Curando a ressaca acadêmica

Agosto 7, 2015 by

Depois de um longo período de ressaca acadêmica, provocado pela conclusão e defesa da tese de doutorado, volto a postar aqui no blog. Há muito o que atualizar, pois, embora tenha sido uma fase de baixa produção acadêmica, foi um período em que muitas coisas aconteceram, com destaque para a própria defesa da tese – em 25 de abril de 2015 – que por si só mereceria um post narrativo. Isso sem falar no meu retorno à jurisdição cível (3a Vara/CE), que tem sido intelectualmente muito instigante e tem gerado diversas decisões e sentenças interessantes. Mas também houve atividades paralelas – conclusão de uma maratona! – que, mesmo sem ter uma feição acadêmica, acabam influenciando o que somos, fazemos e pensamos.

Mas o post de hoje não é especificamente voltado para minhas atividades, a não ser indiretamente. O que me motivou a voltar a este blog foi um texto que escrevi agora em julho, a convite de Bruno Torrano. Em junho, Bruno me convidou para escrever o posfácio de um livro que ele iria publicar em breve. Tive mais ou menos dez dias para ler o livro (de quase trezentas páginas) e escrever o posfácio. No início, aceitei o convite sem muita vontade. Na verdade, como o prazo era curto, seria fácil encontrar uma desculpa para não escrever. Mas acabei me empolgando com o livro. A inquietação intelectual que sempre me inspirou a escrever curiosamente voltou como o mesmo ímpeto de antes. E acabei escrevendo um posfácio mais longo do que o usual (cerca de 15 páginas).

Volto, então, às postagens com o referido posfácio. O livro “Democracia e Respeito à Lei: entre positivismo e pós-positivismo” (editora Lumen Juris), que ainda está no prelo , estará disponível para venda em 15 de setembro. No momento oportuno, farei a devida divulgação aqui no blog.

Por enquanto, fiquem com um pequeno aperitivo:

Um Brinde ao Bom Debate:

posfácio ao livro “Democracia e Respeito à Lei”, de Bruno Torrano

por George Marmelstein,

Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Coimbra

Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Ceará

Juiz Federal no Ceará

Por mais que não exista um padrão de medida universal e incontestável para aferir a qualidade de um livro jusfilosófico, é possível reconhecer que os melhores são aqueles que nos fazem pensar, instigando a nossa curiosidade e acrescentando novas perspectivas ao nosso sempre limitado horizonte cognitivo. Mais ainda: são particularmente bons os livros que nos incomodam intelectualmente, desafiando nossas crenças mais arraigadas ao ponto de nos obrigar a sair do conforto de nossa poltrona dogmática.

Nesse sentido, é um alento ter em mãos – e com a nobre honra de oferecer um posfácio ao leitor – a obra de Bruno Torrano, que, certamente, ocupará um lugar de destaque na bibliografia jurídica brasileira, não apenas por seu estilo leve, claro e instigante, mas também pela profundidade, rigor, originalidade e seriedade com que os temas são tratados.

A obra investiga alguns problemas fundamentais da teoria jurídica, tendo como pano de fundo o debate anglo-saxão desenvolvido em torno do positivismo jurídico. Embora as premissas teóricas sejam quase todas “importadas” desse debate, a preocupação do autor é voltada para o Brasil: defender o positivismo jurídico dos ataques “pós-positivistas” e tentar resgatar a força normativa da legislação diante da emergência do chamado “neoconstitucionalismo”.

Como se vê, é uma proposta ousada e, de certo modo, arriscada. É ousada porque vai de encontro ao discurso padrão que dominou o pensamento jurídico desde a proclamada “ascensão do constitucionalismo”. Remando contra a maré, Bruno faz questão de fugir do lugar-comum sem se subjugar aos mantras repetidos pelos sábios de ocasião, proclamando em um tom incisivo os erros do “pós-positivismo” e de outras correntes filosóficas da moda. Por isso mesmo, é uma proposta arriscada, diante da má reputação do positivismo e do baixo nível dos debates acadêmicos em terras brasileiras. Paradoxalmente, são esses ingredientes de ousadia e de provocação que fazem do livro de Bruno uma obra tão necessária.

Em primeiro lugar, é necessária pela qualidade da pesquisa efetuada. São poucos os livros jurídicos brasileiros que podem contar com uma referência bibliográfica tão seleta e atual. O material de pesquisa foi escolhido a dedo, incorporando o highlight do debate contemporâneo, especialmente da já mencionada tradição anglo-saxã. Por sinal, o mero fato de estar atento à riqueza do debate anglo-saxão já coloca o livro numa posição de destaque em relação a boa parte dos estudos jurídicos publicados no Brasil, que ainda não conseguiram sair da fase mais infantil do debate “jusnaturalistas versus juspositivistas”.

Em segundo lugar, é uma obra necessária pela clareza com que as ideias são expostas. Em um tempo em que a obscuridade linguística tem gerado uma verdadeira ojeriza dos estudantes pela filosofia do direito, o esforço realizado por Bruno, ao tentar apresentar seu pensamento para um público mais amplo, é louvável, pois representa uma demonstração inequívoca de respeito ao leitor. É óbvio que o estilo de linguagem adotado não teve o propósito de apenas agradar a platéia ou de vender mais livros. A clareza na escrita demonstra, em verdade, um domínio sobre o tema tratado e uma confiança nos argumentos desenvolvidos. Somente quem sabe do que está falando pode se dar ao luxo de escolher as palavras certas para expor suas ideias com precisão. E somente quem acredita na qualidade de suas ideias tem coragem de apresentá-las sem subterfúgios.

E aqui já se pode avançar outra qualidade que torna a obra tão necessária: a qualidade dos argumentos apresentados. Se o vício da obscuridade linguística é um mal que afasta os não iniciados, o vício da má qualidade argumentativa é mais grave, pois afasta também os iniciados. O presente livro, nesse aspecto, é, para usar uma expressão da moda, um “ponto fora da curva” em relação à produção nacional, onde é cada vez mais raro encontrar livros que tragam algo de novo ou que não incidam em erros grosseiros, como confundir o positivismo jurídico com o legalismo formalista do século XIX ou acusar equivocadamente o positivismo de possuir uma perversidade intrínseca ao ponto de “legitimar” os regimes mais atrozes. Em geral, o que o público brasileiro recebe é uma versão caricaturesca do positivismo jurídico, criada artificialmente por pessoas que o repelem sem conhecer o sofisticado debate que se desenvolveu a partir de Hart. Bruno procura afastar essa visão deturpada do positivismo, fornecendo ao leitor brasileiro o que há de melhor neste debate.

Além disso, Bruno critica, com muita perspicácia, o chamado “pós-positivismo” brasileiro, apontando equívocos nessa abordagem que, a meu ver, são capazes de solapar seus alicerces. No mínimo, são suficientes para gerar fortes desconfianças em relação ao discurso que se tornou dominante. As críticas são ácidas e fortes, mas não exageradas. A título de exemplo, certeira foi a crítica do “narcisismo teórico” que contamina, de um modo geral, as propostas pós-positivistas: “a arraigada convicção de progresso teórico derradeiro, de construção jusfilosófica lapidada, que leva à desídia ou, quando menos, o pouco apreço pelas – ou completo desconhecimento das – teses conceituais contemporâneas do positivismo jurídico e, em casos extremos, a suspeitas acerca da própria inteligência ou boa-fé dos autores que defendem o juspositivismo, os quais, por vezes, são acusados de querer (ato de vontade) teorizar o direito sem estudar ou dar atenção à filosofia”. Igualmente precisas foram as críticas ao “pós-positivismo hermenêutico”, seja por se fundar em uma arrogância intelectual inaceitável (quem não adere aos seus pressupostos filosóficos está necessariamente equivocado!), seja por se basear em algumas premissas teóricas aceitas como verdadeiras (como as teses de Dworkin) para chegar a resultados diametralmente contrários ao que tais teorias defendem.

A adesão explícita ao positivismo jurídico não é, por si só, uma qualidade da obra, até porque, a meu ver, a defesa que Bruno faz do positivismo jurídico, sobretudo em sua pretensão normativa, é passível de inúmeras críticas. Mas a audácia de se assumir positivista, inclusive em sua feição ideológica (!) – e ter bons argumentos para fazê-lo – é um fator de destaque, pois não é fácil aqui no Brasil alguém conseguir sobreviver academicamente assumindo-se positivista.

De toda forma, a coragem intelectual demonstrada com a adesão ao positivismo também aponta para outra qualidade de Bruno: uma pré-disposição para o debate de ideias que não é tão comum de presenciar em terras brasileiras. Aqui entre nós, muitos ainda parecem confundir crítica com desaforo, esquecendo-se de que a refutação é um pressuposto do crescimento intelectual. Bruno, pelo contrário, estando bem familiarizado com o estilo de debate que existe na tradição estadunidense, parece seguir a máxima de Santo Agostinho: “prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”. (Não fosse isso, certamente eu não teria sido convidado para escrever este posfácio!).

Sendo assim, não se poderia concluir o presente posfácio sem tecer algumas críticas ao livro de Bruno. Críticas que, antes de reduzir os méritos da obra, demonstram a sua grandeza, pois somente o que é digno de crítica possui algum valor epistêmico. Melhor dizendo: críticas cujo propósito principal é o de convite ao debate, na esperança de que o fechamento físico do livro não signifique o fechamento intelectual da discussão. E obviamente é um convite extensível ao leitor.

As críticas poderiam se direcionar contra o positivismo jurídico em si, sobretudo o exclusivo, mas há um risco de o debate se tornar estéril. É que, nesse ponto, minha discordância talvez possa ser eliminada com alguns pactos semânticos acerca dos usos da palavra “direito” e com alguns esclarecimentos sobre o propósito da comunicação e sobre a perspectiva adotada. Explicando melhor: é possível que as principais divergências entre positivistas (exclusivos e inclusivos) e antipositivistas, no que se refere à descrição do fenômeno jurídico, talvez sejam menores do que aparentam, conforme vários pensadores – positivistas e antipositivistas – já perceberam. Podem existir, sem dúvida, diferenças de perspectivas, de metodologia e de propósitos na busca da natureza do direito. Mas tais diferenças não são tão radicais ao ponto de se poder afirmar categoricamente que um grupo está errado e o outro está certo. Em verdade, quando se deixam de lado os rótulos, as respostas oferecidas aos principais problemas sobre o direito costumam ser muito semelhantes.

Há muitas convergências na descrição do fenômeno jurídico realizada por positivistas e antipositivistas. Por exemplo, praticamente não há divergência quanto à constatação de que existem lacunas no sistema de legislação ou quanto à indeterminação dos textos legais. Com raríssimas exceções, quase ninguém defende que todas as leis e decisões judiciais são justas ou que os agentes do sistema agem sempre motivados pelo bem comum. Igualmente, poucos parecem negar que os valores morais podem influenciar a elaboração das leis. Do mesmo modo, há uma certa unanimidade quanto à constatação de que os juízes não decidem com base apenas na lei e que, com frequência, argumentos com forte conteúdo moral costumam ser mobilizados na solução de casos jurídicos. Aliás, hoje poucos negam que os princípios ocupam um papel de destaque no processo de realização do direito, embora existam, de fato, muitas divergências sobre o conceito, o uso e a natureza desses princípios.

Mesmo em uma questão que aparentemente está no centro do debate entre positivistas e antipositivistas, que é saber como agir diante de uma lei injusta, as soluções podem convergir, independentemente da adesão ou não ao positivismo. De um modo geral, tanto os positivistas quanto os antipositivistas reconhecem que não há, necessariamente, um dever de obedecer leis injustas, embora existam divergências quanto à natureza e extensão desse dever. A propósito, muitos defendem o positivismo justamente pela possibilidade de distinguir a obrigação jurídica de obedecer as leis da obrigação moral de obedecer as leis, abrindo espaço, de modo mais franco, para uma crítica moral do direito positivo.

Todas essas semelhanças e convergências sobre a descrição do fenômeno jurídico me levam a crer que os ataques que os positivistas lançam aos antipositivistas e vice-versa podem ser, em grande medida, superados com a adoção de alguns pactos semânticos sobre o uso da palavra “direito”. O profundo desacordo sobre a natureza do direito parece decorrer muito mais de uma diferença de metodologia, de perspectiva, de propósitos e de opção conceitual do que de um dissenso sobre o fenômeno analisado.

Hoje, estou convicto de que qualquer tentativa de refutação do positivismo jurídico, como proposta de compreensão do direito, é contraproducente, pois o que o positivismo busca, em última análise, é a adoção de uma determinada perspectiva para analisar o fenômeno jurídico com o propósito específico de descrevê-lo sem endossá-lo. Nesse sentido, não parece haver, de antemão, qualquer problema em aderir ou não ao positivismo, desde que o escopo dessa adesão não perca de vista o propósito original da metodologia, que é a descrição do fenômeno jurídico. O erro está em transformar o conceito positivista de direito em uma fórmula de obediência moral ou então em uma técnica decisória do tipo “o que é direito é moralmente correto e, por isso, deve ser obedecido por todos e aplicado pelos juízes“, pois isto está longe de representar o verdadeiro escopo do positivismo.

Assim, se o positivismo jurídico for considerado como uma perspectiva de compreensão do fenômeno jurídico orientada por um método analítico com um propósito descritivo, muitas de suas conclusões são derivações lógicas da própria perspectiva adotada, tornando-se praticamente impossível confrontá-las sem mudar o método e/ou a perspectiva. As próprias divergências internas entre positivistas (inclusivos versus exclusivos) decorrem mais da existência de desacordos quanto ao uso das palavras e quanto à elaboração de conceitos e arranjos linguísticos do que de profundos desentendimentos sobre a compreensão do fenômeno jurídico tal como ele se manifesta na realidade.

O problema, portanto, não está no positivismo em si, mas na transposição arbitrária de suas premissas e conclusões para outras perspectivas, principalmente a perspectiva do jurista engajado na solução de casos jurídicos. Aqui sim é possível senão refutar, pelo menos criticar ou desconfiar da adoção do positivismo, inclusive do conceito de direito elaborado pelos positivistas, para orientar o raciocínio do jurista solucionador de problemas concretos, pois a perspectiva, a metodologia e o propósito da atividade são bem diferentes daquela realizada pelo teórico positivista.

Como se sabe, a solução dos problemas jurídicos envolve um tipo de raciocínio que não se esgota nas leis. Veja que, quanto a isso, não há desacordo. O desacordo está na forma de lidar com as informações que não são estritamente derivadas das “fontes autoritativas”.

A fórmula que Bruno toma emprestada dos positivistas exclusivos para conceituar o direito é esta: “o direito é formado por um conjunto de normas que necessariamente vinculam o magistrado, mas nem todas as normas que vinculam o magistrado fazem parte do direito“. Em outras palavras: o que conta como direito é apenas o que reivindica autoridade (no sentido de autoridade desenvolvido por Joseph Raz), de modo que as razões que não reivindicam uma força especial capaz de excluir outras razões em sentido contrário não contam como direito, mesmo que eventualmente vinculem os juízes e sejam adotadas para a solução dos casos concretos. Ressalte-se que esse conceito tem, em um primeiro momento, uma pretensão meramente descritiva e não interfere em nada na atividade dos juízes, não devendo ser lida desde já como uma orientação sobre como os juízes devem decidir. O que os positivistas exclusivos estão afirmando é tão somente que, em se adotando um conceito estrito de direito (como algo que reivindica uma força ou autoridade especial), nem todas as razões mobilizadas pelos juízes são jurídicas, pois nem todas as razões mobilizadas pelos juízes reivindicam essa força ou autoridade especial. Trata-se, portanto, de uma opção conceitual para facilitar a descrição do fenômeno jurídico a partir da perspectiva externa. Se essa opção conceitual é a única possível ou mesmo se é a melhor entre todas as demais, não cabe aqui discutir. O que se pode concordar é que é uma opção conceitual que alcança seu objetivo, que é descrever o fenômeno jurídico desde uma perspectiva externa.

Porém, quando adotado a partir do ponto de vista interno, esse conceito pode gerar algumas confusões. É que, na perspectiva daquele que intenciona uma solução correta para o problema jurídico, todas as informações que funcionam como parâmetro para a formação do juízo decisório são juridicamente relevantes. Conforme reconhecem os próprios positivistas exclusivos, existem muitas informações que, embora não reivindiquem uma força autoritativa, interessam ao jurista solucionador do conflito e, nessa qualidade, constituem uma parte integrante do processo de construção da solução dos problemas jurídicos. Se interessam ao jurista e fazem parte do processo decisório-judicativo, é recomendável, pelo menos do ponto de vista interno, que não sejam, de plano, excluídas do objeto de análise do jurista, por mais difusas que possam parecer. (Veja-se que aqui não há verdadeiramente uma objeção à adoção ao conceito positivista de direito, que, de resto, pode chegar a resultados semelhantes. O que há é apenas um receio de que a deliberada exclusão de informações relevantes do conceito de direito, apenas pelo fato de não reivindicarem a tal “autoritatividade”, possa acarretar, a partir do ponto de vista interno, um bloqueio mental do tipo “se não integram o direito, não podem orientar o raciocínio jurídico voltado à solução de problemas concretos“. Embora o positivismo exclusivo não defenda tal bloqueio, o seu conceito pode induzir um leitor apressado a pensar assim, já que trata muitas normas que vinculam o magistrado como material que não interessa ao conceito de direito e, portanto, à razão jurídica).

Uma crítica semelhante pode ser lançada em relação ao dever de desobedecer leis injustas. Parece ser muito mais vantajoso, sob a ótica daquele que esteja diante de um dilema real a ser resolvido, que tal dever seja tratado como um dever não apenas moral, mas também jurídico, pois isso permitirá que os juristas possam desenvolver, dentro do próprio método jurídica, critérios mais precisos para definir quando uma lei injusta deverá ser aplicada ou não. Se tal dever de desobedecer uma lei injusta for tratado como algo estranho ao mundo do direito, como se fora uma decisão de cunho personalíssimo e restrita exclusivamente às escolhas morais, o pensamento jurídico não será capaz de lidar com essa situação de forma adequada. Em verdade, negar o caráter jurídico do dever de desobedecer a uma lei injusta significa retirar do direito a capacidade de solucionar seus problemas de forma autônoma, transferindo a sua principal função (que é a de resolver o conflito) para outros sistemas normativos. Muito mais promissor, sobretudo se o propósito da abordagem for solucionar o conflito existente, é trazer o problema da lei injusta para dentro do pensamento jurídico, tratando-o como uma questão genuinamente jurídica. Ao fim e ao cabo, a solução adotada pode ser em tudo semelhante à solução proposta pelo positivismo (no sentido de que a lei injusta não merece ser obedecida), mas com uma vantagem: havendo um dever jurídico de controlar a validade das leis injustas (ao lado do dever moral de desobediência que poucos questionam), a comunidade jurídica assumirá, em conjunto, como algo inerente à atividade dos juristas, a responsabilidade de construir modelos mais seguros e objetivos de eliminação/afastamento das leis injustas sem haver necessidade de se apelar para a esfera moral/subjetiva do decisor. De certo modo, a incorporação, pelo pensamento jurídico, de conceitos como proporcionalidade, controle de constitucionalidade, eficácia irradiante (dimensão objetiva) dos direitos fundamentais, interpretação conforme a Constituição, níveis de escrutínio do controle judicial (“levels of judicial scrutiny“) etc. representa uma tentativa de conciliar o dever jurídico de aplicar as leis aprovadas pelo parlamento com o dever (jurídico!) de não aplicar uma lei injusta (um breve parêntesis: isso não nos impede de reconhecer – e de lamentar – que ainda não alcançamos um nível minimamente aceitável de objetividade na aplicação desses conceitos. Pelo contrário. É possível concordar que muitas dessas construções funcionam, na prática, como subterfúgios retóricos desenvolvidos apenas para dar uma aparência de juridicidade às preferências pessoais dos julgadores. Mas, embora isso possa dizer muito sobre a astúcia dos juristas, não altera em nada o conceito de direito).

É certo que a constatação de que os juristas têm desenvolvido mecanismos para afastar, no interior do próprio método jurídico, a aplicação de uma lei injusta não significa uma refutação do positivismo, já que a tese do fato social tem a impressionante capacidade de se adaptar a qualquer situação. A propósito, é esta mesma a tarefa do positivismo: tentar descrever a realidade tal como ela se manifesta, o que lhe permite acompanhar a dinâmica da evolução sócio-cultural e “redesenhar” o seu sistema conceitual conforme as mudanças percebidas. Assim, se o direito contemporâneo valoriza a força normativa da constituição, reconhece a aplicação imediata dos direitos fundamentais, relativiza a supremacia da lei e amplia o foco de informações da atividade judicial, isso não tem qualquer influência sobre o positivismo enquanto proposta de descrição do fenômeno jurídico, embora possa afetar o que conta como material juridicamente relevante (vale dizer: o que pode influenciar a tomada da decisão jurídica) na perspectiva daqueles que são responsáveis pela solução dos conflitos sociais.

De todo modo, o que se questiona não é o positivismo em si, nem mesmo o conceito positivista de direito, mas a adoção das premissas e conclusões do positivismo para orientar a atividade do jurista interessado na solução das controvérsias práticas do mundo do direito. Nesse aspecto, pode-se redirecionar as críticas às principais teses do livro aqui analisado, pois, nessa transposição do positivismo descritivo para o positivismo normativo, as divergências de fundo entre o meu pensamento e o de Bruno se acentuam de um modo nítido. Para ser mais preciso, a divergência é tão profunda que eu precisaria de, pelo menos, umas 680 páginas para justificar meu ponto de vista! Aliás, espero poder publicar em breve minha tese de doutorado, onde explico melhor minha visão sobre esses problemas. Aqui, serei mais conciso, limitando-me a apontar alguns problemas na própria teoria de Bruno, sem defender detalhadamente meus pontos de vista, até porque o livro não é meu.

De início, é preciso reconhecer que, mesmo havendo divergências profundas, também há alguns pontos de convergência, pelo menos em relação ao diagnóstico da atual situação brasileira. Bruno, com muita sagacidade, descreve um quadro crítico que parece correto em linhas gerais. De fato, vivemos um momento de “ressaca pós-positivista” (a expressão é minha), causado por um excesso de judicialização e por um abuso principiológico, que justifica, sem dúvida, uma reavaliação de nossas práticas e teorias. E essa reavaliação deve ser mesmo no sentido de estabelecer limites mais precisos à atuação judicial, com vistas a combater o decisionismo, o déficit argumentativo e o paternalismo judicial. Um pouco de humildade intelectual também precisa ser estimulada (não só entre os juízes, mas entre todos os que fazem parte do mundo jurídico) para que se afaste a crença ilusória de que a solução para todos os problemas do mundo pode ser alcançada em um debate forense.

Além disso, é preciso combater qualquer tipo de idolatria em relação à jurisdição e aos juízes. Afinal, o mundo judicial não é tão “cor de rosa” quanto alguns imaginam. Não existe mesmo a tal superioridade moral e intelectual dos juízes em relação a quem quer que seja, sendo um perigo tratar os membros do Judiciário como uma espécie de “vanguarda iluminista” (conforme a infeliz expressão que Luís Roberto Barroso usou para justificar o protagonismo judicial em temas sensíveis) ao ponto de lhes conferir a prerrogativa de serem os árbitros supremos dos mais intensos conflitos morais.

Fundamental também é enfatizar o compromisso e a responsabilidade dos demais poderes (legislativo e executivo) pela concretização dos direitos fundamentais, forçando que cada ente estatal cumpra adequadamente sua função constitucional. Não se pode aceitar, pura e simplesmente, a substituição de papéis, muito menos a transformação do Judiciário em uma espécie de “poder tapa buraco”, ocupando os espaços que são (e devem ser) preenchidos pelos demais poderes. As disfunções democráticas não devem servir de pretexto para a judicialização de tudo.

Assim, não se discute que é necessário repensar o papel da jurisdição e da própria legislação, seja para estabelecer parâmetros mais objetivos para orientar a atividade jurisdicional (limitando-a!), seja para tentar criar um ambiente político mais “funcional” (para usar a expressão de Waldron), estimulando a participação popular autêntica e efetiva na formação da vontade comunitária.

O problema é que a solução proposta por Bruno, ao levar o pêndulo para o extremo oposto (o remédio para o excesso judicial é conferir todo poder ao legislador), coloca em risco a tolerância e o pluralismo que, supostamente, orientam seu modelo institucional. Vejamos os motivos.

Para Bruno, o representativismo e o majoritarismo são genuínas fontes da autoridade estatal legítima, e, com base nessa premissa, as principais conclusões são desenvolvidas, como a defesa da primazia do texto, o resgate da dignidade da legislação e a restrição dos poderes judiciais. Aqui o modelo é muito próximo do positivismo ideológico, ainda que mitigado por algumas concessões decorrentes do constitucionalismo e da teoria dos princípios (obviamente, uma teoria dos princípios mais sofisticada e adequada ao positivismo). Do mesmo modo, a proposta ganha uma enorme elegância com a adoção de um consistente embasamento teórico a partir de algumas ideias de Shapiro (planos), Raz (autoridade) e Waldron (dignidade da legislação), embora, em alguns aspectos, as conclusões de Bruno não configurem uma decorrência necessária da aceitação dessas ideias (sobretudo as de Raz e Shapiro). A conclusão central é que os juízes estão obrigados a aplicar a constituição e todas as leis que forem aprovadas em conformidade com a constituição, sendo inaceitável qualquer “correção” do texto constitucional ou legal com base nas preferências subjetivas ou filosóficas do julgador. Mesmo quando a solução proposta resultar em uma injustiça, o juiz deve suspender seu juízo de censura moral para decidir conforme a previsão legislativa, preservando assim a vontade dos representantes do povo.

De minha parte, discordo quase globalmente dessas conclusões, pois me parece que uma reavaliação do papel da jurisdição, visando estabelecer limites mais precisos e estritos da atuação judicial, não deve levar necessariamente a uma valorização da legislação nos moldes defendidos por Bruno, muito menos a uma primazia do texto.

Quanto à primazia do texto, falta, na proposta de Bruno, um maior desenvolvimento sobre a teoria da interpretação jurídica, o que prejudica o pleno entendimento desse tema. De qualquer modo, há um erro de base na sua compreensão da atividade jurídica, que é suficiente para minar as suas conclusões. Para ele, a índole da atividade jurídica é essencialmente interpretativa (de compreensão de texto) e orientada para aplicação da norma obtida a partir desta interpretação. O erro aqui é tanto sob o aspecto empírico-descritivo (pois não é assim que os juízes decidem, de fato) quanto sob o aspecto prescritivo (não é assim que os juízes devem decidir). A índole da atividade jurídica é prático-normativa, que se inicia a partir de um caso concreto (o ponto de partida não é a norma, mas a controvérsia real) e se orienta pela busca de uma solução intencionalmente válida para o problema (sobre isso, bastante úteis são as lições de Castanheira Neves). O sistema normativo fornece, sem dúvida, os critérios técnico-operacionais (normas jurídicas) que hão de orientar e fundamentar a formação do juízo decisório, mas sem nunca perder de vista as especificidades do caso concreto. Isso, obviamente, não significa negar a importância do texto para a compreensão da norma. Significa apenas reconhecer que as perguntas metódicas fundamentais, dentro do processo de interpretação de um dado texto normativo, não miram a significação das palavras ou mesmo a intenção do legislador. As perguntas fundamentais são de outra natureza, voltadas mais para o contexto problemático pressuposto pela norma. O que se busca, na compreensão do texto, é o “para quê” da norma (finalidade) e, principalmente, o seu “porquê” (fundamento de validade), a fim de verificar que tipo de problema a norma pretende solucionar para comparar com o tipo de solução exigido pelo caso concreto. Para isso, não é tão importante descobrir o sentido do texto, mas obter um critério normativo-jurídico axiologicamente fundado e validado pelo sistema normativo e, simultaneamente, adequado às especificidades do caso a ser decidido. Nesse sentido, o valor do texto é necessariamente relativo. Em primeiro lugar, é relativo porque um critério normativo só deve ser mobilizado nas circunstância de sua tipicidade, não fazendo sentido aplicar uma norma em contextos problemáticos que não guardam sintonia com o seu “plano” original (aqui faço questão de usar o conceito de Shapiro, pois essa ideia de plano parece ser de todo incompatível com o textualismo defendido por Bruno. Afinal, para alguém disposto a seguir um plano, o texto escrito parece ser o menos importante). Em segundo lugar, é relativo porque precisa passar por correções e adaptações conforme as exigências do caso concreto e a evolução social, não sendo razoável seguir fielmente um plano diante do surgimento de um dado novo até então não previsto. Em terceiro lugar, é relativo porque está sujeito a uma constante avaliação de sua compatibilidade com o restante do sistema normativo, podendo ser invalidado se violar as normas fundamentais do sistema. Assim, a correção axiológica de uma norma não precisa ser fundada nas preferências morais ou filosóficas do julgador (o que, realmente, é um absurdo), pois o sistema normativo também possui uma fundamentalidade material que pode servir de parâmetro para tal atividade.

Quanto à supremacia do legislador, a proposta defendida por Bruno, alicerçada na representação política, no majoritarismo e na primazia do texto, fundamenta-se em um modelo de legitimação do poder que pode ser designado por consentimento político, que tem profundas falhas seja quando a representação política “funciona mal”, seja quando “funciona bem” (deixo para o leitor julgar se a visão de Bruno, no sentido de que a democracia brasileira funciona razoavelmente bem, é correta ou não). É aqui que se encontra o principal perigo da proposta de Bruno, pois as falhas do consentimento político levam, invariavelmente, a um modelo institucional pouco tolerante, repressivo e contrário à diversidade.

Essas falhas do consentimento político ocorrem, dentre outros motivos, porque, nesse modelo, os conflitos morais são resolvidos a partir de um processo político-legislativo de medição de forças em que as teses que conseguem mais votos vencem (e se tornam a representação do lícito) e as teses derrotadas são eliminadas (tornando-se o ilícito). O grupo que consegue transformar sua concepção moral em lei pode usar a força do estado para obrigar a todos os demais a seguirem seus próprios valores, transformando o sistema normativo em um mecanismo de repressão institucionalizada. Ao fim e ao cabo, esse tipo de proposta obriga o sujeito ético a se curvar à vontade dominante, criando, artificialmente, um padrão comportamental uniforme e com pouca diversidade, que comporá o código legal da sociedade.

Além disso, o método baseado na soma de votos individuais (majoritarismo) possui uma inquestionável propensão à opressão, na medida em que seu principal fator de decisão é estritamente quantitativo, ou seja, o conteúdo da deliberação não é, por si, relevante. Potencialmente, as minorias derrotadas nesse jogo serão menosprezadas, marginalizadas, excluídas de qualquer tipo de proteção jurídica, perdendo uma parcela essencial de sua dignidade-autonomia, ao ponto de afetar até mesmo a sua condição de pessoa. Com muita frequência, os comportamentos que se afastam da concepção moral da maioria vitoriosa são criminalizados, e a força do estado é utilizada para amoldar as condutas individuais ao código moral dominante, que passa a ser institucionalmente incorporado ao direito positivo após a deliberação política. Essa repressão estatal ao diferente acarreta graves danos à sua própria identidade, diminuindo a sua condição de ser humano e, consequentemente, estigmatizando-o como alguém inferior, anormal, sub-humano, que não merece respeito nem consideração. Por sua vez, esse estigma priva-o de alguns benefícios jurídico-sociais, o que acentua ainda mais a sua imagem de inferioridade. Curiosamente, essa inferioridade artificialmente produzida pelo estigma costuma ser invocada para justificar a repressão legislativa, num círculo vicioso em que o produto vira a causa da exclusão. O status legal dos negros, das mulheres, dos índios, dos homossexuais, dos estrangeiros, das minorias religiosas etc., ao longo dos séculos, reflete esse fenômeno com muita clareza.

Assim, se a pretensão de Bruno, com a sua proposta, é defender um sistema jurídico que garanta o pluralismo e a tolerância, certamente não é apelando para um modelo que, potencialmente, permite a eliminação da divergência através do uso da força político-jurídica que se alcançará tal desiderato. Perceba que a crítica aqui não é uma crítica quanto à “moralidade interna da democracia”, pois não se pode abrir mão de um sistema político que permite o livre debate de ideias na esfera pública e o controle popular por meio do sufrágio. O que se critica é a ideia de que os conflitos morais devem ser resolvidos com a imposição da moral dominante através da lei (ou mesmo através de uma decisão judicial!).

A crítica, portanto, envolve a tese de que os conflitos morais devem ser resolvidos sempre através de uma solução impositiva (legislativa ou judicial), que obriga o perdedor a seguir a concepção moral vitoriosa. Nem juízes nem legisladores devem ser agir como se fossem o “superego da sociedade” (na sagaz expressão que Ingborg Maus usou para criticar o paternalismo do Tribunal Constitucional Federal alemão, mas que também poderia ser adotada para criticar a crença no paternalismo legislativo). O que está em jogo, portanto, é a própria legitimidade do Estado e da coletividade, seja através dos juízes, seja através dos legisladores, para usurpar a autonomia pessoal ou então para discriminar “doutrinas morais razoáveis” (conceito aqui emprestado de John Rawls). Esta é a única maneira de se levar a sério a defesa da tolerância e do pluralismo. Em última análise, o que se deve buscar, para garantir a harmonia na pluralidade, não é um modelo político de fortalecimento de instituições legislativas ou jurisdicionais, mas de fortalecimento do sujeito ético. Isso significa retirar dos juízes, dos legisladores e dos governantes de um modo geral o poder de decidir pelo sujeito ético, pelo menos naquelas questões que dizem respeito ao sujeito ético.

Nesse sentido, pode-se compreender melhor o papel da jurisdição, fazendo uma distinção entre a jurisdição enquanto arranjo institucional destinado a limitar a regulação normativa da sociedade sobre as pessoas e a jurisdição enquanto mecanismo de regulação da sociedade. No primeiro caso, a jurisdição exerce uma função de valorização do sujeito ético, estabelecendo um tipo de barreira de proteção jurídica ao poder normativo que nem mesmo a coletividade institucionalmente organizada pode ultrapassar. No segundo caso, a jurisdição assume-se, ela própria, como instituição dotada de um poder normativo autônomo, com pretensões de estabelecer normas gerais a todos os membros da sociedade em substituição à regulação normativa tradicionalmente exercida pelo legislativo. A diferença entre essas duas funções assumidas pela jurisdição é notória, pois as principais objeções democráticas à jurisdição são claramente pertinentes no segundo caso, mas muito mais tênues no primeiro. Afinal, um órgão que devolve ao sujeito ético uma capacidade que lhe foi tomada pela coletividade ou pelo grupo de poder que, ocasionalmente, controla a sociedade não pode ser acusado de estar usurpando um poder normativo, pois, a rigor, quem usurpou o poder do sujeito ético, com base na força física ou na força política, foi o legislador. A jurisdição, quando assim age, funciona como um contrapoder com ambições normativas limitadas, pois a sua principal pretensão é estabelecer parâmetros capazes de ajudar a compreender até onde a legislação pode avançar sem violar a independência ética. (As implicações dessa ideia foram melhor desenvolvidas em minha tese de doutorado).

Para finalizar, uma última observação crítica. Bruno está parcialmente certo quando discorre sobre a desconfiança em relação aos juízes, indicando que foram criados vários arranjos institucionais, pelos designers do sistema, para conter os abusos da jurisdição. Isso é verdadeiro em parte, porque, por outro lado, também foram depositadas muitas esperanças no poder judicial, talvez até mesmo de forma ingênua e exagerada. Basta mencionar o epíteto quase místico atribuído ao STF como “guardião da Constituição”, a ênfase na inafastabilidade da tutela jurisdicional, os inúmeros instrumentos processuais de proteção dos direitos, inclusive contra as omissões legislativas (p. ex., o mandado de injunção!), as amplas possibilidades de fiscalização de constitucionalidade, seja por meio do controle difuso, seja, principalmente, por meio do controle concentrado, bem como o reconhecimento da força normativa dos precedentes, culminando com as súmulas vinculantes.

Além disso, Bruno esquece de mencionar que, no modelo brasileiro, a “economia da confiança” alcança talvez até com mais intensidade a atividade legislativa. Ou seja, a economia da confiança não justifica apenas uma maior limitação da atividade dos juízes, mas também um maior controle sobre a atuação dos parlamentares. Se o princípio da legalidade é a máxima expressão da desconfiança em relação aos juízes, o controle de constitucionalidade é a máxima expressão da desconfiança em relação aos legisladores. Sendo assim, como Bruno não defende o fim do controle de constitucionalidade, a premissa positivista por ele adotada (respeitar a constituição) não justifica tamanha deferência ao legislador, a não ser que haja uma renúncia das principais técnicas de controle de constitucionalidade até então desenvolvidas ou então uma releitura totalmente arbitrária do texto constitucional. No frigir dos ovos, se o método de interpretação jurídica defendido por Bruno for observado à risca, o “respeitar a constituição” dificilmente pode ser conciliado com a supremacia do legislador nos moldes propostos neste livro, pelo menos à luz do atual modelo constitucional brasileiro.

São estas, em linhas gerais, as minhas considerações sobre o livro “Democracia e Respeito à Lei”, de Bruno Torrano. Muito mais poderia ser dito (a favor e contra), mas, obviamente, por uma razão de “economia de espaço e de tempo”, só foi possível oferecer um breve aperitivo do amplo debate que a obra pode proporcionar. Assim, só resta brindar o momento e agradecer pela oportunidade de poder fazer parte dele. É um brinde com sabor de celebração e com a certeza de muitos outros virão. Salut!

Julho de 2015

Desafivelando a Máscara: o uso de máscaras nas manifestações

Abril 17, 2014 by

O objetivo do presente post é analisar a constitucionalidade das leis que proíbem o uso de máscara em manifestações públicas. Não me preocuparei com a questão da competência legislativa (se federal, estadual ou municipal), mas apenas com a questão de fundo. Afinal, são válidas as restrições ao uso de máscaras?

É preciso reconhecer que há bons argumentos a favor de ambas as teses. De um lado, não há como negar que o uso de máscara pode ser uma forma de expressão, incluído, portanto, no manto protetor da livre manifestação do pensamento. Além disso, o direito de reunião também concorre para que desconfiemos das proibições ao uso de máscaras em manifestações, pois o principal requisito constitucional para a proteção da reunião é o caráter pacífico, e o uso de máscara, por si só, não significa violência. De outro lado, a máscara dificulta a identificação do manifestante, podendo gerar o anonimato, que não está protegido constitucionalmente. Isso sem falar que algumas máscaras podem funcionar como instrumento de intimidação (p. ex. o capuz usado pelos membros da Ku Klux Klan), configurando uma espécie de hate speech não protegida pela liberdade de expressão. Assim, é possível mobilizar um suporte constitucional para dar sustentação a qualquer opinião nessa seara.

Para resolver o problema, é essencial perquirir o contexto fático e jurídico que está por detrás do debate. Por exemplo, nos Estados Unidos, que é um país que confere ampla proteção à liberdade de expressão, há várias leis proibindo o uso de máscaras. Acontece que essa proibição foi influenciada sobretudo pela ação da Ku Klux Klan, no início do século XX. Somente depois é que a proibição foi estendida, por uma questão de integridade e coerência, para outros grupos.

Aqui no Brasil, o pretexto da proibição de uso de máscaras em manifestações é óbvio: a preocupação com a tática Black Bloc. Tem-se verificado que alguns manifestantes mascarados aproveitam-se do anonimato para causar o pânico, seja por via de uma violência simbólica (usando roupas pretas, tocando fogo em latas de lixo ou queimando pneus, bandeiras ou bonecos), seja por via de uma violência real (destruindo o patrimônio público e privado, agredindo policiais e membros da imprensa etc.). Essa violência causada por alguns mascarados criou um estereótipo de que todo mascarado é violento, e que quem está usando máscaras quer praticar crimes. Esse foi o leitmotiv da proibição do uso de máscaras em manifestações.

Aqui há um erro claro de tomar a parte pelo todo. Afinal, nem todo mascarado está mal-intencionado. Na verdade, há vários motivos para se usar máscaras durante uma manifestação. A máscara pode ser uma forma de se proteger contra os efeitos do gás lacrimogêneo e das balas de borracha atirados pela polícia. A máscara pode ser uma forma de expressar uma ideia, como a própria máscara do Guy Fawkes, que tem se tornado um símbolo mundial da revolta popular contra a tirania. Também pode servir como símbolo de protesto, tal como ocorreu quando a sociedade brasileira foi às ruas com os rostos pintados para defender o impeachment do Collor. Do mesmo modo, a máscara pode ser uma forma de demonstrar pertença a um grupo, como o uso de máscaras cirúrgicas em uma manifestação de profissionais de saúde. Aliás, em alguns casos, o uso de máscaras cirúrgicas em espaço público pode decorrer até mesmo de razões médicas, a fim de evitar a transmissão de doenças. Pode ser também uma expressão de religiosidade, como o uso da burca em uma reunião de mulheres muçulmanas. Ou um equipamento obrigatório, como o uso de capacetes em uma manifestação de motoqueiros. Ou parte de uma vestimenta alegórica, para fins de diversão, como as máscaras usadas pelos foliões no carnaval.  E pode funcionar até mesmo para preservar a identidade do manifestante, numa situação de anonimato legítimo, como por exemplo a hipótese de um servidor público querer protestar contra o governante, mas tem justo receio de sofrer retaliação. Em todos esses casos, cobrir o rosto não é necessariamente um ato preparatório para a prática de crimes.

Além disso, nem toda pessoa que esteja de máscara está sempre agindo de forma anônima. Em muitas situações, uma pessoa pode estar mascarada, e todos saberem de quem se trata. Na maioria das vezes, basta que a polícia peça os documentos da pessoa, inclusive retirando temporariamente a máscara, para identificá-la. Isso sem falar que é possível cobrir o rosto sem usar máscara. Um boné, com óculos escuros, ou uma barba e bigode postiços, são capazes de tornar qualquer pessoa irreconhecível, e nem por isso se pensa em proibir o uso desses apetrechos durante as manifestações.

Ao proibir o uso de máscara, sem relacionar esse uso com a violência, o poder público está restringindo desnecessariamente uma série de direitos fundamentais (liberdade de reunião, liberdade de expressão, liberdade artística etc.). Guardadas as devidas proporções, seria o mesmo que proibir o uso de mochilas durante as manifestações. Afinal, vários vândalos usam mochilas para levar seus artefatos de violência (coquetéis molotovs, pedras, estilingues, manoplas, bastões etc.). Então, por que não proibir as mochilas? Certamente, a proibição de uso de mochilas em manifestações seria facilmente considerada como uma medida excessiva (desproporcional). Por isso, a meu ver, e por um motivo semelhante, a proibição pura e simples, de forma absoluta, do uso de máscaras também deveria ser vista como uma solução arbitrária.

Há, porém, um aspecto que merece ser levado em conta. É totalmente legítima a preocupação do estado em tentar impedir a violência durante as manifestações. Vamos fingir, só pra não polemizar, que a culpa pela violência é sempre dos manifestantes e nunca da polícia. Como o estado poderia dar uma resposta ao vandalismo, já que vários manifestantes estão mascarados?

É um princípio básico de direito que todo aquele que, no exercício da liberdade, causa danos a outras pessoas e ao patrimônio alheio, deve ser responsabilizado pelos seus atos. Também é um princípio básico na teoria dos direitos fundamentais a ideia de que o exercício do direito não pode justificar a prática de atos que violem os direitos de outras pessoas. Isso significa dizer que os manifestantes violentos não gozam de proteção jurídica e devem sim ser punidos pelos crimes que cometerem. Mas como punir esses manifestantes se o uso da máscara dificulta sua identificação?

Há várias soluções possíveis para esse problema. Uma delas, bem melhor do que a proibição pura e simples do uso de máscaras, veio do Canadá. Lá, por ocasião de vários protestos violentos que ocorreram durante eventos internacionais, foi aprovada uma lei criminalizando o uso de máscaras durante tumultos (Bill C 309). Assim, não há uma proibição específica para o uso de máscara em manifestações pacíficas. Somente durante um tumulto ou uma manifestação ilegítima é que os manifestantes não podem usar máscaras.

Mesmo assim, referida lei tem sido alvo de diversas críticas. É que uma pessoa pode estar usando máscaras durante um tumulto e não necessariamente estar praticando violência. Essa pessoa pode, inclusive, está tentando evitar que os manifestantes pratiquem violência, e o uso da máscara seja apenas uma proteção contra as armas não-letais usadas pela polícia. Apesar disso, por força da referida lei canadense, a pessoa de máscara está praticando crime pelo simples fato de estar ali. (Perceba-se que o manifestante violento de máscara precisará de algum modo ser identificado para ser punido, de modo que a criminalização do uso de máscara não resolve o problema do anonimato. O criminoso anônimo continuará a praticar seus crimes anonimamente).

Talvez a melhor solução seja considerar o uso de máscara um mero agravante para o crime de vandalismo ou outro que o valha. O relevante para configurar a antijuridicidade não é usar máscara, mas praticar atos de violência durante as manifestações. Assim, quem estiver praticando violência teria a sua pena agravada caso estivesse usando máscara para dificultar sua identificação. Mas aquele que estivesse de máscara, sem praticar violência, não poderia ser punido, pois o uso de máscara não é, por si só, lesivo a qualquer bem jurídico. Aqui vale mais um esclarecimento: o fato de o anonimato não estar incluído no âmbito de proteção da liberdade de manifestação do pensamento não implica necessariamente a repressão ao anonimato. O anonimato somente deve ser reprimido quando causar dano a outrem. O pensamento anônimo destituído de lesividade não é, de per si, antijurídico, ainda que não goze da proteção constitucional.

Outra solução foi dada pela Corte Constitucional alemã, envolvendo especificamente a tática Black Bloc. Lá, alguns manifestantes pretendiam realizar um protesto Black Bloc nas proximidades do local em que se realizaria a reunião do G8, em 2007. O poder público proibiu a realização do protesto, e o caso foi parar no Tribunal Constitucional Federal. O TCF, em decisão liminar, reconheceu a validade da proibição, sob o argumento de que, diante do histórico das ações Black Bloc, a manifestação teria presumivelmente um caráter violento. Assim, como as manifestações violentas não merecem proteção constitucional, seria possível proibir, previamente, a realização de uma manifestação em que a violência, provavelmente, estaria presente.

A solução do TCF se alicerça em uma base fática difícil de ser avaliada por quem não conhece o contexto das ações Black Bloc naquele país. De minha parte, concordo que uma manifestação em que há uma elevada possibilidade de violência praticada por manifestantes pode sim ser proibida previamente, desde que haja prova real de que os organizadores da manifestação estejam planejando agir de forma não-pacífica. Para isso, não bastam conjecturas e presunções superficiais (parece-me que a maior parte das críticas à decisão do TCF decorreu de uma falta de aprofundamento na demonstração da presunção de violência da tática Black Bloc). Há de haver o devido processo, a fim de que seja reconhecido, por uma autoridade imparcial, o caráter violento da manifestação. Mutatis mutandis, seria o mesmo que proibir a atuação de uma torcida organizada que, sob o manto de um suposto direito de associação, esteja praticando crimes. Para esses casos, a Constituição cria uma reserva de jurisdição, estabelecendo que uma associação somente pode ser suspensa com ordem judicial, exigindo o trânsito em julgado para a dissolução definitiva.

Como conclusão, em princípio, a proibição pura e simples do uso de máscara em manifestações é inconstitucional. É possível, contudo, estabelecer restrições ao uso de máscara quando associado à violência. De lege ferenda, o agravamento da pena pela prática de crime de vandalismo e correlatos quando o criminoso estiver usando máscara para dificultar a identificação é perfeitamente possível. Por outro lado, aquele que estiver usando máscaras de forma não-violenta não pode ser punido, pois não está violando nenhum bem jurídico capaz de justificar a sua responsabilização. Usar máscara não é crime, nem pode ser crime, a não ser num contexto de violência. As leis que têm sido aprovadas pelo Brasil afora são, no fundo, meros pretextos legais, destituídos de juridicidade, para reprimir as manifestações populares, numa clara afronta à liberdade de expressão e de reunião.

 

Três mil seguidores

Abril 15, 2014 by

seguidores

Já se passaram quase quinze anos desde que comecei a brincar de blog. No início, era um site pessoal, pois a onda dos blogs não tinha começado. Depois veio o blogspot, seguido pelo wordpress. Nesse período, vieram algumas especializações, mestrado e doutorado, com o amadurecimento das ideias, do estilo dos textos e também do público. De uns dois anos para cá, comecei, já atrasado, a interação do blog com as redes sociais, sobretudo Facebook e Twitter. Até hoje, confesso que ainda não assimilei a lógica de tudo isso. Só sei que a dinâmica do blog já não é mais a mesma. O mundo cibernético, atualmente, gira em torno das redes sociais. São os compartilhamentos que fazem as coisas acontecerem.

Diante disso, fico muito feliz em saber que o blog, mesmo sem divulgação e mesmo sem a periodicidade de postagens desejada, alcançou a marca de três mil seguidores no Facebook. É um número expressivo para um blog que tem um núcleo temático tão específico e que não se propõe a polemizar só por polemizar.

Para comemorar, estou preparando algumas novidades que serão apresentadas após a semana santa.

Obrigado a todos os que já curtiram e faço desde já um convite aos que não curtiram que curtam. É só clicar no botão “Gosto”, na parte superior direita do blog. Valeu!

 

Liberdade contra a Lei

Abril 2, 2014 by

O propósito deste post é analisar uma possível evolução no conceito de liberdade. Indo direto ao ponto: defenderei que a liberdade deixou de ser um direito cujo exercício estaria condicionado ao respeito à lei para se transformar em um limite jurídico ao próprio legislador. Se antes um comportamento contrário à lei era visto como um abuso da liberdade, hoje, em determinadas situações, a desobediência à lei pode ser considerada juridicamente legítima, desde que se reconheça que o legislador interferiu arbitrariamente em uma esfera pessoal protegida pela liberdade e, portanto, imune ao controle estatal. Para compreender essa mudança de sentido da liberdade conforme à lei para a lei conforme à liberdade, e as consequências de tal (r)evolução, é preciso aprofundar um pouco mais…

A ideia de que o ser humano deve ser o autor da própria história, dono do próprio destino, proprietário de si mesmo é recente. Foram os pensadores liberais da modernidade, especialmente Locke e Kant, que desenvolveram com mais profundidade essa concepção de liberdade fundada na autonomia pessoal. Antes disso, a concepção de liberdade que se tinha era aquela que Benjamin Constant designou de “liberdade dos antigos”, que nada mais era do que a liberdade de participação na vida pública. O cidadão da Antiguidade era livre para deliberar sobre a decretação de uma guerra, mas não era livre para escolher sua religião, nem mesmo para cuidar do seu filho. Quase todos os aspectos da vida privada – da família ao lazer, da propriedade ao trabalho, da religião ao comércio – eram de algum modo controlados pela polis, como bem demonstrou Fustel de Coulanges em seu indispensável A Cidade Antiga.

A passagem da “liberdade dos antigos” para a “liberdade dos modernos” envolve o amadurecimento da ideia de laicidade do estado. De fato, quando os papéis do estado e da religião sobrepunham-se, pouco restava ao indivíduo em termos de autonomia. O estado, através da legislação, institucionalizava abertamente a moral religiosa, utilizando a força das instituições para impor um padrão moral uniforme para toda a sociedade. A pessoa era obrigada a renunciar as suas convicções quando esta se chocava com os valores oficialmente impostos. A derrocada do álibi teológico que dava suporte ao estado, justificando as mais arbitrárias interferências estatais na vida privada, possibilitou a valorização da liberdade no sentido moderno, influenciada, no campo teórico, pela sublimação da autonomia como parte integrante da dignidade humana. Em palavras menos rebuscadas: o estado perdeu grande parte de sua legitimidade para agir como um sacerdote moral da sociedade, proporcionando a abertura necessária para que o indivíduo começasse a assumir a condição de sujeito ético responsável por suas escolhas e ações.

Mas os pensadores liberais modernos, mesmo exaltando a autonomia pessoal e reconhecendo a íntima conexão entre o poder de autodeterminação individual e a dignidade do ser humano, não foram capazes de desenvolver uma fórmula institucional apta a garantir efetivamente a proteção da liberdade individual. No fundo, a liberdade era sempre submetida à obediência à lei, de modo que o ser humano “livre” era obrigado a respeitar incondicionalmente as leis aprovadas pelo “corpo do povo”. As primeiras declarações de direitos, ao incorporarem a noção de liberdade como direito natural, quase sempre submetiam o exercício do direito ao respeito à lei. A técnica da reserva legal (“o direito X será exercido nos termos da lei”) tornou-se o padrão dessas primeiras declarações de direito. Desse modo, a liberdade não tinha a força de limitar verdadeiramente o legislador. Na verdade, o legislador era “livre” para limitar a liberdade como bem lhe aprouvesse. O velho princípio de que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei” é a consagração dessa ideia. No fundo, o que esse princípio estabelece é apenas um obstáculo formal à restrição da liberdade, exigindo que as obrigações involuntárias decorram de lei, mas sem impor nenhum empecilho forte ao legislador no que concerne ao conteúdo da legislação aprovada. Um dos poucos pensadores modernos a reconhecer que a tirania do legislador deveria ser combatida foi Locke. Porém, seu modelo tinha pouca valia prática, pois se baseava num direito de resistência do indivíduo oprimido contra a força do estado, sendo notório que a assimetria de poder torna inócua a resistência individual. Além disso, ao fim e ao cabo, quem tinha a última palavra para arbitrar os conflitos entre o indivíduo e o estado era o corpo do povo, guiado pela vontade da maioria, cujo potencial opressivo é tão grande quanto o do próprio estado. Vale lembrar que, em Locke, ao legislador é conferido o status de “poder supremo”.

Um passo influente para mudar o conceito moderno de liberdade foi dado por John Stuart Mill que, no seu On Liberty (1859), desenvolveu uma ideia de liberdade como princípio de legitimação estatal fundamentado para além da lei. Para Mill, a única justificativa capaz de legitimar a restrição da liberdade seria para evitar que os indivíduos causem danos uns aos outros. Tem-se aí o chamado princípio do dano, que traduz um critério de intervenção estatal na liberdade relativamente simples, mas poderoso. Por essa fórmula, qualquer restrição da liberdade, inclusive através da lei, que não tenha por escopo evitar que os indivíduos causem danos uns aos outros seria ilegítima. O potencial revolucionário dessa ideia é notório. Basta imaginar, por exemplo, a regulamentação dos costumes presente no código penal, o tratamento jurídico da família constante no código civil, a proibição da eutanásia, da poligamia, da homossexualidade e assim por diante. Basicamente, uma conduta sem vítimas efetivas ou potenciais, isto é, que não interfira negativamente na esfera alheia, não poderia ser objeto de censura jurídica.

Embora o princípio do dano possa ser alvo fácil de diversas objeções (pense, por exemplo, na proibição de comércio de órgãos humanos ou na obrigação do uso de cinto de segurança), não há dúvida de que um grande passo foi dado para superar a velha noção de que o exercício da liberdade só é legítimo se for conforme à lei. Com Mill, é a própria lei que poderá deixar de ser legítima se não respeitar a liberdade.

A concepção de liberdade como limite ao legislador demorou bastante para ser incorporada ao pensamento jurídico. Na verdade, até hoje, ainda não se sabe com precisão até onde vai o poder de negar validade a uma lei que viole arbitrariamente a liberdade, até porque toda lei, em essência, restringe o exercício da liberdade. O certo é que o avanço do constitucionalismo, da jurisdição constitucional, dos direitos fundamentais criou um ambiente propício ao desenvolvimento dessa nova concepção de liberdade como limite ao legislador. Um dos marcos mais relevantes dessa concepção foi estabelecido no caso Griswold v. Connectutti, em 1965, pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Naquele julgamento, uma lei estadual que proibia a compra e venda de anticoncepcionais foi declarada inconstitucional por violar a autonomia privada, vale dizer, o direito dos casais de decidir sobre relações sexuais e reprodução. Depois disso, o mesmo princípio já foi invocado para anular leis que criminalizavam a sodomia, ou seja, a prática de relações sexuais entre adultos (caso Lawrence vs. Texas, de 2004), a proibição da eutanásia passiva (caso Cruzan v. Director, MDH, de 1990) e até mesmo a liberdade de escolha da mulher de interromper a gravidez nas primeiras semanas de gestação (caso Roe vs. Wade, de 1972). Em todos esses casos, o parâmetro de anulação da lei foi idêntico: a autonomia privada como limite ao legislador.

Falar em limite ao legislador é reconhecer um parâmetro de validade jurídica superior à lei. O poder político, nesse sentido, não teria legitimidade para interferir em uma determinada zona de privacidade pessoal, ainda não bem definida, mas claramente protegida contra os arroubos do legislador. Na sua influente teoria da justiça, John Rawls trouxe essa ideia para dentro do primeiro princípio de justiça, estabelecendo que cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis com um sistema de liberdade para as outras. Assim, a restrição da liberdade somente seria justificada como forma de garantir o exercício simultâneo da liberdade pelos diversos membros da sociedade. Usando uma linguagem diferente, mas com propósitos semelhantes, Ronald Dworkin, no seu último livro “Justice for Hedgehogs”, defende a existência de um direito fundamental à independência ética, consistente em um direito da pessoa de tomar decisões refletidas, no autêntico exercício de sua autonomia. Assim, ninguém teria o direito de usurpar do sujeito ético a sua capacidade de ser o autor de própria história, dono do próprio destino, proprietário de si mesmo. Esse direito geraria para a pessoa um poder institucional de resistência, ou seja, um poder de questionar a validade jurídica da lei perante os órgãos responsáveis pelo controle de constitucionalidade.

Certamente, ainda falta muito para que alcancemos um nível de maturidade institucional em que a liberdade – como proteção da autêntica autonomia – seja reconhecida como um verdadeiro limite ao poder estatal. A possibilidade de discutir, perante órgãos do próprio estado, a validade jurídica de uma lei contaria à liberdade, embora constitua um avanço, certamente ainda é um mecanismo demasiadamente frágil de emancipação do sujeito ético contra o estado. De qualquer modo, é notória a evolução que tem ocorrido. Claramente mudamos o sentido da liberdade. Se, antes, a liberdade era conformada pela legalidade, hoje, pelo contrário, é a legalidade que está cada vez mais sendo conformada pela liberdade.

O Valor Moral da Propriedade

Março 24, 2014 by

Vista Aérea do Titanzinho/Serviluz/Praia Mansa (Fonte: O Povo)

Na semana passada, tive a oportunidade de retornar, pela segunda vez, ao Serviluz, que é uma das comunidades mais pobres de Fortaleza. A visita foi parte do Curso de Formação dos Novos Juízes Federais e contou também com a participação de vários movimentos sociais. Foi uma experiência bastante rica, pois pudemos conferir de perto uma situação de carência inimaginável para os dias atuais.

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Curiosamente, o Serviluz está localizado numa região estratégica, já que une as duas principais praias de Fortaleza: a Beira-mar e a Praia do Futuro. Isso faz com que diversos setores cobicem aquela área. Há muitos projetos urbanísticos, turísticos e imobiliários envolvendo o Serviluz, quase todos prevendo a remoção em massa de vários moradores. A propósito, recentemente, houve uma desocupação forçada na Comunidade Alto da Paz, com muita violência. Confira aqui.

Conversando com os moradores, nota-se que, apesar da miséria, eles gostam do Serviluz e pretendem continuar lá. Vários possuem vínculos históricos e afetivos com aquela região, já que a propriedade vem sendo transmitida de geração para geração. Em outras palavras, há raízes que ligam os moradores às suas casas.

Para o poder público, a remoção forçada, em massa, acaba sendo uma medida conveniente. O instituto da desapropriação por interesse social tem sido, com alguma frequência, o instrumento utilizado para expropriar os moradores em nome do desenvolvimento turístico. Do ponto de vista econômico, o custo da desapropriação não é alto, pois muitas propriedades não são regularizadas, e as benfeitorias costumam ser precárias. Assim, considerando a valorização imobiliária que ocorrerá após a desocupação, sai barato expulsar os atuais moradores, pagando-lhes um valor simbólico apenas para cumprir a exigência constitucional de prévia indenização.

Foi diante desse quadro que comecei a pensar em uma proposta de solução que fizesse justiça aos moradores carentes. É uma tese ainda em amadurecimento, mas totalmente compatível com o sistema constitucional brasileiro. Em síntese, é uma proposta visando embutir na justa indenização o valor moral da propriedade. Logo abaixo, desenvolvo mais detalhadamente a referida tese.

O objetivo dessa tese não é meramente garantir uma indenização maior para os moradores, mas fazer com que, no cálculo do custo-benefício, a desapropriação não seja a primeira opção do poder público. Assim, a remoção forçada seria apenas a última alternativa e ainda assim bastante custosa. Soluções negociadas, como a realocação dos moradores em moradias próximas e melhor estruturadas, seriam preferenciais em relação à cômoda remoção/desapropriação.

Outro objetivo dessa proposta é fazer com que as pessoas que mais sofrem os impactos negativos dos projetos urbanísticos, isto é, os moradores atingidos pela remoção forçada, sejam compensados condignamente pelos danos sofridos. Não é justo que haja uma enorme valorização imobiliária decorrente da desocupação forçada, e os moradores expulsos não recebam qualquer benefício por essa valorização.

Enfim, como já afirmei, é uma tese em desenvolvimento. Não entrei em detalhes de cálculo do valor moral da propriedade, nem levei em conta o oportunismo de alguns moradores que poderão forjar um suposto vínculo afetivo com a comunidade apenas para lucrar. Tais preocupações são relevantes, mas já compõem um segundo passo no debate. Do mesmo modo, não tratei do dano moral decorrente da violações de direitos no curso da remoção em si mesma. É óbvio que os desrespeitos aos direitos dos moradores, no cumprimento da ordem de remoção, também são passíveis de indenização, sem prejuízo da responsabilização civil, penal e administrativa daqueles que participaram, direta ou indiretamente, da violação de direitos.

Eis o artigo onde defendo a inclusão do valor moral da propriedade no cálculo da justa indenização:

Dano Moral por Desocupação Forçada: uma análise à luz do direito fundamental de moradia, de propriedade e de personalidade

Eventos como a Copa de Mundo exigem a realização de inúmeras obras públicas de grande impacto social. Alguns desses impactos são positivos, gerando progresso para a sociedade, como a melhoria do transporte público, o desenvolvimento da malha viária, dos portos e aeroportos ou a urbanização da cidade como um todo. Porém, essas obras também geram muitos impactos negativos, que podem afetar imensamente uma parcela população, geralmente, a mais vulnerável. Entre esses impactos negativos, pode-se citar a necessidade de desocupação forçada de comunidades inteiras para que a infra-estrutura necessária seja implementada. Resta saber como minorar o dano causado a essas pessoas. No presente texto, defenderei a existência de um valor moral da propriedade, ou seja, de um valor que deve ser computado no justo preço da desapropriação como medida compensatória aos indivíduos que sofreram uma desocupação forçada.

A Constituição exige que a expropriação forçada de imóveis seja precedida de prévia e justa indenização em dinheiro. Essa indenização refere-se, obviamente, ao valor de mercado do imóvel. Há, portanto, uma expressa obrigação constitucional de recomposição dos prejuízos materiais sofridos pelo indivíduo que teve um imóvel desapropriado (artigo 5º, inc. XXIV).

Tal indenização é suficiente? O sofrimento causado pela quebra dos vínculos afetivos com aquela comunidade também não merece reparação? A raiz que um morador cria com a sua casa durante décadas de sua vida não deve ser levada em consideração no cálculo do valor da desapropriação? Moradias que estão na memória histórica de uma família, passando de geração para geração não possuem um valor que vai além do cálculo de mercado? É possível reconhecer um direito à indenização pelo dano moral causado pela desocupação forçada?

À luz da Constituição brasileira, é totalmente razoável pensar na condenação do estado pelos danos morais causados por uma desocupação forçada, ainda que legítima e precedida do devido processo de desapropriação. O dano moral, aqui no Brasil, tem status constitucional (artigo 5º, inc. V), não sendo legítimo afastá-lo nem mesmo por meio de lei ordinária (STF, RE 396386, rel. Min. Carlos Velloso, j. 29/06/2004). A responsabilidade civil do estado, de índole objetiva, também está prevista na Constituição (artigo 37, §6º), e abrange até mesmo os atos lícitos, praticados regularmente no interesse da coletividade (STF, RE 113587, rel. Carlos Velloso, j. 18/02/1992). Assim, qualquer violação a um aspecto moral da personalidade merece indenização, inclusive quando praticada pelo poder público. Já existe jurisprudência consolidada no sentido de que a propriedade também pode ter um valor moral, como o precedente de uma ação de responsabilidade civil contra um banco que permitiu que jóias de família, entregues como garantia de um contrato de penhor, fossem furtadas. Naquele precedente, a instituição financeira foi condenada a pagar uma indenização superior ao valor de mercado das jóias, justamente por se reconhecer que havia ali um dano que ultrapassa o aspecto meramente econômico (STJ, REsp 1133111/PR, julgado em 06/10/2009). O mesmo pode ser dito em relação ao valor moral de um imóvel.

Vários organismos internacionais já tiveram a oportunidade de reconhecer que a desocupação forçada é potencialmente violadora de uma série de direitos e pode gerar imensos prejuízos ao ser humano, razão pela qual qualquer medida de desocupação deve ser precedida de uma série de cautelas, especialmente a plena compensação econômica pelos prejuízos causados. O mundialmente famoso caso Grootboom, julgado pela Corte Constitucional da África do Sul, talvez seja o grande leading case nessa matéria e mereceria ser lido por todo jurista. Ali ficou decidido que o direito à moradia não é um mero apelo moral vazio de sentido. É uma norma cogente, de observância obrigatória, cujo desrespeito gera conseqüências jurídicas concretas, inclusive a responsabilidade do estado.

Há, também, outro aspecto relevante a ser assinalado. O que se nota, em geral, é que o poder público, no afã de tornar a cidade esteticamente apresentável para os visitantes, escolhe construir as obras públicas exatamente naqueles locais em que existem favelas nas vias de passagem dos turistas. Essa estratégia, afora o claro intuito de “higienização social”, também leva em conta, certamente, o custo daquelas moradias populares, cujas benfeitorias, por serem simples, são mais baratas, e o terreno nem sempre passível de indenização, já que as ocupações costumam ser irregulares. Isso sem falar que a população mais pobre tem poucas armas para lutar contra o estado, ficando numa situação de extrema vulnerabilidade, tendo que aceitar, por falta de opção, o valor de avaliação oficial, quase sempre menor do que o valor real do imóvel.

Por detrás de todo esse sistema de desocupações forçadas de favelas, há o interesse econômico do mercado imobiliário, que lucra com a valorização dos terrenos próximos à área desocupada. Aliás, algumas vezes, a própria área desocupada transforma-se empreendimentos privados, com o aval do estado, que funciona como um verdadeiro instrumento do poder econômico. Então, não se deve pensar que a condenação do poder público pelas desocupações forçadas é uma síndrome do “princípio do coitadinho”, que costuma influenciar vários juristas brasileiros. Trata-se, na verdade, de uma compensação real por um sofrimento causado em nome do enriquecimento de vários membros da sociedade.

Obviamente, é preciso ser cauteloso nesta questão, até porque, a depender do entendimento adotado, o custo das obras públicas elevar-se-á a tal ponto que se inviabilizará. O dano moral aqui mencionado não é o mero dissabor de ter um imóvel desapropriado. É aquele que destrói os laços afetivos com a comunidade. É a situação, por exemplo, de alguém cuja família vive em uma dada comunidade há várias gerações e que terá que morar em outro local em razão das obras públicas. O que tenho em mente, portanto, ao pensar em dano moral por desocupação forçada, são situações peculiares, ainda que comuns, envolvendo a quebra de um vínculo comunitário.

É difícil pensar no quantum dessa indenização. Isso dependerá de uma série de fatores particulares: o tempo em que a pessoa morava naquela casa, a força de seus laços com a comunidade, a sua situação após a desocupação forçada e assim por diante. O que me parece inadmissível é não levar isso em conta na hora de se calcular os danos sofridos por aquela pessoa que teve abandonar seu lar em nome do interesse público.

Dupla Maternidade Biológica: é possível?

Março 15, 2014 by

Um amigo enviou-me uma sentença sobre um caso bastante interessante, que envolve questões de direito de família, registro público, bioética e direito constitucional. É uma situação peculiar, por várias razões. Em primeiro lugar, é um caso de dupla maternidade, o que, por si só, já seria intrigante. Porém, para tornar o caso ainda mais curioso, as duas mães participaram diretamente do processo de gestação da criança.

No caso, duas mulheres que viviam em união homoafetiva, posteriormente convertida em casamento, resolveram ter um filho. Para isso, recorreram à técnica de fertilização “in vitro” em que uma das mães forneceu os óvulos (fecundados com o sêmem de um doador anônimo) que, posteriormente, foi implantado no útero da outra mãe.

O debate jurídico girou em torno da possibilidade de registrar as duas mães como genitoras da criança, o que foi deferido pela juíza da 2ª Vara de Registros Públicos de Fortaleza.

A sentença segue abaixo, com a exclusão dos nomes para preservar a privacidade dos envolvidos.

SENTENÇA

Vistos, etc.

FULANA DA SILVA e SICRANA DA SILVA, através da Defensoria Pública Estadual, ajuizaram “Ação Declaratória de Filiação para Averbação em Certidão de Nascimento”, pleiteando que seja acrescentado, no registro de nascimento do menor BELTRANO DA SILVA, o nome da outra genitora (Fulana da Silva) e dos avós maternos, expedindo-se, para tanto, mandado ao oficial do Cartório para as devidas anotações.

Alegam as requerentes que convivem maritalmente (união estável) há cerca de seis (6) anos e, recentemente (05 de abril de 2013), contraíram matrimônio (certidão de casamento anexa), com o claro objetivo de constituir uma família. Nesse passo, buscando realizar o sonho de se tornarem mães, recorreram à técnica da fertilização “in vitro”, no Centro de Medicina Reprodutiva – BIOS, na qual a Sra. Fulana da Silva forneceu os óvulos, que foram fecundados por sêmen de um doador anônimo, posteriormente, implantados no útero da Sra. Sicrana, tornando-se gestante e genitora.

Afirmam que, no dia 13 de abril de 2013, a Sra. Sicrana deu à luz ao menor Beltrano da Silva (conforme Declaração de Nascido Vivo) e, sendo manifesta a urgência na feitura do assento de nascimento, o infante foi registrado apenas com o nome da parturiente, na condição de mãe, remanescendo em aberto a verdade biológica no tocante à filiação da criança.

Prosseguem afirmando que a verdade biológica do menor Beltrano da Silva está devidamente esclarecida através do procedimento da fertilização “in vitro”, haja vista que a Sra. Sicrana recebeu os óvulos da Sra. Fulana (fecundados por sêmen de doador anônimo), dando a luz a uma criança, cuja herança genética é da sua companheira (cônjuge), tendo o direito, portanto, a figurar também no assento de nascimento do menor, na condição de mãe.

Às fls. 35/36, parecer da representante do Ministério  Público, opinando pela incompetência absoluta deste juízo, haja vista que o “reconhecimento judicial de dupla maternidade” seria matéria relativa a  uma das varas de família, a quem caberia solucionar as situações de fato, principalmente quando se trata de assunto ainda não legislado, nada obstante já enfrentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, no caso vertente, não se controverte acerca da titularidade materna do menor Beltrano da Silva. Não há conflito de interesses entre as promoventes acerca da maternidade, estando ambas de acordo com o pleito formulado na inicial. Trata-se, portanto, de ação de jurisdição voluntária, no qual inexiste dúvida factual que demande qualquer investigação. Sendo assim, reconhecendo interesse estritamente registrário, consistente na necessidade de anotar no Livro ‘A’, do Registro Civil de Nascimento de Pessoas Naturais, a realidade biológica da criança, no tocante à filiação materna, firmo a competência desse juízo para processar e julgar o presente feito.

No mérito, forçoso convir que o pleito comporta acolhimento, haja vista que, evidenciado o vínculo de filiação (herança genética) e presente a “entidade familiar” (união estável / casamento) entre pessoas do mesmo sexo, como sucede na hipótese dos autos, estará assegurada a realidade registrária, tendo a mãe biológica o direito de integrar o assento de nascimento do menor, na condição de genitora.

A existência de relações públicas e estáveis entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade da qual o direito não escapa de lidar, cabendo ao Poder Judiciário o enfrentamento da questão, com profundidade e sem preconceitos.

No caso, o ponto controvertido cinge-se a possibilidade de anotação, no registro de nascimento de menor, de dupla maternidade (duas mães), invocando os direitos conferidos à família homoafetiva (união estável / casamento – entre duas pessoas do sexo feminino – parturiente e mãe biológica), devendo o julgador está atento a um conjunto de direitos constitucionalmente reconhecidos: às autoras, o direito constitucional à família; à criança, o direito fundamental à identidade e à ampla proteção e segurança.

O Poder Judiciário tem sido sensível às mudanças sociais, tendo o Supremo Tribunal Federal, recentemente, explicitado o tratamento constitucional da instituição da família, ressaltando pouco importar “se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”, proclamando, portanto, a isonomia entre casais heteroafetivos e homoafetivos que, na conformidade do entendimento da Suprema Corte, “somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família” (ADI 4277/DF, DJ 14/10/2011, Relator Ministro Ayres Brito).

A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4277/DF (encampando os fundamentos da ADPF 132/RJ, Relator Ministro Ayres Brito) foi julgada procedente, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, para “dar ao artigo 1.723, do Código Civil interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’”.

Assim, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, assegurando aos casais do mesmo sexo os mesmos direitos e deveres dos pares heterossexuais, já restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal e a conversão da união homoafetiva estável em casamento (como no caso dos autos) já foi reconhecida no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

A doutrina, por sua vez, também aponta mudanças na concepção de família, cuja importância institucional cedeu lugar à idéia de ambiente próprio para o desenvolvimento e a expansão da personalidade de seus membros, ressaltando-se a relevância do afeto na construção das relações (FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família no novo milênio, Renovar, p. 66). Deixou-se de lado a proteção da família como um fim em si mesma, encarando-a como um meio de permitir, a cada um de seus integrantes, sua realização como pessoa, em ambiente de comunhão, suporte mútuo e afetividade (SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais, Lumen Juris, p. 641)

O Estado brasileiro tem o dever de proteger a criança, assegurando-lhe o direito fundamental à identidade e à segurança. Não pode, portanto, restringir a anotação registral, quando evidenciado o vínculo de filiação ao casal homoafetivo, realidade encontrada na sociedade atual, desde que, comprovadamente, como no caso dos autos, possua convivência familiar estável (união estável convertida em casamento).

No mesmo sentido, já decidiu o MM. Juiz de Direito da 2ª. Vara de Registros Públicos de São Paulo, Márcio Martins Bonilha Filho, acrescentando: “noto, ainda, que independentemente do reconhecimento judicial da dupla maternidade pretendida, a criança será criada pelas duas requerentes. As duas serão suas mães de fato e, quando aprender a falar, certamente chamará as duas de mãe. A dupla maternidade, portanto, ocorrerá de qualquer forma no mundo fático”. E, em arremate, consignou: “O juiz de nosso século não é um mero leitor da lei e não deve temer novos direitos. Haverá sempre novos direitos e também haverá outros séculos. Deve estar atento à realidade social e, cotejando os fatos com o ordenamento jurídico, concluir pela solução mais adequada” [sentença publicada pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, disponível online].

Dessa forma, a duplicidade em relação à maternidade, nos termos pretendidos pelas autoras, não constitui óbice ao registro civil de nascimento da criança, até porque se encontra consolidado, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento segundo o qual é plenamente possível o procedimento de adoção por pessoas (casal) com orientação homoafetiva.

Em síntese, como ressaltado anteriormente, na sociedade atual, o formato das famílias se alterou por demais e os filhos de casais homoafetivos fazem parte dessa evolução. Assim, cada família e suas crianças se ajustarão ao mundo de acordo com suas experiências e suas próprias características. Não existe receita para convivência familiar de forma harmônica e saudável.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, determinando a averbação, no assento de nascimento de Beltrano da Silva, da maternidade de Fulana da Silva, ordenando, outrossim, a inserção no referido assento dos outros avós maternos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado.

Cumpridas as providências de estilo e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Sem custas.

P.R.I.

Fortaleza – CE, 10 de fevereiro de 2014.

SÍLVIA SOARES DE SÁ NÓBREGA

Juíza de Direito da 2ª . Vara dos Registros Públicos

A Hipocrisia Jurídica ou de Como a Argumentação Jurídica é o Antro da Dissimulação

Março 11, 2014 by

Ninguém costuma assumir seus preconceitos. No mundo do politicamente correto, todos querem transmitir a impressão de que fazem parte do grupo dos mocinhos. O resultado prático disso certamente não é um mundo melhor, mas um mundo com mais desonestidade e hipocrisia. Pois bem… E o que isso tem a ver com o direito?

O direito é um espaço institucional onde o mundo das aparências vale mais do que o mundo das reais convicções. E não me refiro apenas às roupas caras, as vestes talares e à linguagem fria e pomposa dos juristas. Refiro-me especificamente à argumentação, onde as mentiras exteriorizadas são mais relevantes do que as crenças sentidas, mas não-ditas. A argumentação jurídica, nesse ponto, é o antro da dissimulação. É o lugar em que os juristas jogam pra debaixo do tapete os “fatores reais do decidir” toda vez que eles possam colidir com a aparência do “bom direito”.

Por “bom direito” entenda-se aquilo que pode ser, de algum modo, inferido da normatividade oficial. O que importa, de fato, não é que a decisão seja válida, mas que tenha uma aparência de validade. Para dar uma aparência de validade aos seus pontos de vista, os juristas apenas mostram os argumentos que estão em consonância com as normas legais, constitucionais ou com qualquer outra “fonte oficial” reconhecida como dotada de positividade (tratados, precedentes, costumes etc.). Todos os fatores que possam se “chocar” com o tal do “bom direito” são evitados e ocultados. Assim, mesmo quando a solução jurídica é inspirada em algum critério exterior ao sistema normativo, o jurista se esforça para desenvolver uma justificativa que, na aparência, seja condizente com aquilo que se espera de uma decisão jurídica. Em outras palavras, não se pede para o jurista fornecer todas as reais razões que o levaram a tomar aquela decisão, mas apenas que ele apresente alguma justificativa compatível com o sistema legal, ainda que o sistema legal não tenha tido nenhuma influência na formação do juízo decisório.

O jurista inglês Patrick Devlin, no seu livro “The Judge”, chega a sugerir descaradamente que o juiz deve mesmo mentir para manter as aparências da aplicação positivista do direito. Para ele, mesmo quando seja necessário se afastar da lei para fazer justiça substantiva, os juízes não deveriam assumir essa atitude abertamente. Os reais motivos da decisão precisariam ser ocultados em nome das aparências que dão sustentação às instituições responsáveis pela realização do direito.

Curiosamente, no meio jurídico, essa lógica de fingimento deliberado costuma ser aceita sem maiores questionamentos. De um modo geral, ninguém se preocupa com o que está por detrás da argumentação jurídica. O que vale é o que foi escrito e apresentado “objetivamente” como “razão de decidir”, mesmo que isso seja fruto de um mal-disfarçado embuste.

Na teoria da argumentação jurídica, esse expediente é reforçado pela distinção, já bem conhecida na filosofia da ciência, entre o contexto da descoberta e contexto da justificação. O contexto da descoberta seria o momento criativo e introspectivo da elaboração da solução para o problema (a palavra descoberta é apenas um jogo de linguagem, pois, no mais das vezes, a solução é construída ou inventada e não propriamente descoberta). Esse momento introspectivo costuma ser considerado como irrelevante para a análise da validade da resposta oferecida. O relevante, para o controle da racionalidade jurídica, são apenas os fatores que foram exteriorizados no contexto da justificação, que seria o momento objetivo em que o solucionador do problema apresenta as razões por ele desenvolvidas após a “descoberta” da resposta.  Como não há um liame lógico necessário entre um momento e outro, a pessoa não precisaria ser sincera no contexto da justificação. O que se exige é que suas razões exteriorizadas sejam compatíveis com o sistema normativo, ainda que o próprio solucionador do problema não acredite seriamente nessas razões.

Parece óbvio que essa cisão entre o contexto da descoberta e o contexto da justificação é o campo mais propício para o florescimento da dissimulação. Uma pessoa pode ser preconceituosa, racista, vingativa, mesquinha, corrupta e destituída de qualquer virtude, mas se a sua resposta for apresentada com a roupagem do “bom direito”, todos os seus pecados serão expiados, e a sua palavra pode se tornar a encarnação da justiça!

É preciso desmascarar essa hipocrisia. Para isso, há um longo caminho a percorrer, o que não pretendo fazer em um singelo post. De qualquer modo, o primeiro passo é reconhecer a relevância metodológica do contexto da descoberta, a fim de que possamos verificar se há uma real correlação entre a decisão e os reais motivos que a inspiraram. Os valores que hão de orientar a atividade jurídica – e que podem transformar o direito em um autêntico instrumento para a convivência ética – devem estar presentes em todo o processo de realização do direito, desde a formação do juízo decisório, passando pela interpretação e integração jurídicas, até chegar à argumentação, que precisam de ser integrados na mesma rede axiológica. Sem esse entrelaçamento metodológico de todas as fases do processo de realização do direito, a atividade jurídica não passará de um embuste, ou seja, de um ornamento de fachada que tenta dissimular os escombros de um decisionismo nem sempre bem orientado.

Curso de Direitos Fundamentais – Quinta Edição

Fevereiro 25, 2014 by

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Eis que acabo de receber a 5a edição do meu Curso de Direitos Fundamentais.

Desde que foi lançado, no final de 2008, cada edição tem se esgotado em mais ou menos um ano. Pode ser pretensão minha, mas é um sinal de que as pessoas gostam do livro. Para mim, esse feedback é uma fonte imensa de satisfação.

Procurei, nesta quinta edição, atualizar alguns tópicos e aprofundar um pouco o debate sobre o direito de manifestação, em face da evolução do tema no Brasil.

Espero que gostem.

Quem quiser adquirir on-line pode ir direito no site das principais livrarias do país:

Editora Atlas:

Editora Atlas – Curso de Direitos Fundamentais

Livraria Saraiva: 

Livraria Saraiva – Curso de Direitos Fundamentais

Livraria Cultura

Livraria Cultura – Curso de Direitos Fundamentais

Plim – Plim


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