Como compreender e conversar com alguém que não está disposto a mudar de lado

Maio 16, 2016 by

melaina20blog20pic

Interpretamos o mundo pela luz das nossas crenças e valores. Apesar do truísmo dessa afirmação, não podemos subestimar seu impacto na forma como agimos e nos posicionamos diante de questões reais que nos afeta. Por causa disso, cometemos muitos erros de avaliação, compreensão e julgamento. Seja em questões banais, como a interpretação de um lance em um jogo de futebol, seja em questões de grande impacto social, como a interpretação jurídica da constituição, estamos sujeitos a falhas de cognição em função de nossas convicções consolidadas que pré-orientam a formação do juízo.

Um dos erros cognitivos mais comuns é o chamado desejo de confirmação (viés de confirmação). Este vício cognitivo nada mais é do que a tendência de buscar, interpretar, catalogar e lembrar de informações que confirmem aquilo que queremos que seja confirmado. Estamos predispostos a receber com facilidade e sem críticas as informações que tendem a solidificar nossas crenças e a rejeitar qualquer possibilidade alternativa que possa colocá-las em risco. Somos seletivos na coleta de evidências. Tendemos a ignorar ou a rejeitar qualquer informação que suporte uma conclusão diferente daquilo que acreditamos. Nossas percepções são ideologicamente enviesadas: superestimamos as informações que reforçam nossas opiniões e subestimamos o contrário. Diante de informações contraditórias sobre o mesmo assunto, valorizamos mais aquelas que se encaixam na nossa rede de crenças e lembramos com mais frequência dos dados confirmatórios, apagando inconscientemente qualquer vestígio de ameaça ou contradição. Mais ainda: estamos propensos a interpretar qualquer dado que seja apresentado como algo que confirma nossas convicções. Mesmo quando a informação parece se chocar diretamente com aquilo que defendemos, há uma inclinação em reconstruir o seu sentido para parecer favorável ao nosso ponto de vista. Ou seja, moldamos os dados para se conformarem aos nossos valores.

Há várias experiências que comprovam esses vícios decorrentes do desejo de confirmação e demonstram que as predisposições mentais podem levar a erros de julgamento por gerar interpretação tendenciosa e memória seletiva no processamento de informações. Em um desses estudos, foi apresentado a dois grupos que tinham posições antagônicas sobre a pena de morte duas pesquisas contraditórias sobre a eficácia da pena de morte para dissuadir a prática de crimes de homicídio. Um dos estudos demonstrava que a pena de morte tinha um efeito positivo na redução dos crimes de homicídio; o outro estudo demonstrava exatamente o oposto. Ao serem instigados a analisar os dados contidos nas duas pesquisas, os membros dos grupos antagônicos tendiam a valorizar mais a pesquisa que apoiava suas crenças e a adotar uma postura crítica em relação à pesquisa contrária. Ou seja, ao invés de realizarem uma leitura imparcial e objetiva dos dados fornecidos, houve uma coleta seletiva das informações e uma predisposição acrítica a aceitar os dados confirmatórios e a hostilizar os dados refutatórios, aumentando ainda mais os desacordos entre os grupos! (O estudo pode ser lido aqui)

Em outro estudo semelhante, foi solicitado que pessoas com posições antagônicas sobre o controle de armas fizessem uma análise imparcial do tema a partir de alguns estudos fornecidos pelos pesquisadores em publicações notoriamente favoráveis ou contrárias a essa questão. Os que eram contra o controle de arma tendiam a procurar as informações nas publicações Pro-Armas e os que eram favoráveis ao controle, por sua vez, tendiam a buscar as informações nas publicações Anti-Armas. O resultado é que, mesmo tendo sido pedido que fosse realizada uma avaliação imparcial, ao final do estudo os participantes estavam ainda mais convictos de suas crenças iniciais! (Sobre isso: aqui)

Parece óbvio que, em questões envolvendo profundas discordâncias políticas, o viés da confirmação tende a se intensificar. Eleitores de um candidato costumam exaltar suas qualidades e a minimizar seus defeitos. Por outro lado, exageram as falhas do candidato adversário e praticamente não enxergam seus méritos. A análise dos dados é enviesada para reforçar as crenças políticas em diversos sentidos: (a) por meio de uma filtragem tendenciosa das informações assimiladas (busca-se o que é bom, evita-se o que é ruim; divulga-se o que é bom, esconde-se o que é ruim); (b) por meio de uma leitura pouco crítica das informações confirmatórias das crenças e exageradamente céticas em relação às informações contrárias às posições políticas; (c) por meio de uma percepção preconceituosa da própria realidade social e econômica, que passa a variar conforme o governo de ocasião; (d) por meio de uma memorização seletiva dos fatos, a fim de favorecer a lembrança de realizações positivas imputáveis ao grupo que apoiamos e o conveniente esquecimento de seus erros, ou então, o esquecimento de realizações positivas do grupo adversário e a lembrança exagerada de seus erros.

Outro problema que pode provocar um grave vício cognitivo decorre das “bolhas ideológicas” que passamos a construir a partir das nossas relações interpessoais. Tendemos a nos aproximar e a simpatizar com mais facilidade das pessoas que pensam como nós e funcionam como alicerces para a confirmação das nossas crenças. Por outro lado, sobretudo quando a polarização ideológica atinge níveis elevados, tendemos a nos afastar daquelas pessoas que pensam diferente e que nos causam desconforto intelectual. Com as redes sociais, esse fenômeno se agravou, pois os algoritmos geralmente incorporados aos programas que filtram as informações que nos chegam adotam critérios baseados em nossos interesses (“curtidas”), e isso, na prática, pode significar uma inundação de informações que apenas confirmam nossas crenças. Isso nos tornará ainda mais polarizados do ponto de vista ideológico em função da chamada heurística da disponibilidade, que nos leva a formar nosso juízo sobre o mundo a partir daquilo que nos é apresentado com mais frequência. Além disso, como são cada vez mais raras as informações antagônicas e menos pessoas no nosso círculo de convivência que pensam diferente, tendemos a subestimar a força (quantitativa e qualitativa) das ideias contrárias às nossas crenças, deixando de levar a sério as diversas perspectivas possíveis. O ponto de vista diferente deixa de ser visto como algo razoável que pode ampliar nossos horizontes para ser tratado como uma ameaça estranha a ser prontamente repelida. Pior ainda: passamos a acreditar que nosso ponto de vista representa um consenso universal, quando, em verdade, o que está havendo é apenas uma eliminação artificial do dissenso, provocado por um sistema tecnológico de seleção de informações que nos envia apenas aquilo que queremos ler. (Sobre bolhas ideológicas: aqui).

O viés da confirmação é responsável por outro fenômeno que também prejudica nossa avaliação do mundo: a chamada “perseverança de crenças”, situação curiosa que nos leva a rejeitar qualquer informação que possa refutar nossas crenças consolidadas. De fato, nossas convicções mais profundas têm a incrível capacidade de persistir mesmo quando são mostradas evidências contrárias que levariam à sua refutação. Temos uma espécie de relação afetiva com nossas crenças. Não gostamos de vê-las enfraquecidas ou destruídas. Criamos mecanismos de defesa mental para salvá-las de qualquer ameaça, inclusive ao ponto de mantê-las vivas mesmo depois terem sido submetidas a um ataque letal.

Há estudos muito interessantes que demonstram que, quando partimos do pressuposto de que um réu é culpado, temos uma grande dificuldade de aceitar as provas em sentido contrário, mesmo que sejam enfáticas em demonstrar a sua inocência. Com frequência, construímos expedientes mentais e argumentativos que confirmem nosso veredicto inicial, ainda que isso resulte em uma desconfiguração completa do acervo probatório existente. Há um custo em reconhecer o erro e poucos estão dispostos a pagar. Uma vez construído um padrão de pensamento, há uma forte resistência em se afastar desse padrão.

E o que tudo isso tem a ver com o título do texto? Em que o conhecimento dessas falhas cognitivas pode ajudar a compreender melhor o “cabeça-dura”?

Em primeiro lugar, é preciso ter em mente que esses vícios do raciocínio nada tem a ver com inteligência ou burrice. Pessoas com elevado desempenho em testes intelectuais também estão sujeitas a cair no viés da confirmação e, portanto, a ter um pensamento enviesado. (Sobre isso: veja aqui).

Na verdade, os atalhos mentais são fruto de um sistema adaptativo e fazem parte indissociável da forma de pensar do ser humano. Na maioria das vezes, eles funcionam bem. Em poucas ocasiões, eles falham e são responsáveis pelos erros cognitivos. Ora, se qualquer pessoa está sujeita a cometer tais erros, fica óbvio que o primeiro passo para lidar com o intransigente é se olhar no espelho. Todos nós estamos sujeitos a cometer erros cognitivos, até porque não controlamos a maior parte daquilo que processamos em nossa mente. A autocrítica, portanto, deve ser constante e intensa. Talvez sejamos nós que devemos pensar e estar dispostos a mudar de lado.

O próximo passo é convencer o outro de que ele também está sujeito a esses erros. Não adianta pedi-lo para avaliar os dados com imparcialidade e objetividade, porque isso pode não ser suficiente e pode até gerar um efeito contrário, na medida em que ele apenas confirmará suas crenças, desta vez convicto de que está fazendo isso de forma imparcial e objetiva.

Do mesmo modo, não peça para que ele justifique as crenças que defende ou indique quais os dados empíricos que ele está levando em conta para chegar àquela conclusão. A justificação das crenças é sempre um processo enviesado, que provoca uma solidificação irreversível dos nossos próprios pontos de vista. Há estudos que demonstram que, quanto mais examinamos uma hipótese teórica e explicamos como ela pode ser verdadeira, mais fechados nos tornamos para informações que desafiam nossas crenças (sobre isso: aqui).

Apresentar dados refutatórios também tem pouco impacto real no convencimento de quem pensa em sentido contrário. O mais provável é que essas informações sejam distorcidas, ignoradas ou ridicularizadas, em razão da predisposição de manutenção das crenças. Como foi dito, dados que ameaçam nossas crenças costumam ser tratados com hostilidade.

Por isso, ao invés de incentivar o outro a justificar suas crenças ou tentar refutá-las, peça-o, pelo contrário, para fazer um exercício mental diferente, atuando como uma espécie de “advogado do diabo” das próprias convicções. Instigue-o a desenvolver os melhores argumentos contrários à própria crença. Deixe que ele próprio reflita sobre os méritos da posição contrária. Vários estudos demonstram que, quando somos incentivados a explicar porque uma teoria contrária pode ser verdadeira, mudamos nossos pontos de vista com mais facilidade (aqui). E, obviamente, faça o mesmo com suas próprias crenças.

Aliás, esse esforço mental pode e deve ser feito em conjunto. Ao invés de olhar para apenas um lado da questão, ajudem-se mutuamente a mapear todos os argumentos favoráveis e contrários, fortes e fracos, honestos e desonestos, que possam ser apresentados naquele debate. Isso facilitará a identificação dos verdadeiros pontos de discórdia e talvez ajude a superar a hostilidade mútua, na medida em que o ponto de vista contrário será tratado com mais simpatia (ou, pelo menos, com menos ódio).

Por outro lado, se nenhum dos debatedores estiver disposto a fazer o exercício acima, é melhor desistir do diálogo, pois nada fará com que alguém intransigente mude de lado, já que estamos todos sujeitos ao viés da confirmação e vamos continuar dando atenção apenas às informações que reforcem nossas crenças. Mesmo que acreditemos honestamente que nossos juízos são imparciais e objetivos, tenderemos a analisar os dados com um olhar enviesado. E mesmo que acreditemos que somos tolerantes, tenderemos a criar bolhas ideológicas para incluir apenas os que estão conosco e excluir as pessoas que pensam diferente. Quando isso ocorre, é o primeiro sinal de que estamos nos fechando em uma rede hermética de crenças e caminhando para um dos extremos dos pólos, tornando-nos tão intransigentes quanto aqueles que acusamos de serem intransigentes.

Fonte:

Vários foram os livros lidos para se chegar as informações acima. O principal foi o livro “Psicologia Social”, de David Myers.

Lava-Jato e o Efeito Bumerangue do Garantismo

Março 22, 2016 by

Dominos-fall-by-David-Castillo-Dominici-fdp

Já adianto que o presente post não é sobre o acerto ou erro das decisões proferidas na Lava-Jato, embora algumas questões polêmicas daquele processo servirão para ilustrar a tese central. Também não é pretensão deste texto tentar justificar ou legitimar a condução do processo pelo Juiz Sérgio Moro, mas apenas auxiliar a compreender como algumas teses processuais foram construídas. O propósito central é demonstrar que alguns posicionamentos envolvendo, por exemplo, o protagonismo judicial na fase de investigação, a condução coercitiva durante o cumprimento de mandados de busca e apreensão ou a abertura do sigilo das interceptações telefônicas se originaram de preocupações garantistas ou, pelo menos, foram desenvolvidas em resposta a uma jurisprudência garantista que se firmou nos tribunais superiores.

Dada a polaridade de visões sobre a condução da Lava-Jato (alguns vendo o Juiz Sérgio Moro como “herói”; outros, como “fascista”), não espero que concordem com o que eu digo, mas garanto que minha preocupação não é esta. A função deste texto é mais descritiva do que normativa. Tentarei demonstrar, a partir de exemplos, que algumas soluções criticadas por serem anti-garantistas são, na verdade, uma evolução de práticas ainda menos garantistas. Ou seja, as decisões estão inseridas em um contexto jurisprudencial ainda não muito bem definido (e, portanto, em um limbo jurídico à espera de definição), mas que procuram alcançar um tipo de equilíbrio entre a efetividade do processo e as garantias processuais. (O quanto essa preocupação em conciliar a efetividade do processo com as garantias individuais tem sido bem-sucedida é um ponto que deixo ao leitor decidir).

Como ponto de partida, temos que perceber que o modelo processual penal brasileiro não foi arquitetado para o combate à macrocriminalidade e, portanto, não temos uma larga experiência em lidar com demandas desse tipo. Somente nos últimos 10 ou 15 anos é que começaram a ser regulamentados alguns institutos de combate à organização criminosa (como a delação premiada ou a escuta ambiental, por exemplo) e alguns processos de grande complexidade, envolvendo organizações criminosas poderosas, passaram a ser alvo de ações planejadas, sendo que, muitas delas, foram anuladas em grau de recurso justamente porque não havia ainda uma jurisprudência bem consolidada sobre os limites da investigação. Foi construída, em torno disso, uma jurisprudência garantista, que, dentre outras coisas, estabeleceu que diversas medidas invasivas estariam sujeitas à chamada reserva de jurisdição e, portanto, somente poderiam ser autorizadas por um juiz. A aplicação rigorosa da tese da proibição de provas ilícitas reforçou ainda mais a necessidade de cautela nesta fase, tornando o juiz uma figura central na investigação da macrocriminalidade, pois as autoridades responsáveis pela investigação, com receio de que suas condutas fossem anuladas judicialmente, passaram a se socorrer do judiciário sistematicamente, a fim de respaldar suas ações.

Então, perceba que o protagonismo do judiciário ainda nesta fase de investigação já nasce de uma preocupação garantista. A atuação judicial na decretação de quebra de sigilo, busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica e ambiental, é uma exigência que funciona como limite aos poderes das autoridades responsáveis pela investigação. Certamente essa fórmula não é um remédio capaz de impedir completamente eventuais abusos cometidos até mesmo pelos juízes. Mas não há dúvida de que há uma preocupação garantista nesta exigência de reserva de jurisdição, sobretudo quando acompanhada de outras exigências garantistas relacionadas ao exercício da jurisdição (imparcialidade, independência, dever de fundamentação, direito ao recurso etc.).

Um ponto que pode ser passível de questionamento é saber até que ponto um juiz que participa diretamente da investigação, autorizando uma série de medidas invasivas contra os investigados, julgará o caso com isenção, já que pode haver uma tendência psicológica de querer confirmar o acerto de suas decisões passadas. Não tenho dúvida de que, no futuro, pode haver uma evolução no sistema para impedir que o juiz que atua na fase de investigação julgue a ação penal, possibilitando uma maior imparcialidade na avaliação das informações colhidas durante a investigação. Hoje, o modelo processual adotado no Brasil não estabelece nenhum tipo de impedimento para que o juiz que atuou na fase de investigação também participe do processo e julgamento, o que pode ser considerado como uma falha do sistema.

Outra tese garantista para evitar abuso da investigação foi construído em torno da decretação da prisão temporária. Em regra, quando havia a necessidade de se realizar uma busca e apreensão em vários locais ao mesmo tempo e evitar a destruição de provas ou a conversa entre os investigados antes da tomada dos depoimentos, decretava-se a prisão temporária. A medida, em muitas situações, era excessiva e funcionava (como, em alguns casos, ainda funciona) como uma forma de humilhação pública do investigado. É nesse contexto que o garantismo, corretamente, denunciou (como ainda denuncia) a banalização das prisões temporárias.

A reação a isso foi a construção da tese da condução coercitiva como medida substitutiva da prisão temporária. Ao invés de se decretar uma prisão de 5 dias, o juiz concede uma ordem para que o investigado tenha a sua liberdade de locomoção restringida pelo prazo necessário para o cumprimento dos mandados de busca e apreensão e para a tomada do depoimento. Após isso, o investigado é liberado independentemente de qualquer ordem judicial. Veja-se que a função dessa condução coercitiva é relativamente distinta da condução coercitiva de testemunhas e investigados que se recusam a comparecer perante a autoridade para serem ouvidos, pois, nestes casos, sequer é preciso ordem judicial, e a mera recusa de comparecimento já é, por si só, fundamento bastante para se autorizar a condução coercitiva. No caso da condução coercitiva como forma de garantir a eficácia do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e evitar a comunicação entre os investigados, o que se tem, a rigor, é uma prisão temporária com prazo mais curto, o que, obviamente, exige ordem judicial e deve ser fundamentada (o nome “prisão temporária de curtíssimo prazo” não é adotado justamente para não gerar um estigma capaz de diminuir a posição do investigado perante a sociedade. Aliás, nem mesmo os juízes chamam essa condução coercitiva de prisão e provavelmente não concordarão com isso, mas, no fundo, sua função é de restringir a liberdade de locomoção para possibilitar a coleta de dados necessários à investigação, o que, na minha ótica, é uma quasi-prisão).

No caso da condução coercitiva do ex-Presidente Lula, há uma série de controvérsias fáticas (e políticas!) que tornam a análise mais difícil. De qualquer modo, é preciso que se tenha em mente que o objetivo da condução coercitiva decretada judicialmente não foi somente a tomada do depoimento do investigado, mas também a facilitação da coleta dos demais elementos de provas, como meio substitutivo da prisão temporária. Mesmo que se considere inconstitucional a condução coercitiva de um investigado para ser ouvido perante a autoridade policial, já que ele possui o direito ao silêncio ou o direito de não colaborar com a investigação contra si, isso, em princípio, não afasta a outra finalidade da condução coercitiva em casos assim: evitar a comunicação com os outros investigados durante o cumprimento dos vários mandados de busca e apreensão. Se isso é juridicamente possível ou não, é algo a se discutir. O certo é que a autorização para a condução coercitiva condicionada à recusa de acompanhamento voluntário teve, por incrível que possa parecer, uma preocupação garantista de evitar a decretação da temporária (que, aliás, foi pedida pela acusação, mas indeferida pelo juiz) que certamente seria uma medida bem mais gravosa.

Ressalto que não há como ter certeza se a própria adoção de medidas invasivas contra o ex-Presidente eram necessárias ou não, ante a falta de informações completas que levem a uma avaliação mais ampla do ocorrido. Não é possível afirmar categoricamente que o juiz errou ou acertou sem conhecer todos os fatos detalhadamente, a não ser se você partir de posições absolutas do tipo “o juiz pode tudo” ou “contra o ex-Presidente nada pode ser feito”. De qualquer modo, repito que não é minha intenção avaliar a decisão judicial ou não, mas tão somente explicar que até mesmo a condução coercitiva tem uma origem “garantista”, como forma de evitar a prisão temporária.

E a abertura do sigilo processual? Como isso pode ser fruto de uma tese garantista?

Esse é um ponto bem interessante, porque, no passado, a regra era a manutenção do sigilo do processo durante toda a investigação, inclusive para os advogados. Em alguns casos, o sigilo era mantido mesmo depois da decretação da temporária, o que violava claramente o direito de defesa, pois os advogados não tinham acesso a qualquer informação para questionar a medida. Foi nesse contexto que surgiu a tese garantista de que os advogados teriam direito de acesso aos elementos de provas já documentados necessários ao exercício do direito de defesa (súmula 14 do STF).

A súmula 14 gerou uma situação curiosa, pois o sigilo da investigação geralmente era decretado para garantir a eficiência da coleta de dados, sobretudo de interceptações telefônicas. A partir do momento em que o advogado passa a ter o direito de acesso aos dados coletados, o sigilo parece perder o sentido (pelo menos do ponto de vista da investigação), pois, obviamente, de nada adianta uma interceptação de um investigado que sabe que está sendo gravado. Além disso, como várias pessoas diferentes passaram a ter direito de acesso às informações interceptadas, o risco de vazamento tornou-se muito maior.

Diante disso, alguns juízes passaram a defender (isso muito antes da Lava-Jato) que, uma vez coletados os elementos de prova, a tramitação sigilosa do processo não faria mais sentido. Há vários fundamentos para isso: (a) a constituição impõe, como regra, a publicidade do processo; (b) a sociedade tem o direito de saber o que se passa nos autos (seja para fiscalizar a atuação do juiz, seja para ter conhecimento dos dados processuais, sobretudo quando envolve pessoas politicamente expostas); (c) a manutenção do sigilo restringe o direito de informação e a liberdade de imprensa etc…. Sobre isso, vale muito a pena analisar os argumentos desenvolvidos pelo Nagibe Melo para justificar a abertura do sigilo das interceptações.

Assim, a abertura do sigilo pode ser, em algum sentido, uma medida salutar que, a um só tempo, permite o cumprimento da súmula 14 do STF e garante maior transparência na divulgação das informações de interesse público, evitando, em tese, o vazamento seletivo de apenas parte dos dados e proporcionando acesso igualitário da imprensa ao conteúdo dos elementos de prova coletados. Veja-se que essa prática começou bem antes da Lava-Jato e hoje tem sido uma medida adotada até mesmo pelo ministro Teori Zavaski. Muitas informações divulgadas durante as diversas fases da Lava-Jato, onde houve acusação de “vazamento seletivo”, nada mais foi do que a abertura do sigilo processual que ocorre em relação a todos os atos processuais realizados. (Se a imprensa usa esse material de forma seletiva, para fins políticos, aí são outros quinhentos. Mas, a rigor, todos os depoimentos tomados estão disponíveis ao público, até mesmo aqueles que podem eventualmente constranger o próprio julgador).

É óbvio que se pode questionar a abertura do sigilo quando há informações de caráter privado ou a divulgação tendenciosa que viola a presunção de inocência. Também é de se questionar a própria validade da interceptação realizada, sobretudo em relação a eventuais conversas que ocorreram quando já havia uma ordem judicial determinando a interrupção da interceptação. Mas ao afirmar isso já estamos entrando em um nível mais avançado do debate, que é partir para a correção ou não das decisões concretas, o que depende de uma análise mais detalhada dos dados fáticos que embasaram as decisões, algo que foge aos escopos do presente texto.

Como se vê, há todo um contexto mais amplo por detrás de cada posicionamento judicial adotado. Isso não significa que tais posicionamentos sejam corretos, nem que atingiram o nível ideal de equilíbrio entre a efetividade e a garantia. Pelo contrário. Como disse, não foi o meu objetivo defender essas práticas, mas apenas descrever o desenvolvimento dos posicionamentos adotados para contribuir para o amadurecimento do debate. Por mais questionáveis que sejam as técnicas investigativas adotadas durante as grandes Operações Policiais, inclusive a Lava-Jato, não se pode negar que tem havido, por parte da jurisprudência, uma preocupação com as garantias individuais e, em muitos casos, os posicionamentos que atualmente são acusados de serem anti-garantistas são reações ou respostas à jurisprudência garantista até então dominante nos tribunais superiores. Pode ser que essas medidas venham a ser tidas como inconstitucionais, mas é preciso saber que elas já são uma segunda etapa da primeira onda que houve nas grandes operações policiais, que foram anuladas por violação das garantias. É por isso que os advogados de defesa sentem dificuldades em mudar as decisões da Lava-Jato. De algum modo, as decisões tentam se amoldar à jurisprudência garantista firmada durante a “primeira onda” e trazem inovações que ainda não foram suficientemente amadurecidas pela jurisprudência.

É importante que essas questões sejam mesmo submetidas a um escrutínio público mais amplo, para verificar o seu erro ou o seu acerto. É preciso sim verificar se houve abusos e controlá-los pelas vias recursais previstas. Como existem, pelo menos, três instâncias de julgamento acima do juiz de primeiro grau, há ampla margem de debate jurídico sobre a correção de todas as decisões judiciais, seja sob o aspecto da correta avaliação dos fatos, seja pelo aspecto da correta avaliação do direito aplicável. É preciso também desconfiar do poder, independentemente de quem o exerce. O que não me parece saudável é criar rótulos sem se dar ao menos ao trabalho de conhecer com mais profundidade o contexto das teses adotadas.

Lazy Judge e Fundamentação das Decisões Judiciais: ou quando exigir demais pode gerar um efeito contrário do pretendido

Março 16, 2016 by

dilbert-planejamento

Em um mundo perfeito, os juízes teriam habilidades intelectuais, interpretativas e argumentativas sobre-humanas e seriam plenamente capazes de proferir as melhores e mais íntegras decisões à luz dos valores fundamentais de uma determinada comunidade jurídica, nos moldes do Juiz-Hércules de Dworkin. Aliás, talvez em um mundo perfeito, sequer seriam necessárias instituições para dizer o que é o direito, pois as pessoas viveriam na mais tranqüila harmonia e somente pensariam em fazer o bem umas às outras. Mas como não vivemos em um mundo perfeito, ocorrem conflitos, e esses conflitos são resolvidos por instituições cujos membros possuem capacidades racionais limitadas, seja pela ausência de informações suficientes para embasar as decisões,  seja pelas deficiências cognitivas do cérebro humano, seja pela escassez de tempo para uma reflexão completa, seja pelas fraquezas de caráter e assim por diante. O certo é que, em um mundo real, as soluções jurídicas são tomadas por seres humanos de carne e osso, em um contexto de limitações informacionais, intelectuais, morais e temporais que nem sempre proporcionam uma deliberação plenamente racional.

É diante desse cenário que farei uma análise “freak” do dever de fundamentar as decisões judiciais na forma exaustiva estabelecida pelo novo Código de Processo Civil.

Defenderei uma tese aparentemente contra-intuitiva, mas que, à luz da realidade, faz bastante sentido. A tese é a seguinte: o dever de fundamentação exaustiva ou exauriente, ao invés de melhorar a qualidade da decisão judicial, pode gerar decisões substancialmente mais pobres, sobretudo diante de um ambiente institucional de escassez dos recursos necessários para proferir uma boa decisão.

Essa tese – é importante frisar – não tem em mira um cenário ideal (best-case scenario), que, em princípio, foi o cenário pensado pelos redatores do novo CPC. Por isso, ao invés de invocar a figura de um Juiz Hércules deliberando em condições perfeitas, invocarei a figura de um juiz com as qualidades opostas: um lazy judge, que é um juiz humano, demasiadamente humano, e que tem pouco tempo para decidir e vive assoberbado de trabalho.

Tanto o Juiz Hércules quanto o lazy judge são metáforas representativas de um determinado modelo teórico de juiz. No caso do Juiz Hércules, tem-se uma imagem do juiz “em sua melhor luz”. O lazy judge, por sua vez, é uma figura imaginária e caricatural, que, embora não seja propriamente uma inspiração para quem quer que seja, possui diversos correspondentes na vida real. Aliás, o próprio Juiz Hércules, em seus momentos de fraqueza, pode se comportar como um lazy judge.

O lazy judge é um juiz que quer resolver os seus casos com o menor esforço possível, levando sua vidinha com o mínimo de complicações. Não se trata de um juiz preguiçoso no sentido literal do termo, mas de alguém que adota a lei do menor esforço em tudo o que faz. Muito menos é um juiz burro. Pelo contrário. É apenas um juiz que usa seu intelecto na medida da estrita necessidade. Também não é necessariamente um juiz displicente, que deixa acumular processos ou falta ao trabalho. Afinal, como ele quer evitar qualquer tipo problema, não dará margem para que questionem sua dedicação e, para isso, saberá fingir ser um juiz zeloso, pontual e produtivo. Sim, o lazy judge pode ser um juiz bem produtivo. Basta se cercar de bons assessores e desenvolver técnicas eficientes de julgamento que diminuam o esforço intelectual.

Perceba que o lazy judge não é um juiz prevaricador, no sentido mais restrito do termo. Sua preocupação é apenas julgar de forma econômica, a fim de maximizar com eficiência o seu próprio ócio. Um lazy judge, por exemplo, terá um papel eminentemente passivo na instrução processual, evitando tomar qualquer iniciativa por conta própria, ainda que tal medida possa ser importante para a elucidação dos fatos. Também não assumirá voluntariamente qualquer responsabilidade que implique em aumento de carga de trabalho, nem desenvolverá nenhuma solução mais rebuscada que exija algo mais do que o bom “feijão com arroz”. Provavelmente delegará a redação de quase todas as suas decisões aos assessores e será pouco criterioso no momento de assiná-las. Se ele estiver em um órgão colegiado, evitará abrir divergência com o relator para não ter que elaborar um voto contrário e ainda correr o risco de se tornar o relator para acórdão. Sua decisão sempre se guiará pela seguinte máxima: havendo duas ou mais linhas de ação, escolha sempre aquela que gerar menos esforço.  Enfim, o lazy judge é uma espécie de Macunaíma da magistratura, que adota o princípio da malemolência como estilo de vida.

É fácil perceber que o dever de fundamentar as decisões de forma exaustiva, enfrentando todos os argumentos apresentados pelas partes, tal como estabelecido pelo novo CPC, é um fardo tremendo para o lazy judge. Além disso, os ônus argumentativos exigidos para aplicar ou deixar de aplicar os precedentes relevantes também impõem um tipo de esforço intelectual que está muito além daquilo que o lazy judge está acostumado. Aliás, mesmo os que não são lazy judges sentirão dificuldades em se adaptar ao novo patamar de qualidade estabelecido para atender, em plenitude, ao dever de fundamentar as decisões judiciais da forma como está previsto no nCPC.

É diante de um quadro assim que a norma da fundamentação exaustiva pode ter um efeito colateral indesejado, exatamente em sentido contrário ao que ela pretende. Para ser mais específico: o dever de fundamentação na forma exigida pelo nCPC pode incentivar o lazy judge a buscar a solução mais fácil de fundamentar, ainda que não seja a melhor solução. Se a melhor solução está a dois quilômetros de distância e a solução mais fácil de justificar está a apenas um quilômetro de distância, já temos uma ideia de qual percurso o lazy judge irá percorrer.

Mas é óbvio que o lazy judge somente irá mudar seu modo de proceder se houver algum tipo de pressão (leia-se: algum tipo de cobrança que gere mais trabalho) capaz de justificar a mudança. De um modo geral, o lazy judge adota a lei da inércia e, portanto, não será uma “mera” norma legal, por si só, que fará com que ele passe, do dia para a noite, a elaborar decisões argumentativamente primorosas. Provavelmente, o lazy judge somente passará a se preocupar com a exigência do nCPC no momento em que algumas decisões por ele elaboradas forem anuladas, forçando-o a realizar um retrabalho indesejado.

Por conta disso, é de se esperar pouca ou nenhuma mudança de comportamento do lazy judge diante do nCPC (pelo menos no que toca à fundamentação). Provavelmente, ele aguardará a consolidação da jurisprudência sobre o tema na esperança de que seus colegas lá de cima (sim, existem lazy judges em todos os graus de jurisdição!) não levem tão a sério essa norma impertinente. Aliás, o mais provável é que a reação jurisprudencial sobre o dever de fundamentação exaustiva seja, em um primeiro momento, bastante seletiva, com uma real possibilidade de que muitas decisões proferidas pelo lazy judge consigam passar no teste de validade.

Mas digamos que a jurisprudência que se forme em torno do dever de fundamentação no nCPC seja extremamente rigorosa, com anulações sistemáticas de diversas decisões que não analisem exaustivamente os argumentos apresentados pelas partes, nem observem os ônus argumentativos exigidos para a aplicação/não-aplicação de precedentes. Qual será, a partir daí, a reação do lazy judge?

O lazy judge certamente elaborará uma estratégia de fundamentação que consiga satisfazer os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência com o menor esforço possível. Embora intelectualmente desmotivado, o lazy judge é astuto. Ele saberá encontrar as palavras certas para inserir em algum modelo padrão de decisão que funcione como uma carta coringa em qualquer situação. A lógica por ele adotada continua firme: a solução a ser tomada há de ser a menos trabalhosa. Portanto, sua técnica decisória incorporará estratégias argumentativas para dar uma aparência de cumprimento à norma da fundamentação exaustiva sem que isso signifique, na prática, qualquer aumento de qualidade no conteúdo da decisão.

Na verdade, é provável que haja até mesmo uma queda de qualidade do conteúdo decisório, pois a tendência será seguir o entendimento em que o ônus da argumentação seja menor, independentemente de sua correção. Assim, por exemplo, se para seguir um precedente é exigido um nível de argumentação de valor X, e se para deixar de seguir o precedente o nível de argumentação é 2X, certamente o lazy judge preferirá a primeira opção, não por uma crença na justeza do precedente, mas porque é a solução mais cômoda.

Pode-se considerar que há uma certa virtude nesse modelo, na medida em que haverá uma maior estabilidade, previsibilidade e respeito à integridade do sistema. Isso somente será verdade se considerarmos como válidas algumas premissas altamente questionáveis. Por exemplo, é de se pressupor que os precedentes disponíveis sejam unívocos, coerentes e bem construídos, o que está bem longe de ser verdade. Além disso, esse entendimento parte da premissa de que o respeito aos precedentes é algo valioso em si mesmo, independentemente da sua adequação ao caso e da sua própria conformidade ao sistema. E claro que não é. Na verdade, o sistema de precedentes pressupõe, para ter algum valor, uma cuidadosa aplicação do distinguishing e do overruling. Ou seja, a aplicação mecânica e automática do precedente, sem uma reflexão a respeito de sua pertinência ao problema concreto e de sua própria correção sistêmica e axiológica, é tão equivocada quanto uma decisão aleatória baseada na sorte dos dados. Em ambas as situações, o erro ou acerto da decisão será fruto do acaso.

Além disso, a cega observância dos precedentes e das leis de um modo irrefletido e automático torna o julgador suscetível de cair nas armadilhas das ilusões cognitivas (ou dos vieses cognitivos), como a ilusão da generalização apressada, onde o caso concreto é inserido em um padrão normativo de forma inadequada, sem que sejam verificadas as singularidades que justificariam um solução particular ou a aplicação de um outro padrão normativo. Os vieses cognitivos (“cognitives biases“) são vícios mentais que geralmente levam a soluções irracionais e só podem ser evitados se o “pensamento rápido” for substituído por um reflexão cuidadosa (o “pensamento devagar”, na linguagem de Daniel Kahneman).

Perceba que o lazy judge é suscetível de cometer esses erros cognitivos mesmos em situações em que não há um dever de fundamentação exaustiva, já que não está disposto a realizar grandes reflexões. Porém, minha tese central é que o nCPC montou uma arquitetura de escolha que estimula o lazy judge a ser ainda menos criterioso, pois, ao impor diferentes ônus de argumentação de acordo com a observância ou não do precedente, criou um caminho mais cômodo para o raciocínio preguiçoso. O esforço argumentativo para aplicar o precedente é bem mais fraco do que para realizar o distinguishing que, por sua vez, é mais fraco do que para realizar o overruling.

O erro do legislador, na minha ótica, é pressupor que o dever de fundamentação exaustiva fará com que os lazy judges se tornem mais esforçados na elaboração e avaliação dos argumentos quando, ao invés disso, o mais provável é que se tornem menos criteriosos na busca da solução correta, preferindo a solução argumentativamente mais fácil.

Talvez seja impreciso chamar isso de erro do legislador, pois, em princípio, os métodos decisórios deveriam mirar as pessoas que desejam fazer a coisa certa e não os lazy judges. Afinal, não há um método correto para fazer a coisa errada. Assim, não haveria como culpar o legislador de ter criado um sistema de fundamentação extremamente sofisticado que, certamente, traduz um estado de coisas ideal e nitidamente desejável, embora inalcançável diante da realidade.

Mas há alguns problemas nesse ponto de vista. Em primeiro lugar, não é pelo fato de um estado de coisas ideal ser desejável que necessariamente deverá ser estabelecido por lei. Para que algo seja estabelecido como um dever jurídico, é preciso que estejam presentes as condições fáticas necessárias para que esse algo possa ser realizado. É bastante controverso se a norma que impõe o dever de fundamentação exaustiva é passível de ser cumprida em todos os casos diante da quantidade de processos a serem julgados e das metas de produtividade e celeridade estabelecidas pelos órgãos de controle (veja que o argumento vale mesmo se não houvessem lazy judges). Em segundo lugar, o dever imposto pela regra pressupõe uma mudança comportamental que dificilmente é obtida apenas com controle, fiscalização e anulação de decisões. O problema está na base do modo de ser dos juristas e envolve não apenas uma assimilação espontânea das virtudes cívicas que devem orientar a atividade jurisdicional, mas também uma formação cultural específica que permita uma correta aplicação da ética do discurso e da argumentação, que, por sua vez, também depende de um ambiente de deliberação um pouco menos caótico e menos adversarial do que o que vivenciamos na realidade forense.

As condições concretas de deliberação, aqui incluídas as capacidades reais dos juízes e a carga de trabalho a que são submetidos, precisam ser levadas em conta pelo legislador no momento de formular as exigências normativas que incidam sobre a qualidade do ofício de julgar. Exigir metas ou padrões de qualidade irrealizáveis ou resultará em ineficácia da norma ou em um esvaziamento normativo do seu sentido originário ou em uma aplicação seletiva em que a nulidade será usada de forma estratégica apenas em algumas situações subjetivamente escolhidas pelos órgãos recursais.

Isso não impede, obviamente, que o arranjo institucional montado para produzir boas decisões adote incentivos específicos para o uso da razão, inclusive estabelecendo um desejável dever de fundamentar as decisões de modo suficiente, visando minimizar as probabilidades de arbítrio e maximizar o nível de previsibilidade do julgamento. O que me parece complicado é estabelecer de forma taxativa, sob pena de nulidade da decisão, que o único modelo de fundamentação válida é uma fundamentação exaustiva que analise todos os pontos eventualmente apresentados pelas partes, ainda que não sejam relevantes para a tomada da decisão. Se não existem condições reais de se alcançar a fundamentação ótima, o critério de validade de uma decisão judicial deveria ser, nesse aspecto, a fundamentação suficiente.

Além disso, é bastante questionável um modelo de aplicação de precedentes que não leve em conta o próprio conteúdo do padrão a ser seguido. Um bom modelo de arquitetura de escolhas deveria favorecer a tomada de decisões que sejam compatíveis com os valores que a comunidade considera importantes e não deveria perder de vista que os decisores estarão decidindo em um contexto de grande limitação cognitiva e, portanto, estarão mais propícios a seguir a solução mais cômoda. Assim, a distribuição dos “ônus argumentativos” deveria se basear mais no tipo de solução a ser adotada, ou seja, na questão de fundo a ser decidida, e menos na força institucional dos precedentes. Esclarecendo: se o que se deseja são decisões corretas quanto ao conteúdo, o peso argumentativo exigido para se afastar de determinados valores (como a liberdade, a igualdade ou a separação de poderes, por exemplo) deveria ser maior do que a solução em sentido contrário. Desse modo, até mesmo um lazy judge tenderia a favorecer um sistema de proteção dos direitos, pois o caminho para se afastar desses valores seria intelectualmente mais cansativo.

No modelo estabelecido no nCPC, não é isso que está previsto. O que foi estimulado foi o respeito aos precedentes sem levar em conta o contexto de elaboração do precedente, nem o seu valor axiológico. Quem se der ao trabalho de conhecer o processo de construção dos precedentes perceberá que muitos deles são frutos da mente de alguns lazy judges que não estão nem um pouco comprometidos com os direitos fundamentais e tomaram aquela decisão apenas porque era a solução mais cômoda, sem que a solução tenha sido precedida de um sério debate e profunda reflexão. Há um sério risco de se criar uma estrutura de obediência a precedentes sem valor, com decisões completamente irracionais e axiologicamente incorretas.

Sendo assim, a fórmula adotada pelo nCPC, embora tenha seus méritos, pode ser considerada, em determinadas situações, como um empurrão (nudge) em direção à pior escolha possível.

***

PS1. Agradeço ao André Coelho por ter me sugerido alguns argumentos que aqui foram lançados, especialmente o argumento da impropriedade de se exigir, por lei, algo que não pode ser alcançado, e a necessidade de uma mudança cultural e cívica para implementar um sistema de fundamentação exaustiva.

PS2. O André também indicou a leitura dos livros de Adrian Vermeule, que defende que uma teoria da decisão judicial – melhor dizendo: da interpretação jurídica – precisa levar em conta os déficits de motivação, informação e talento dos juízes. É preciso, contudo, reconhecer que Vermeule defende uma proposta diferente da que apresentei, pois, tendo como pressuposto as limitações cognitivas dos juízes, o professor de Harvard defende um tipo de humildade judicial que não leva em conta o resultado ou o conteúdo da decisão, mas apenas a origem do parâmetro normativo adotado. Para Vermeule, a atividade judicial deveria ser mais deferente em relação às deliberações tomadas por instituições políticas, que, por serem mais numerosas, mais representativas e mais diversificadas profissionalmente, seriam, na sua ótica, epistemologicamente mais aptas a produzirem melhores interpretações das normas do que as instituições judiciais. Assim, se a constituição não fosse clara, o legislativo estaria em melhores condições de resolver a ambigüidade e, portanto, suas orientações deveriam prevalecer em relação à solução judicial. Por sua vez, se a legislação não fosse clara, os órgãos administrativos especializados estariam mais habilitados a afastarem a dúvida, devendo os juízes se curvarem às suas orientações. De minha parte, defendo que, em função dos limites cognitivos dos juízes e das condições imperfeitas de deliberação, o design das instituições deve ser planejado de modo a incentivar decisões que promovam determinados valores fundamentais, independentemente de sua fonte institucional, por meio de estímulos e desestímulos que facilitem a tomada da decisão na direção certa. Em dadas situações, isso pode até mesmo significar uma auto-restrição judicial em favor de uma valorização das escolhas políticas, tendo em vista o princípio da separação de poderes e da democracia representativa que estruturam o estado de direito. Mas não significa um esquecimento de outros valores também fundamentais, como a liberdade e a igualdade. De qualquer modo, o ponto de partida adotado por Vermeule, no sentido de que a teoria da decisão judicial deve levar em conta as deficiências de julgamento, forneceu a inspiração necessária para o desenvolvimento da ideia central deste texto. Para conhecer melhor as ideias de Adrian Vermeule, ver: “Judging under Uncertainty” e “Law and the Limits of Reason“.

PS3. Outras fontes de inspiração foram os livros “Nudge: um empurrão na direção certa“, de Cass Sunstein e Richard Thaller; “Pensar Depressa e Pensar Devagar“, de Daniel Kahneman; “How Judges Think“, de Richard Posner e “Pense como um Freak“, de Steven Levitt e Stephen Dubner.

Prisão após condenação recorrível e presunção de inocência: oscilações de uma jurisprudência esquizofrênica

Fevereiro 20, 2016 by

ludi-criative-newton02

Alerta Preliminar: este texto é ensaboado.

Não é fácil falar sobre o acerto ou o erro da decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a execução da pena após decisão condenatória de segunda instância ainda recorrível. Apesar de envolver conceitos supostamente técnicos (presunção de inocência, execução provisória da pena, efeitos dos recursos não-ordinários etc.), o tema está inserido em uma rede ideológica mais ampla que abrange questões espinhosas como a legitimidade e os fundamentos do direito penal, a finalidade da pena, o escopo do processo penal, a eficiência da política de encarceramento, o respeito à dignidade dos presos, a confiança nos juízes e assim por diante. Então, é óbvio que uma pessoa minimante consciente das mazelas do modelo penal brasileiro deve sentir arrepios só de se pensar em mandar alguém pra prisão, sobretudo quando há um recurso pendente de apreciação e se sabe que os danos causados pelo encarceramento são sérios e irreversíveis.

Diante disso, aplaudir, sem um olhar crítico, o posicionamento do STF em favor da execução antecipada da pena tende a gerar uma certa conivência com uma prática de violações sistemáticas de direitos que cotidianamente são praticadas contra os presos, que já foi constatada pelos próprios ministros recentemente (ADPF 347/DF).

Por outro lado, também não se pode fechar os olhos para a impunidade seletiva que existe no Brasil. Há determinados réus que praticam determinados tipos de crime que jamais irão cumprir sua pena por uma razão muito simples: o sistema não consegue alcançá-los. Isso não é uma falha pontual do sistema. Qualquer advogado que conhece os labirintos do processo penal brasileiro é capaz de evitar, na maioria dos casos, a punição de seu cliente e, sem dúvida, a blindagem gerada pela interpretação que o STF vinha dando à presunção de inocência contribuía bastante para esse estado de coisas.

Do mesmo modo, não se pode deixar de reconhecer uma ambivalência do direito penal, onde ora ele funciona como um instrumento essencial para uma convivência ética entre as pessoas, ora funciona como um instrumento de opressão contra determinados grupos. Crimes são praticados contra bens jurídicos fundamentais (vida, liberdade, integridade física e moral etc.), e, portanto, deixar impunes essas violações de direitos transforma também o Estado em um violador de direitos por omissão (por não cumprir o dever de proteção). Ao mesmo tempo, há muito abuso cometido em nome do poder de punir, afetando especialmente os subcidadãos, para quem as garantias constitucionais costumam ser uma quimera. Tem-se aí, portanto, a ambivalência do direito penal. Por isso, é preciso evitar a todo custo um discurso maniqueísta do tipo: se você é a favor das garantias, é amiguinho dos bandidos; se você é contra as garantias, é um velhaco fascista. Menos. Nem toda punição é ilegítima, mas também não é legítima de per si. A polarização do debate, em que os extremos não se escutam, nem fazem questão de dialogar, parece ser uma das principais causas do fracasso do modelo criminal brasileiro.

É nesse cenário meio esquizofrênico que irei manifestar minha opinião. Vou me concentrar no lógica do sistema de imputação de responsabilidade penal e o que se pode extrair de relevante da garantia constitucional de presunção de inocência. Eis as teses a serem defendidas: (a) a presunção de inocência não impede a prisão após decisão condenatória recorrível; (b) por outro lado, o mesmo princípio não autoriza (na verdade, proíbe) a prisão automática (sem fundamentação) após decisão condenatória recorrível; (c) a prisão após decisão condenatória recorrível deve ser justificada à luz das circunstâncias do caso concreto e deve ter uma natureza cautelar e não de antecipação provisória da pena.

De início, é preciso desfazer alguns mal-entendidos.

Primeiro. É erro dizer que o STF sempre interpretou o princípio da presunção de inocência como uma cláusula proibitiva da prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Pelo contrário. A jurisprudência do STF, seguindo uma linha que parece ser a dominante no resto do mundo, sempre admitiu a prisão após sentença condenatória recorrível (de primeira instância!), só vindo a mudar esse posicionamento em 2009, quando passou a entender que a execução provisória da pena seria incompatível com a presunção de inocência. Logo, é exagero afirmar que o STF quebrou uma longa tradição ou rompeu com uma histórica garantia consolidada na consciência jurídica nacional. Longe disso. O STF apenas voltou atrás, mudando um entendimento que vigorou por cerca de seis anos.

Segundo. Mesmo depois de 2009, o STF admitia a prisão antes do trânsito em julgado em determinadas situações (e não me refiro apenas às prisões cautelares típicas ou à prisão em flagrante). Assim, por exemplo, era e continua sendo praxe no processo do júri que o réu vá preso após a decisão condenatória dos jurados, mesmo que interponha recurso. O mesmo também ocorre em relação a crimes violentos graves (roubo, latrocínio, estupro etc.), onde as prisões provisórias costumam ser mantidas por longo tempo antes e após a condenação, mesmo sem o trânsito em julgado. Assim, a jurisprudência que impedia a execução provisória da pena tinha um viés seletivo e beneficiava sobretudo os réus de crimes não-violentos (não necessariamente menos graves), cujos advogados eram capazes de manejar o processo penal para impedir o trânsito em julgado, o que não é algo tão difícil de fazer. Para a massa de presos provisórios que superlotam os presídios nacionais, esse vai e vem jurisprudencial tem um efeito muito pequeno.

Feitos esses esclarecimentos, vamos ao principal. Afinal, como compatibilizar uma prisão antes do trânsito em julgado com o princípio da presunção de inocência?

Essa é uma pergunta interessante e parece só fazer sentido no Brasil, pois, de um modo geral, a sentença condenatória, mesmo de primeira instância, já é suficiente para justificar o encarceramento na imensa maioria dos países que adotam o princípio da presunção de inocência (sobre isso, vale uma leitura no voto do Min. Zavascki, onde foi citado um estudo comparando o tratamento dessa tema em vários países).

A possibilidade da prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória na quase totalidade dos países que adotam esse princípio decorre da origem histórica dessa garantia. A expressão “ninguém será considerado culpado” está mais relacionada com o ônus da prova, no sentido de compete à acusação apresentar provas convincentes e suficientes da culpa (para além de qualquer dúvida razoável), demonstrando de modo consistente que o réu praticou o crime. Em caso de dúvida sobre autoria ou materialidade do delito, o réu deve ser inocentado. Assim, boa parte do desenvolvimento jurisprudencial humanitário global que se desenvolveu em torno da presunção de inocência gira em torno do direito probatório e não da decretação da prisão antes do trânsito em julgado.

Mas é óbvio que, ao afetar o direito probatório, a presunção de inocência também pode e deve influenciar a aplicação de medidas restritivas de direitos dos acusados. Em princípio, o réu não pode sofrer diminuição de seu status jurídico (perder bens, liberdade ou vida) sem que a sua responsabilidade seja aferida dentro do devido processo legal, com todas as garantias daí inerentes. Foi nesse contexto que, no Brasil, o princípio da presunção de inocência foi transferido, acertadamente, para o tema das prisões, visando evitar a decretação banalizada de medidas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A decretação da prisão, portanto, em nome do princípio da presunção de inocência e da liberdade, deve ser tratada como medida excepcional.

Mas perceba que, mesmo quando incorporado ao debate sobre decretação de prisão, a presunção de inocência não tem o condão de impedir a restrição de direitos antes do trânsito em julgado. Há várias situações em que é possível a prisão sem que haja uma condenação definitiva, bastando lembrar a prisão em flagrante e a preventiva. Equiparar a expressão “ninguém será considerado culpado” com “ninguém será preso” ou “ninguém terá direitos restringidos” [antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória] é uma interpretação que não parece nem um pouco razoável, até porque a constituição expressamente prevê a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado (artigo 5o, inc. LXI).

Além disso, o contexto problemático que justificou a adoção da presunção de inocência, conforme já dito, não estava relacionado ao uso de prisões antes do trânsito em julgado, mas à inversão do ônus da prova contra o réu. Confesso que não conheço nenhum país que interprete a expressão “ninguém será considerado culpado” como uma blindagem jurídica a impedir qualquer medida restritiva contra o réu durante a tramitação do processo criminal. Sobre isso, lanço o seguinte desafio: há algum país que interprete a garantia de presunção de inocência como uma proibição de decretação de prisão após sentença condenatória recorrível? Que tal levar o caso para a Corte Interamericana de Direitos Humanos para ver o que ela diz?

O que a presunção de inocência exige, em matéria não-probatória, é que a restrição de direitos seja precedida do devido processo, respeitando-se as garantias daí inerentes, especialmente o contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do julgador e o dever de fundamentar a decisão. Antes do trânsito em julgado, o juiz pode, por exemplo, sem violar a presunção de inocência, determinar, de forma fundamentada, o bloqueio ou sequestro de bens do acusado, a suspensão de algumas atividades, a prisão preventiva, a quebra de sigilo de dados pessoais, a interceptação telefônica, a busca domiciliar, dentre inúmeras outras medidas restritivas.

Assim, na minha ótica, quando aplicado ao campo das prisões, o princípio da presunção de inocência tem sim alguma relevância, mas não ao ponto de impedir, por completo e em absoluto, a restrição da liberdade de locomoção. A presunção de inocência é capaz de, por exemplo, gerar a inconstitucionalidade das leis que exigem o recolhimento à prisão como pressuposto de admissibilidade de recursos ou então quando estabelecem que a sentença condenatória é suficiente para justificar, sem outras considerações, a decretação automática da prisão. De certo modo, a jurisprudência de 2009, ao mudar o posicionamento anterior e proibir a execução provisória da pena, teve, pelo menos, o mérito de deixar claro que as técnicas anteriormente adotadas (que banalizavam a decretação da prisão antes do trânsito em julgado) eram inconstitucionais. O erro naquela ocasião foi jogar o pêndulo para o extremo oposto, sem prever qualquer possibilidade de decretação da prisão após a condenação recorrível, mesmo diante de uma eventual risco de inefetividade da tutela penal ou mesmo diante do manifesto caráter protelatório dos recursos interpostos.

A nova decisão (de 2016), ao permitir a execução provisória da pena após decisão de segunda instância recorrível, aparentemente joga de volta o pêndulo para o lado contrário, talvez de um modo desastrado, pois não foi capaz de assimilar as críticas que justificaram o movimento pendular. Certamente seria melhor, para a busca de um equilíbrio, admitir a possibilidade da decretação da prisão após decisão condenatória apenas em determinadas circunstâncias. Ou seja: ao invés de autorizar a prisão automática após a decisão condenatória de segunda instância, seria melhor desenvolver parâmetros capazes de justificar a decretação da prisão, de natureza cautelar, após a condenação em segunda instância, para “assegurar a aplicação da lei penal”, como está inclusive previsto no artigo 312 do CPP.

E que parâmetros seriam esses?

A meu ver, os parâmetros propostos no Projeto da Ajufe são  um bom ponto de partida para um debate mais qualificado. Ao invés de autorizar a execução provisória da pena após a confirmação da sentença condenatória em segunda instância, o projeto prevê uma possibilidade de decretação da prisão preventiva ou outra medida cautelar após o acórdão condenatório, apenas para determinados crimes e somente em determinadas circunstâncias.

Os crimes que justificam a decretação da medida cautelar são de natureza bem grave, como os crimes hediondos, de tortura, de terrorismo, de corrupção etc.

Além disso, a prisão poderá ser substituída por medida cautelar “se houver garantias de que o condenado não irá fugir ou não irá praticar novas infrações penais se permanecer solto“.

No Projeto da Ajufe, a decretação da prisão ou da medida cautelar não é automática, devendo ser fundamentada com base, por exemplo, na culpabilidade, antecedentes, consequências e gravidade do crime, bem como no fato de o produto do crime ter sido recuperado ou não e o dano reparado ou não.

Também são previstos mecanismos de controle de validade da decisão que decreta a prisão preventiva ou a medida cautelar, como a possibilidade de atribuição do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e especiais interpostos contra o acórdão condenatório. Aliás, nesse ponto, está prevista uma interessante possibilidade de se evitar a decretação da preventiva diante da propositura de recursos especiais ou extraordinários que apresentem questões jurídicas relevantes. Caso seja possível verificar a probabilidade de sucesso do recurso, o próprio tribunal recorrido poderá conceder o efeito suspensivo e evitar a decretação da prisão ou da medida cautelar. Por outro lado, um recurso meramente protelatório, que apenas reproduza argumentos já rechaçados da jurisprudência consolidada, não terá efeito suspensivo em relação às medidas cautelares decretadas.

Há, portanto, uma vantagem qualitativa (do ponto de vista das garantias) entre o projeto proposto pela Ajufe e a solução dada pelo STF. A decisão do STF permite a execução provisória da pena de um modo automático após a condenação em segunda instância, sem estabelecer qualquer parâmetro para isso. A mera decisão de segunda instância já é suficiente para decretar a prisão. A proposta da Ajufe impõe uma série de critérios para justificar a prisão preventiva ou medida cautelar que tenha como base a decisão condenatório de segunda instância e só vale para determinados tipos penais.

Diante disso, para concluir:

(a) a decisão do STF que permitiu a execução provisória da pena talvez não tenha sido a melhor solução para o problema, mas não foi necessariamente absurda se tivermos em mente o sentido jurídico da presunção de inocência em outros países e mesmo no Brasil antes de 2009;

(b) do ponto de vista semântico, tão relevante quanto debater qual o sentido de “antes do trânsito em julgado” é debater o sentido normativo de “ninguém será considerado culpado”, que certamente não pode se confundir com “ninguém será preso” ou “ninguém poderá ter direitos restringidos”;

(c) a decretação da prisão antes do trânsito em julgado continua sendo medida excepcional e, mesmo após a confirmação da segunda instância, precisa, na minha ótica, ser fundamentada;

(d) mesmo após a decisão do STF, me parece que, em determinadas situações, nada impede que o recurso especial ou extraordinário interposto contra acórdão condenatório seja recebido com o efeito suspensivo, sobretudo quando houver probabilidade de êxito do recurso, aferido pela relevância jurídica dos argumentos desenvolvidos;

(e) apesar da decisão do STF, a decretação da prisão antes do trânsito em julgado deve ser tratada como uma prisão de natureza cautelar, aplicando-se-lhe, portanto, o regime jurídico das medidas cautelares, inclusive a substituição da prisão preventiva por outras menos drásticas, desde que adequadas e necessárias.

Cinco Pontos de Reflexão sobre a Judicialização da Saúde

Janeiro 19, 2016 by

Meu primeiro contato com o problema da judicialização da saúde foi em 1998, quando ainda era um simples estagiário de vara de fazenda pública. Desde então, nunca parei de refletir sobre essa questão e tive a oportunidade de vivenciar diversas etapas da evolução do problema.

Nos anos 1990, o clima era de ceticismo em relação à efetivação judicial do direito à saúde. Em geral, as decisões judiciais invocavam barreiras como a reserva do possível ou natureza programática dos direitos sociais ou a separação de poderes para negar a possibilidade de reconhecer direitos subjetivos com base no direito à saúde. Aos poucos, a jurisprudência foi superando esse entendimento para aceitar algum tipo de intervenção judicial concretizadora do direito fundamental, especialmente envolvendo fornecimento de medicamentos vitais para pessoas carentes. As primeiras decisões do STF sobre o assunto são do final dos anos 1990 e envolviam o fornecimento do coquetel de medicamentos para os portadores de HIV. A partir de 2000, consolidou-se de vez a ideia de que os juízes podem obrigar o poder público a adotar medidas para implementar o direito à saúde, seja num nível individual, seja num nível coletivo.

Hoje, pode-se dizer que a questão atingiu um ponto de saturação. O pêndulo, que começou com a eficácia zero do direito à saúde, oscilou para o extremo oposto. Vivemos um excesso de judicialização que alcançou um nível patológico. Afinal, quando os hospitais criam setores específicos para auxiliarem os pacientes a ingressarem com ações judiciais, é um claro sinal de algo não vai bem… (Curiosamente, um dos principais sintomas para diagnosticar um estado de coisas inconstitucional é verificar a necessidade de sempre ter que se buscar a tutela judicial para a obtenção do direito, algo que tem ocorrido no caso da saúde).

O presente texto é fruto de uma inquietação de alguém que lida com demandas da saúde quase diariamente. Mais ainda: é fruto de uma angústia de alguém que era entusiasta da judicialização da saúde, mas hoje tem plena consciência do caráter ambivalente desse fenômeno. Não se trata de ser absolutamente contra a judicialização da saúde, algo que parece demasiadamente contrafactual, mas de reconhecer os limites e os problemas que a judicialização tem acarretado. Portanto, os “pontos de reflexão” que serão aqui apresentados não têm por objetivo criar argumentos contra a judicialização, mas apontar algumas distorções que, atualmente, em nome da efetivação do direito à saúde, são cometidas.

1 – Prioridade de atendimento para quem tem ordem judicial favorável

Durante um plantão judicial, liguei para o coordenador de leitos de UTIs do meu Estado e perguntei como estava a situação da fila de espera. Ele me disse que, na “fila dos pacientes com liminar”, havia oito pacientes esperando leito. Na “fila dos pacientes sem liminar”, havia dezesseis pacientes, que somente seriam atendidos depois dos oito pacientes com liminares. Ou seja, o fator “com liminar”/”sem liminar” tornou-se um critério de classificação de prioridades!

Não há o menor sentido em se criar um lista de prioridade de atendimento que favoreça alguém pelo mero fato de ele ter uma ordem judicial a seu favor. Há critérios bem definidos, fundados na gravidade da situação do paciente, que estabelecem a ordem de atendimento nos leitos de UTIs. Pacientes no mesmo nível de gravidade são atendidos conforme a ordem cronológica.

Hoje, com a judicialização da saúde, tem havido um fenômeno interessante, pois, em muitos casos, esses critérios objetivos têm sido ignorados para favorecer um paciente que tenha obtido uma ordem judicial, ainda que esse paciente tenha chegado depois e sua situação não seja mais grave do que a dos demais pacientes. O único fator que o diferencia dos demais pacientes é o fato de ele ter uma ordem judicial determinando a sua internação em um leito de UTI.

A meu ver, tal tipo de discriminação é um absurdo. Em geral, nas minhas ordens judiciais, sempre incluo uma advertência dizendo que aquela decisão não deve ser interpretada de forma a autorizar uma quebra da ordem objetiva de prioridade. E por que eu concedo a liminar? Por uma única razão: se eu não conceder, corre o risco de esse paciente ser preterido por alguém que tenha uma ordem judicial. Então, tento, pelo menos, garantir que a sua posição na fila não seja prejudicada.

Em todo caso, se o poder público adota um critério objetivo de atendimento e se tal critério é razoável, não me parece correto que um juiz conceda uma liminar para alterar a referida ordem sem levar em conta a posição preferencial dos demais pacientes.

Mas e se houver uma demora desarrazoada para o internamento de pacientes em leitos de UTI? Nesse caso, temos um problema estrutural que há de ser resolvido de forma estrutural. Não é reservando um leito de UTI para um paciente e quebrando a ordem de atendimento que o problema vai ser resolvido.

Perceba que, mesmo que a ordem seja para garantir àquele paciente em específico um leito de UTI em hospital particular, também está havendo aí uma quebra da igualdade, pois a ordem de atendimento está sendo, de qualquer modo, burlada. Qualquer ordem judicial, para ser justa, tem que observar se existem pacientes com o mesmo nível de gravidade que estão aguardando o surgimento de vagas a mais tempo. Estes pacientes não podem ser prejudicados apenas porque um outro paciente tem uma ordem judicial favorável, já que ter uma ordem judicial favorável não é por si só um fator relevante para estabelecer ordem de prioridade de atendimento.

2 – Prescrições Médicas (de médicos públicos) que Ignoram o Protocolo Oficial do SUS

Esse é um ponto complexo, mas o objetivo é fazer refletir. Aparentemente, no âmbito do SUS, os médicos não são instruídos a seguirem os regulamentos que estabelecem os protocolos clínicos oficiais. Será que os protocolos oficiais, estabelecidos por normas jurídicas, são totalmente equivocados do ponto de vista médico e, portanto, não devem ser mesmo seguidos? Será que os médicos são plenamente livres para prescreverem o tratamento que acharem mais adequados, ainda que violem a diretriz oficial? Como encontrar um equilíbrio entre a liberdade de prescrição do médico e o dever de funcionários públicos de seguirem os regulamentos administrativos?

O problema pode ganhar ainda mais complexidade, na medida em que diversos médicos do SUS prescrevem medicamentos que sequer foram aprovados pela Anvisa. Em vários países, esse tipo de conduta (prescrição de remédios não-aprovados pelo órgão de saúde) seria considerado crime. Aqui no Brasil, tornou-se uma espécie de procedimento padrão não-oficial. E isso nos leva a alguns questionamentos. Podem os médicos públicos fundamentarem suas prescrições em tratamentos ainda em fase de estudos? Estudos científicos preliminares são suficientes para garantir a um paciente o direito de receber um medicamento experimental? De que vale a aprovação da Anvisa aqui no Brasil?

Na minha ótica, o problema da judicialização da saúde somente será superado quando os próprios médicos perceberem que fazem parte de um sistema mais amplo. É preciso que se tenha algum tipo de vinculação, ainda que relativa, em relação aos protocolocos oficiais. As decisões médicas, assim como as decisões judiciais, não devem se basear em voluntarismos (por mais que tenham um suporte da literatura científica, que, convenhamos, nem sempre é unívoca). Em linha de princípio, as normas do sistema devem ser seguidas, salvo se houver razões superiores que justifiquem a sua não-aplicação. A não observância do padrão oficial há de ser devidamente fundamentada. O problema é que, muitas vezes, os médicos sequer conhecem as diretrizes oficiais, nem se sentem vinculados a elas. E os juízes tendem a seguir o que o médico prescreve. Se o médico não leva em consideração o protocolo oficial, o juiz também não levará, o que certamente causará, em algum momento, o colapso do sistema.

Os protocolos clínicos cumprem um papel, a aprovação da Anvisa também, a análise do Conitec idem… enfim, a meu ver, o problema da saúde deveria ser resolvido, primeiro, dentro de casa, com os próprios médicos refletindo sobre seus problemas e tentando desenvolver soluções para o sistema como um todo. Para isso, o poder público deveria, de algum modo, ser capaz de influenciar os médicos do sistema a seguirem as políticas públicas adotadas. Aliás, em várias audiências que fiz com médicos, eles mostraram desconhecimento dos protocolos aprovados pelo Conitec ou outras regras do Ministério da Saúde.

De nada adianta existir um monte de órgãos técnicos para definir a eficácia e segurança de um medicamento, o custo-efetividade dos tratamentos ou os procedimentos a serem seguidos, se, na prática, ninguém dentro do sistema respeita essas decisões.

3 – Entrega de Medicamentos Diretamente ao Paciente

Esse pode parecer um ponto meramente operacional, mas há também um problema de fundo em jogo. Parte-se da crença de que o paciente X tem direito ao remédio Y e que, uma vez concedida a liminar, o remédio Y pertence a X. Em razão disso, o poder público entrega o remédio ao paciente, com todos os riscos que isso pode acarretar (acondicionamento inadequado, mau uso, desvio de finalidade etc.).

A meu ver, a concessão judicial de um direito a um tratamento não dá ao paciente o direito de propriedade sobre os insumos que vêm junto com o tratamento. O paciente tem direito ao medicamento na forma prescrita pelo médico, mas o medicamento pertence ao sistema de saúde e será ministrado enquanto tiver utilidade para o tratamento. Se o paciente tiver uma alergia imprevista ao medicamento, o remanescente continua no hospital e não na casa do paciente. Se o paciente morrer durante o tratamento, os sucessores não terão o direito de “herdar” os remédios que sobrarem. Hoje, na prática, o poder público tem fornecido medicamentos de alto custo diretamente aos pacientes, o que me parece um absurdo. Essa questão certamente é menor, mas demonstra como a judicialização pode gerar algumas distorções que quebram toda a lógica do sistema.

4 – Crença de que o estado tem o dever de prestar o melhor tratamento possível e imaginável, sem levar em conta o seu custo-efetividade

Os direitos sociais são, por natureza, direitos de realização progressiva. Há custos de implementação e, portanto, o fator econômico não pode ser ignorado, por mais valiosa que seja a saúde humana. Esse fator entra na equação sob o nome de “custo-efetividade”, que é uma metodologia de avaliação que compara tecnologias médicas levando em conta seus efeitos clínicos e seus custos. Existem critérios objetivos para medir o custo-efetividade e tal análise, em geral, é feita pelo Conitec quando resolve incorporar ou não uma nova tecnologia ao sistema público de saúde. As decisões tomadas pelo Conitec, quando não forem comprovadamente equivocadas, devem ser respeitadas. O mero fato de um tratamento ser mais eficaz não significa dizer que deve ser fornecido pelo SUS. É preciso analisar também seu custo-efetividade em comparação com outras tecnologias.

É preciso refletir se cabe ao poder público, sempre e em toda situação, fornecer um tratamento de ponta aos seus pacientes, sobretudo quando tal tratamento não pode ser universalizado, ou seja, estendido para todos os pacientes na mesma situação. Tão grave quanto negar um tratamento de ponta a todos os pacientes é conceder o direito apenas a alguns que tiveram a sorte de obter uma ordem judicial favorável.

Além disso, é de se questionar até onde o poder público deve ir para arcar com os tratamentos de “última esperança”, que são aqueles adotados quando todas as demais opções terapêuticas falham. Esse é um tema complexo, mas deve ser posto na mesa. Afinal, há um direito subjetivo de receber tratamentos extraordinários, às custas do poder público? O poder público deve jogar todas as fichas para salvar a vida do paciente, mesmo que as chances de fracasso sejam elevadas? A “obstinação terapêutica” é uma virtude médica ou, pelo contrário, um prolongamento desnecessário do sofrimento?

5 – Falta de Preocupação com Soluções Estruturais, Sistemáticas, Igualitárias e Universalizáveis

Situação hipotética: um grupo de médicos de um determinado hospital público retorna de um congresso científico empolgado com um novo estudo científico que comprovou os efeitos benéficos de uma droga experimental para uma doença grave. Eles resolvem padronizar o uso desse medicamento em seus pacientes apesar de não haver nenhuma diretriz do SUS autorizando. O problema é que o custo do tratamento é alto. O medicamento é importado e ainda não foi sequer aprovado pela Anvisa. Mesmo assim, eles resolvem padronizar e informam à direção do hospital. O diretor do hospital, contudo, avisa que não há verba para aquisição do referido medicamento. O SUS somente fornece R$ 1.000,00 por mês para cada paciente portador daquela doença grave e o remédio custa R$ 50.000,00. Ou seja, o hospital não tem como comprar.

O que deveriam fazer os médicos? Acionar os instrumentos do sistema para que o remédio possa ser incorporado ao protocolo oficial e, a partir daí, tentar alterar o valor disponibilizado pelo SUS para o tratamento daquela doença.

Como o sistema não responde de imediato ao apelo dos médicos, o que eles, de fato, fazem? Orientam seus pacientes a procurarem um advogado (ou a defensoria pública) e assim surge a judicialização… Alguns pacientes vão conseguir liminar e vão receber o medicamento; outros não…

Esse é um tipo de problema que deve ser resolvido de forma estrutural. Se há uma droga nova que não está sendo fornecida pelo SUS, as perguntas fundamentais são: (a) por que a medicação ainda não foi aprovada pela Anvisa? Qual o prazo previsto para aprovação (b) por que o Conitec não a incorporou como uma droga a ser fornecida? Já foram iniciados os estudos necessários? (c) quais são os tratamentos oferecidos pelo SUS para aquela doença? Os tratamentos oferecidos são inadequados? O tratamento novo tem custo-efetividade? Enfim…há diversas questões de alta complexidade que devem ser tomadas antes de se decidir se o SUS fornecerá ou não o medicamento.

Logicamente, é possível controlar judicialmente a validade do procedimento de incorporação, bem como o procedimento de aprovação na Anvisa, inclusive para verificar a razoabilidade da demora da análise. Mas o Judiciário somente deveria atropelar essas etapas em situações excepcionalíssimas, evitando ao máximo tomar uma decisão no lugar das autoridades médicas. Atualmente, a desconsideração dos processos de incorporação e aprovação de medicamentos tornou-se banalizada. Os médicos não aguardam a conclusão dos processos, e os juízes, com base na prescrição dos médicos, concedem liminares de modo automático. É como se os órgãos responsáveis fossem figurativos.

Aliás, a situação chegou a um ponto em que a concessão da liminar já se tornou a resposta esperada. A judicialização criou um sistema paralelo de concessão de medicamentos que funciona com base na expectativa da resposta judicial favorável. Muitas vezes, negar a liminar é quebrar a lógica desse sistema paralelo, na medida em que vários pacientes, em situação semelhante, estão recebendo a medicação com base em ordens judiciais. Assim, se um juiz deixa de conceder a liminar, pode até mesmo estar violando a igualdade, pois o que era para ser a exceção virou a regra.

Se investigarmos a origem do problema, provavelmente encontraríamos a sua fonte na atitude dos médicos que resolvem prescrever a medicação sem levar em conta o funcionamento do sistema em si (ou seja, sem levar em conta as regras oficiais e os procedimentos de incorporação de novas tecnologias). Pode-se dizer que eles são os primeiros responsáveis pela quebra do sistema e talvez até o façam de modo consciente, pois o sistema não tem respondido satisfatoriamente às suas demandas. Assim, só resta a eles estimular a judicialização.

Para um juiz é muito difícil mudar esse quadro. Primeiro, porque lhe falta conhecimento especializado. Segundo, porque a profissão médica possui um enorme prestígio e, portanto, o juiz tende a seguir a opinião do médico. Terceiro, porque seus pares estão concedendo liminares para casos semelhantes e, portanto, seria uma injustiça privar o demandante do mesmo direito. Quarto, porque o processo de concessão entrou numa linha de produção automatizada que não requer muito esforço de raciocínio. Quinto, porque a negação do direito provavelmente vai ser reformada pelo tribunal. Assim, a solução mais cômoda é a concessão da liminar.

****

Muito mais poderia ser dito sobre a judicialização da saúde e a sua ambivalência. Seria interessante, por exemplo, ressaltar que as regras padronizadas pelo SUS não costumam estabelecer cláusulas de exceção para situações singulares, que seria um ponto onde provavelmente a judicialização teria alguma importância. Explicando melhor: certamente, a judicialização da saúde pode ter algum sentido quando se está diante de situações peculiares (doenças raras ou situações inusitadas), pois possibilitará alguma flexibilização dos procedimentos sem que se quebre de modo absoluto a lógica da padronização.

Do mesmo modo, é preciso refletir também sobre a falta de articulação e coordenação entre os órgãos envolvidos, que tem gerado diversos problemas de legitimidade, competência e efetivação das decisões judiciais. Aliás, a própria ausência de efetividade das decisões judiciais mereceria uma análise à parte. Além disso, é urgente desenvolver mecanismos processuais eficientes para enfrentar os problemas estruturais, que, atualmente, são os mais frequentes e os mais difíceis de serem superados. Enfim… Talvez eu volte a falar disso em outra oportunidade. Aqui, deixo apenas um último ponto de reflexão.

O que percebo, com esse fenômeno da judicialização da saúde, é que, cada vez mais, os médicos estão perdendo o controle sobre as decisões envolvendo as políticas públicas de saúde (num nível macro) e, por isso, estão agindo propositadamente num nível micro (individual). Pode ser impressão minha, mas me parece que os médicos deixaram de se sentir parte de um sistema e, por isso, agem de forma isolada, sem se preocuparem com o todo. A preocupação imediata é com aquilo que consideram ser o melhor para o seu paciente e não com o funcionamento do sistema em si. E como eles perceberam que os juízes costumam estar aberto às demandas individuais, resolveram estimular a judicialização, ainda que isso possa significar, em última análise, a renúncia da autonomia da medicina ou a “colonização da saúde pelo direito”. No final, nem se tem uma justiça bem feita, nem uma prestação de saúde minimamente satisfatória.

Pra começar bem 2016: um pouco de omissão inconstitucional

Janeiro 10, 2016 by

unleash_your_writing_creativity

É muito bom começar um ano com os ânimos revigorados e com muitos projetos a serem implementados. 2015 foi um ano excelente no âmbito acadêmico. Além da defesa da tese de doutorado, o ano fechou com chave de ouro com a aprovação pela CAPES da criação do curso de mestrado da FA7 – Faculdade 7 de Setembro. Notícia esta que me abriu um monte de perspectivas e me deu um novo gás para iniciar alguns projetos acadêmicos engavetados, seja projetos individuais (produção de artigos e livros), seja projetos colaborativos (grupos de pesquisa*).

Como fruto desses ares revigorantes, resolvi aproveitar o recesso para concluir alguns artigos que havia começado no ano passado. Na verdade, a ideia original era escrever um livro sobre Omissões Inconstitucionais, mas preferi transformar algumas reflexões em artigos específicos, e dois já estão praticamente prontos. Mais dois ou três a caminho.

O interesse pelo tema nasceu a partir de um convite para ministrar uma aula sobre controle de constitucionalidade por omissão em um curso de pós-graduação, coordenado pelos Profs. Robério Nunes e Flávia Martins. Quando fui preparar a aula e estudar o que havia sido produzido sobre omissão inconstitucional nas últimas duas décadas, fiquei decepcionado (embora não surpreso) com o que vi. Mais do mesmo. Subserviência com a jurisprudência do STF, que, por sinal, é caótica e contraditória. Pouca ousadia. Provincianismo. Nenhum diálogo com os países latino-americanos. Repetição acrítica de ideias equivocadas. Sublimação do saber que vem “de cima” (do hemisfério norte ocidental). Desconsideração da proteção multinível. Praticamente nada sobre litígios estruturais. Falta de coerência. Alguma hipocrisia. E por aí vai…

A cada texto que eu lia, mais eu me convencia de que havia um campo vastíssimo a ser explorado, em um tema não só fascinante, mas também de extrema importância prática e teórica. Afinal, a um só tempo, dois problemas fundamentais e atuais entram em jogo quando se fala de omissão inconstitucional: a falta de efetividade dos direitos e o excesso de judicialização do Supremo Tribunal Federal. E assim, resolvi arregaçar as mangas e, dentro de minhas capacidades, tentar suprir algumas lacunas que identifiquei, escolhendo cinco “desafios”, a serem transformados em artigos:

(1) desconstruir o mito de que apenas as normas de eficácia limitada podem gerar omissões inconstitucionais (artigo já concluído);

(2) verificar as possibilidades do controle jurisdicional das omissões inconvencionais (artigo já concluído);

(3) desenvolver standards para auxiliar o diagnóstico das omissões inconstitucionais por níveis de gravidade e, assim, permitir que a resposta judicial varie em conformidade com a gravidade da omissão inconstitucional (artigo em desenvolvimento);

(4) analisar o problema da omissão parcial ou da proteção insuficiente para verificar em que situações é possível corrigir o problema por meio de uma extensão do direito aos grupos excluídos e em que situações isso não seria recomendável (artigo em desenvolvimento);

(5) construir as bases para um modelo de macrojurisdição para a solução de violações estruturais de direitos, seja em nível mais local, seja em nível mais amplo (artigo em desenvolvimento).

Encarar esses desafios para mim é, de certo modo, um retorno às minhas origens acadêmicas. Afinal, desde 2008, quando entrei no doutorado, os problemas sobre os quais me debrucei tinham um viés mais “filosófico” por assim dizer. De certo modo, eu havia deixado de lado os problemas tradicionais da teoria constitucional para ir um pouco mais a fundo, investigando os fundamentos do poder, o sentido do direito, a moralidade política, as teorias da justiça e assim por diante… Agora, volto, ainda que brevemente, à “dogmática”, mas com um espírito “antidogmático”. Vamos ver no que vai dar.

Desde já, disponibilizo os dois primeiros artigos que desenvolvi para uma discussão prévia, antes de submetê-los a uma publicação oficial. São eles:

  1. a) A Eficácia Incompleta das Normas de Eficácia Plena: desfazendo um mal-entendido sobre o parâmetro normativo das omissões inconstitucionais;
  2. b) Controle Jurisdicional das Omissões Inconvencionais.

Comentários, críticas, indicação de erros ortográficos ou de digitação, sugestões bibliográficas etc… são super bem-vindos. Podem ser enviadas diretamente para o meu email: georgemlima@yahoo.com.br

****

* Estou elaborando também um outro projeto de pesquisa um pouco mais ousado, de natureza colaborativa, que espero que seja inovador dentro do contexto jurídico brasileiro. Não posso dar os detalhes agora, mas, em breve, explicarei como irá funcionar.

A Autoridade do STF e a Astúcia Jurídica: ou de como a argumentação jurídica pode ser uma farsa

Dezembro 6, 2015 by

war_leamg_212_large

O Supremo Tribunal Federal,  em um modelo de jurisdição constitucional como o nosso, tem um enorme poder decisório. Concorde-se ou não, o fato é que, em princípio, qualquer decisão que o STF tomar em qualquer assunto será tratada como uma manifestação do direito válido. Mesmo quando se questiona o acerto da decisão, ainda assim há uma tendência de a acatar. Mais ainda: mesmo quando há um descontentamento profundo quanto ao mérito do que foi decidido, os demais agentes estatais costumam respeitar a autoridade da decisão e agem como se a posição do STF fosse, efetivamente, obrigatória. Isso significa que a decisão do STF receberá, em praticamente todas as situações, um respaldo da força do estado para ser implementada, dada a convergência de conduta entre os agentes estatais responsáveis por fazer valer o direito positivo e a expectativa social de que a decisão seja, de fato, cumprida. Quando algum cidadão ou funcionário deixa de obedecer deliberadamente ao que foi decidido pela mais alta corte do país, abre-se a possibilidade não apenas de aplicação das sanções jurídicas correspondentes, mas também de uma pressão social para que o desvio seja punido. Em outras palavras: a decisão definitiva do STF é obrigatória no sentido hartiano, porque (1) as pessoas no grupo social relevante ajustam sua conduta conforme a decisão; (2) as pessoas internalizam uma atitude reflexiva de evitar agir contra o que foi decidido por se sentir obrigado a respeitar a decisão; (3) há uma pressão social sobre as pessoas para que a decisão seja obedecida. (Sobre isso, mas numa perspectiva estadunidense: Himma).

Tamanho poder (de proferir uma decisão que, em princípio, será sempre tratada como juridicamente obrigatória) tem poucos limites genuínos.

O mais elementar é de natureza processual: o STF somente pode tomar uma decisão quando acionado. Tem-se aqui um limite que tem uma grande relevância estratégica, pois aquele tem a capacidade de levar uma questão ao STF pode, em princípio, influenciar a formatação do direito positivo, bastando para tanto convencer a maioria dos ministros a acolher o seu pedido. No entanto, ultrapassada essa barreira processual, o poder decisório tem poucos constrangimentos reais.

O limite mais óbvio (e mais relevante do ponto de vista simbólico) é a constituição. Há uma expectativa (e a jurisdição constitucional funciona com base nisso) de que as decisões do STF sejam pautadas pela constituição, e que tudo o que o STF decidir estará em conformidade com a constituição. Pode-se chamar isso de crença na conformidade constitucional.

Os mais céticos dirão que não se trata de um limite genuíno. Afinal, para extrair algum significado da constituição, é preciso interpretá-la. E quem tem o poder de interpretar tem o poder de criar a norma correspondente e de estabelecer os próprios limites da interpretação. Assim, no fundo, a constituição é aquilo que o STF diz que é, e, em tese, o STF pode dizer que a constituição é qualquer coisa.

Os menos céticos, por sua vez, dirão que, mesmo diante de um texto tão aberto, como costuma ser o texto constitucional, há um nível de determinação de significados que não pode ser ultrapassado. Além disso, há limites mínimos de racionalidade interpretativa que precisam ser observados sob pena de minar a autoridade da decisão.

O ceticismo, em sua feição mais extrema, é uma concepção pouco realista ou, pelo menos, exagerada. De fato, uma decisão do STF “sem pé nem cabeça” tem uma grande probabilidade de ser desprezada e, portanto, de perder a sua obrigatoriedade. O que ocorreria se o STF assumisse abertamente que a sua decisão é arbitrária? Ou que foi tomada com base na sorte dos dados? Ou que foram consultados duendes para auxiliar os julgadores? Provavelmente teríamos um colapso no sistema em face da desaprovação geral que isso geraria. No mínimo, espera-se que a decisão pareça com uma decisão jurídica. Se a solução adotada pelo STF for completamente teratológica, poderá haver uma quebra de confiança em relação à crença na conformidade constitucional que, no extremo, levará ao descrédito institucional, com possibilidade de o julgado ser ignorado ou mesmo ridicularizado e desobedecido. Assim, pode-se dizer que a crença na conformidade constitucional cria um constrangimento que pode afetar a autoridade da decisão, na medida em que, se a decisão não for fundamentada em uma interpretação minimamente adequada e racional da constituição, as pessoas e as autoridades questionarão a credibilidade do STF, levando, no limite, à impossibilidade de fazer valer o que foi decidido.

Além disso, a análise de julgamentos reais demonstra que, em muitas situações, os juízes mudam seus pré-julgamentos ao analisarem mais detidamente os critérios normativos disponíveis no sistema ou então deixam de lado seus juízos particulares para se curvar a um entendimento diferente extraído de textos normativos ou de precedentes. A grande maioria dos juízes internalizou uma concepção de respeito ao direito e busca sinceramente adequar os seus julgamentos à melhor interpretação possível da constituição. Assim, ainda que possa haver uma forte carga de subjetividade nas decisões judiciais, não se pode negar que algum tipo de restrição cognitiva deriva do sistema e dessa crença na conformidade constitucional.

Apesar disso, não se pode ter ilusões quanto aos reais limites impostos pela crença na conformidade constitucional. Fora dos extremos, a afirmação de que “a constituição é aquilo que o STF decide” pode ser uma descrição correta da prática atual. Sendo mais claro: existem muito desacordos quanto ao significado da constituição e quanto às melhores técnicas de interpretação constitucional. Muitas interpretações e técnicas interpretativas não são absurdas, ainda que levem a decisões diametralmente opostas. Ou seja, existem diversas possibilidades interpretativas que não são constrangidas pela crença da conformidade constitucional. E nessa zona de razoabilidade, qualquer decisão que o STF tomar, seja em que direção for, será tratada como obrigatória. Dito de outro modo: em alguns casos, podem ser formuladas soluções contraditórias do texto constitucional, sem que se possa acusar qualquer uma delas de ser irracional. Diante de uma situação mais complexa, o STF pode decidir tanto pela constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade de uma lei sem que isso derrube a crença na conformidade constitucional.

Que fique claro que a constatação acima é descritiva e não normativa. Ou seja, não se está a defender que o STF pode decidir como quiser e que só nos resta obedecer. Muito menos, estou sugerindo que não existe um dever de buscar a melhor interpretação possível da constituição ou que “tudo vale” dentro da “moldura normativa”. Longe disso. O que pretendo dizer é algo mais empírico: a decisão do STF que respeitar a crença na conformidade constitucional, isto é, que não seja absurda e tenha uma aparência de juridicidade, será tratada pelos agentes estatais como uma decisão obrigatória. A crença na conformidade constitucional não precisa ser uma certeza de conformidade, mas apenas uma percepção de que há uma aparência de conformidade, mesmo que não se concorde com a decisão ou mesmo que se acredite que o STF pode ter errado.

Ora, se é verdade que qualquer decisão que o STF tomar respeitando a crença na conformidade constitucional será tratada como uma manifestação do direito válido, é possível extrair daí uma série de implicações práticas.

Em primeiro lugar, se é da natureza do poder ampliar o seu domínio, e se a autoridade do STF depende da sua credibilidade, pode-se inferir que o STF tenderá a buscar decisões conformes à constituição ou, pelo menos, a fingir que busca as melhores decisões possíveis, a fim de não frustrar as expectativas da comunidade sobre aquilo que se espera que ele decida.

Em segundo lugar, como o poder não gosta de ser contido, é de se esperar que as técnicas interpretativas sejam cada vez mais sofisticadas, a fim de dar uma aparência de conformidade constitucional a um maior número de soluções possíveis. Como há uma expectativa de que as decisões sejam coerentes e consistentes (ou íntegras para usar a expressão de Dworkin), surgirão mecanismos que possibilitem o encaixe da decisão no sistema normativo ou que justifiquem a superação dos critérios normativos existentes sem que isso pareça contrário ao direito. Afinal, quando as decisões deixam de seguir um padrão de coerência e consistência e não há nenhum esforço para justificar a quebra da integridade, a crença na conformidade constitucional será gradativamente abalada até o ponto de minar por completo a credibilidade institucional do órgão decisor.

Em terceiro lugar, a argumentação jurídica passa a ter um papel de grande relevância no processo de afirmação da autoridade da decisão judicial. Por meio dela, será possível, pelo menos em tese, verificar se existe a conformidade constitucional. Por isso, a manutenção da autoridade decisória depende de um esforço argumentativo dos julgadores de demonstrar que a decisão tomada não é arbitrária  e respeita os princípios fundamentais do sistema.

E chega-se aqui ao ponto central do presente texto, onde será destacado o papel da astúcia jurídica nesse processo de manutenção da autoridade do julgado.

A astúcia jurídica é uma habilidade que os juristas aprendem desde o momento em que ingressam na faculdade. Aliás, é algo que o imaginário popular até mesmo considera como uma qualidade do bom profissional do direito. É a capacidade de construir argumentos convincentes, que demonstrem que a solução pretendida é conforme ao direito, mesmo que as justificativas apresentadas não tenham tido qualquer influência no processo de tomada da decisão. Ou seja, as razões que efetivamente influenciaram a decisão são dissimuladas e substituídas por razões que possam ser aceitas pela “comunidade epistêmica” dos juristas. Ocorre, nesse caso, uma falta de sincronia entre os motivos que influenciaram a formação do juízo decisório (fatores reais da decisão) e a sua justificação (argumentação apresentada).

Por incrível que pareça, a astúcia jurídica é até metodologicamente recomendada por alguns juristas. Por exemplo, Patrick Devlin, em “The Judge”, chega a defender abertamente que o juiz deveria mentir para manter as aparências da aplicação positivista do direito. Na sua ótica, mesmo que os juízes se afastem da lei (“stretch the law”) para fazer a justiça substantiva, não deveriam falar abertamente que assim estão agindo. O fato de o sentimento de justiça fazer parte das motivações judiciais não seria necessariamente mau, desde que esse sentimento fosse ocultado da argumentação jurídica.

O que Devlin e vários outros juristas propõem é uma dissimulação argumentativa. Faça o que for preciso para chegar à melhor solução, mas minta sobre o seu caminho intelectual. Diga apenas aquilo que convém que seja dito. Seja astuto e sagaz. Invete argumentos que possam justificar a sua decisão, mesmo que tais argumentos em si mesmo não tenham tido qualquer papel no seu próprio processo de convencimento mental.

Veja bem: essa metodologia de fingimento não é tratada como uma patologia. É, de fato, o que acontece frequentemente no meio forense. Em grande parte, é o modelo metodológico ensinado nos manuais do curso jurídico, onde é estimulada a construção de mentiras convenientes para dar uma aparência de juridicidade às decisões judiciais.

Se tivermos consciência disso, perceberemos que a argumentação jurídica, ao invés de veicular as razões do julgado, muitas vezes esconde os verdadeiros motivos da tomada decisão e mostra apenas aquilo que o julgador quer que apareça. Em outras palavras: a argumentação é uma espécie de “vitrine” da decisão ou então uma “embalagem” artificialmente construída, em que aquilo que é apresentado ao público nem sempre corresponde ao que está sendo oferecido.

Se levarmos essa premissa para o campo da jurisdição constitucional exercida pelo STF, verificaremos que ali temos um campo fértil para o florescimento da astúcia jurídica. Afinal, o STF possui a autoridade final em matéria constitucional, ou seja, suas decisões não estão sujeitas a nenhum tipo de revisão por qualquer outro órgão estatal. Logo, a tendência ao abuso no exercício desse poder de dizer o que é a constituição é inevitável. E a melhor forma de camuflar o abuso é por meio de expedientes da astúcia jurídica.

Além disso, as técnicas de interpretação constitucional são suficientemente maleáveis para permitir que se chegue a muitos resultados (razoáveis) possíveis, dando margem a decisionismos facilmente encobertos por uma argumentação sofisticada. Não há nenhuma teoria da interpretação que impeça isso, nem a mais apegada ao significado semântico do texto, nem a mais focada na proteção dos direitos, nem a mais pragmática. Afinal, a astúcia jurídica consiste justamente na habilidade de desenvolver uma argumentação que agrade ao freguês, e isso vai depender das crenças da platéia a ser convencida. O jurista astuto saberá agir conforme exigir a situação, escolhendo as palavras de acordo com o paradigma dominante do momento.

Para agravar ainda mais a situação, muitas vezes, a argumentação jurídica não é escrita pela própria pessoa que está decidindo, mas por seus assessores. Embora os assessores sejam orientados a apresentar uma fundamentação que corresponda ao que está sendo decidido, há uma grande possibilidade de serem adicionados argumentos que jamais passaram pela cabeça do julgador e nem de longe o influenciaram a tomar aquela posição. Ou seja, a astúcia jurídica do próprio assessor acaba se transformando em razões de decidir sem que isso corresponda, verdadeiramente, aos reais motivos da decisão.

O que fazer contra isso? Que lições podemos tirar dessa triste constatação?

Em primeiro lugar, é preciso ter uma atitude de desconfiança em relação à argumentação jurídica, sobretudo no âmbito do STF. Como a autoridade do STF não está sujeita a controles jurídicos autênticos, o mínimo que se deve fazer é exercer uma pressão social para que a decisão seja, genuinamente, conforme o direito. A crítica acadêmica e a fiscalização dos meios de comunicação social, nesse aspecto, são essenciais, ainda que não sejam suficientes. O importante é fazer com que o STF se sinta vigiado.

Além disso, não podemos nos contentar apenas com o que é dito. É um erro medir a juridicidade levando em conta apenas a argumentação jurídica. Deve-se ir além da vitrine argumentativa para investigar os reais fatores das decisões, questionando o que está em jogo, quem são os beneficiários da decisão e porque aquela decisão foi tomada. A busca pelo “porquê” é o que permitirá desvelar o que está por trás do julgado e descobrir os seus reais fundamentais. As perguntas fundamentais (os “porquês”) devem mirar os valores juridicamente relevantes que motivaram os juízes e não apenas uma ingênua verificação dos argumentos mobilizados.

Por fim, precisamos exigir que haja uma unidade axiológica entre os fatores que motivaram a decisão e a justificação apresentada. O que deve motivar as decisões judiciais são os valores ético-jurídicos que fundamentam o próprio direito (contenção do poder, respeito à dignidade, igualdade, liberdade, segurança jurídica etc.). Se tais valores não estiverem, de forma autêntica, na base da formação do juízo decisório, todo o resto será um embuste institucionalizado, fazendo com que a argumentação jurídica se transforme em um mero ornamento de fachada que tenta esconder os escombros de um decisionismo nem sempre bem orientado.

 

 

Comentários de Bruno Torrano ao meu Texto

Dezembro 1, 2015 by

O texto abaixo, escrito por Bruno Torrano, é um comentário ao meu texto sobre a prisão do senador Delcídio Amaral. O Bruno tem uma visão diametralmente oposta da minha sobre o direito, como tive oportunidade de saber ao ser convidado para escrever o posfácio de seu livro “Democracia e Respeito à Lei”. Ele é positivista “de carteirinha” (excludente e normativo!). Eu, por outro lado, ah, sei lá o que sou… Ou seja, há um bom debate pela frente. E esse caso é bem emblemático, pois exige um olhar crítico sobre a própria constituição, o que parece ser quase uma heresia entre os juristas.

Curiosamente, embora partindo de outros pressupostos (e distorcendo um bocadinho minhas ideias!), Bruno chega senão a resultados semelhantes, mas pelo menos às mesmas inquietações.

Enfim, leiam… Amanhã, posto minha “réplica”…

Para além das amarras dogmáticas: pode a prisão do senador Delcídio do Amaral ser considerada legítima mesmo contra o texto expresso da Constituição?

No dia 29/11/2015, o professor George Marmelstein postou, em seu excelente blog, um texto muito interessante sobre a prisão do Senador Delcídio do Amaral. O artigo não ratifica as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal e nem se propõe a seguir o raciocínio mainstream da dogmática jurídica: defende uma tese menos ortodoxa no sentido deque a prisão preventiva do parlamentar pode ser tida como legítima mesmo contra(!)a disposição literal do art. 53, § 2.º, da Constituição Federal. E isso em razão de normas jurídicas (e constitucionais) não-escritas que refletem pressupostos políticos e éticos fundantes do nosso ordenamento democrático.

 

Em verdade, a tese de que existe uma Constituição não-escrita tão normativa quanto a escrita só pode ser verdadeiramente chocante aos que nunca tiveram contato, sobretudo, com o direito constitucional português. O professor Marmelstein fez o doutorado em Coimbra e, posso arriscar, foi muito influenciado pela obra de Castanheira Neves. Eu fiz o mestrado em Lisboa e tive aulas com os geniais Paulo Otero e Luís Pereira Coutinho. Não fui influenciado por nenhum deles e levei uma paulada na banca por defender o positivismo anglo-americano. Mas todos esses autores sustentam algo como a suprapositividade de algumas normas não-escritas inegociáveis, as quais se antecipam e dão significância moral ao ordenamento jurídico, legitimando-o. Todas essas normas são tão “jurídicas” quanto quaisquer outras que passem por um teste fático de “pedigree”.

 

Abstraindo isso, um primeiro mérito do artigo do professor Marmelstein é notório: o texto caminha contra as soluções automáticas que alguns juristas interiorizam como dogmas inquestionáveis. Sim, há um percurso acadêmico perturbador: o sujeito entra na faculdade de direito com uma convicção inapelável, muitas vezes derivada da mera acumulação involuntária de informações desorganizadas; no decorrer do curso, ouve que a verdade absoluta é exatamente a contrária, pouco conhecida ou compartilhada em círculos não-jurídicos; logo a seguir, vem a ser consumido pela agradável sensação de participar de um grupo intelectualmente superior que vai contra o “senso comum”; e, por não mais se sentir no dever de realizar críticas reflexivas sobre suas novas concepções, usa o conteúdo de seu dogma como padrão de julgamento para qualquer caso futuro que apareça.

 

A premissa de que parte o professor Marmelstein é verdadeira. A cegueira seletiva proporcionada pelo apego radical a algumas ideias faz o indivíduo perder o senso de proporcionalidade sobre aquilo que normalmente acontece (casos centrais) e aquilo que é totalmente atípico (casos periféricos). Causa, no jurista, um “bloqueio hermenêutico” – o termo é utilizado por ele. Em casos mais patológicos, pode fazer com que o hipotético jurista rotule automaticamente qualquer outro sujeito com posições adversárias como “burro”, “antidemocrático”, “fascista” e assim por diante. E isso mesmo que a argumentação desse outro sujeito tenha sido construída após responsável reflexão sobre informações relevantes. (Dentre os que festejaram a prisão do Senador estão inteligentes e renomados cientistas políticos, filósofos, sociólogos e juristas. Não obstante, eu vi muitos gênios de Facebook apontando para a “burrice” de quem entendeu legítima a decisão do STF.)

 

Eu discordo do percurso jusfilosófico construído pelo professor Marmelstein. Os motivos não vêm ao caso no momento – somente após ler e refletir sobre sua tese de doutorado pretendo elaborar uma resposta ao “posfácio” do meu livro “Democracia e Respeito à Lei”, no qual ele, com ótimos argumentos, deu voadoras impiedosas na tese da “primazia do texto” por mim defendida. Quero apenas salientar alguns pontos complementares à reflexão geral proposta e sugerir que, mesmo em teorias mais radicais como o positivismo ético, as circunstâncias extremas em que ocorreu a prisão poderiam ensejar reflexões tendentes a questionar a pretensão de autoridade do art. 53, § 2.º, da Constituição da República.

 

Em primeiro lugar: o respeito à Constituição não é um valor intrínseco, mas um dever instrumental que deriva da reflexão sobre a qualidade moral geral de suas disposições textuais e de seus objetivos declarados. Entretanto, como constituições ideais são factualmente impossíveis, a existência de uma boa Constituição, criada por seres imperfeitos, nunca garante a prosperidade moral de todas as previsões normativas nela contidas. Podemos e devemos defender a alteração dessas cláusulas especificamente maculadas. Mas “como” deve ser feita essa modificação?

 

Em condições normais de sistemas democráticos como o nosso, os procedimentos legislativos devem ser respeitados. Mais importante do que avaliar a “verdade moral” de determinada inovação legislativa é verificar se, na elaboração do texto legal, foram respeitadas as condições procedimentais e discursivas. Afinal, uma das funções do direito democrático é, justamente, a de estabelecer, com base na deliberação da maioria, a prevalência circunstancial de posições específicas do “justo” ou do “moralmente adequado”. O “direito dos direitos” entra em jogo: a todos é conferido o direito de participar, em igualdade de consideração e respeito, da elaboração das normas que regem a vida comunitária. Mas há a contrapartida: nada garante que uma opinião, tida por um desses participantes específico como correta, será vencedora na deliberação legislativa. A regra, aliás, é exatamente a oposta: a existência, descritível como “fato social”, de diversas concepções concorrentes sobre “Justiça” implica inarredável seletividade institucionalizada. Em assembleias legislativas são catalisadas visões morais de milhões de pessoas. O fato de muitas normas jurídicas serem, na maior parte do tempo, “contra” a “minha” concepção pessoal de Justiça, longe de ser uma mera regularidade acidental, constitui parte integrante da lógica democrática.

 

Não posso aprofundar, aqui, a relação que existe entre essa seletividade institucionalizada dos conceitos de Justiça que devem “prevalecer” em dado tempo e espaço e a constatação, mais forte, de que isso deve levar à prevalência do Poder Legislativo. Não se trata, certamente, de uma implicação lógica. De todo modo, a conclusão, em suma, é a seguinte: o raciocínio moral solitário do magistrado, ou mesmo de pequenos colegiados (11 ministros continua sendo um pequeno colegiado quando comparado a 513 deputados e 81 senadores), não é, em regra, o meio adequado para realizar alterações sobre questões moralmente sensíveis que demandam debate público nas grandes assembleias deliberativas. Especialmente em áreas que abrangem direitos e garantias individuais informados pelo princípio da legalidade estrita, como no caso privilegiado do Direito Penal, as interpretações devem ser as mais restritivas possíveis, de forma a estabelecer rígidos limites ao poderio estatal. A punição deve dar-se à luz do devido processo legal. Isso vale para o ladrão de galinha. Isso vale para o estuprador. Isso vale para o sonegador de tributos. Isso vale para o político que consideramos mais repugnante.

 

Mas não existiriam exceções? Bem, ninguém seria capaz de defender o judicial constraint em ambientes iníquos como o nazismo. Ninguém estaria disposto (espero…) a aplicar normas jurídicas que determinam o assassinato de inocentes. Mas, dentro da dinâmica de um ordenamento democrático como o nosso, não seria também possível a existência de casos periféricos ou “atípicos” que demandam resposta diferenciada – porventura uma postura genuinamente moralizante(sic!) do Poder Judiciário?

 

Que um magistrado deva esforçar-se para encontrar o “ponto de vista moral do direito”, afastando a sua concepção pessoal de justiça, é uma proposição que depende de algumas constatações fáticas. Pressupõe, de um lado, que a elaboração da Constituição seja capaz de ilustrar a efetiva existência do “véu de ignorância limitado” que se espera de um procedimento supermajoritário que conduz à rigidez, estabilidade e durabilidade de um documento jurídico supremo. E, de outro, a eficácia sociológica, e não meramente jurídica, daquilo que se denomina “moralidade interna da democracia”. Não obstante a controvérsia deste último conceito, ele certamente abrange os direitos individuais e políticos sem os quais restaria impossibilitada a autonomia de deliberação e de crítica moral ao poder estabelecido. Mais do que isso, é difícil conceber uma moralidade mínima da democracia sem a noção de accountability. Aqueles aos quais transferimos o poder de legislar em nosso nome são, necessariamente, responsáveis por eventuais atos desviantes e devem, em qualquer caso, prestar contas de sua atuação da forma mais transparente possível.

 

Suponhamos, agora, na linha dos críticos da prisão do Senador Delcídio do Amaral, que a decisão do STF é constitucionalmente insustentável. Ela está errada. Ela ignora, digamos, a literalidade do art. 53, § 2.º, da Constituição da República, que permite a prisão de parlamentar só, e somente só, na hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável. E a situação fática descrita na decisão não se enquadra no conceito técnico de flagrância (o crime de organização criminosa não pode ser considerado “permanente”) e de inafiançabilidade (o art. 324, inciso IV, do Código de Processo Penal não trata de crimes de natureza inafiançável, e sim de circunstâncias que obstam o arbitramento de fiança para crimes afiançáveis). Vamos abstrair, também, o fato de a decisão ter sido ratificada pelo próprio Senado.

 

Enfim: o que resta no nosso raciocínio? Simples: que é legalmente impossível, custe o que custar, decretar a prisão preventiva de um parlamentar ou de um grupo de parlamentares que praticam, incansavelmente, dia após dia, atos corruptos com o único intuito de satisfazer seus interesses particulares – patrimoniais ou políticos – e de inviabilizar investigações criminais sobre esses mesmos atos. Dado que, pela interpretação da nossa legislação, crimes como obstrução de investigação sobre organização criminosa, corrupção ativa, prevaricação, peculato etc. não possuem natureza inafiançável, seria simplesmente inviável impedir, com o efeito neutralizador da prisão preventiva – ou de qualquer outra medida cautelar –, qualquer hipótese de reiteração delitiva, mesmo em casos de nítida ofensa à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à garantia de aplicação da lei penal (pagamento de propina a delatores, queima de arquivo, planejamento de fuga para a Espanha, etc.). Tudo isso em benefício exclusivo de quem? Dos próprios parlamentares e de seus “amigos íntimos”.

 

Com tudo isso considerado, vemos como é oportuna e instigante a reflexão feita pelo professor Marmelstein. Pode até ser que tamanha extensão da imunidade parlamentar fosse defensável em 1988 para fins de estabilização democrática. Mas também o era nos tempos da Emenda Constitucional nº 35/2001, que conferiu ao art. 53, § 2.º, a redação atual? Ou pior, é plausível no contexto de hoje? Ou constitui um privilégio inescusável? Não há, aí, uma cláusula de blindagem de accountability? Não estamos diante de condutas gravíssimas ensejadoras de “um afastamento do caso quanto aos propósitos originais da norma”, para usar a expressão do professor George? Não há, aí, uma incontornável violação ao véu de ignorância limitado que se pressupõe de um sistema baseado na igualdade perante a lei? Não se trata de um caso verdadeiramente atípico? Não se trata de um perigo concreto aos fundamentos do próprio sistema republicano? A moralidade interna da democracia pode conviver com uma regra em que o Poder limita-se a retroalimentar a própria irresponsabilidade do Poder? E, convenhamos: quais são os incentivos realistas, sobretudo em um contexto de investigações policiais generalizadas em que ninguém põe a mão no fogo por ninguém, para que os parlamentares, agindo de forma rápida e eficiente, elaborem e coloquem em pauta uma proposta de emenda constitucional que altere a redação do art. 53, 2 .º, de modo a viabilizar a decretação de prisões preventivas contra eles próprios(!)? Não soa quase como piada?

 

“Isso pode abrir um perigoso precedente favorável ao arbítrio estatal!”, bradará o leitor mais cético. Talvez seja verdade. Mas não há como negar que a distinção entre casos centrais e casos periféricos não pode ser afastada em automático apenas porque você dogmatizou, em todos os aspectos de seu raciocínio, máximas que seu professor disse serem intrinsecamente democráticas. Aqueles que defendem a legitimidade da prisão do Senador contra o texto expresso da Constituição têm um argumento: você não pode considerar verdadeiramente democrática a inviabilidade jurídica, prevista no texto do documento máximo do sistema normativo, de obstar cautelarmente a prática, por parte de detentores do poder, de uma sequência espúria de crimes que colocam em risco a própria estabilidade republicana. O que incomoda minhas convicções, até então assentadas e adormecidas, é justamente o fato de não se tratar só de um argumento fortuito, e sim de um bom argumento.


%d bloggers like this: