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Desobstruindo os canais da mudança política: dois comentários sobre a decisão do STF no caso do financiamento de campanha

Setembro 18, 2015

Primeiro comentário

É papel da jurisdição constitucional se intrometer em assunto eleitoral? Não se trata de questão que é melhor resolvida no âmbito do próprio legislativo? Considerando que a Câmara Federal acabou de apreciar esse tema e decidiu manter o financiamento privado irrestrito, a decisão do STF não é uma afronta à separação dos poderes?

Não é fácil responder a essas perguntas, até porque há muitas respostas possíveis.

De minha parte, estou com aqueles que defendem que a jurisdição constitucional tem um papel importante no processo de desobstrução dos canais da mudança política, conforme defendido por Ely, em “Democracy and Distrust”.

A lógica é simples: em temas relacionados à mudança política, é bastante provável que o legislativo aprove medidas para beneficiar os que já estão no poder. Afinal, como há uma tendência de permanência no poder, não há qualquer interesse em prejudicar os que foram eleitos. Por essa razão, a jurisdição constitucional poderia exercer uma função importante de garantir as condições procedimentais necessárias para que a democracia representativa funcione corretamente. O mau funcionamento da democracia representativa ocorreria toda vez que surgem motivos para desconfiar do processo político, especialmente quando (1) os incluídos estão obstruindo os canais da mudança político para assegurar que eles continuarão incluídos e os excluídos continuarão de fora, ou (2) mesmo que ninguém tenha a voz calada ou o voto negado, a maioria política consiga sistematicamente aprovar medidas desvantajosas a alguma minoria por simples hostilidade ou recusar, por puro preconceito, a igual proteção jurídica conferida a outros grupos. Com base nisso, Ely defende a intervenção judicial para o desbloqueio dos canais da mudança política, o que significa, na prática: (a) exercer o controle das restrições à liberdade de expressão, de imprensa, de reunião e de associação política; (b) assegurar que a ninguém se negue sem motivo convincente seu direito de voto e garantir que os votos tenham pesos semelhantes dentro da contagem política; (c) proporcionar a transparência no processo legislativo, garantindo o acesso às informações necessárias para que seja possível analisar e controlar os motivos das opções parlamentares; (d) facilitar a representação das minorias, melhor dizendo, dos grupos que historicamente têm sido menosprezados e prejudicado por parte da maioria política.

Ely não fala de financiamento de campanhas eleitorais, até porque, quando o livro foi escrito (nos anos 1970), esse tema ainda não havia emergido como uma das questões centrais dos regimes democráticos. Mas é óbvio que o abuso do poder econômico tende a obstruir os canais democráticos, sobretudo quando resta fartamente demonstrado que as eleições estão sendo financiadas com dinheiro da corrupção. Portanto, a lógica se aplica. Afinal, há razões para desconfiar nos congressistas no que se refere à reforma política? O “sinal de alerta” é acionado quando candidatos que receberam doações milionárias de empresários votam a favor da manutenção do sistema? Se a resposta for positiva, o controle de constitucionalidade pode ser um mecanismo para reequilibrar a balança, desobstruindo os canais democráticos.

Segundo comentário

É muito comum ouvir, na doutrina constitucional, a afirmação de que a jurisdição constitucional é uma atividade contramajoritária, em que poucos juízes não-eleitos decidem questões altamente polêmicas sem um respaldo popular. A justificativa apresentada pelos defensores desse modelo é que é necessário um órgão imparcial e independente que seja capaz de tomar decisões “fundadas em princípio” sem se guiar pela opinião pública, mas apenas pela constituição. Assim, a não-eletividade dos juízes seria, em certo sentido, até mesmo um aspecto positivo, na medida em que pessoas eleitas tendem a tomar decisões pensando em angariar votos, o que poderia ser pernicioso para a proteção de determinados valores fundamentais, que não podem ficar à mercê do joguete político.

Esse debate é bem conhecido e não pretendo aqui tomar partido a favor ou contra a jurisdição constitucional, até porque a ambivalência da atuação jurisdicional não nos permite ser taxativo para nenhum dos lados. O que desejo é tão somente desmistificar uma ideia que se tornou senso-comum e costuma ser repetida acriticamente na doutrina constitucional. Refiro-me à ideia de que o legislador sempre toma decisões em conformidade com a vontade da maioria e, em contrapartida, a jurisdição constitucional, ao invalidar as leis aprovadas pelo parlamento, é sempre contramajoritária. Na verdade, em muitas situações, a decisão judicial, mesmo quando afronta uma deliberação parlamentar, pode estar bem sintonizada com a vontade da maioria, embora isso não seja necessariamente relevante para verificar o acerto ou o erro da atuação do órgão jurisdicional. E mais: em muitas situações, quem está completamente alheio aos anseios do povo é o próprio legislativo, já que, por vários motivos, a deliberação parlamentar pode se afastar das aspirações populares. Basta ver que, nesse tema da reforma política, é nítida a falta de sincronia entre o desejo da população e a atitude do Congresso Nacional. Por outro lado, o Judiciário tem tomado algumas decisões altamente populares nessa temática, como, por exemplo, a que estabeleceu a perda do mandato em caso de infidelidade partidária ou esta recente decisão sobre o financiamento de campanha

É óbvio que o inverso também pode ser verdade. Vale dizer: é possível que o órgão jurisdicional tome decisões impopulares (que, do ponto de vista jurídico, podem estar certas ou erradas independentemente disso) e, por outro lado, nada impede que o legislador aprove leis com forte apoio popular, o que também ocorre com frequência. Isso não se discute. O que desejo enfatizar é o fato de que a dificuldade contramajoritária, por si só, não é um aspecto relevante na análise da legitimidade da jurisdição constitucional.

Aliás, no fundo, nem a legislação, nem a jurisdição são legítimos de per si. Pelo contrário. Qualquer modelo institucional em que alguns indivíduos se investem na função de controlar a vida de outras pessoas é arrogante e tendente ao arbítrio. Isso vale tanto para um órgão que alega decidir “em nome do povo” quanto para um órgão que assume o papel de “guardião da constituição”. Mas isso é assunto para um outro post.

Sobre essa questão da jurisdição poder ser majoritária:

CORINNA BARRETT LAIN – Upside-Down Judicial Review

Salsichas, Pães e Ministros: uma reflexão crítica sobre o processo de escolha dos membros do STF

Fevereiro 17, 2014

Tornar-se ministro do STF é relativamente fácil. Basta ser brasileiro nato, possuir entre 35 e 65 anos, notório saber jurídico, reputação ilibada e ter a sorte de cair nas graças do(a) Presidente da República. O notório saber jurídico e a reputação ilibada não possuem uma definição precisa, de modo que podem ser moldados ao gosto do freguês. A ausência de títulos acadêmicos ou a condenação em eventuais improbidades administrativas ou ações criminais não têm sido suficientes para descaracterizá-los. A indicação (essencialmente política), seguida da sabatina no Senado (meramente simbólica), tornam o potencial candidato inteiramente apto a ocupar o posto máximo do Judiciário brasileiro. Nesse jogo aleatório, às vezes surgem excelentes nomes, embora o oposto também possa ocorrer.

Seja como for, o processo de escolha é um processo essencialmente de bastidores, que segue a lógica da fabricação das salsichas: é melhor não saber como são feitas. Na prática, o que se têm são potenciais candidatos que se engajam na conquista de apoio político capaz de fortalecer o seu nome, e trabalham junto a parlamentares, membros do governo, ministros, governadores para tentar convencê-los a apoiar sua indicação. Muitas vezes, a população de um modo geral sequer sabe quem são esses potenciais candidatos, nem seus apoiadores, a não ser por meio de conversas de corredor, de forma especulativa.

No percurso até a indicação, o candidato precisa assumir alguns compromissos políticos que podem afetar sensivelmente a sua futura independência. Veja-se, por exemplo, o processo de escolha de um ministro do STJ para a vaga de advogado, que é diferente do processo de escolha de um ministro do STF, mas também envolve a formação de diversas alianças. Numa primeira etapa, o candidato há de angariar o apoio de seus pares para conseguir ingressar na lista sêxtupla elaborada pela OAB. Após a lista sêxtupla, o candidato submete-se ao crivo nada transparente da lista tríplice elaborada pelos ministros do STJ. Aqui, o candidato terá que escolher um dos grupos que dividem o STJ, a fim de conquistar a maior soma de votos possíveis. Depois, há o processo político propriamente dito, em que o candidato terá que obter a simpatia do governo (e dos políticos da base do governo). Em cada uma dessas etapas, são firmados diversos acordos de cavalheiros, cuja fatura poderá ser cobrada na hora devida. O resto é intuitivo.

É claro que esse processo, além de afastar de antemão excelentes nomes da disputa, pode tornar os potenciais candidatos (isto é, aqueles que estão dispostos a aceitar as regras desse sistema) reféns de um jogo de poder totalmente incompatível com os valores éticos que hão de pautar a atuação jurisdicional, sobretudo a independência. Mas o pior de tudo é que todo o processo se desenvolve em função dos humores daqueles que participam do processo de escolha, à margem de qualquer controle popular. Problemas jurídicos de alta relevância social serão decididos por pessoas que a maioria da população sequer conhece e não faz a menor ideia de como chegaram ali.

A não-eletividade dos membros do Judiciário pode ser considerada, de certo modo, como uma virtude da atividade jurisdicional. Afinal, seria desastroso para o direito se as decisões judiciais fossem tomadas para agradar os eventuais eleitores dos juízes. Por isso, em um Estado de Direito, espera-se que os juízes decidam com imparcialidade e independência, o que significa garantir um ambiente de deliberação livre de qualquer pressão político-eleitoral. Porém, a não-eletividade não deveria significar a total ausência de participação popular no processo de escolha. Ao povo interessa e muito saber quem serão os membros do Poder Judiciário, sobretudo em uma realidade como a nossa, onde, em nome da “guarda da Constituição”, tem havido uma transferência do centro decisório de inúmeras questões sensíveis para os órgãos judiciais de cúpula.

A participação popular na escolha dos ministros não precisa ocorrer necessariamente pela via eleitoral. Aliás, talvez seja possível ampliar a participação popular nesse processo independentemente de qualquer mudança constitucional específica, embora também seja possível imaginar vários melhoramentos no sistema atual que precisariam de alteração na ordem constitucional. Por exemplo, para citar algumas propostas que precisariam de mudança constitucional, poder-se-ia estabelecer uma maior representatividade e pluralidade na composição dos tribunais, prevendo-se a participação de não-juristas, de variados setores da sociedade (acadêmicos, médicos, economistas, engenheiros, ambientalistas, jornalistas etc) capazes de enriquecer os debates. O sistema de mandato também seria uma boa solução, sobretudo para eliminar o sentimento de apropriação e perpetuação do poder que a vitaliciedade provoca. Do mesmo modo, o incremento da democracia interna traria novos ares ao Judiciário, possibilitando que os membros da base participem dos rumos da instituição, inclusive da escolha dos órgãos dirigentes, o que traria um maior engajamento coletivo em favor da causa da justiça. Enfim, a criatividade é o limite quando se está conjecturando mudanças na Constituição.

Porém, para além de mudanças constitucionais formais, é possível também imaginar algumas mudanças culturais que poderiam ser implementadas desde já, sem a necessidade de qualquer emenda constitucional. Em primeiro lugar, seria preciso lançar luzes nesse processo de escolha, retirando-o da obscuridade que circunda os bastidores do poder. Os nomes dos “indicáveis” devem vir à tona antes da indicação. Ou seja, o Executivo deveria, de algum modo, apresentar uma lista de possíveis candidatos ao público para que tais nomes possam ser submetidos a algum tipo de controle popular. Os candidatos convidados, a partir daí, participariam de debates em universidades, entrevistas em programas de televisão, visitas a instituições públicas e privadas, sempre no intuito de se apresentarem à população. Certamente, tal participação popular não seria capaz de gerar qualquer tipo de obrigação forte para o Executivo, que ainda teria a liberdade de indicar aquele que mais agrada ao governo. Porém, não há dúvida de que alguns constrangimentos podem surgir dessa abertura, o que será bastante saudável para a democracia.

Além disso, é fundamental pensar em um modelo de sabatina no Senado mais efetivo e mais próximo da sociedade. Com um nome já escolhido pela Presidência da República, o Senado deveria assumir um papel ativo no intuito de ampliar a participação popular no processo de escolha. A realização de audiências públicas com o candidato em diferentes centros urbanos, respondendo perguntas formuladas não só por parlamentares, mas também por membros da sociedade civil, certamente poderia ampliar a sensação de participação popular, ainda que timidamente. O candidato deveria ser compelido a expor suas ideias em alguns pontos de interesse público, permitindo uma comparação com a sua futura atuação jurisdicional. Afora isso, o candidato deveria ser estimulado a apresentar o nome dos seus apoiadores, a fim de que se possa verificar se a atividade jurisdicional será usada para beneficiá-los. Os autos do processo de indicação deveria ser acessível ao público, a fim de que todos possam consultá-lo e analisar quem formalizou apoio ao candidato. Enfim, como diria Brandeis, quando o poder está em jogo, a luz do sol continua sendo o melhor desinfetante.

O certo é que o modelo atual precisa ser mudado para possibilitar um maior controle popular nesse processo de indicação dos membros do Poder Judiciário. Não queremos que a escolha de um ministro seja como o processo de fabricação de salsichas. Melhor que seja como a fabricação de pães, feita pelo povo ou, pelo menos, acompanhada pelo povo. Afinal, se a justiça é o pão do povo, como já anunciava Brecht, quem deve prepará-lo é povo, “bastante, saudável diário”.


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