilho? Digo, como manter a legitimidade da atuação da jurisidição(quanto mais esta obedecer aos limites processuais/procedimentais) e ainda assim efetivar os fundamentos da CF/88? E nessa toada onde entraria ( se é que cabe) o principio contramajoritário?

    De seu leitor assiduo e pouco participativo,

    P.S.: Parabens pelo post sobre Boston Legal meu seriado predileto.Eu adoro o Juiz Brown (figuraça).

  14. Jurisdição Constitucional e Democracia - O Livro do Jânio Vidal « Direitos Fundamentais - Blog Says:

    […] Fundamentais – Blog Get Up, Stand Up, Stand Up For Your Rights! « Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais: o juiz constitucional como agente de proteção… O Mais Vendido […]

  15. Thiago. - O Primeiro, e Verdadeiro- O Mais Chato. Says:

    George,

    sim, é bastante interessante a decisão liminar do STJ, mas eu gostaria mesmo é de ter visto o STF se manifestar, acaso a matéria chegasse a alçada do STF. Se tivesse chegado, aposto alguns centavos que teria sido usada a “political questions doctrine”. E o acordo Palaciano foi oportuno, porém quase intempestivo.

  16. RUBENS SILVEIRA Says:

    Dileto Professor e Magistrado,

    procurando algumas definições e sentidos para o que seja Jurisdição Constitucional deparei-me com o seu artigo. Foi enriquecedor e de muito proveito para os meus estudos, em especial para a prova de segunda fase de Procurador do Trabalho.

    Não ouso criticar o que escrevera, muito menos censurá-lo quanto à originalidade. Pelo contrário, penso que tal trabalho seja de grande valor e, escrevendo como o senhor o faz, em linguagem de fácil entendimento, com certeza atingirá fins jamais pensados pelo Senhor, qual seja, a proliferação do saber. Engraçado que um dia me questionei sobre a ausência de franceses no trato dos direitos fundamentais e só hoje encontrei a resposta.

    Penso eu que um trabalho jurísico original não existe. Os valores morais e éticos de cada autor não são iguais. O viés do primeiro autor pode ser modificado por outro, desde que haja coerÊncia na argumentação e não seja o resultado um simples sofisma.

    Matéria farta terá o Senhor para a sua tese, pois a crise está pelo mundo e valores jurídicos dogmatizados serão revistos, em especial quanto aos direitos sociais que entendo eu serem eles revestidos de cláusulas pétreas.

  17. Yordy Says:

    […] e ddudgsaliaee – Thiago NagibDia 24, domingo: economia e desenvolvimento, segurança e direitos humanos – Renato SchweizerDia 25, segunda-feira: gestão pública, servidor público e reforma política […]

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