Cinco Pontos de Reflexão sobre a Judicialização da Saúde

Janeiro 19, 2016 by

Meu primeiro contato com o problema da judicialização da saúde foi em 1998, quando ainda era um simples estagiário de vara de fazenda pública. Desde então, nunca parei de refletir sobre essa questão e tive a oportunidade de vivenciar diversas etapas da evolução do problema.

Nos anos 1990, o clima era de ceticismo em relação à efetivação judicial do direito à saúde. Em geral, as decisões judiciais invocavam barreiras como a reserva do possível ou natureza programática dos direitos sociais ou a separação de poderes para negar a possibilidade de reconhecer direitos subjetivos com base no direito à saúde. Aos poucos, a jurisprudência foi superando esse entendimento para aceitar algum tipo de intervenção judicial concretizadora do direito fundamental, especialmente envolvendo fornecimento de medicamentos vitais para pessoas carentes. As primeiras decisões do STF sobre o assunto são do final dos anos 1990 e envolviam o fornecimento do coquetel de medicamentos para os portadores de HIV. A partir de 2000, consolidou-se de vez a ideia de que os juízes podem obrigar o poder público a adotar medidas para implementar o direito à saúde, seja num nível individual, seja num nível coletivo.

Hoje, pode-se dizer que a questão atingiu um ponto de saturação. O pêndulo, que começou com a eficácia zero do direito à saúde, oscilou para o extremo oposto. Vivemos um excesso de judicialização que alcançou um nível patológico. Afinal, quando os hospitais criam setores específicos para auxiliarem os pacientes a ingressarem com ações judiciais, é um claro sinal de algo não vai bem… (Curiosamente, um dos principais sintomas para diagnosticar um estado de coisas inconstitucional é verificar a necessidade de sempre ter que se buscar a tutela judicial para a obtenção do direito, algo que tem ocorrido no caso da saúde).

O presente texto é fruto de uma inquietação de alguém que lida com demandas da saúde quase diariamente. Mais ainda: é fruto de uma angústia de alguém que era entusiasta da judicialização da saúde, mas hoje tem plena consciência do caráter ambivalente desse fenômeno. Não se trata de ser absolutamente contra a judicialização da saúde, algo que parece demasiadamente contrafactual, mas de reconhecer os limites e os problemas que a judicialização tem acarretado. Portanto, os “pontos de reflexão” que serão aqui apresentados não têm por objetivo criar argumentos contra a judicialização, mas apontar algumas distorções que, atualmente, em nome da efetivação do direito à saúde, são cometidas.

1 – Prioridade de atendimento para quem tem ordem judicial favorável

Durante um plantão judicial, liguei para o coordenador de leitos de UTIs do meu Estado e perguntei como estava a situação da fila de espera. Ele me disse que, na “fila dos pacientes com liminar”, havia oito pacientes esperando leito. Na “fila dos pacientes sem liminar”, havia dezesseis pacientes, que somente seriam atendidos depois dos oito pacientes com liminares. Ou seja, o fator “com liminar”/”sem liminar” tornou-se um critério de classificação de prioridades!

Não há o menor sentido em se criar um lista de prioridade de atendimento que favoreça alguém pelo mero fato de ele ter uma ordem judicial a seu favor. Há critérios bem definidos, fundados na gravidade da situação do paciente, que estabelecem a ordem de atendimento nos leitos de UTIs. Pacientes no mesmo nível de gravidade são atendidos conforme a ordem cronológica.

Hoje, com a judicialização da saúde, tem havido um fenômeno interessante, pois, em muitos casos, esses critérios objetivos têm sido ignorados para favorecer um paciente que tenha obtido uma ordem judicial, ainda que esse paciente tenha chegado depois e sua situação não seja mais grave do que a dos demais pacientes. O único fator que o diferencia dos demais pacientes é o fato de ele ter uma ordem judicial determinando a sua internação em um leito de UTI.

A meu ver, tal tipo de discriminação é um absurdo. Em geral, nas minhas ordens judiciais, sempre incluo uma advertência dizendo que aquela decisão não deve ser interpretada de forma a autorizar uma quebra da ordem objetiva de prioridade. E por que eu concedo a liminar? Por uma única razão: se eu não conceder, corre o risco de esse paciente ser preterido por alguém que tenha uma ordem judicial. Então, tento, pelo menos, garantir que a sua posição na fila não seja prejudicada.

Em todo caso, se o poder público adota um critério objetivo de atendimento e se tal critério é razoável, não me parece correto que um juiz conceda uma liminar para alterar a referida ordem sem levar em conta a posição preferencial dos demais pacientes.

Mas e se houver uma demora desarrazoada para o internamento de pacientes em leitos de UTI? Nesse caso, temos um problema estrutural que há de ser resolvido de forma estrutural. Não é reservando um leito de UTI para um paciente e quebrando a ordem de atendimento que o problema vai ser resolvido.

Perceba que, mesmo que a ordem seja para garantir àquele paciente em específico um leito de UTI em hospital particular, também está havendo aí uma quebra da igualdade, pois a ordem de atendimento está sendo, de qualquer modo, burlada. Qualquer ordem judicial, para ser justa, tem que observar se existem pacientes com o mesmo nível de gravidade que estão aguardando o surgimento de vagas a mais tempo. Estes pacientes não podem ser prejudicados apenas porque um outro paciente tem uma ordem judicial favorável, já que ter uma ordem judicial favorável não é por si só um fator relevante para estabelecer ordem de prioridade de atendimento.

2 – Prescrições Médicas (de médicos públicos) que Ignoram o Protocolo Oficial do SUS

Esse é um ponto complexo, mas o objetivo é fazer refletir. Aparentemente, no âmbito do SUS, os médicos não são instruídos a seguirem os regulamentos que estabelecem os protocolos clínicos oficiais. Será que os protocolos oficiais, estabelecidos por normas jurídicas, são totalmente equivocados do ponto de vista médico e, portanto, não devem ser mesmo seguidos? Será que os médicos são plenamente livres para prescreverem o tratamento que acharem mais adequados, ainda que violem a diretriz oficial? Como encontrar um equilíbrio entre a liberdade de prescrição do médico e o dever de funcionários públicos de seguirem os regulamentos administrativos?

O problema pode ganhar ainda mais complexidade, na medida em que diversos médicos do SUS prescrevem medicamentos que sequer foram aprovados pela Anvisa. Em vários países, esse tipo de conduta (prescrição de remédios não-aprovados pelo órgão de saúde) seria considerado crime. Aqui no Brasil, tornou-se uma espécie de procedimento padrão não-oficial. E isso nos leva a alguns questionamentos. Podem os médicos públicos fundamentarem suas prescrições em tratamentos ainda em fase de estudos? Estudos científicos preliminares são suficientes para garantir a um paciente o direito de receber um medicamento experimental? De que vale a aprovação da Anvisa aqui no Brasil?

Na minha ótica, o problema da judicialização da saúde somente será superado quando os próprios médicos perceberem que fazem parte de um sistema mais amplo. É preciso que se tenha algum tipo de vinculação, ainda que relativa, em relação aos protocolocos oficiais. As decisões médicas, assim como as decisões judiciais, não devem se basear em voluntarismos (por mais que tenham um suporte da literatura científica, que, convenhamos, nem sempre é unívoca). Em linha de princípio, as normas do sistema devem ser seguidas, salvo se houver razões superiores que justifiquem a sua não-aplicação. A não observância do padrão oficial há de ser devidamente fundamentada. O problema é que, muitas vezes, os médicos sequer conhecem as diretrizes oficiais, nem se sentem vinculados a elas. E os juízes tendem a seguir o que o médico prescreve. Se o médico não leva em consideração o protocolo oficial, o juiz também não levará, o que certamente causará, em algum momento, o colapso do sistema.

Os protocolos clínicos cumprem um papel, a aprovação da Anvisa também, a análise do Conitec idem… enfim, a meu ver, o problema da saúde deveria ser resolvido, primeiro, dentro de casa, com os próprios médicos refletindo sobre seus problemas e tentando desenvolver soluções para o sistema como um todo. Para isso, o poder público deveria, de algum modo, ser capaz de influenciar os médicos do sistema a seguirem as políticas públicas adotadas. Aliás, em várias audiências que fiz com médicos, eles mostraram desconhecimento dos protocolos aprovados pelo Conitec ou outras regras do Ministério da Saúde.

De nada adianta existir um monte de órgãos técnicos para definir a eficácia e segurança de um medicamento, o custo-efetividade dos tratamentos ou os procedimentos a serem seguidos, se, na prática, ninguém dentro do sistema respeita essas decisões.

3 – Entrega de Medicamentos Diretamente ao Paciente

Esse pode parecer um ponto meramente operacional, mas há também um problema de fundo em jogo. Parte-se da crença de que o paciente X tem direito ao remédio Y e que, uma vez concedida a liminar, o remédio Y pertence a X. Em razão disso, o poder público entrega o remédio ao paciente, com todos os riscos que isso pode acarretar (acondicionamento inadequado, mau uso, desvio de finalidade etc.).

A meu ver, a concessão judicial de um direito a um tratamento não dá ao paciente o direito de propriedade sobre os insumos que vêm junto com o tratamento. O paciente tem direito ao medicamento na forma prescrita pelo médico, mas o medicamento pertence ao sistema de saúde e será ministrado enquanto tiver utilidade para o tratamento. Se o paciente tiver uma alergia imprevista ao medicamento, o remanescente continua no hospital e não na casa do paciente. Se o paciente morrer durante o tratamento, os sucessores não terão o direito de “herdar” os remédios que sobrarem. Hoje, na prática, o poder público tem fornecido medicamentos de alto custo diretamente aos pacientes, o que me parece um absurdo. Essa questão certamente é menor, mas demonstra como a judicialização pode gerar algumas distorções que quebram toda a lógica do sistema.

4 – Crença de que o estado tem o dever de prestar o melhor tratamento possível e imaginável, sem levar em conta o seu custo-efetividade

Os direitos sociais são, por natureza, direitos de realização progressiva. Há custos de implementação e, portanto, o fator econômico não pode ser ignorado, por mais valiosa que seja a saúde humana. Esse fator entra na equação sob o nome de “custo-efetividade”, que é uma metodologia de avaliação que compara tecnologias médicas levando em conta seus efeitos clínicos e seus custos. Existem critérios objetivos para medir o custo-efetividade e tal análise, em geral, é feita pelo Conitec quando resolve incorporar ou não uma nova tecnologia ao sistema público de saúde. As decisões tomadas pelo Conitec, quando não forem comprovadamente equivocadas, devem ser respeitadas. O mero fato de um tratamento ser mais eficaz não significa dizer que deve ser fornecido pelo SUS. É preciso analisar também seu custo-efetividade em comparação com outras tecnologias.

É preciso refletir se cabe ao poder público, sempre e em toda situação, fornecer um tratamento de ponta aos seus pacientes, sobretudo quando tal tratamento não pode ser universalizado, ou seja, estendido para todos os pacientes na mesma situação. Tão grave quanto negar um tratamento de ponta a todos os pacientes é conceder o direito apenas a alguns que tiveram a sorte de obter uma ordem judicial favorável.

Além disso, é de se questionar até onde o poder público deve ir para arcar com os tratamentos de “última esperança”, que são aqueles adotados quando todas as demais opções terapêuticas falham. Esse é um tema complexo, mas deve ser posto na mesa. Afinal, há um direito subjetivo de receber tratamentos extraordinários, às custas do poder público? O poder público deve jogar todas as fichas para salvar a vida do paciente, mesmo que as chances de fracasso sejam elevadas? A “obstinação terapêutica” é uma virtude médica ou, pelo contrário, um prolongamento desnecessário do sofrimento?

5 – Falta de Preocupação com Soluções Estruturais, Sistemáticas, Igualitárias e Universalizáveis

Situação hipotética: um grupo de médicos de um determinado hospital público retorna de um congresso científico empolgado com um novo estudo científico que comprovou os efeitos benéficos de uma droga experimental para uma doença grave. Eles resolvem padronizar o uso desse medicamento em seus pacientes apesar de não haver nenhuma diretriz do SUS autorizando. O problema é que o custo do tratamento é alto. O medicamento é importado e ainda não foi sequer aprovado pela Anvisa. Mesmo assim, eles resolvem padronizar e informam à direção do hospital. O diretor do hospital, contudo, avisa que não há verba para aquisição do referido medicamento. O SUS somente fornece R$ 1.000,00 por mês para cada paciente portador daquela doença grave e o remédio custa R$ 50.000,00. Ou seja, o hospital não tem como comprar.

O que deveriam fazer os médicos? Acionar os instrumentos do sistema para que o remédio possa ser incorporado ao protocolo oficial e, a partir daí, tentar alterar o valor disponibilizado pelo SUS para o tratamento daquela doença.

Como o sistema não responde de imediato ao apelo dos médicos, o que eles, de fato, fazem? Orientam seus pacientes a procurarem um advogado (ou a defensoria pública) e assim surge a judicialização… Alguns pacientes vão conseguir liminar e vão receber o medicamento; outros não…

Esse é um tipo de problema que deve ser resolvido de forma estrutural. Se há uma droga nova que não está sendo fornecida pelo SUS, as perguntas fundamentais são: (a) por que a medicação ainda não foi aprovada pela Anvisa? Qual o prazo previsto para aprovação (b) por que o Conitec não a incorporou como uma droga a ser fornecida? Já foram iniciados os estudos necessários? (c) quais são os tratamentos oferecidos pelo SUS para aquela doença? Os tratamentos oferecidos são inadequados? O tratamento novo tem custo-efetividade? Enfim…há diversas questões de alta complexidade que devem ser tomadas antes de se decidir se o SUS fornecerá ou não o medicamento.

Logicamente, é possível controlar judicialmente a validade do procedimento de incorporação, bem como o procedimento de aprovação na Anvisa, inclusive para verificar a razoabilidade da demora da análise. Mas o Judiciário somente deveria atropelar essas etapas em situações excepcionalíssimas, evitando ao máximo tomar uma decisão no lugar das autoridades médicas. Atualmente, a desconsideração dos processos de incorporação e aprovação de medicamentos tornou-se banalizada. Os médicos não aguardam a conclusão dos processos, e os juízes, com base na prescrição dos médicos, concedem liminares de modo automático. É como se os órgãos responsáveis fossem figurativos.

Aliás, a situação chegou a um ponto em que a concessão da liminar já se tornou a resposta esperada. A judicialização criou um sistema paralelo de concessão de medicamentos que funciona com base na expectativa da resposta judicial favorável. Muitas vezes, negar a liminar é quebrar a lógica desse sistema paralelo, na medida em que vários pacientes, em situação semelhante, estão recebendo a medicação com base em ordens judiciais. Assim, se um juiz deixa de conceder a liminar, pode até mesmo estar violando a igualdade, pois o que era para ser a exceção virou a regra.

Se investigarmos a origem do problema, provavelmente encontraríamos a sua fonte na atitude dos médicos que resolvem prescrever a medicação sem levar em conta o funcionamento do sistema em si (ou seja, sem levar em conta as regras oficiais e os procedimentos de incorporação de novas tecnologias). Pode-se dizer que eles são os primeiros responsáveis pela quebra do sistema e talvez até o façam de modo consciente, pois o sistema não tem respondido satisfatoriamente às suas demandas. Assim, só resta a eles estimular a judicialização.

Para um juiz é muito difícil mudar esse quadro. Primeiro, porque lhe falta conhecimento especializado. Segundo, porque a profissão médica possui um enorme prestígio e, portanto, o juiz tende a seguir a opinião do médico. Terceiro, porque seus pares estão concedendo liminares para casos semelhantes e, portanto, seria uma injustiça privar o demandante do mesmo direito. Quarto, porque o processo de concessão entrou numa linha de produção automatizada que não requer muito esforço de raciocínio. Quinto, porque a negação do direito provavelmente vai ser reformada pelo tribunal. Assim, a solução mais cômoda é a concessão da liminar.

****

Muito mais poderia ser dito sobre a judicialização da saúde e a sua ambivalência. Seria interessante, por exemplo, ressaltar que as regras padronizadas pelo SUS não costumam estabelecer cláusulas de exceção para situações singulares, que seria um ponto onde provavelmente a judicialização teria alguma importância. Explicando melhor: certamente, a judicialização da saúde pode ter algum sentido quando se está diante de situações peculiares (doenças raras ou situações inusitadas), pois possibilitará alguma flexibilização dos procedimentos sem que se quebre de modo absoluto a lógica da padronização.

Do mesmo modo, é preciso refletir também sobre a falta de articulação e coordenação entre os órgãos envolvidos, que tem gerado diversos problemas de legitimidade, competência e efetivação das decisões judiciais. Aliás, a própria ausência de efetividade das decisões judiciais mereceria uma análise à parte. Além disso, é urgente desenvolver mecanismos processuais eficientes para enfrentar os problemas estruturais, que, atualmente, são os mais frequentes e os mais difíceis de serem superados. Enfim… Talvez eu volte a falar disso em outra oportunidade. Aqui, deixo apenas um último ponto de reflexão.

O que percebo, com esse fenômeno da judicialização da saúde, é que, cada vez mais, os médicos estão perdendo o controle sobre as decisões envolvendo as políticas públicas de saúde (num nível macro) e, por isso, estão agindo propositadamente num nível micro (individual). Pode ser impressão minha, mas me parece que os médicos deixaram de se sentir parte de um sistema e, por isso, agem de forma isolada, sem se preocuparem com o todo. A preocupação imediata é com aquilo que consideram ser o melhor para o seu paciente e não com o funcionamento do sistema em si. E como eles perceberam que os juízes costumam estar aberto às demandas individuais, resolveram estimular a judicialização, ainda que isso possa significar, em última análise, a renúncia da autonomia da medicina ou a “colonização da saúde pelo direito”. No final, nem se tem uma justiça bem feita, nem uma prestação de saúde minimamente satisfatória.

Pra começar bem 2016: um pouco de omissão inconstitucional

Janeiro 10, 2016 by

unleash_your_writing_creativity

É muito bom começar um ano com os ânimos revigorados e com muitos projetos a serem implementados. 2015 foi um ano excelente no âmbito acadêmico. Além da defesa da tese de doutorado, o ano fechou com chave de ouro com a aprovação pela CAPES da criação do curso de mestrado da FA7 – Faculdade 7 de Setembro. Notícia esta que me abriu um monte de perspectivas e me deu um novo gás para iniciar alguns projetos acadêmicos engavetados, seja projetos individuais (produção de artigos e livros), seja projetos colaborativos (grupos de pesquisa*).

Como fruto desses ares revigorantes, resolvi aproveitar o recesso para concluir alguns artigos que havia começado no ano passado. Na verdade, a ideia original era escrever um livro sobre Omissões Inconstitucionais, mas preferi transformar algumas reflexões em artigos específicos, e dois já estão praticamente prontos. Mais dois ou três a caminho.

O interesse pelo tema nasceu a partir de um convite para ministrar uma aula sobre controle de constitucionalidade por omissão em um curso de pós-graduação, coordenado pelos Profs. Robério Nunes e Flávia Martins. Quando fui preparar a aula e estudar o que havia sido produzido sobre omissão inconstitucional nas últimas duas décadas, fiquei decepcionado (embora não surpreso) com o que vi. Mais do mesmo. Subserviência com a jurisprudência do STF, que, por sinal, é caótica e contraditória. Pouca ousadia. Provincianismo. Nenhum diálogo com os países latino-americanos. Repetição acrítica de ideias equivocadas. Sublimação do saber que vem “de cima” (do hemisfério norte ocidental). Desconsideração da proteção multinível. Praticamente nada sobre litígios estruturais. Falta de coerência. Alguma hipocrisia. E por aí vai…

A cada texto que eu lia, mais eu me convencia de que havia um campo vastíssimo a ser explorado, em um tema não só fascinante, mas também de extrema importância prática e teórica. Afinal, a um só tempo, dois problemas fundamentais e atuais entram em jogo quando se fala de omissão inconstitucional: a falta de efetividade dos direitos e o excesso de judicialização do Supremo Tribunal Federal. E assim, resolvi arregaçar as mangas e, dentro de minhas capacidades, tentar suprir algumas lacunas que identifiquei, escolhendo cinco “desafios”, a serem transformados em artigos:

(1) desconstruir o mito de que apenas as normas de eficácia limitada podem gerar omissões inconstitucionais (artigo já concluído);

(2) verificar as possibilidades do controle jurisdicional das omissões inconvencionais (artigo já concluído);

(3) desenvolver standards para auxiliar o diagnóstico das omissões inconstitucionais por níveis de gravidade e, assim, permitir que a resposta judicial varie em conformidade com a gravidade da omissão inconstitucional (artigo em desenvolvimento);

(4) analisar o problema da omissão parcial ou da proteção insuficiente para verificar em que situações é possível corrigir o problema por meio de uma extensão do direito aos grupos excluídos e em que situações isso não seria recomendável (artigo em desenvolvimento);

(5) construir as bases para um modelo de macrojurisdição para a solução de violações estruturais de direitos, seja em nível mais local, seja em nível mais amplo (artigo em desenvolvimento).

Encarar esses desafios para mim é, de certo modo, um retorno às minhas origens acadêmicas. Afinal, desde 2008, quando entrei no doutorado, os problemas sobre os quais me debrucei tinham um viés mais “filosófico” por assim dizer. De certo modo, eu havia deixado de lado os problemas tradicionais da teoria constitucional para ir um pouco mais a fundo, investigando os fundamentos do poder, o sentido do direito, a moralidade política, as teorias da justiça e assim por diante… Agora, volto, ainda que brevemente, à “dogmática”, mas com um espírito “antidogmático”. Vamos ver no que vai dar.

Desde já, disponibilizo os dois primeiros artigos que desenvolvi para uma discussão prévia, antes de submetê-los a uma publicação oficial. São eles:

  1. a) A Eficácia Incompleta das Normas de Eficácia Plena: desfazendo um mal-entendido sobre o parâmetro normativo das omissões inconstitucionais;
  2. b) Controle Jurisdicional das Omissões Inconvencionais.

Comentários, críticas, indicação de erros ortográficos ou de digitação, sugestões bibliográficas etc… são super bem-vindos. Podem ser enviadas diretamente para o meu email: georgemlima@yahoo.com.br

****

* Estou elaborando também um outro projeto de pesquisa um pouco mais ousado, de natureza colaborativa, que espero que seja inovador dentro do contexto jurídico brasileiro. Não posso dar os detalhes agora, mas, em breve, explicarei como irá funcionar.

A Autoridade do STF e a Astúcia Jurídica: ou de como a argumentação jurídica pode ser uma farsa

Dezembro 6, 2015 by

war_leamg_212_large

O Supremo Tribunal Federal,  em um modelo de jurisdição constitucional como o nosso, tem um enorme poder decisório. Concorde-se ou não, o fato é que, em princípio, qualquer decisão que o STF tomar em qualquer assunto será tratada como uma manifestação do direito válido. Mesmo quando se questiona o acerto da decisão, ainda assim há uma tendência de a acatar. Mais ainda: mesmo quando há um descontentamento profundo quanto ao mérito do que foi decidido, os demais agentes estatais costumam respeitar a autoridade da decisão e agem como se a posição do STF fosse, efetivamente, obrigatória. Isso significa que a decisão do STF receberá, em praticamente todas as situações, um respaldo da força do estado para ser implementada, dada a convergência de conduta entre os agentes estatais responsáveis por fazer valer o direito positivo e a expectativa social de que a decisão seja, de fato, cumprida. Quando algum cidadão ou funcionário deixa de obedecer deliberadamente ao que foi decidido pela mais alta corte do país, abre-se a possibilidade não apenas de aplicação das sanções jurídicas correspondentes, mas também de uma pressão social para que o desvio seja punido. Em outras palavras: a decisão definitiva do STF é obrigatória no sentido hartiano, porque (1) as pessoas no grupo social relevante ajustam sua conduta conforme a decisão; (2) as pessoas internalizam uma atitude reflexiva de evitar agir contra o que foi decidido por se sentir obrigado a respeitar a decisão; (3) há uma pressão social sobre as pessoas para que a decisão seja obedecida. (Sobre isso, mas numa perspectiva estadunidense: Himma).

Tamanho poder (de proferir uma decisão que, em princípio, será sempre tratada como juridicamente obrigatória) tem poucos limites genuínos.

O mais elementar é de natureza processual: o STF somente pode tomar uma decisão quando acionado. Tem-se aqui um limite que tem uma grande relevância estratégica, pois aquele tem a capacidade de levar uma questão ao STF pode, em princípio, influenciar a formatação do direito positivo, bastando para tanto convencer a maioria dos ministros a acolher o seu pedido. No entanto, ultrapassada essa barreira processual, o poder decisório tem poucos constrangimentos reais.

O limite mais óbvio (e mais relevante do ponto de vista simbólico) é a constituição. Há uma expectativa (e a jurisdição constitucional funciona com base nisso) de que as decisões do STF sejam pautadas pela constituição, e que tudo o que o STF decidir estará em conformidade com a constituição. Pode-se chamar isso de crença na conformidade constitucional.

Os mais céticos dirão que não se trata de um limite genuíno. Afinal, para extrair algum significado da constituição, é preciso interpretá-la. E quem tem o poder de interpretar tem o poder de criar a norma correspondente e de estabelecer os próprios limites da interpretação. Assim, no fundo, a constituição é aquilo que o STF diz que é, e, em tese, o STF pode dizer que a constituição é qualquer coisa.

Os menos céticos, por sua vez, dirão que, mesmo diante de um texto tão aberto, como costuma ser o texto constitucional, há um nível de determinação de significados que não pode ser ultrapassado. Além disso, há limites mínimos de racionalidade interpretativa que precisam ser observados sob pena de minar a autoridade da decisão.

O ceticismo, em sua feição mais extrema, é uma concepção pouco realista ou, pelo menos, exagerada. De fato, uma decisão do STF “sem pé nem cabeça” tem uma grande probabilidade de ser desprezada e, portanto, de perder a sua obrigatoriedade. O que ocorreria se o STF assumisse abertamente que a sua decisão é arbitrária? Ou que foi tomada com base na sorte dos dados? Ou que foram consultados duendes para auxiliar os julgadores? Provavelmente teríamos um colapso no sistema em face da desaprovação geral que isso geraria. No mínimo, espera-se que a decisão pareça com uma decisão jurídica. Se a solução adotada pelo STF for completamente teratológica, poderá haver uma quebra de confiança em relação à crença na conformidade constitucional que, no extremo, levará ao descrédito institucional, com possibilidade de o julgado ser ignorado ou mesmo ridicularizado e desobedecido. Assim, pode-se dizer que a crença na conformidade constitucional cria um constrangimento que pode afetar a autoridade da decisão, na medida em que, se a decisão não for fundamentada em uma interpretação minimamente adequada e racional da constituição, as pessoas e as autoridades questionarão a credibilidade do STF, levando, no limite, à impossibilidade de fazer valer o que foi decidido.

Além disso, a análise de julgamentos reais demonstra que, em muitas situações, os juízes mudam seus pré-julgamentos ao analisarem mais detidamente os critérios normativos disponíveis no sistema ou então deixam de lado seus juízos particulares para se curvar a um entendimento diferente extraído de textos normativos ou de precedentes. A grande maioria dos juízes internalizou uma concepção de respeito ao direito e busca sinceramente adequar os seus julgamentos à melhor interpretação possível da constituição. Assim, ainda que possa haver uma forte carga de subjetividade nas decisões judiciais, não se pode negar que algum tipo de restrição cognitiva deriva do sistema e dessa crença na conformidade constitucional.

Apesar disso, não se pode ter ilusões quanto aos reais limites impostos pela crença na conformidade constitucional. Fora dos extremos, a afirmação de que “a constituição é aquilo que o STF decide” pode ser uma descrição correta da prática atual. Sendo mais claro: existem muito desacordos quanto ao significado da constituição e quanto às melhores técnicas de interpretação constitucional. Muitas interpretações e técnicas interpretativas não são absurdas, ainda que levem a decisões diametralmente opostas. Ou seja, existem diversas possibilidades interpretativas que não são constrangidas pela crença da conformidade constitucional. E nessa zona de razoabilidade, qualquer decisão que o STF tomar, seja em que direção for, será tratada como obrigatória. Dito de outro modo: em alguns casos, podem ser formuladas soluções contraditórias do texto constitucional, sem que se possa acusar qualquer uma delas de ser irracional. Diante de uma situação mais complexa, o STF pode decidir tanto pela constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade de uma lei sem que isso derrube a crença na conformidade constitucional.

Que fique claro que a constatação acima é descritiva e não normativa. Ou seja, não se está a defender que o STF pode decidir como quiser e que só nos resta obedecer. Muito menos, estou sugerindo que não existe um dever de buscar a melhor interpretação possível da constituição ou que “tudo vale” dentro da “moldura normativa”. Longe disso. O que pretendo dizer é algo mais empírico: a decisão do STF que respeitar a crença na conformidade constitucional, isto é, que não seja absurda e tenha uma aparência de juridicidade, será tratada pelos agentes estatais como uma decisão obrigatória. A crença na conformidade constitucional não precisa ser uma certeza de conformidade, mas apenas uma percepção de que há uma aparência de conformidade, mesmo que não se concorde com a decisão ou mesmo que se acredite que o STF pode ter errado.

Ora, se é verdade que qualquer decisão que o STF tomar respeitando a crença na conformidade constitucional será tratada como uma manifestação do direito válido, é possível extrair daí uma série de implicações práticas.

Em primeiro lugar, se é da natureza do poder ampliar o seu domínio, e se a autoridade do STF depende da sua credibilidade, pode-se inferir que o STF tenderá a buscar decisões conformes à constituição ou, pelo menos, a fingir que busca as melhores decisões possíveis, a fim de não frustrar as expectativas da comunidade sobre aquilo que se espera que ele decida.

Em segundo lugar, como o poder não gosta de ser contido, é de se esperar que as técnicas interpretativas sejam cada vez mais sofisticadas, a fim de dar uma aparência de conformidade constitucional a um maior número de soluções possíveis. Como há uma expectativa de que as decisões sejam coerentes e consistentes (ou íntegras para usar a expressão de Dworkin), surgirão mecanismos que possibilitem o encaixe da decisão no sistema normativo ou que justifiquem a superação dos critérios normativos existentes sem que isso pareça contrário ao direito. Afinal, quando as decisões deixam de seguir um padrão de coerência e consistência e não há nenhum esforço para justificar a quebra da integridade, a crença na conformidade constitucional será gradativamente abalada até o ponto de minar por completo a credibilidade institucional do órgão decisor.

Em terceiro lugar, a argumentação jurídica passa a ter um papel de grande relevância no processo de afirmação da autoridade da decisão judicial. Por meio dela, será possível, pelo menos em tese, verificar se existe a conformidade constitucional. Por isso, a manutenção da autoridade decisória depende de um esforço argumentativo dos julgadores de demonstrar que a decisão tomada não é arbitrária  e respeita os princípios fundamentais do sistema.

E chega-se aqui ao ponto central do presente texto, onde será destacado o papel da astúcia jurídica nesse processo de manutenção da autoridade do julgado.

A astúcia jurídica é uma habilidade que os juristas aprendem desde o momento em que ingressam na faculdade. Aliás, é algo que o imaginário popular até mesmo considera como uma qualidade do bom profissional do direito. É a capacidade de construir argumentos convincentes, que demonstrem que a solução pretendida é conforme ao direito, mesmo que as justificativas apresentadas não tenham tido qualquer influência no processo de tomada da decisão. Ou seja, as razões que efetivamente influenciaram a decisão são dissimuladas e substituídas por razões que possam ser aceitas pela “comunidade epistêmica” dos juristas. Ocorre, nesse caso, uma falta de sincronia entre os motivos que influenciaram a formação do juízo decisório (fatores reais da decisão) e a sua justificação (argumentação apresentada).

Por incrível que pareça, a astúcia jurídica é até metodologicamente recomendada por alguns juristas. Por exemplo, Patrick Devlin, em “The Judge”, chega a defender abertamente que o juiz deveria mentir para manter as aparências da aplicação positivista do direito. Na sua ótica, mesmo que os juízes se afastem da lei (“stretch the law”) para fazer a justiça substantiva, não deveriam falar abertamente que assim estão agindo. O fato de o sentimento de justiça fazer parte das motivações judiciais não seria necessariamente mau, desde que esse sentimento fosse ocultado da argumentação jurídica.

O que Devlin e vários outros juristas propõem é uma dissimulação argumentativa. Faça o que for preciso para chegar à melhor solução, mas minta sobre o seu caminho intelectual. Diga apenas aquilo que convém que seja dito. Seja astuto e sagaz. Invete argumentos que possam justificar a sua decisão, mesmo que tais argumentos em si mesmo não tenham tido qualquer papel no seu próprio processo de convencimento mental.

Veja bem: essa metodologia de fingimento não é tratada como uma patologia. É, de fato, o que acontece frequentemente no meio forense. Em grande parte, é o modelo metodológico ensinado nos manuais do curso jurídico, onde é estimulada a construção de mentiras convenientes para dar uma aparência de juridicidade às decisões judiciais.

Se tivermos consciência disso, perceberemos que a argumentação jurídica, ao invés de veicular as razões do julgado, muitas vezes esconde os verdadeiros motivos da tomada decisão e mostra apenas aquilo que o julgador quer que apareça. Em outras palavras: a argumentação é uma espécie de “vitrine” da decisão ou então uma “embalagem” artificialmente construída, em que aquilo que é apresentado ao público nem sempre corresponde ao que está sendo oferecido.

Se levarmos essa premissa para o campo da jurisdição constitucional exercida pelo STF, verificaremos que ali temos um campo fértil para o florescimento da astúcia jurídica. Afinal, o STF possui a autoridade final em matéria constitucional, ou seja, suas decisões não estão sujeitas a nenhum tipo de revisão por qualquer outro órgão estatal. Logo, a tendência ao abuso no exercício desse poder de dizer o que é a constituição é inevitável. E a melhor forma de camuflar o abuso é por meio de expedientes da astúcia jurídica.

Além disso, as técnicas de interpretação constitucional são suficientemente maleáveis para permitir que se chegue a muitos resultados (razoáveis) possíveis, dando margem a decisionismos facilmente encobertos por uma argumentação sofisticada. Não há nenhuma teoria da interpretação que impeça isso, nem a mais apegada ao significado semântico do texto, nem a mais focada na proteção dos direitos, nem a mais pragmática. Afinal, a astúcia jurídica consiste justamente na habilidade de desenvolver uma argumentação que agrade ao freguês, e isso vai depender das crenças da platéia a ser convencida. O jurista astuto saberá agir conforme exigir a situação, escolhendo as palavras de acordo com o paradigma dominante do momento.

Para agravar ainda mais a situação, muitas vezes, a argumentação jurídica não é escrita pela própria pessoa que está decidindo, mas por seus assessores. Embora os assessores sejam orientados a apresentar uma fundamentação que corresponda ao que está sendo decidido, há uma grande possibilidade de serem adicionados argumentos que jamais passaram pela cabeça do julgador e nem de longe o influenciaram a tomar aquela posição. Ou seja, a astúcia jurídica do próprio assessor acaba se transformando em razões de decidir sem que isso corresponda, verdadeiramente, aos reais motivos da decisão.

O que fazer contra isso? Que lições podemos tirar dessa triste constatação?

Em primeiro lugar, é preciso ter uma atitude de desconfiança em relação à argumentação jurídica, sobretudo no âmbito do STF. Como a autoridade do STF não está sujeita a controles jurídicos autênticos, o mínimo que se deve fazer é exercer uma pressão social para que a decisão seja, genuinamente, conforme o direito. A crítica acadêmica e a fiscalização dos meios de comunicação social, nesse aspecto, são essenciais, ainda que não sejam suficientes. O importante é fazer com que o STF se sinta vigiado.

Além disso, não podemos nos contentar apenas com o que é dito. É um erro medir a juridicidade levando em conta apenas a argumentação jurídica. Deve-se ir além da vitrine argumentativa para investigar os reais fatores das decisões, questionando o que está em jogo, quem são os beneficiários da decisão e porque aquela decisão foi tomada. A busca pelo “porquê” é o que permitirá desvelar o que está por trás do julgado e descobrir os seus reais fundamentais. As perguntas fundamentais (os “porquês”) devem mirar os valores juridicamente relevantes que motivaram os juízes e não apenas uma ingênua verificação dos argumentos mobilizados.

Por fim, precisamos exigir que haja uma unidade axiológica entre os fatores que motivaram a decisão e a justificação apresentada. O que deve motivar as decisões judiciais são os valores ético-jurídicos que fundamentam o próprio direito (contenção do poder, respeito à dignidade, igualdade, liberdade, segurança jurídica etc.). Se tais valores não estiverem, de forma autêntica, na base da formação do juízo decisório, todo o resto será um embuste institucionalizado, fazendo com que a argumentação jurídica se transforme em um mero ornamento de fachada que tenta esconder os escombros de um decisionismo nem sempre bem orientado.

 

 

Comentários de Bruno Torrano ao meu Texto

Dezembro 1, 2015 by

O texto abaixo, escrito por Bruno Torrano, é um comentário ao meu texto sobre a prisão do senador Delcídio Amaral. O Bruno tem uma visão diametralmente oposta da minha sobre o direito, como tive oportunidade de saber ao ser convidado para escrever o posfácio de seu livro “Democracia e Respeito à Lei”. Ele é positivista “de carteirinha” (excludente e normativo!). Eu, por outro lado, ah, sei lá o que sou… Ou seja, há um bom debate pela frente. E esse caso é bem emblemático, pois exige um olhar crítico sobre a própria constituição, o que parece ser quase uma heresia entre os juristas.

Curiosamente, embora partindo de outros pressupostos (e distorcendo um bocadinho minhas ideias!), Bruno chega senão a resultados semelhantes, mas pelo menos às mesmas inquietações.

Enfim, leiam… Amanhã, posto minha “réplica”…

Para além das amarras dogmáticas: pode a prisão do senador Delcídio do Amaral ser considerada legítima mesmo contra o texto expresso da Constituição?

No dia 29/11/2015, o professor George Marmelstein postou, em seu excelente blog, um texto muito interessante sobre a prisão do Senador Delcídio do Amaral. O artigo não ratifica as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal e nem se propõe a seguir o raciocínio mainstream da dogmática jurídica: defende uma tese menos ortodoxa no sentido deque a prisão preventiva do parlamentar pode ser tida como legítima mesmo contra(!)a disposição literal do art. 53, § 2.º, da Constituição Federal. E isso em razão de normas jurídicas (e constitucionais) não-escritas que refletem pressupostos políticos e éticos fundantes do nosso ordenamento democrático.

 

Em verdade, a tese de que existe uma Constituição não-escrita tão normativa quanto a escrita só pode ser verdadeiramente chocante aos que nunca tiveram contato, sobretudo, com o direito constitucional português. O professor Marmelstein fez o doutorado em Coimbra e, posso arriscar, foi muito influenciado pela obra de Castanheira Neves. Eu fiz o mestrado em Lisboa e tive aulas com os geniais Paulo Otero e Luís Pereira Coutinho. Não fui influenciado por nenhum deles e levei uma paulada na banca por defender o positivismo anglo-americano. Mas todos esses autores sustentam algo como a suprapositividade de algumas normas não-escritas inegociáveis, as quais se antecipam e dão significância moral ao ordenamento jurídico, legitimando-o. Todas essas normas são tão “jurídicas” quanto quaisquer outras que passem por um teste fático de “pedigree”.

 

Abstraindo isso, um primeiro mérito do artigo do professor Marmelstein é notório: o texto caminha contra as soluções automáticas que alguns juristas interiorizam como dogmas inquestionáveis. Sim, há um percurso acadêmico perturbador: o sujeito entra na faculdade de direito com uma convicção inapelável, muitas vezes derivada da mera acumulação involuntária de informações desorganizadas; no decorrer do curso, ouve que a verdade absoluta é exatamente a contrária, pouco conhecida ou compartilhada em círculos não-jurídicos; logo a seguir, vem a ser consumido pela agradável sensação de participar de um grupo intelectualmente superior que vai contra o “senso comum”; e, por não mais se sentir no dever de realizar críticas reflexivas sobre suas novas concepções, usa o conteúdo de seu dogma como padrão de julgamento para qualquer caso futuro que apareça.

 

A premissa de que parte o professor Marmelstein é verdadeira. A cegueira seletiva proporcionada pelo apego radical a algumas ideias faz o indivíduo perder o senso de proporcionalidade sobre aquilo que normalmente acontece (casos centrais) e aquilo que é totalmente atípico (casos periféricos). Causa, no jurista, um “bloqueio hermenêutico” – o termo é utilizado por ele. Em casos mais patológicos, pode fazer com que o hipotético jurista rotule automaticamente qualquer outro sujeito com posições adversárias como “burro”, “antidemocrático”, “fascista” e assim por diante. E isso mesmo que a argumentação desse outro sujeito tenha sido construída após responsável reflexão sobre informações relevantes. (Dentre os que festejaram a prisão do Senador estão inteligentes e renomados cientistas políticos, filósofos, sociólogos e juristas. Não obstante, eu vi muitos gênios de Facebook apontando para a “burrice” de quem entendeu legítima a decisão do STF.)

 

Eu discordo do percurso jusfilosófico construído pelo professor Marmelstein. Os motivos não vêm ao caso no momento – somente após ler e refletir sobre sua tese de doutorado pretendo elaborar uma resposta ao “posfácio” do meu livro “Democracia e Respeito à Lei”, no qual ele, com ótimos argumentos, deu voadoras impiedosas na tese da “primazia do texto” por mim defendida. Quero apenas salientar alguns pontos complementares à reflexão geral proposta e sugerir que, mesmo em teorias mais radicais como o positivismo ético, as circunstâncias extremas em que ocorreu a prisão poderiam ensejar reflexões tendentes a questionar a pretensão de autoridade do art. 53, § 2.º, da Constituição da República.

 

Em primeiro lugar: o respeito à Constituição não é um valor intrínseco, mas um dever instrumental que deriva da reflexão sobre a qualidade moral geral de suas disposições textuais e de seus objetivos declarados. Entretanto, como constituições ideais são factualmente impossíveis, a existência de uma boa Constituição, criada por seres imperfeitos, nunca garante a prosperidade moral de todas as previsões normativas nela contidas. Podemos e devemos defender a alteração dessas cláusulas especificamente maculadas. Mas “como” deve ser feita essa modificação?

 

Em condições normais de sistemas democráticos como o nosso, os procedimentos legislativos devem ser respeitados. Mais importante do que avaliar a “verdade moral” de determinada inovação legislativa é verificar se, na elaboração do texto legal, foram respeitadas as condições procedimentais e discursivas. Afinal, uma das funções do direito democrático é, justamente, a de estabelecer, com base na deliberação da maioria, a prevalência circunstancial de posições específicas do “justo” ou do “moralmente adequado”. O “direito dos direitos” entra em jogo: a todos é conferido o direito de participar, em igualdade de consideração e respeito, da elaboração das normas que regem a vida comunitária. Mas há a contrapartida: nada garante que uma opinião, tida por um desses participantes específico como correta, será vencedora na deliberação legislativa. A regra, aliás, é exatamente a oposta: a existência, descritível como “fato social”, de diversas concepções concorrentes sobre “Justiça” implica inarredável seletividade institucionalizada. Em assembleias legislativas são catalisadas visões morais de milhões de pessoas. O fato de muitas normas jurídicas serem, na maior parte do tempo, “contra” a “minha” concepção pessoal de Justiça, longe de ser uma mera regularidade acidental, constitui parte integrante da lógica democrática.

 

Não posso aprofundar, aqui, a relação que existe entre essa seletividade institucionalizada dos conceitos de Justiça que devem “prevalecer” em dado tempo e espaço e a constatação, mais forte, de que isso deve levar à prevalência do Poder Legislativo. Não se trata, certamente, de uma implicação lógica. De todo modo, a conclusão, em suma, é a seguinte: o raciocínio moral solitário do magistrado, ou mesmo de pequenos colegiados (11 ministros continua sendo um pequeno colegiado quando comparado a 513 deputados e 81 senadores), não é, em regra, o meio adequado para realizar alterações sobre questões moralmente sensíveis que demandam debate público nas grandes assembleias deliberativas. Especialmente em áreas que abrangem direitos e garantias individuais informados pelo princípio da legalidade estrita, como no caso privilegiado do Direito Penal, as interpretações devem ser as mais restritivas possíveis, de forma a estabelecer rígidos limites ao poderio estatal. A punição deve dar-se à luz do devido processo legal. Isso vale para o ladrão de galinha. Isso vale para o estuprador. Isso vale para o sonegador de tributos. Isso vale para o político que consideramos mais repugnante.

 

Mas não existiriam exceções? Bem, ninguém seria capaz de defender o judicial constraint em ambientes iníquos como o nazismo. Ninguém estaria disposto (espero…) a aplicar normas jurídicas que determinam o assassinato de inocentes. Mas, dentro da dinâmica de um ordenamento democrático como o nosso, não seria também possível a existência de casos periféricos ou “atípicos” que demandam resposta diferenciada – porventura uma postura genuinamente moralizante(sic!) do Poder Judiciário?

 

Que um magistrado deva esforçar-se para encontrar o “ponto de vista moral do direito”, afastando a sua concepção pessoal de justiça, é uma proposição que depende de algumas constatações fáticas. Pressupõe, de um lado, que a elaboração da Constituição seja capaz de ilustrar a efetiva existência do “véu de ignorância limitado” que se espera de um procedimento supermajoritário que conduz à rigidez, estabilidade e durabilidade de um documento jurídico supremo. E, de outro, a eficácia sociológica, e não meramente jurídica, daquilo que se denomina “moralidade interna da democracia”. Não obstante a controvérsia deste último conceito, ele certamente abrange os direitos individuais e políticos sem os quais restaria impossibilitada a autonomia de deliberação e de crítica moral ao poder estabelecido. Mais do que isso, é difícil conceber uma moralidade mínima da democracia sem a noção de accountability. Aqueles aos quais transferimos o poder de legislar em nosso nome são, necessariamente, responsáveis por eventuais atos desviantes e devem, em qualquer caso, prestar contas de sua atuação da forma mais transparente possível.

 

Suponhamos, agora, na linha dos críticos da prisão do Senador Delcídio do Amaral, que a decisão do STF é constitucionalmente insustentável. Ela está errada. Ela ignora, digamos, a literalidade do art. 53, § 2.º, da Constituição da República, que permite a prisão de parlamentar só, e somente só, na hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável. E a situação fática descrita na decisão não se enquadra no conceito técnico de flagrância (o crime de organização criminosa não pode ser considerado “permanente”) e de inafiançabilidade (o art. 324, inciso IV, do Código de Processo Penal não trata de crimes de natureza inafiançável, e sim de circunstâncias que obstam o arbitramento de fiança para crimes afiançáveis). Vamos abstrair, também, o fato de a decisão ter sido ratificada pelo próprio Senado.

 

Enfim: o que resta no nosso raciocínio? Simples: que é legalmente impossível, custe o que custar, decretar a prisão preventiva de um parlamentar ou de um grupo de parlamentares que praticam, incansavelmente, dia após dia, atos corruptos com o único intuito de satisfazer seus interesses particulares – patrimoniais ou políticos – e de inviabilizar investigações criminais sobre esses mesmos atos. Dado que, pela interpretação da nossa legislação, crimes como obstrução de investigação sobre organização criminosa, corrupção ativa, prevaricação, peculato etc. não possuem natureza inafiançável, seria simplesmente inviável impedir, com o efeito neutralizador da prisão preventiva – ou de qualquer outra medida cautelar –, qualquer hipótese de reiteração delitiva, mesmo em casos de nítida ofensa à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à garantia de aplicação da lei penal (pagamento de propina a delatores, queima de arquivo, planejamento de fuga para a Espanha, etc.). Tudo isso em benefício exclusivo de quem? Dos próprios parlamentares e de seus “amigos íntimos”.

 

Com tudo isso considerado, vemos como é oportuna e instigante a reflexão feita pelo professor Marmelstein. Pode até ser que tamanha extensão da imunidade parlamentar fosse defensável em 1988 para fins de estabilização democrática. Mas também o era nos tempos da Emenda Constitucional nº 35/2001, que conferiu ao art. 53, § 2.º, a redação atual? Ou pior, é plausível no contexto de hoje? Ou constitui um privilégio inescusável? Não há, aí, uma cláusula de blindagem de accountability? Não estamos diante de condutas gravíssimas ensejadoras de “um afastamento do caso quanto aos propósitos originais da norma”, para usar a expressão do professor George? Não há, aí, uma incontornável violação ao véu de ignorância limitado que se pressupõe de um sistema baseado na igualdade perante a lei? Não se trata de um caso verdadeiramente atípico? Não se trata de um perigo concreto aos fundamentos do próprio sistema republicano? A moralidade interna da democracia pode conviver com uma regra em que o Poder limita-se a retroalimentar a própria irresponsabilidade do Poder? E, convenhamos: quais são os incentivos realistas, sobretudo em um contexto de investigações policiais generalizadas em que ninguém põe a mão no fogo por ninguém, para que os parlamentares, agindo de forma rápida e eficiente, elaborem e coloquem em pauta uma proposta de emenda constitucional que altere a redação do art. 53, 2 .º, de modo a viabilizar a decretação de prisões preventivas contra eles próprios(!)? Não soa quase como piada?

 

“Isso pode abrir um perigoso precedente favorável ao arbítrio estatal!”, bradará o leitor mais cético. Talvez seja verdade. Mas não há como negar que a distinção entre casos centrais e casos periféricos não pode ser afastada em automático apenas porque você dogmatizou, em todos os aspectos de seu raciocínio, máximas que seu professor disse serem intrinsecamente democráticas. Aqueles que defendem a legitimidade da prisão do Senador contra o texto expresso da Constituição têm um argumento: você não pode considerar verdadeiramente democrática a inviabilidade jurídica, prevista no texto do documento máximo do sistema normativo, de obstar cautelarmente a prática, por parte de detentores do poder, de uma sequência espúria de crimes que colocam em risco a própria estabilidade republicana. O que incomoda minhas convicções, até então assentadas e adormecidas, é justamente o fato de não se tratar só de um argumento fortuito, e sim de um bom argumento.

O Texto Jurídico e o “Tapa Olho de Burro”: ou de como o raciocínio jurídico não consegue enxergar o que importa

Novembro 29, 2015 by

tapa

Não queria escrever sobre isso no calor de um debate fortemente impregnado pelo clamor popular. Do ponto de vista do método jurídico, o que vou falar aqui é um dos pontos essenciais da minha tese de doutorado e, portanto, é fruto de uma reflexão demorada, que parte de diversos pressupostos (éticos, políticos e jurídicos) que não tenho como explicar em poucas palavras. De qualquer modo, vou correr o risco. Defenderei algumas ideias aparentemente radicais, que, a meu ver, justificariam a prisão do senador Delcídio Amaral, a despeito do que diz o texto constitucional. Veja bem: não irei defender a justificativa adotada pelo STF, nem adotarei a perspectiva que costuma prevalecer na dogmática jurídica. O raciocínio aqui será totalmente fora da caixa e só faz sentido se for compreendido assim.

O primeiro ponto de partida é este: há direito para além da constituição. A meu ver, há um equívoco em afirmar que os fundamentos do direito são fundamentos do direito porque assim diz a constituição. Na verdade, há alguns princípios fundamentais que são o fundamento do direito independentemente do que diz o texto constitucional. A lógica deveria ser invertida: não são os princípios fundamentais que precisam da constituição para ganharem validade; pelo contrário, é a constituição que precisa dos princípios fundamentais para merecer ser respeitada. Dito de modo mais claro: a constituição somente é digna de ser tratada como a fonte de validade do sistema normativo se for capaz de estabelecer um sistema de proteção de determinados valores fundamentais compartilhados pela comunidade. Desse modo, não é a constituição que dá validade aos princípios fundamentais, mas, ao contrário, são os princípios fundamentais que dão validade à constituição. A constituição, quando muito, garante um reforço institucional aos princípios fundamentais do direito, mas não é necessariamente a fonte constitutiva desses princípios.

O segundo ponto é este: é um equívoco reduzir deliberadamente o raciocínio jurídico a uma análise textual das prescrições contidas nas leis ou mesmo na constituição, aprisionando as soluções dos casos novos a uma opção política adotada em um passado distante, por pessoas que talvez nem mesmo serão atingidas pela decisão e que, provavelmente, sequer tinham em mente as especificidades do caso decidendo. O texto normativo é apenas um pré-esquema decisório para casos típicos, mas não para os casos atípicos. E mesmo diante de casos típicos, o critério normativo deve passar por um duplo filtro antes de ser mobilizado para solucionar um determinado caso: o filtro da adequação ao caso concreto e o filtro da conformação aos princípios.

O terceiro ponto é este: se os dois pontos acima forem bem compreendidos, fica claro que os textos constitucionais perdem o papel de fundamento último do direito e precisam ser interpretados “à luz do direito” para se conformarem às exigências materiais que dele decorrem. Falar em interpretação da constituição conforme o direito pode parecer uma técnica heterodoxa, mas é uma mera constatação de que o texto constitucional, como qualquer texto normativo, somente faz sentido à luz de determinados valores que dão fundamento ao direito. Nem a lei, nem a constituição estão livres do jogo do poder. Suas normas, como qualquer regra geral, também possuem limites que não podem ser camuflados. Não é concebível que o pensamento jurídico já tenha atingido maturidade suficiente para reconhecer as falhas do legalismo, mas não seja capaz de fugir dos mesmos erros quando se está diante de um texto constitucional. Não é correto trocar o fetichismo da lei pelo fetichismo da constituição.

O quarto ponto é um reforço ao que antes foi dito: até mesmo a constituição precisa ser interpretada conforme os princípios, inclusive aqueles princípios que ela própria institucionaliza. Não faz sentido reconhecer a inconveniência do filologismo e da subsunção no nível legal e não perceber que o filologismo e a subsunção no nível constitucional também são técnicas metodologicamente equivocadas. Da mesma forma que as normas legais precisam passar por um processo de assimilação corretiva e adaptativa antes de serem utilizadas como critério da decisão, também as normas constitucionais precisam passar pelo mesmo processo. Assim como a ideia de interpretação da lei conforme à constituição levou à superação do filologismo no nível legal, a ideia de interpretação da constituição conforme os princípios há de levar a uma superação do filologismo no nível constitucional.

O quinto ponto é igual ao anterior, mas vou destacá-lo porque me parece divertido: é preciso evitar de toda forma a síndrome do bloqueio hermenêutico, cujos sintomas mais graves são a diminuição do campo de visão do jurista e uma perda substancial de seu senso jurídico, inclusive do seu juízo crítico. O bloqueio hermenêutico gera uma cegueira seletiva, em que o paciente somente enxerga aquilo que quer vê, transformando-se em uma espécie de cavalo de corrida que só consegue olhar para um único caminho – o caminho mais literalmente óbvio – e não consegue sair dele por mais que leve a um destino indesejado. O medo de desvalorizar a constituição leva-o a evitar qualquer solução que se afaste da literalidade, mesmo quando essa literalidade (nos moldes hermenêuticos tradicionais) não seja unívoca e indique uma resposta de duvidosa validade axiológica. Diante disso, ele sublima o texto, o que, no longo prazo, levará a um total desprestígio da constituição. Afinal, se a solução normativa “extraída do texto constitucional” não consegue promover a realização concreta do direito justo, quem sai arranhada é a própria constituição, que deixará de ser um documento jurídico que vale a pena ser seguido.

Em sexto lugar, é preciso ter em mente que o que importa, no processo interpretativo, é a compreensão do problema-solução pressuposto pela norma e não a análise semântica de textos. A natureza da interpretação é prático-normativa, devendo ser focada no problema-solução contido na intenção normativa e não no sentido textual das palavras. Não se trata, pois, de negar a importância do texto, mas de perceber que a sua função é instrumental em relação ao propósito central da interpretação que é buscar uma solução adequada para o problema concreto. As perguntas fundamentais, no processo interpretativo, são estas: (a) quais são os aspectos juridicamente relevantes do problema concreto?; (b) quais são os critérios normativos disponíveis que poderiam auxiliar na elaboração de uma solução ao referido problema?; (c) qual o problema que existia antes da promulgação da norma supostamente aplicável?; (d) qual a solução proposta pelo elaborador da norma para aquele problema específico imaginário ou real pressuposto pela norma?; (e) qual princípio pode ser extraído daquela solução?; (f) que fatores morais, políticos, econômicos, sociais etc. pesaram naquela decisão?; (g) o critério fornecido pela norma é satisfatório para aquele problema originário, diante das informações que temos hoje (informações obtidas a partir de uma análise da consequência daquela solução, da evolução da sociedade, dos novos conhecimentos adquiridos, desenvolvimento jurisprudencial etc.)? (h) o critério legal respeita os fundamentos constituintes do sistema normativo? (i) o problema jurídico a ser enfrentado é semelhante ao problema pressuposto pela norma? (j) é necessário fazer adequações ou correções no critério normativo a fim de torná-lo compatível com o contexto problemático concreto? (k) o contexto problemático que justificou a aprovação da norma ainda persiste ou a norma tornou-se anacrônica diante da mudança social?

Sétimo ponto. Vamos ao caso.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 53, §2º, que “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

Embora seja uma norma aparentemente clara, várias dúvidas podem surgir em algumas situações. Por exemplo, pode um parlamentar ser preso após sentença penal condenatória no curso do mandato? Sabemos que o STF já decidiu que sim (caso Mensalão) e, obviamente, poucos alegaram violação à constituição. Ou seja, houve a prisão de parlamentares fora da situação constitucional prevista (flagrante de crime inafiançável) e isso não gerou tantas reações no meio jurídico. Por que não houve nenhuma revolta “dogmática” ou “hermenêutica” quando o STF mandou prender deputados condenados no Mensalão?

Por uma razão simples: a condenação de um parlamentar em sentença definitiva é, aparentemente, algo mais grave do que a prisão em flagrante de crime inafiançável. É uma situação inusitada, provavelmente não prevista pelo constituinte, e portanto não assimilável pela norma em questão.

As normas são feitas para incidir em situações típicas (vale dizer, problemas-padrão que ocorreram no passado e justificaram uma solução generalizada prevista na norma). Diante de situações atípicas, a assimilação da norma ao caso precisará passar por um processo de correção ou adaptação, sempre tendo em vista a sua intenção normativa e o seu fundamento.

E no caso do senador Delcídio? Estamos diante de um caso atípico? De certo modo, sim. A atipicidade do caso não se refere à prisão de um senador, que, apesar de ser algo inusitado, não é um evento atípico, tanto que foi previsto pelo texto constitucional. A atipicidade refere-se, de um lado, a um afastamento do caso quanto aos propósitos originais da norma e, de outro, à natureza e gravidade da conduta.

Quanto ao propósito da norma, é preciso verificar porque aquela proposta normativa foi incorporada ao texto constitucional. Se foi por uma razão espúria, apenas para imunizar parlamentares corruptos, então estamos diante de uma norma que, mesmo constitucional, não merece ser respeitada. Mas não foi por esta razão que a proibição de prisão parlamentar foi incorporada ao texto constitucional. A norma foi incorporada tendo em mente a perseguição e prisão de parlamentares oposicionistas em regimes autoritários. Assim, a norma tem um propósito bastante específico, que está longe de se amoldar à situação do senador preso após ser flagrado comprando o silêncio e tramando a fuga de um possível delator.

Outro aspecto inusitado e atípico refere-se à natureza e gravidade da conduta. A prisão preventiva, naquele caso, era notoriamente necessária. As provas da interferência do senador no desenrolar da investigação eram muito claras. Somente a prisão seria capaz de impedi-lo de continuar atrapalhando o andamento da investigação penal. Mantê-lo solto seria uma afronta à sociedade e às instituições blá, blá, blá… (Creio que, quanto a esse ponto, não há controvérsia, pois a situação se enquadra modelarmente nas hipóteses que justificam a preventiva).

De qualquer modo, parece-me que a assimilação total daquela prescrição constitucional ao caso concreto geraria uma situação contrária ao direito. Ou seja, não prender o senador seria um contrasenso jurídico anti-republicano e anti-isonômico. A solução dada pelo STF, ainda que possa ser questionada pelos argumentos oferecidos como justificativa, foi adequada se tivermos em mente a ideia de “interpretação da constituição conforme o direito”, pois é a que melhor concretiza o princípio republicano (e igualitário) a exigir a responsabilidade de qualquer autoridade que pratique ilícitos.

Sendo mais claro: para justificar a prisão, o STF adotou mecanismos da astúcia jurídica*, tentando desenvolver argumentos que amoldassem de todo jeito a sua solução ao texto constitucional. A meu ver, isso era desnecessário. Bastava dizer que a solução era atípica pelas razões já expostas e que não é compatível com o princípio republicano manter em liberdade um senador poderoso que estava manifestamente interferindo no andamento de uma ação penal, numa típica situação autorizadora da prisão preventiva. O que o STF fez, em última análise, foi encobrir essa solução com expedientes de fantasia argumentativa, a fim de não violar a aparência de respeito ao texto. Como, de certo modo, a comunidade jurídica adota esse apego obsessivo ao texto como a única forma correta de interpretar a constituição, o STF preferiu “jogar o jogo jogado”, ainda que, para tanto, tenha tido que “forçar a barra”. Acertou no resultado. Quanto à justificação, foi uma construção “ex post facto” criada nos moldes do paradigma dogmático dominante, que, certamente, não influenciou em nada a tomada da decisão. Apesar disso, se fosse possível enxergar o que realmente importa (os fatores reais da decisão), provavelmente encontraríamos razões conformes aos princípios do direito na formação do juízo decisório.

* Astúcia jurídica é um conceito que ainda estou desenvolvendo, mas que significa, em síntese, a habilidade que os juristas possuem de construir argumentos para justificar uma solução que foi tomada por outros motivos. Ou seja, é a arte de dissimular os fatores reais da decisão por meio de uma roupagem que seja compatível com os parâmetros linguísticos aceitos pela comunidade epistêmica dos juristas.

Show me a Hero: uma minissérie sobre demandas estruturais nos EUA

Novembro 23, 2015 by

O post de hoje é sobre um assunto aparentemente árido: injunções estruturais (structural injunctions). É um modelo de macrojurisdição, que, ao invés de mirar a resolução de conflitos intersubjetivos (microjurisdição), busca enfrentar as causas estruturais do problema. Assim, por exemplo, se o sistema de educação segregado entre brancos e negros é inconstitucional (tal como decidido pela Suprema Corte norte-americana em 1954), há pelo menos duas formas de enfretar o problema. Pelo modelo tradicional (microjurisdição), cada criança negra prejudicada com a política segregacionista ingressaria com uma ação individual e buscaria um remédio judicial para o seu problema. O juiz responsável, identificando a violação do direito, determinaria a sua matrícula em uma escola “de brancos” (obrigação de fazer) e/ou imporia uma ordem de reparação pelos prejuízos sofridos (obrigação de pagar). No modelo de demandas estruturais (macrojurisdiçao), a solução judicial buscaria alterar toda a política educacional que contribui para aquele estado de coisas discriminatório, impondo ordens estruturais (structural injunctions) para forçar as instituições responsáveis a reverem suas práticas e agirem em conformidade com os padrões estabelecidos na decisão judicial. Nesse contexto, a superação estrutural de um caso como o da segregação racial pode atingir o sistema de transporte escolar, o local para a construção de uma escola e até mesmo a política habitacional (para que as moradias populares concedidas aos negros sejam integradas às comunidades “brancas”, por exemplo).

Esse tema supostamente indigesto (apesar de extremamente útil para o estudioso do direito) foi o pano de fundo de uma interessante minissérie da HBO, chamada “Show me a Hero“, que narra o desenvolvimento da implementação de uma injunção estrutural na Cidade de Yonkers (NY). O caso é analisado na perspectiva de um prefeito (Nick Wasicsko) que, no final dos anos 1980, teve a espinhosa missão de implementar, contra a vontade de seus eleitores, uma ordem judicial que determinou a construção de 200 casas populares em um bairro dominado por uma elite branca completamente hostil ao que foi decidido.

Como os episódios foram baseados em um caso real que teve muita repercussão nos EUA, há alguns aspectos da história que não são bem explicados. Por exemplo, os próprios fundamentos da decisão judicial (de 670 páginas!) não ficaram muito claros. A minissérie já se inicia na fase de implementação da decisão e não expõe os detalhes do contexto que a motivou, prejudicando um pouco a compreensão do problema como um todo.

Na verdade, a minissérie já se inicia em uma segunda etapa do processo de implementação da decisão, quando os mecanismos de solução consensual foram ultrapassados. São feitas algumas menções às várias tentativas de diálogo que não deram resultados, mas tais esforços não são enfatizados. Assim, o espectador já é inserido em uma etapa de intervenção judicial mais agressiva (contempt), que, obviamente, impressiona aqueles que não estão acostumados com o modelo judicial americano. Basta dizer que, logo nos capítulos iniciais, o juiz concede um prazo para que o plano de habitação seja apresentado pelo município, devendo ser indicada a localização das casas e o prazo de sua construção. Como o município já vinha sendo contumaz em desobedecer os prazos assinalados judicialmente, o juiz aplicou uma multa diária de quinhentos dólares, que dobraria a cada dia de descumprimento, até que o plano fosse aprovado (isso, na prática, levaria à falência do município em menos de um mês). O juiz determinou ainda que os vereadores que votassem contra o plano também deveriam ser multados e deveriam ficar presos até que mudassem de ideia e resolvessem aprová-lo!

Essas medidas mais invasivas foram suspensas em grau de recurso (obviamente, por violação à separação dos poderes), mas o comando geral da ordem de construção de 200 casas foi mantido. E é justamente em torno disso que a narrativa se desenvolve.

Parece-me que o propósito da minissérie não foi criticar o ativismo judicial do juiz responsável pelo caso (Juiz Federal Leonard Sand), mas demonstrar as dificuldades de se implementar uma ordem ambiciosa sem o engajamento da comunidade afetada. Basta dizer que o processo teve início em 1980 e a “sentença de extinção”, reconhecendo o cumprimento da obrigação de fazer, foi proferida apenas em 2007 (aqui). Durante todo esse período, o juiz Sand monitorou de perto o caso (por 27 anos!), acompanhando cada fase do processo de implementação, o que ilustra outro aspecto dos litígios estruturais: em geral, o mais complicado nesse tipo de demanda não é a constatação em si da violação de direitos, mas a superação do problema, que costuma ser demorada e exige um enorme empenho e criatividade do órgão judicial responsável pelo processo.

Além disso, a minissérie explora com perfeição o backlash político que se alimenta desse descontentamento criado a partir da ordem judicial. O discurso conservador contrário à ordem judicial se torna o discurso dominante, garantindo a vitória eleitoral dos políticos que criticam a decisão. Nesse processo, o preconceito que costumava ser dissimulado passa a ser abertamente defendido, acirrando ainda mais os conflitos raciais entre as pessoas diretamente afetadas. Com isso, o ambiente para a implementação da ordem judicial torna-se cada vez mais problemático, criando um sentimento de hostilidade não só com a ordem judicial, mas também com os seus beneficiários. Ao final, fica uma dúvida sobre a utilidade de todo aquele esforço.

O grande paradoxo das demandas estruturais parece ser justamente este: para fazer mudanças de larga escala é preciso antes obter o apoio da comunidade afetada e das instituições responsáveis. Porém, se houvesse o apoio da comunidade e das instituições, as demandas estruturais não seriam necessárias. Tem-se aí um impasse complicado. Sem respostas ainda…

Enfim, vale a pena assistir a minissérie, preferencialmente tentando compreender o background do caso e perceber os problemas práticos e teóricos que estão por trás das demandas estruturais.

Senso de Justiça Teórico

Outubro 13, 2015 by

Ao André Coelho, pelo seu imenso senso de justiça teórico

Quando uma pessoa justa presencia uma prática de injustiça contra outra pessoa ou quando se presencia a entrega de um prêmio para alguém que não merece, a tendência natural, provocada por alguma química no córtex cerebral ou seja lá o que for, é reagir contra aquela situação. Essa é uma das grandes virtudes da humanidade e, aparentemente, não só da humanidade, pois também é possível perceber essa atitude em outras espécies. O que chamo de “senso de justiça teórico” é uma adaptação dessa atitude para o campo do debate teórico. Para ser mais claro: o senso de justiça teórico é uma preocupação com a avaliação justa das propostas teóricas. Não se trata, portanto, de um contraponto a um eventual “senso de justiça prático”, mas de uma defesa da justiça na arena das disputas entre teorias concorrentes. Essa atitude provoca, no teórico justo, uma revolta contra uma injustiça presenciada, e a assunção de um compromisso de tentar corrigir a situação.

A ideia é simples: se alguém com um forte senso de justiça teórico presencia um ataque injusto contra uma determinada proposta teórica, sua tendência é defender aquele ponto de vista, mesmo que não concorde com ele. A defesa não é um endosso à proposta, mas apenas uma reação contra o ataque injusto, ou seja, a proposta pode até não ser a melhor, mas o ataque contra ela é tão desonesto, seja por desconfigurá-la, seja por apresentá-la de forma incompleta, que é preciso tentar de algum modo lutar contra isso. E a melhor forma de lutar é apresentando a proposta injustamente atacada em sua melhor luz (muitas vezes, em uma luz ainda melhor do que a da proposta original). Assim, a tendência do teórico justo é destacar os aspectos positivos que foram injustamente negligenciados pelos detratores da proposta e apontar os equívocos que foram cometidos no processo de refutação.

Na sua feição alternativa, o senso de justiça teórico não se conformará com o fato de uma teoria ou um teórico receber uma fama imerecida e tentará denunciar a situação para que outros percebam o embuste. Neste último caso,  a pessoa com forte senso de justiça teórico terá um conflito interno a ser resolvido, pois ela sabe que o ataque contra o sucesso imerecido não pode ser feito com os mesmo expedientes que foram adotados para destruir a teoria injustiçada. Assim, o teórico justo deverá buscar um equilíbrio entre o dever de apresentar toda teoria na sua melhor luz (princípio de caridade) e o receio de que isso possa aumentar ainda mais o prestígio indevido daquela proposta. Isso pode ser feito através de uma ênfase na indicação das falhas teóricas que contaminam aquelas ideias, de modo que eventuais méritos da proposta são minimizados (embora não sejam ignorados) para que os defeitos apareçam de um modo mais nítido. O teórico justo, por exemplo, reservará mais espaço e mais tempo para os pontos negativos, e menos espaço e menos tempo para os pontos positivos na apresentação daquela proposta.

É muito difícil encontrar no meio acadêmico pessoas com um forte senso de justiça teórico. Em geral, os acadêmicos são partidários: apegam-se a determinados referenciais teóricos de um modo apaixonado e incorporam um espírito beligerante para defender suas teses favoritas. Ao incorporar um espírito beligerante, tendem a adotar expedientes da arte da guerra para vencer o debate e destruir seus oponentes.  O método mais comum é por meio da falácia do espantalho, em que a posição teórica a ser enfrentada é distorcida de tal modo que poucos teriam coragem de defendê-la. É nesse contexto que o senso de justiça teórico reagirá para impedir o ataque injusto.

Mas há outro aspecto do senso de justiça teórico, ainda mais interessante, que vale a pena enfatizar, pois envolve uma situação mais ampla de injustiça cometida de modo sistemático pela comunidade acadêmica.

Em uma determinada comunidade acadêmica, é normal que algumas teorias prosperem e outras sejam rejeitadas. Muitas vezes, as teorias vencedoras alcançam seu sucesso não por um mérito intrínseco, mas pelo uso de estratégias ilegítimas de afirmação ou pela adoção de estratégias espúrias de destruição das teses opostas. Outras vezes, isso pode ocorrer por uma mera questão de acaso: naquele momento em particular, uma determinada teoria ganhou a adesão do público porque um conjunto de fatores aleatórios fizeram-se presentes ao mesmo tempo para que a teoria florescesse naquele ambiente. Aliás, em alguns casos, a situação é tão curiosa que pode ser que a teoria dominante somente tenha sido capaz de alcançar seu sucesso porque ela própria foi mal-compreendida ou distorcida para se amoldar aos interesses específicos de seus defensores. O certo é que toda a comunidade passa a ser seduzida por aquela proposta, criando uma prática sistemática de destruição ideológica das teorias concorrentes e de enaltecimento exagerado das qualidades de suas próprias ideias, numa aplicação fiel da chamada “Lei de Ricupero”.

É aqui que o senso de justiça teórico será acionado para tentar resgatar a dignidade das teorias injustiçadas e, também, para se insurgir contra o sucesso imerecido das teorias dominantes. Porém, como a comunidade acadêmica já está tão contagiada por um sentimento de exaltação da teoria dominante e de ojeriza pelas teorias opostas, é muito difícil conseguir se fazer ouvir, por várias razões. Em primeiro lugar, porque a comunidade acadêmica não está interessada em ouvir. A abertura ao pluralismo, no meio acadêmico, parece sofrer da síndrome NIMBY. Em segundo lugar, porque provavelmente as ideias  serão distorcidas, correndo-se o sério risco de o teórico justo ser também hostilizado e passar a carregar a má-fama que a comunidade tem em relação à teoria injustiçada (e veja que o teórico justo não necessariamente precisa concordar com a teoria injustiçada!). Em terceiro lugar, o teórico justo não estará disposto a entrar no jogo sujo de manipulação que os adeptos da teoria dominante adotaram, o que lhe coloca numa posição de inferioridade de armas, além de tirar a audiência daquela platéia que quer ver sangue. A situação é bem complexa, pois o teórico justo alcançaria seu propósito com muito mais facilidade se entrasse no jogo do adversário; mas, se entrar no jogo, terá que deixar de lado algumas de suas virtudes e, ao fazer isso, deixaria de ser justo.

Para finalizar, uma última observação para evitar um mal-entendido. O uso de um “ponto de vista justo”, aplicado à avaliação das propostas teóricas nos moldes aqui apresentado, não deve ser confundido com uma postura de “piedade” em relação às teorias “oprimidas e hipossuficientes”. O “princípio do coitadinho” não parece ser um princípio de justiça válido, nem no mundo dos fatos, nem no mundo das teorias. O que o teórico justo faz não é elevar o status de uma teoria que, por si só, não tem mérito nenhum, mas apontar os pontos positivos de propostas teóricas que são valiosas em alguns aspectos, mas que, em razão de expedientes espúrios, foram menosprezadas pela comunidade acadêmica. Assim, ao apresentar a teoria injustiçada em sua melhor luz, o teórico justo tenta resgatar a dignidade que lhe foi suprimida e não desenvolver um programa de “ação afirmativa” para dar igual oportunidade às teorias epistemicamente “mais pobres”.

Apesar disso, não se pode negar que o senso de justiça teórico pode, em algumas circunstâncias, afetar a imparcialidade e, talvez, até mesmo a objetividade na avaliação das teorias. Afinal, como o senso de justiça tem uma forte influência emocional, o teórico justo pode ser inconscientemente afetado por um desejo de fazer justiça a qualquer custo e, nesse processo, pode acabar sendo demasiadamente benevolente em relação às teorias injustiçadas e hostil em relação às teorias dominantes. O seu esforço intelectual será distribuído em função desse desejo de recolocar as coisas em seu devido lugar e isso pode significar uma supervalorização de teorias que talvez não sejam mesmo tão importantes (mas que foram injustiçadas) e uma desvalorização de teorias que talvez possuam algum mérito, mas foram exageradamente enaltecidas. Saber equilibrar os pratos dessa balança sem adulterar os pesos talvez seja a virtude soberana do teórico justo.

O Estado de Coisas Inconstitucional – ECI: apenas uma nova onda do verão constitucional?

Outubro 2, 2015 by

Quadro do pintor colombiano Fernando Botero

O chamado Estado de Coisas Inconstitucional – ECI tem tudo para se tornar a nova onda do verão constitucional, depois de sua adoção pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 347/DF, em que se discute a crise do sistema carcerário (ver informativo 798). Mas será que se trata de apenas mais um modismo passageiro ou há, de fato, algo de valioso a ser extraído dessa novidade?

O conceito de ECI (“Estado de Cosas Inconstitucional“) foi desenvolvido pela Corte Constitucional colombiana no contexto de violações sistemáticas de direitos fundamentais e possui um propósito bastante ambicioso: permitir o desenvolvimento de soluções estruturais para situações de graves e contínuas inconstitucionalidades praticadas contra populações vulneráveis em face de falhas (omissões) do poder público.

Em termos muito sintéticos, ao declarar o Estado de Coisas Inconstitucional, o Judiciário reconhece a existência de uma violação massiva, generalizada e estrutural dos direitos fundamentais contra um grupo de pessoas vulneráveis e conclama que todos os órgãos responsáveis adotem medidas eficazes para solucionar o problema. Nesse sentido, o ECI é uma forma de dizer que a situação está tão caótica e fora de controle que é necessário que todos os envolvidos assumam um compromisso real de resolver o problema de forma planejada e efetiva.

A própria Corte Constitucional colombiana, na decisão T 025/2004, sistematizou seis fatores que costumam ser levados em conta para estabelecer que uma determinada situação fática constitui um estado de coisas inconstitucional: (1) violação massiva e generalizada de vários direitos constitucionais, capaz de afetar um número significativo de pessoas; (2) a prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantir os direitos; (3) a adoção de práticas inconstitucionais a gerar, por exemplo, a necessidade de sempre ter que se buscar a tutela judicial para a obtenção do direito; (4) a não adoção de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias necessárias para evitar a violação de direitos; (6) a existência de um problema social cuja solução depende da intervenção de várias entidades, da adoção de um conjunto complexo e coordenado de ações e da disponibilização de recursos adicionais consideráveis; (7) a possibilidade de um congestionamento do sistema judicial, caso ocorra uma procura massiva pela proteção jurídica.

A primeira decisão sobre o tema foi de 1997 (SU 559/97), envolvendo uma demanda de professores que questionaram judicialmente a perda de alguns benefícios sociais. Referida decisão, contudo, não traduz a real dimensão do instituto, pois, nesse primeiro caso, o ECI foi mobilizado principalmente como uma ferramenta para evitar a repetição de demandas individuais sobre o mesmo assunto. Como havia vários professores na mesma situação dos demandantes, a Corte optou por declarar o “estado de cosas” contrário à constituição e exigir que fosse construída uma solução uniforme para todos, evitando assim a propositura de várias ações judiciais individuais sobre o mesmo tema.

De qualquer modo, é notório que tal decisão abriu as portas para a superação de um modelo de proteção jurídica de índole individual, onde o Judiciário responde a cada demandante em particular, não podendo ir além dos limites do pedido inicial. Com a declaração do ECI, o comando judicial visa solucionar o problema não só daquelas pessoas que ingressaram com a ação, mas de todos os demais afetados. E mais: são chamados para o processo não apenas os órgãos que estão diretamente envolvidos na violação dos direitos dos demandantes, mas todos aqueles que possam, de algum modo, contribuir para buscar a solução global do problema.

Como se observa, houve, no contexto colombiano, razões de ordem processual para o desenvolvimento do ECI, pois sua função originária, pelo menos no caso acima citado, foi suprir a ausência de um mecanismo jurídico-processual coletivo ou mesmo abstrato de proteção dos direitos fundamentais. A ideia era que, ao constatar a violação generalizada e sistemática de direitos (comprovada pela propositura de diversas ações semelhantes sobre o mesmo tema), o juiz pudesse estender a proteção judicial para todo o conjunto de pessoas afetadas, mesmo que estas pessoas não tivessem ingressado com ações individuais, evitando assim uma sobrecarga do sistema judicial em razão da multiplicidade de demandas repetitivas.

Se o ECI se limitasse a isso, seria desnecessária a sua importação para o Brasil. Afinal, já existem medidas jurídico-processuais previstas na Constituição para a proteção de interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos. A própria ADPF parece que cumpre essa função a contento. Caso a medida envolva a elaboração de uma norma regulamentadora capaz de viabilizar o exercício do direito, tem-se o mandado de injunção. Em algumas situações de âmbito regional ou local, a ação civil pública também pode ser um instrumento adequado de proteção contra as violações sistemáticas a direitos fundamentais. Além disso, com a súmula vinculante, o STF poderia estender os efeitos de uma demanda individual para todos os que estivessem em situação semelhante, e a decisão seria vinculante também para demais os órgãos do poder público, mesmo que não fossem parte da ação originária.

Porém, com o desenvolvimento jurisprudencial, o ECI, na Colômbia, deixou de ser um mero instrumento para dar uma feição coletiva a uma demanda individual para se tornar uma fórmula mais complexa para a superação de situações de graves e sistemáticas violações de direitos fundamentais, através de um diálogo institucional, onde vários órgãos diferentes atuam em conjunto para resolverem um problema estrutural. E nesse aspecto, o modelo pode ser bastante promissor aqui no Brasil.

Essa evolução jurisprudencial ocorreu, originalmente, em um caso emblemático julgado em 1998 (T 153/98), envolvendo a crise dos presídios, cujos problemas de fundo eram muito semelhantes ao do Brasil (superlotação e privação de direitos). Em uma ação individual interposta por um preso que denunciava violações de seus direitos mais básicos, a Corte ampliou o escopo original da demanda e chegou à conclusão de que o problema não se restringia ao presídio em que o demandante estava, mas abrangia todo o sistema penitenciário colombiano. A partir daí, foram realizadas diversas diligências visando diagnosticar a situação carcerária do país, tendo sido constatada a violação massiva da dignidade dos presos. Esse foi o ponto de partida para a declaração do ECI e estabelecimento de um diálogo institucional entre todas as entidades envolvidas visando solucionar o problema.

Outra relevante ação em que houve a mobilização do conceito do Estado de Coisas Inconstitucional, com a busca de um diálogo institucional visando superar uma massiva e sistemática violação de direitos de um grupo vulnerável, foi no caso T 025/2004, em que se discutia a situação dos migrantes internos (“despazados“), ou seja, das pessoas que foram obrigadas a abandonar seu local de origem por razões da violência provocada pelos conflitos armados e buscaram refúgio em outra localidade dentro do mesmo país.

Esse caso foi um dos casos mais emblemáticos da histórica da Corte Constitucional colombiana e inaugurou, de fato, uma nova fase no processo de superação do Estado de Coisas Inconstitucional, estabelecendo aquilo que pode ser designado por ativismo dialógico, em que a principal função da corte é a de coordenar um processo de mudança institucional através da emissão ordens de “desbloqueio” que costumam emperrar a burocracia estatal e de um processo de monitoramento contínuo sobre as medidas adotadas pelo poder público (RODRIGUEZ GRAVITO E RODRIGUEZ FRANCO, 2010). Assim, ao invés de proferir decisões contendo ordens detalhadas sobre como os órgãos devem agir, a Corte criou mecanismos de desobstrução ou desbloqueio dos canais de deliberação, buscou a coordenação do planejamento e da execução das políticas públicas, desenvolveu espaços de deliberação participativa e estabeleceu incentivos e prazos para avançar na proteção dos direitos. Além disso, a Corte manteve a sua jurisdição sobre o caso para impulsionar o cumprimento de suas ordens, tendo proferido 84 decisões e realizado 14 audiências públicas entre 2004 e 2010, já na fase de execução do julgado, mantendo um diálogo permanente com os órgãos envolvidos.

Esse processo de diálogo institucional é o que se pode extrair de mais valioso do modelo colombiano. A declaração do Estado de Coisas Inconstitucional é, antes de mais nada, uma forma de chamar atenção para o problema de fundo, de reforçar o papel de cada um dos poderes e de exigir a realização de ações concretas para a solução do problema. Entendida nestes termos, o ECI não implica, necessariamente, uma usurpação judicial dos poderes administrativos ou legislativos. Pelo contrário. A ideia é fazer com que os responsáveis assumam as rédeas de suas atribuições e adotem as medidas, dentro de sua esfera de competência, para solucionar o problema. Para isso, ao declarar o estado de coisas inconstitucional e identificar uma grave e sistemática violação de direitos provocada por falhas estruturais da atuação estatal, a primeira medida adotada pelo órgão judicial é comunicar as autoridades relevantes o quadro geral da situação. Depois, convoca-se os órgãos diretamente responsáveis para que elaborem um plano de solução, fixando-se um prazo para a apresentação e conclusão desse plano. Nesse processo, também são indicados órgãos de monitoramento e fiscalização que devem relatar ao Judiciário as medidas que estariam sendo adotadas.

A linha de ação segue o seguinte esquema: (a) identificação e prova do quadro de violações sistemática de direitos, por meio de inspeções, relatórios, perícias, testemunhas etc. → (b) declaração do Estado de Coisas Inconstitucional → (c) comunicação do ECI aos órgãos relevantes, sobretudo os de cúpula e aos responsáveis pela adoção de medidas administrativas e legislativas para a solução do problema → (d) estabelecimento de prazo para apresentação de um plano de solução a ser elaborado pelas instituições diretamente responsáveis → (e) apresentação do plano de solução com prazos e metas a serem cumpridas → (f) execução do plano de solução pelas entidades envolvidas → (g) monitoramento do cumprimento do plano por meio de entidades indicadas pelo Judiciário → (h) após o término do prazo concedido, análise do cumprimento das medidas e da superação do ECI → (i) em caso de não-superação do ECI, novo diagnóstico, com imputação de responsabilidades em relação ao que não foi feito → (j) nova declaração de ECI e repetição do esquema, desta vez com atuação judicial mais intensa.

Nesse processo, o ideal é que o Judiciário não estabeleça, em caráter impositivo, os meios para a solução do problema, pois quem deve estabelecer o como agir são os órgãos responsáveis pela execução do plano. O papel do Judiciário deve ser o de buscar o engajamento de todos na resolução do problema e criar obrigações de resultado, estabelecendo parâmetros para caracterizar a superação do ECI e adotando os mecanismos processuais para pressionar os agentes estatais a cumprirem a política pública elaborada pelos próprios órgãos envolvidos.

Há alguns princípios-guias a orientar o nível da intervenção judicial. O primeiro refere-se ao grau da inação dos órgãos estatais. Quanto maior for a situação de abandono e de descaso com a solução do problema por partes dos órgãos competentes maior será a intensidade da atuação judicial. O segundo está relacionado à vulnerabilidade das pessoas envolvidas. Quanto maior for o grau de vulnerabilidade das pessoas afetadas (em razão da privação de direitos e incapacidade de articulação política) maior será a necessidade de uma atuação judicial mais rigorosa. Outro princípio importante relaciona-se à essencialidade do direito afetado: quanto maior for a essencialidade daquele (do ponto de vista do respeito e proteção da dignidade), maior deverá a busca pela sua implementação. Em todo caso, a atuação judicial deve mirar um diálogo para que a solução do problema seja construída pelos próprios órgãos responsáveis. Quanto mais sincero e efetivo for o engajamento dos demais órgãos para a solução do problema, menor deve ser a intervenção judicial.

É provável que os demais poderes vejam nisso uma intromissão indevida do Judiciário nos assuntos de governo. Afinal, a solução, com mais ou menos intensidade, exige uma alocação de recursos humanos e financeiros que pode afetar a gestão administrativa, além de interferir na conveniência e oportunidade legislativas. Porém, a atuação judicial não é motivada apenas pela inação dos demais poderes, mas sobretudo pela constatação de que está ocorrendo uma violação sistemática dos direitos, que, de algum modo, reflete não só um desrespeito à constituição, mas afeta a própria funcionalidade da atividade judicial. Ou seja, a rigor, toda pessoa prejudicada pela falha na prestação dos serviços públicos poderia ingressar com uma ação judicial para resolver o seu problema particular e, obviamente, os juízes seriam obrigados a proferir decisões para proteger o demandante. Pela fórmula tradicional de tutela em situações assim, a solução se daria por meio de emissão de ordens pontuais para violação concreta e específica de um determinado direito, o que não parece ser adequado, pois, além de gerar a sobrecarga de trabalho, o problema persistiria num nível macro. Por isso, para evitar soluções fragmentadas e assistemáticas, proferidas caso a caso, busca-se por meio do ECI uma solução orquestrada de várias entidades distintas, sob a batuta judicial. Essa união de todos os órgãos que, de fato e de direito, podem fazer a diferença seria a melhor forma para tentar superar o estado de coisas inconstitucional em sua totalidade.

De certo modo, o modelo do ECI pode ser até útil para os demais poderes, na medida em que pode evitar a pulverização de soluções tópicas em muitos níveis diferentes que, sem dúvida, atrapalhariam a gestão do sistema. Ou seja, se o ECI for declarado, e o plano de ação elaborado e iniciado, os órgãos envolvidos poderiam, em tese, ter um maior controle da situação, favorecendo a racionalidade no processo decisório. Hoje, como qualquer situação de desrespeito à constituição é judicializada de forma isolada, é impossível alcançar soluções sistematizadas, reinando um verdadeiro caos que pode até aumentar o quadro de inconstitucionalidade. Basta ver o exemplo da judicialização da saúde, em que as microsoluções (caóticas) impedem qualquer planejamento das macrosoluções (sistemáticas). Uma declaração de ECI em matéria de saúde, com a apresentação de um plano de solução global, minimizaria o caos em que se vive hoje, onde qualquer paciente ingressa com ações judiciais para pedir qualquer remédio, inviabilizando a construção de um plano racional de longo alcance.

Por fim, uma observação mais crítica, com um tom realista. Como se nota, o ECI é um instituto bastante ambicioso, já que, por meio dele, busca-se resolver pronta e eficazmente problemas complexos de natureza estrutural de largas proporções. A prudência, porém, nos recomenda a ser mais cauteloso quanto às possibilidades do instituto. Cautela aqui em dois sentidos. Em primeiro lugar, na própria definição do papel do Judiciário nesse processo. O modelo só faz sentido se o órgão judicial tiver plena consciência dos limites de sua atuação. O propósito do ECI não deve ser o de transformar o Judiciário em um superórgão responsável pela elaboração e execução de políticas públicas.Deve ser justamente o oposto disso, pois, nesse modelo, os juízes não exercem um papel de substituição, mas de mera supervisão ou acompanhamento de um projeto que foi planejado pelos entes responsáveis, dentro de suas respectivas esferas de competência. (Nesse ponto, pode-se criticar o pedido formulado na ADPF 347/DF, que, claramente, deturpa parcialmente o modelo, já que são apresentadas medidas concretas de solução que seriam, caso deferidas, impostas pelo Judiciário sem uma análise dos órgãos responsáveis).

A segunda cautela é quanto à própria eficácia do instituto. Sem dúvida, o ECI não é o antídoto capaz de resolver todos os problemas da humanidade. Na verdade, ele é muito menos eficaz quanto se pensa. Basta ver que, no caso emblemático da situação dos presídios na Colômbia, a Corte Constitucional, em 2013, proferiu uma nova decisão (T 388-2013) reconhecendo que, apesar da decisão de 1998, o estado de coisas inconstitucional nos cárceres colombianos persistia (ainda que por razões distintas).

Não se pode supervalorizar o papel do judiciário na implementação de soluções de largo alcance. O poder judicial tem uma capacidade limitada de fazer valer os direitos fundamentais, sobretudo quando estamos diante de decisões de alta magnitude, como a que determina o fim das violações dos direitos dos presos ou a efetivação de direitos econômicos, sociais e culturais. Mesmo decisões bem fundamentadas, convincentes e principiologicamente guiadas podem se tornar uma mera folha de papel sem qualquer poder de mudar o mundo se não houver um compromisso mais amplo para fazer valer o direito. Além disso, mesmo que se reconheça um papel restritivo da função judicial no modelo de superação da ECI, é de que se questionar se o judiciário brasileiro tem estrutura para tanto. E não vai ser apenas criando um instituto com um nome bonitinho que conseguiremos transformar a sociedade. A eliminação por completo das violações sistemáticas de direitos depende de fatores que vão muito além do voluntarismo judicial.

Fonte:

Além das decisões da própria Corte Constitucional colombiana, um bom livro sobre o tema, que foi, inclusive, citado pelo STF, é:

RODRIGUEZ GRAVITO, César e RODRIGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y cambio social: cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2010


Seguir

Get every new post delivered to your Inbox.

Junte-se a 4.754 outros seguidores

%d bloggers like this: