No ano passado, comentei que havia assistido a um ótimo documentário sobre a liberdade de expressão, produzido pela HBO, chamado “Shouting Fire”.
O leitor “Nagol” me alertou que o referido documentário já estava disponível no youtube, com legenda.
Então, aproveitando o calor do debate que o post passado gerou, vai aqui um ótimo filme (parte 1, de 5):
Recentemente, Lênio Streck escreveu um longo e interessante texto comentando meu post sobre a teoria da Katchanga, que publiquei aqui no blog em 2008. Seu propósito central foi informar que a anedota e a sua vinculação com a dogmática jurídica foram obra de Luiz Alberto Warat, ainda nos anos 1980. Warat havia desenvolvido a metáfora do “jogo da Cachangá” com um objetivo diferente daquele que usei no post. A intenção original era criticar a dogmática jurídica pela sua capacidade de se adaptar às circunstâncias, criando “coringas” (a Katchanga Real) para salvar as teorias em situações problemáticas. Assim, a dogmática seria “um jogo de cartas marcadas. E quando alguém consegue entender ‘as regras’, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a ‘coisa’ ao seu modo…”. (A propósito, essa crítica lembra muito a chamada “tese Duhem-Quine”, na sua versão popularizada, segundo a qual dificilmente um cientista abandona uma teoria na qual investiu seu tempo e seu talento, além de ter depositado sua credibilidade perante seus pares. A tendência, quando o cientista se depara com uma prova empírica que possa refutar a sua teoria, é sempre reformular a proposta inicial, por meios de emendas “ad hoc”, mantendo o núcleo da hipótese inalterado, de modo a permitir que ela seja reconciliada com os fatos observados). Assim, a intenção original de Warat, ao formular a metáfora da Katchanga, era denunciar tanto essa maleabilidade utilizada pelos juristas para salvar as aparências teóricas quanto a natureza decisionista da própria dogmática.
Obviamente, não pretendo questionar a veracidade da referida estória, que me parece bastante plausível e interessante, até porque nunca reivindiquei a autoria da anedota, nem da metáfora. Deixei claro logo no início do post que ouvi a piada da boca de um juiz federal de Santa Catarina depois de uma aula que dei sobre a teoria dos direitos fundamentais na Escola da Magistratura Federal da 4ª Região. É provável que este juiz, por sua vez, tenha ouvido a piada do Warat ou do próprio Streck. Portanto, para mim, é uma alegria conhecer melhor a origem mais remota da anedota que ajudei a divulgar, ainda que, por ignorância da proposta original, eu tenha involuntariamente alterado a sua vocação primitiva. (Apesar de essa alteração ter sido involuntária, considero que a metáfora no sentido que explicitei é mais atual e mais divertida do que a proposta excessivamente acadêmico-intelectual formulada por Warat – mas sou suspeito para fazer esse julgamento).
O que desejo discutir aqui e agora não é o pedigree da brincadeira, mas a alfinetada que Streck lança contra os argumentos de fundo que defendi no post. Ele concorda que o jogo da Katchanga pode ser adaptado como metáfora para criticar a “ponderação à brasileira” e o baixo déficit de qualidade da argumentação jurídica adotada no Brasil, tal como sugeri. (Ressalto desde já que, até mesmo nesse ponto, não reivindico nenhuma pretensão de originalidade, tanto que citei no texto as críticas de Daniel Sarmento e de Virgílio Afonso da Silva no mesmo sentido. Aliás, já que o tema é originalidade, vale ressaltar que uma crítica semelhante pode ser encontrada em uma obra do século XVI, quando François Rabelais, no seu “Gargantua e Pantagruel”, invocou a figura do pitoresco Juiz Bridoye, cujo método de decisão baseava-se em um jogo de dados. Trata-se, na verdade, de uma crítica milenar presente não apenas em obras de autores “sérios”, como Stuart Mill, David Hume, Nietzsche, Carl Schmidt, Hans Kelsen, Hart, Jerome Frank etc., mas também em conversas de bastidores que abundam no meio forense, bastando lembrar a comparação da cabeça do juiz com um órgão do aparelho digestivo das crianças. Às vezes, a sabedoria dos botequins pode ser mais profunda do que muitas teses de doutorado).
Apesar de concordar com a utilização da metáfora da Katchanga para criticar o “pan-principialismo brasileiro”, Streck acredita que o post incorreu no mesmo erro denunciado por Warat na versão original da anedota. Ou seja, ao recomendar que os juízes fossem mais cuidados com a utilização das ferramentas dogmáticas desenvolvidas pela teoria da argumentação e pela teoria dos direitos fundamentais, eu estaria apenas fazendo uma “Katchanga Real” para salvar a técnica da ponderação que seria, irremediavelmente, decisionista. Segundo Streck, se eu fosse coerente, deveria criticar toda a obra de Alexy e não apenas o uso distorcido que os juristas brasileiros fazem dela.
A crítica é apenas parcialmente procedente. Meu intuito ao escrever o post, obviamente, não era desenvolver nenhuma teoria abrangente do método jurídico, nem mesmo apontar todas nuances da teoria dos princípios. Tentei apenas denunciar um aspecto do problema, que é o mais visivelmente equivocado: o uso dos princípios como placebos argumentativos. Querer extrair daquele singelo post mais do que isto é procurar chifre em cabeça de cavalo.
Mas também já tive a oportunidade de desenvolver críticas mais profundas à ponderação como um todo. Fiz isso, por exemplo, em um texto acadêmico intitulado “A Difícil Arte de Ponderar o Imponderável”, que publiquei no ano passado durante o IX Congresso Internacional de Direito Constitucional (EBEC). Naquela ocasião, após explicar a fórmula-peso de Alexy, assinalei, entre várias outras coisas, o seguinte:
“Por mais engenhosa que seja essa formulação (que, na verdade, é muito mais simples do que parece à primeira vista), ela não consegue atingir sua principal finalidade, que é demonstrar a possível racionalidade da técnica da ponderação. Com ou sem a fórmula alexyana, a ponderação continua com o mesmo grau de subjetividade de sempre. O mais complicado, dentro da atividade ponderativa, é atribuição dos pesos que cada fator envolvido terá. A fórmula em nada ajuda quanto a isso. Através dela, qualquer solução pode ser encontrada, bastando que o jurista “manipule”, conforme seus interesses e ideologia, o peso de cada variável. Se o jurista for contra o aborto, basta que ele atribua um valor bem elevado para a vida do feto e um valor irrisório para a liberdade de escolha da mulher. E o inverso também é verdadeiro. Se o resultado não agradar, eleva-se a pontuação dos critérios que o julgador considera que deva prevalecer até chegar à solução de sua preferência (pode-se aqui invocar a máxima do humorista Groucho Marx: “those are my principles, and if you don’t like them… well, I have others”). A fórmula, portanto, será como um caderno de colorir que o jurista poderá preencher com as suas cores favoritas. Assim, o processo decisório continuará tão arbitrário quanto antes, com a única diferença de ser escrito com uma linguagem mais fria, impessoal e supostamente lógico-racional.
Um defensor de Alexy poderia argumentar que a fórmula parte do pressuposto de que o julgador é sincero e não irá manipular o resultado. Mesmo assim, ainda restam algumas dúvidas: como descobrir que os valores que fundamentam e orientam nossas escolhas e ações resultam de uma racionalidade ética sincera ou, pelo contrário, decorrem dos nossos preconceitos e tradições nem sempre compatíveis com a um padrão axiológico válido? Se até mesmo pessoas virtuosas e sábias, como Aristóteles e Platão, por exemplo, foram capazes de defender atos que hoje reputamos abomináveis, como a escravidão e o infanticídio, quem pode garantir que também os nossos juízos morais não serão censurados pelas gerações que virão? Como podemos ter certeza de que as nossas crenças morais sobre, por exemplo, o status ético dos animais ou dos estrangeiros ou sobre o valor da vida humana ou sobre a sexualidade etc., decorre de uma profunda reflexão ética ou, pelo contrário, de uma doutrinação cultural a que fomos submetidos desde a infância e não somos capazes de enxergar suas fraquezas (ou não fazemos questão de enxergá-las)? Sabendo que temos a tendência natural de dar mais valor àquilo que nos agrada, como não usar a fórmula como um mero espelho de nossas próprias preferências ainda que inconscientemente? Como saber que estamos levando mesmo em consideração, com a importância devida, os interesses daqueles que seguem valores que não são compartilhados por nós, já que não estamos acostumados com o pensamento divergente? Tendo consciência de que somos facilmente influenciados por teorias que apelam para o nosso sentido moral e, infelizmente, não somos suficientemente críticos para questioná-las, como podemos saber que o nosso raciocínio ético está mesmo nos levando à direção correta?”
Apesar disso, mesmo reconhecendo todos os defeitos e riscos desta técnica, acredito que a ponderação de valores é uma parte indissociável do ato de decidir. Toda decisão envolve uma escolha, isso é óbvio. O decisor compara alternativas, argumentos, valores e critérios e tenta realizar aproximações e afastamentos em relação a escolhas realizadas no passado para tentar obter a melhor solução para o problema atual à luz das informações disponíveis. Em qualquer situação envolvendo incerteza, é preciso ponderar. A questão não é saber se essa ponderação é boa ou ruim, se tem vantagens ou desvantagens, pois não há como fugir dela. A ponderação é inevitável.
Até mesmo a opção de escolher ou não a técnica da ponderação já é, em si, uma ponderação. Um juiz que faz a opção de seguir incondicionalmente o critério legal em todos os casos, ainda que isso possa resultar em injustiças flagrantes, também está fazendo uma ponderação em que dá um peso maior ao respeito à lei do que à busca da solução justa. É uma escolha comparativa entre duas alternativas possíveis a ser solucionada com base em fatores que transcendem a mera legalidade, pois a lei não tem o poder de obrigar o juiz a ser legalista, já que é a própria autoridade da lei que está em questão.
Sendo a ponderação inevitável, a dúvida é saber se o juízo de ponderação pode ser bem fundamentado. Segundo Streck, a discricionariedade judicial sempre será decisionista e qualquer um que critique o ato de katchangar também deveria criticar qualquer forma de liberdade decisória. Discordo. A discricionariedade judicial, entendida como uma margem de manobra para o julgador, não leva, necessariamente, a uma katchanga. É possível ter liberdade para decidir sem ser arbitrário, desde que haja um compromisso deliberado em buscar uma solução conforme ao direito (leia-se: aos princípios fundantes do direito) e um cuidado em apresentar razões convincentes que possam justificar o julgado com base em parâmetros de validade aceitos pela comunidade. Obviamente, nesse processo há sempre uma margem de subjetividade, que é inerente a qualquer juízo decisório. Mas isso não significa dizer que essa escolha não possa ser principiologicamente guiada. (Sim, acho útil a distinção entre regra e princípio, desde que entendida no sentido de critério-fundamento contido na norma e não pela vaguidade semântica do texto). Adoto aqui o modelo metafórico segundo o qual os princípios podem ser considerados como bússolas e as regras como mapas, tal como sugeriu Aroso Linhares. Como bússolas, os princípios não podem ser usados como mapas. O erro prático dos juristas brasileiros é tratar os princípios como se fossem capazes, por si só, de indicar o caminho exato a ser seguido, tal como um mapa detalhado. Na verdade, os princípios não fornecem critérios para a decisão, mas apenas os fundamentos da decisão. Para que a decisão seja principiologicamente guiada, é preciso que o julgador assuma alguns compromissos prévios, indique quais são os valores que ele pretende promover com a sua decisão e desenvolva uma argumentação convincente capaz de demonstrar que a decisão adotada, de fato, promove aqueles valores, nunca perdendo de vista as peculiaridades do caso decidendo. Dito de outro modo: os critérios fundamentados nos princípios devem ser desenvolvidos pelo julgador a partir do problema jurídico concreto, não sendo suficiente simplesmente invocar um princípio e concluir, a partir daí, que a decisão está fundamentada.
Sei que o tipo de saída que proponho acima é exatamente aquilo que Warat chamaria de “Katchanga Real”. Mas é uma Katchanga Real que tenta se justificar, ainda que talvez não consiga em todas as situações. Por isso, é uma Katchanga Real metodologicamente melhor do que outras Katchangas Reais que, no fundo, apenas criam subterfúgios para mascarar o decisionismo e jogar o problema real para debaixo do tapete ou então transferem os critérios decisórios para uma cômoda instância política que não está encarando “face a face” as partes do conflito.
O ponto central da minha divergência com Lênio Streck é essencialmente metodológico (se bem que eu precisaria conhecer melhor a obra dele para ter certeza disso. Baseio-me apenas em alguns artigos e palestras dele que tive a oportunidade de assistir). Não acredito que o raciocínio jurídico deva ser guiado por uma racionalidade hermenêutica, muito menos acredito que a hermenêutica seja capaz de evitar as katchangas. Até os limites semânticos do texto são estabelecidos por interpretação de modo que não estão livres de voluntarismos katchangueiros. Eu precisaria de mais espaço para aprofundar minhas ideias e terei o maior prazer de apresentá-las se o debate frutificar. Apenas gostaria de deixar consignado que me parece bastante irracional distinguir o correto do errado, o justo do injusto, o lícito do ilícito com base apenas na interpretação de um punhado de palavras contidas em códigos escritos por pessoas que nem sequer conhecemos e que, provavelmente, tinham menos informações, já que não conheciam as peculiaridades do caso concreto a ser decidido. Também me parece um desperdício de inteligência sacrificar a busca de uma solução justa para o problema específico para se guiar por caminhos meramente semânticos de duvidosa validade axiológica. Do mesmo modo, não me parece razoável eliminar toda a riqueza argumentativa que um debate amplo pode proporcionar para fixar-se apenas em minúcias linguísticas, ainda que complementadas com uma salvadora (Katchanga!) valorização do contexto. Por mais que se amplie o “horizonte hermenêutico”, aceitando a influência de fatores extratextuais no processo interpretativo, ele nunca será suficientemente aberto se continuar a focar meros textos como locus central da atividade decisória.
Um último ponto para concluir (que não deve ser lido como uma crítica a Lênio Streck, mas como um esclarecimento acerca do meu estilo de escrita). Escrevi o post da Katchanga durante um vôo Floripa-Fortaleza, sem nenhuma grande pretensão acadêmica. Quem conhece meus textos, sobretudo aqueles escritos para o blog, sabe que não estou muito preocupado com o academicismo, pois encaro o blog como um espaço de libertação intelectual muito mais estimulante, do ponto de vista criativo, do que uma obra escrita em papel, com todas as conhecidas exigências metodológicas e estilísticas. Sou um acadêmico por acidente e não por vocação. Fiz o doutorado não para conseguir um ticket de entrada para a universidade, mas para ampliar meus horizontes e tentar encontrar respostas para algumas dúvidas fundamentais que me incomodavam (e ainda me incomodam). Sou, antes de tudo, um juiz que pensa os problemas práticos do direito sob um olhar crítico-reflexivo e tenta transmitir as idéias do modo mais claro possível. Nas escassas horas vagas, sou blogueiro e, nessa qualidade, dirijo-me a um público vastíssimo: o post da Katchanga já foi lido por mais de um milhão de pessoas diretamente do meu site pessoal, sem contar as replicações e enlaces. Por isso, esforço-me para respeitar esse público leitor. Não fico enchendo meus textos com expressões alemãs ou latinas, muito menos fico citando filósofos obscuros para causar um efeito de deslumbramento. Não tenho pretensão de ser reconhecido como um ser iluminado que está acima da humanidade e que é capaz de insights únicos e originais, nem me sinto habilitado a romper paradigmas sem ser afetado pelos modismos do momento. Nunca pretendi me legitimar pela erudição, nem fico procurando muletas filosóficas para sustentar minhas opiniões (que provavelmente são mesmo capengas). E o post da Katchanga é uma clara ilustração disso, tanto que foi inserido na série “Filosofia Barata do Direito”. Seu grande mérito, a meu ver, não é a originalidade ou a profundidade dos argumentos (confessadamente superficiais, como bem apontou Streck), mas a capacidade de transmitir em uma linguagem compreensível para qualquer pessoa um problema jurídico complexo e sempre atual, que é o déficit de argumentação causado pela incorporação torta da teoria dos princípios no meio forense brasileiro. Se tenho orgulho de tê-lo escrito e faço questão de continuar divulgando depois de tanto tempo, é para demonstrar que o pensamento jurídico não precisa ser necessariamente hermético, como se os artigos doutrinários tivessem que ter uma placa de “propriedade privada” acessível apenas para um punhado de iniciados. Acredito que a mensagem que todo ser pensante tem a transmitir não precisa ser ornamentada com obscuridades desnecessárias. Foi o que tentei fazer quando escrevi aquele post, a meu ver com sucesso. Afinal, até mesmo meu filho de 7 anos conseguiu compreender bem a teoria da Katchanga. Certa feita, mandei-o desligar o computador e ir dormir. Como é típico de qualquer criança, ele me perguntou: “Mas por quê, painho?”. Respondi que ele deveria dormir porque eu estava mandando. De imediato, ele saiu-se com esta: “mas, painho, isto é uma Katchanga!”. Só pude lhe dizer tentando controlar o riso: “é verdade, mas é uma Katchanga Real! Já pra cama!”.
Escrito da minha casa, na Precabura, com um monte de crianças fazendo barulho e brincando ao meu redor de um jogo desconhecido, cujas regras ainda não consegui entender. Em 11 de fevereiro de 2012.
A crise do Judiciário parece ter atingido seu ápice. É certo que, no Brasil, a sociedade nunca encarou a justiça com bons olhos. Apesar disso, meu sentimento é que o déficit de legitimidade do Judiciário atingiu proporções nunca antes vistas. Parece que o povo perdeu completamente o respeito e a esperança em relação às instituições judiciais e não há qualquer perspectiva de melhora à vista.
O que pouca gente sabe é que o sentimento interno da magistratura – e aqui falo particularmente da magistratura federal, que conheço mais de perto – também é de grande frustração. Na minha percepção, os juízes federais também estão profundamente desiludidos com a carreira, e o abismo que separa a base da cúpula é cada vez maior. Obviamente, não se pode criar uma figura mitológica como “a magistratura federal” e, a partir daí, achar que todos os juízes compartilham dos mesmos valores e sentimentos. A divisão interna também é profunda – tanto horizontal quanto verticalmente. Engana-se aquele que pensa que a magistratura é una e coesa. Há uma saudável diversidade ideológica na carreira.
Não pretendo me alongar sobre essa crise do Judiciário. Meu intuito é tão somente firmar posição sobre um ponto em que não posso me omitir. Refiro-me à fiscalização dos juízes, mais especificamente ao controle de seus rendimentos, inclusive movimentações bancárias e sigilo fiscal, que tem sido o alvo das controvérsias mais recentes.
Na minha ótica, faz parte dos poderes correcionais ter acesso a tais dados sigilosos. Todo juiz, por força de lei, é obrigado a enviar cópia de sua declaração de IRPF ao tribunal a que está vinculado. Parece óbvio que o envio dessas informações tem o propósito de permitir o controle da evolução patrimonial do magistrado. Por isso, não entendo o motivo de tanta perplexidade por parte das associações de magistrados, que estão criticando a atuação da Min. Eliana Calmon.
A meu ver, defender o sigilo fiscal e bancário de autoridades públicas – e isso deveria valer para qualquer autoridade pública e não apenas para os juízes – é afastar-se da transparência e accountability, que deveria pautar a boa governança. Os detentores de poder precisam prestar contas à sociedade. Por isso, entendo que as associações de magistrados, nesse ponto, cometem um erro estratégico grave, pois se apegam a valores retrógados e corporativistas difíceis de sustentar nos dias atuais, sobretudo diante da crise de legitimidade do Judiciário.
Não se trata de cair na superficialidade do argumento “quem não deve não teme”. A questão é muito mais profunda, pois envolve um tipo de transparência que qualquer pessoa que exerce um poder em nome do povo deveria estar disposto a aceitar.
Para finalizar, reproduzo uma mensagem do juiz federal Sérgio Moro, publicada no blog do Fred, sobre o mesmo tema aqui ventilado:
“Do juiz federal Sergio Fernando Moro, de Curitiba, titular de vara especializada em crimes financeiros e lavagem de dinheiro –ou seja, conhecedor dos procedimentos de quebra de sigilos–, ao levantar dúvidas sobre as alegações das associações de magistrados:
Eu, assim como acredito, muitos outros juízes federais, não estou de acordo com as últimas iniciativas das associações de classe dos juízes, inclusive Associação dos Magistrados Brasileiros e Associação dos Juízes Federais do Brasil, no que diz respeito à Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça, tanto no que se refere às ações propostas no Supremo Tribunal Federal como nas declarações e notas na imprensa desastradas.
Não me convenci de que houve quebra de sigilo bancário ou fiscal de 200 mil juízes, servidores e familiares. Pedir ao COAF informações sobre registros de “operações financeiras suspeitas”, se é que a Corregedoria fez isso (só vi pelo jornal), não é exatamente a mesma coisa que quebrar o sigilo bancário de toda essa gente, e ter a Corregedoria acesso às declarações de imposto de renda dos juízes é algo normal, já que previsto na Lei 8.492.
Quanto ao vazamento acerca dos pagamentos aos ministros do STF, não sei, a ministra negou e acho leviana qualquer conclusão.
Fora talvez alguns excessos verbais, as ações da Corregedoria do CNJ deveriam merecer o apoio das associações de classe e não o contrário.
É duro como associado fazer parte dos ataques contra a ministra Eliana”.
Na época da faculdade, eu havia lido o excelente “A Trombeta de Gedeão” (ed. Forense, 1966), de Anthony Lewis, que tem como tema a assistência judiciária gratuita aos pobres a partir da decisão “Gideon v. Wainwright” (1963), da Suprema Corte Norte-Americana.
Recentemente, outro ótimo livro de Anthony Lewis foi publicado no Brasil. Refiro-me ao “Liberdade para as idéias que odiamos”, cuja tema, obviamente, é a liberdade de expressão.
Fica aí a dica para as férias.
Terminei de escrever um artigo a ser publicado em um livro sobre o constitucionalismo latinoamericano. O título do artigo é “Juristocracia Verde e Amarela: alguns riscos da jurisdição constitucional em uma perspectiva brasileira“.
O meu intuito é lançar um olhar crítico sobre a experiência constitucional brasileira contemporânea, fugindo um pouco da tradição jurídica de apenas ver o lado bom da jurisdição constitucional. A idéia central é enfatizar os riscos da jurisdição para que o excesso de confiança nesse modelo não crie um monstro: o Leviatã de Toga.
Depois, disponibilizarei o texto na íntegra. Por enquanto, deixo aqui um trecho mais polêmico para avaliação dos leitores:
O discurso dos direitos, sendo um discurso, ao mesmo tempo, sedutor e indeterminado, proporciona que os mais variados grupos se utilizem do seu efeito retórico para fundamentarem suas pretensões. Com isso, pode haver – e, no Brasil, tem havido – uma cooptação de toda a base de legitimação que o discurso dos direitos proporciona para tentar justificar determinados pontos de vista que, a rigor, não estariam abrangidos nas intenções mais nobres que tradicionalmente estiveram por trás da luta pelos direitos fundamentais. Ao invés de servir como reivindicação contra a opressão, o discurso dos direitos transforma-se em um escudo protetor de grupos já demasiadamente privilegiados que nem com muita boa vontade poderiam se enquadrar na noção de oprimidos, excluídos e despossuídos cuja dignidade o discurso dos direitos procura resgatar[2].
Muitos julgamentos reais poderiam ilustrar esse fenômeno. A título de exemplo, citam-se alguns casos envolvendo as garantias processuais e os limites aos poderes investigatórios do estado. Nesse sentido, por detrás da intenção do Supremo Tribunal Federal em regulamentar o uso das algemas pelas autoridades públicas a fim de humanizar essa medida, encontra-se uma preocupação de tornar menos constrangedora a prisão de políticos e empresários em grandes operações federais. O pretexto da edição da súmula vinculante n. 11[3] foi o processo de um pedreiro acusado de homicídio que foi apresentado ao júri, durante a sessão de julgamento, usando algemas, o que poderia influenciar negativamente o corpo de jurados[4]. No entanto, é notório que o contexto fático que mais influenciou a aprovação da referida súmula foi a prisão, em rede nacional, de alguns políticos e empresários importantes. Do mesmo modo, o objetivo confessado da súmula vinculante n. 14[5], que determina que o acesso aos autos dos procedimentos investigatórios criminais, mesmo quando sigilosos, não pode ser negado aos advogados dos investigados, foi proporcionar o exercício do direito de defesa. Porém, o que se nota é que os principais beneficiários dessa medida são os criminosos de colarinho branco que pretendem inviabilizar, na origem, qualquer investigação criminal contra si, na medida em que poderão conhecer, com antecedência, os passos a serem tomados pelas autoridades responsáveis pela investigação. Em igual sentido, pode-se mencionar a jurisprudência construída em torno da inviolabilidade do domicílio. O que está por trás da ampla proteção dada pelo Supremo Tribunal Federal a esse direito fundamental não é a preocupação com as invasões arbitrárias de residências praticadas pela polícia nas favelas brasileiras, que acontecem de forma banalizada sem qualquer autorização judicial. As questões decididas pelo STF envolvendo o artigo 5º, inc. XI, da CF/88[6], geralmente envolvem grandes corporações que desejam dificultar o acesso da fiscalização tributária aos seus estabelecimentos ou então grandes escritórios que pretendem impedir a busca e apreensão de documentos guardados em seus arquivos[7]. Quando se discute judicialmente o âmbito de proteção da proibição de prova ilícita, contida no artigo 5º, inc. LVI, da CF/88[8], a causa raramente refere-se às confissões obtidas mediante tortura ou às provas plantadas pela polícia contra acusados pobres, mas sim a processos envolvendo empreiteiros ou banqueiros acusados de crimes financeiros ou políticos corruptos flagrados em conversações comprometedores interceptadas com autorização judicial[9]. Nas causas em que estão em jogo os direitos dos estrangeiros, o debate não visa combater as violações dos direitos dos imigrantes de países pobres que são cotidianamente deportados ou expulsos arbitrariamente nos postos de imigração, nem de eventuais refugiados que buscam abrigo no Brasil, mas sim proteger os interesses de grandes investidores internacionais que possuem negócios no país e, nessa condição, respondem por crimes de lavagem de dinheiro[10].
O alvo da crítica, aqui, não é o mérito em si desses julgamentos, até porque a limitação do poder estatal é uma das mais importantes funções exercidas pelos direitos fundamentais, e qualquer investigação, independentemente da qualidade do investigado, deve ser processada com respeito às normas constitucionais. O que incomoda é o apelo dramático a um discurso de legitimação que invoca os direitos fundamentais para a proteção de determinados interesses obscuros, quando se sabe que há violações infinitamente mais graves a direitos que não geram tanta indignação retórica por parte do STF. Fome, tortura, indignidade de presos, violência policial, são questões que deságuam diariamente na pauta do judiciário e a resposta não costuma ser tão enfática. Os principais beneficiários do discurso dos direitos, especialmente em matéria penal, não são os que mais sofrem as agruras da violência estatal, como os que estão encarcerados em presídios superlotados ou foram vítimas de tortura policial. Em geral, as mais relevantes decisões do Supremo Tribunal Federal, na proteção dos direitos dos acusados, acolhem as teses construídas pelos grandes escritórios de advocacia, patrocinando a causa de criminosos de alta de posição social e enorme influência econômica e polítiaca. O que se percebe, nesses julgamentos, em geral, é que, nas entrelinhas de um raciocínio intricado, exposto em linguagem densa e de difícil compreensão, recheada de expressões grandiloqüentes de efeito retórico, encontram-se teses que favorecem a impunidade de grupos poderosos, que conhecem o “caminho das pedras” da proteção judicial. Enquanto isso, as violações mais graves dos direitos continuam sendo praticadas sem maiores preocupações por parte as instituições criadas justamente para combater tais violações.
[2] Uma crítica semelhante, fora do contexto brasileiro, foi desenvolvida por Costa Douzinas: “O pensamento e a ação oficiais quanto aos direitos humanos têm sido entregues aos cuidados de colunistas triunfalistas, diplomatas entediados e abstardos juristas internacionais em Nova Iorque e Genebra, gente cuja experiência com violações dos direitos humanos está confinada a que lhe seja servido vinho de uma péssima safra. No frigir dos ovos, os direitos humanos foram transformados de um discurso de rebeldia e divergência em um discurso de legitimidade do Estado” (DOUZINAS, Costa. O Fim dos Direitos Humanos. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2009, p. 25).
[3] “Súmula Vinculante n. 11: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
[4] STF, HC 91952 SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 7/8/2008.
[5] “Súmula Vinculante n. 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
[6] “Artigo 5º – XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
[7] Por exemplo: STF, HC 82788, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/04/2005.
[8] “Artigo 5º – LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
[9] STJ, HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 05/04/2011 (Operação Castelo de Areia); STJ, HC 149.250/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, julgado em 07/06/2011 (Operação Sathiagraha).
[10] STF, HC 94016/SP, rel. Min. Celso de Melo, 7/4/2008 (Caso Boris Abramovich Berezovisky).
Encerrado o prazo de votações, divulga-se o resultado do concurso do livro do Michael Sandel.
Foram mais de trezentos votos e o final ficou assim:
Faço questão de divulgar aqui a Carta da Magistratura Trabalhista à Nação, por ocasião da paralização do dia 30 de novembro de 2012:
CARTA DA MAGISTRATURA TRABALHISTA À NAÇÃO:
1. Os Juízes do Trabalho de todo Brasil decidiram paralisar as suas atividades no dia 30 de novembro de 2011. Trata-se de legítimo direito de resistência contra o reiterado descumprimento da Constituição da República, arts. 37, X e 95, III, que asseguram, respectivamente, a revisão anual dos subsídios e a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados.
2. Tais garantias vêm sendo reiteradamente descumpridas pelos demais Poderes da República. O Congresso Nacional tem deixado de exercer a sua relevante missão ao não votar os projetos de lei encaminhados pelo Supremo Tribunal Federal, omissão que se revela inaceitável, pois dela já decorrem perdas inflacionárias de aproximadamente 25% acumuladas nos últimos cinco anos. O Poder Executivo, por sua vez, além de não dar seguimento protocolar ao orçamento do Poder Judiciário, que lhe foi encaminhado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sabidamente não apoia a votação dos projetos de lei encaminhados pelo STF, que dizem respeito à garantia constitucional de recomposição dos subsídios da magistratura.
3. A omissão do Congresso Nacional e do Executivo implica descumprimento da Constituição da República, quebra da independência do Poder Judiciário e inequívoca intenção de subjugá-lo aos demais Poderes, atentando contra o Estado Democrático de Direito.
4. É certo que, para garantir o cumprimento da Constituição e solucionar o impasse, as associações de magistrados buscaram, e ainda buscam, incessantemente, o diálogo com deputados e senadores. Da mesma forma, trataram do tema com importantes representantes do Poder Executivo. Também clamaram por maior empenho do Presidente do STF na busca de uma solução negociada, conclamando-o a efetivamente agir como principal interlocutor do Poder Judiciário frente aos demais Poderes da República.
5. Neste contexto, o Poder Judiciário segue à mercê dos demais Poderes da República. Tramitam no Supremo Tribunal mandados de injunção ajuizados por associações de magistrados. A Magistratura depositou inteira confiança na capacidade dos Ministros do STF, no sentido de assegurar aos juízes o que os juízes asseguram aos cidadãos: o cumprimento das leis e da Constituição.
6. A Magistratura também se mobiliza e se insurge contra a ausência de uma política de segurança capaz de garantir a integridade física e mental dos juízes.
7. É também pauta dos Juízes o respeito à previdência pública e à aposentadoria com proventos integrais, garantias progressivamente mitigadas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 e que poderão ser violadas com o danoso Projeto de Lei n. 1.992/07, que o Governo defende a todo custo para entregar a previdência sadia do Poder Judiciário ao sistema financeiro privado.
8. Convictos de que a Constituição da República sujeita na mesma medida e na mesma intensidade os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os Juízes do Trabalho lamentam pela necessidade de paralisação de suas atividades no dia 30 de novembro de 2011, oportunidade em que estarão reunidos em torno das causas já mencionadas e alertarão a sociedade a respeito dos riscos que a fragilização do Poder Judiciário acarretam à democracia do nosso país.
9. Os magistrados compreendem os transtornos advindos desse movimento, mas esclarecem que tal medida revela-se, neste momento, imprescindível para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, reafirmando o seu compromisso com a distribuição célere e efetiva da Justiça.
Lutamos por nossos direitos para assegurar os seus!
Dando continuidade ao concurso do livro do Michael Sandel, passo à fase final do certame. As três respostas mais votadas pelos leitores receberão em casa o prêmio, diretamente da editora.
Confesso que nunca usei o sistema de sondagens do wordpress, de modo que não sei se dará certo. De qualquer modo, as opção seguem abaixo na ordem em que foram postadas, e a enquete encontra-se ao final do post. Encerrarei a votação no dia 30 de novembro. Votem!
Qual a melhor resposta ao dilema do trolley?
1 – Luiz Felipe Monteiro
O problema é a manivela….
Se me permitem, responderei ambas as respostas num único parágrafo, respeitando o limite de linhas. Em ambos os casos, atuando como agente racional, eu não faria nada, deixando, infelizmente, que os 5 trabalhadores morressem. No primeiro caso, a manivela dá a falsa sensação de que, ao modificarmos o curso do trem, salvaremos os 5 trabalhadores, e somente 1 morrerá. No entanto, a situação é a mesma da apresentada no segundo caso, diferindo apenas no instrumento/meio. Percebam que em ambas as situações estamos optando pelas vidas das pessoas, independentemente dos meios utilizados. Nas situações apresentadas, e sobretudo no primeiro caso, o senso comum nos leva a optar por alterar o curso do trem, matando apenas 1 trabalhador. Agora imaginem essas mesmas situações multiplicadas por 1 milhão (ou seja, devo escolhar entre 5 milhões de pessoas ou 1 milhão). Ao meu ver, diante de um cenário como esse, qualquer resposta tida como racional cai por terra, já que um mero critério quantitativo não é suficiente para resolver o dilema. Dessa maneira, por não caber a mim valorar a vida das pessoas, e nem ser minha a responsabilidade do trem estar desgovernado, em ambos os casos eu não faria nada.
2 – Leo
Acredito que pouco importa o modo como você encara a vida. Ela é importante e deve ser respeitada. E, por isso, não me sinto confortável em usar uma para salvar cinco – seja alterando o curso do trem na situação I, seja “dando um empurrãozinho” no gordo da situação II. O desrespeito à vida envolve (ou pressupõe) o desrespeito ao ser humano. É o que gera perplexidade no “trolley dillema”. Em qualquer dos cenários propostos alguém servirá de instrumento para determinada finalidade. Tudo bem, salvar vidas é um propósito nobre. Mas o ponto é saber se é aceitável sacrificar a vida de alguém sob essa justificativa. Não interviria, em ambos os casos. E penso que ninguém se torna menos ético ou mais covarde por agir assim.
3 – N.
Levando em conta apenas as duas opções fornecidas, penso que, nos dois casos, a atitude racional e moralmente mais adequada é sacrificar a vida de uma pessoa para salvar as cinco outras vidas. O cerne da questão, ao meu sentir, está na natureza de uma omissão, que, aparentemente, não tem a mesma carga de responsabilidade de uma ação. As pessoas normalmente não se sentem tão responsáveis por aquilo que elas não produziram diretamente, embora tivessem o poder de evitar. Ocorre, porém, que a omissão tem o mesmo valor causal que a ação, quando o agente podia e devia agir para evitar o resultado. E no âmbito moral todos têm o dever de agir para evitar um mal maior – se puderem fazê-lo -, ainda que isto produza um mal menor, e essa atitude se revela moralmente superior pois é apta a se tornar uma regra universal.
4 – Thiago Cordeiro
“HARD CASE” – RACIONALIDADE E HUMANIDADE – PRECONCEITOS – EXTERNALIDADES E REPERCUSSÃO (AED) – LIBERDADE E DIGNIDADE (AMARTYA SEN) – IMPERATIVO CATEGÓRICO KANTIANO 1. “A”, puxar a alavanca, e, “B”, não empurrar o gordo. 2. Verbo núcleo: puxar ou empurrar. 3. Kantianamente, ao homem não é moralmente aceitável usar a vida de um homem para atingir outro fim (Ex: matar para doar órgãos). 4. “A”, ação por reflexo, diretamente sobre o objeto. 5. “B”, possibilidade de resultado mais desastroso e repercussão negativa. 6. Estatisticamente, respostas mais eleitas nos presentes comentários. 7. Excelente exercício de argumentação e reflexão, não há caso concreto, apenas intuição e o reflexo. (Regra: 10 linhas!!!)
5 – Larissa
No caso A, sem dúvida alguma, alteraria a direção do trem. Acho que a consequência de salvar mais pessoas seria preponderante. Apesar de uma ação interventiva, visando proteger os outros 5, esse comportamento parece ser moralmente aceitável, tendo um juízo de reprovabilidade menor. Prevaleceria a intenção de salvar 5 pessoas, do que apenas uma.
No caso B, também sem dúvida alguma, não jogaria o gordinho da ponte. Não pensaria em quantidades, em números específicos salvando 5 pessoas e perdendo 1. Nesse caso a atitude de jogar a pessoa de cima da ponte caracteriza a essencialidade da atitude (escolha) que “tomamos” e que, ao meu ver, é contrária a moral, tendo um juízo de reprovabilidade maior.
Eis a enquete:
Votações aceitas até 30 de novembro de 2011. Façam suas escolhas!
