Curso de Direitos Fundamentais – Parte I – Abrindo as Portas para os Direitos Fundamentais

Dando continuidade ao Curso de Direitos Fundamentais, postarei mais um capítulo do livro que está por vir (ô parto difícil!). É a partir daqui que começa o curso pra valer. Os textos já publicados – que incluí na chamada “Parte Zero” – não fazem parte do Curso propriamente dito.
Como já afirmei, são apenas uma forma de motivar o aluno e de situar o leitor acerca do meu pensamento acerca do direito.
Sendo assim, aproveite o começo do Curso. Imploro por críticas e sugestões. Qualquer comentário – positivo ou negativo – é bem-vindo. Eu preciso saber se o Curso está agradando. Do contrário, pouparei meu tempo e meu esforço e desistirei dessa tão difícil tarefa.
Lá vai:

1. Abrindo as portas para os direitos fundamentais

A teoria dos direitos fundamentais está em seu auge junto à comunidade jurídica brasileira. Pela quantidade de textos produzidos sobre o assunto, é fácil perceber que, pelo menos na teoria, os direitos fundamentais estão na moda.
Como conseqüência disso, é possível perceber nitidamente que a hermenêutica dos direitos fundamentais já ocupa um papel de vanguarda dentro da interpretação jurídica. Quem não estiver preparado para acompanhar e compreender esse fenômeno pode ficar para trás. O trem da história passa depressa e não espera.
Certamente, esse interesse geral pelos direitos fundamentais não é apenas um modismo passageiro. Basta ver a postura do próprio Supremo Tribunal Federal (STF) para perceber que essa nova concepção veio para ficar. Praticamente todos os casos mais polêmicos submetidos ao julgamento da mais alta Corte do país estão sendo solucionados com base nas premissas dessa nova teoria. Colisão de direitos, ponderação, sopesamento, proporcionalidade, vedação de excesso, reserva do possível, etc., são termos desenvolvidos pela teoria dos direitos fundamentais que aparecem com cada vez mais freqüência nos votos dos ministros do STF. Não há dúvida de que a teoria dos direitos fundamentais já saiu das páginas acadêmicas dos livros jurídicos para entrar, de vez, no showroom do discurso forense adotado pelos juízes e demais profissionais do direito.
Qual será a razão desse interesse todo em torno dos direitos fundamentais? Por que será que essa teoria está seduzindo e deslumbrando tantos juristas brasileiros e estrangeiros?
Há várias razões para isso, mas uma, a meu ver, é a mais forte: é inegável que as discussões envolvendo direitos fundamentais são extremamente polêmicas, já que suas premissas se baseiam não apenas em normas jurídicas, mas também em aspectos emotivos, ideológicos, políticos, econômicos e até religiosos. Imagine temas como o aborto, a eutanásia, as cotas para negros em universidades (ações afirmativas), a adoção de crianças por casais do mesmo sexo, o próprio casamento gay, a admissão de mulheres nas forças armadas, a discriminação racial, o respeito às diferenças religiosas e culturais, a proteção ao meio-ambiente etc. Sem dúvida, esses temas não são estritamente jurídicos. No entanto, são temas que, freqüentemente, são objeto de discussões jurídicas, travadas no âmbito do Poder Judiciário. E os juízes, por obrigação constitucional, devem pautar suas decisões não em “achismos” ou caprichos pessoais, muito menos em dogmas religiosos, mas em argumentos racionais e objetivos que sejam compatíveis com os valores constitucionais. Vale lembrar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, no qual a Constituição funciona como fundamento de toda a ordem jurídica. Logo, o fato de ser impossível obter uma solução estritamente técnico-jurídica em questões envolvendo direitos fundamentais, uma vez que as concepções político-ideológicas são inafastáveis, não deve minimizar a necessidade de se perseguir uma solução justa, que, ao mesmo tempo, seja aceita pelo o ordenamento jurídico. Fora da Constituição não há decisão legítima.
E aí que entra em cena a grande vantagem da teoria dos direitos fundamentais, pois ela possibilita que sejam encontradas soluções ao mesmo tempo justas e constitucionalmente adequadas. A teoria dos direitos fundamentais fornece mecanismos teóricos capazes de auxiliar o jurista na busca de uma solução compatível com as normas constitucionais.
O papel principal da teoria dos direitos fundamentais é precisamente ajudar a encontrar respostas racionalmente fundamentadas nas polêmicas questões envolvendo direitos fundamentais, além de possibilitar uma maior transparência e objetividade na argumentação jurídica e no processo decisório.
E por que somente agora essa teoria está fazendo tanto sucesso?
O grande prestígio alcançado pela teoria dos direitos fundamentais, nos últimos anos, aqui no Brasil, deve-se, sem dúvida, à Constituição Federal de 1988 (CF/88), que inaugurou um novo ciclo centrado nos direitos fundamentais.
Após a Constituição de 88, todos os institutos jurídicos estão sendo objeto de uma releitura tendo como base os valores constitucionais. Como explica Daniel Sarmento, “todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma verdadeira ‘filtragem’ constitucional, para que se conformem à tábua axiológica dos direitos fundamentais” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 114).
Daí se falar hoje em uma verdadeira constitucionalização do Direito, que faz com que as normas constitucionais se irradiem pelas diversas áreas do ordenamento jurídico. Quem se destaca com isso são os direitos fundamentais que passam a ocupar uma função estratégica de fundamentação e de legitimação do sistema normativo como um todo.
Esse fenômeno – a constitucionalização do Direito e a força irradiante dos direitos fundamentais – é facilmente explicável.
Toda Constituição é fruto de uma ruptura com o passado e de um compromisso com o futuro. Ela rompe com o passado, revogando a ordem jurídica anterior, e faz surgir em seu lugar outro sistema normativo, calcado nos novos valores que inspiraram o processo constituinte.
Com a CF/88 não foi (nem é) diferente. Nossa Constituição pretendeu sepultar o cadáver autoritário da ditadura militar e representou, para os brasileiros, a certidão de nascimento de uma democracia tardia, mas sempre aguardada.
A sociedade brasileira tinha vivido praticamente 30 anos de supressão de liberdades em razão do regime militar. Durante a ditadura, não havia liberdade de expressão, muito menos liberdade política. Já a tortura, as perseguições ideológicas e a repressão eram praticamente institucionalizadas. Portanto, era hora de ousar em favor dos direitos fundamentais e deixar o sopro da democracia entrar nas janelas do poder. A sociedade exigiu isso ao sair nas ruas, durante os anos 80, pedindo por “Diretas Já”.
A Constituição de 88 é fruto desse clamor popular. No mesmo dia em que ela foi promulgada, ou seja, em 5 de outubro de 1988, Ulisses Guimarães, o Presidente da Assembléia Constituinte, proferiu seu famoso discurso enaltecendo a nova Constituição “cidadã”. Perceba a força retórica de suas palavras:
“O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto, sem saúde, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o país. Diferentemente das sete constituições anteriores, começa com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu fim e sua esperança. É a constituição cidadã. Cidadão é o que ganha, come, sabe, mora, pode se curar. (…) É a Constituição Coragem. Andou, imaginou, inovou, ousou, ouviu, viu, destroçou tabus, tomou partido dos que só se salvam pela lei. A Constituição durará com a democracia e só com a democracia sobrevivem para o povo a dignidade, a liberdade e a justiça”.
Esse discurso bem demonstra o simbolismo da Constituição de 1988, que, mesmo correndo o risco não ser efetivada por ausência de vontade política (como até hoje não foi), assumiu uma postura corajosa e avançada em favor da redução das desigualdades sociais, dos oprimidos, dos direitos fundamentais, da democracia e de todos os valores ligados à dignidade da pessoa humana.
Embora ainda exista um grande descompasso entre o texto constitucional e a realidade sócio-econômica brasileira, são nítidos os avanços em matéria de direitos fundamentais desde que a Constituição passou a vigorar.
Não há dúvida de que a Constituição Federal de 1988, apesar de seu curto período de existência, iniciou uma nova era no cenário jurídico brasileiro, onde a proteção normativa dos direitos fundamentais e dos valores democráticos adquiriu um destaque nunca antes visto.
Nesse aspecto, a Constituição de 88 é um marco, uma divisora de águas. Desde o seu preâmbulo, o constituinte demonstrou seu compromisso em favor dos direitos fundamentais. Nele está posto que a finalidade da República Federativa do Brasil é instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Ao longo do texto constitucional estão previstos inúmeros direitos fundamentais. A grande maioria desses direitos está logo no início da Constituição, no rol de direitos fundamentais previsto no Título II da Constituição, que engloba os artigos 5º a 17, com seus mais de cem incisos somados. Os valores mais próximos da dignidade da pessoa humana estão positivados na Constituição Federal de 1988. Aliás, o próprio princípio da dignidade da pessoa humana foi positivado como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III, da CF/88).
E a Constituição não parou por aí. Ela também forneceu diversos instrumentos processuais, políticos e econômicos para a implementação dos direitos fundamentais, demonstrando que teve verdadeiramente a intenção honesta – e não meramente retórica – de tornar esses direitos uma realidade concreta.
Daí o incrível salto de qualidade dado pela doutrina brasileira, em matéria de direitos fundamentais. Essa virada constitucional é a responsável pela mudança de paradigma que fez com que o direito positivo deixasse de ser visto como um instrumento de opressão para se transformar também em um instrumento de mudança social.
Neste Curso de Direitos Fundamentais, será possível conferir essa transformação, onde o legalismo dos códigos, que sempre dominou o pensamento jurídico brasileiro, está rapidamente sendo substituído pelo discurso dos princípios constitucionais e pela preocupação em construir uma Constituição “pra valer”.
Aqui, serão conhecidas as mais avançadas teses a respeito dos direitos fundamentais, sempre tentando ilustrar, com exemplos, as implicações práticas de cada pensamento teórico.
Esta primeira parte tem como objetivo abrir as portas da teoria dos direitos fundamentais. Serão vistos alguns pontos básicos necessários à compreensão da teoria, como, por exemplo, o conceito, a evolução histórica e as características dos direitos fundamentais.
Além disso, para melhor assimilação do tema, serão revistas algumas noções já estudadas nas disciplinas Teoria do Estado e da Constituição, como o princípio da separação de poderes, a jurisdição constitucional, a supremacia da Constituição etc. Aliás, com freqüência, será preciso relembrar alguns conceitos dessas disciplinas demonstrando a importância de uma boa base introdutória para avançar no estudo do direito.
Comecemos pelo conceito. O que são os direitos fundamentais?

Curso de Direitos Fundamentais – Parte Zero

Conforme já mencionei, o Curso de Direitos Fundamentais que estou escrevendo terá uma “Parte Zero”, na qual publicarei alguns textos introdutórios, no intuito de engajar o aluno na luta pelos direitos fundamentais e de fazer com que o leitor comece a se acostumar com os meus pontos de vista.
Os referidos textos já foram postados aqui neste blog. Como forma de melhor organizar as idéias, aqui vão eles:

Parte Zero – Textos Afins

1. Por que é tão difícil gostar do direito? Conselhos para estudantes de direito com crise vocacional

2. Os Juristas e os Poetas

3. O Direito como Instrumento de Luta

4. Que tal uma Constituição pra valer?

Críticas ou sugestões podem ser enviadas diretamente para meu e-mail (georgemlima@yahoo.com.br) ou podem ser deixadas nos comentários do blog.

Desempenho do Blog – 15 dias

Na época em que eu matinha um site, o que mais me estimulava a atualizá-lo constantemente era o número de visitantes, mais de cem por dia.
Com o blog, imaginava manter o mesmo número de visitas, mas não tão rápido.
Fazendo uma análise do desempenho do blog pela ferramenta “Analytics”, disponibilizada pelo Google, fiquei surpreso com o rápido sucesso deste humilde site pessoal.
Em apenas 15 dias de existência, já houve 1.790 visitas, o que corresponde a mais de 100 visitas/dia. Confira:


E os visitantes são dos mais diversos lugares do mundo. Há gente dos Estados Unidos (16), da Alemanha (9), de Portugal (7), da Polônia (5) e por aí vai…
Logicamente, a grande maioria é do Brasil. Mas ainda assim a diversidade é impressionante. O blog já foi visitado por 1.733 brasileiros de 55 cidades diferentes!

Esses números são um sinal de que vale a pena continuar.

A propósito, essa ferramenta “Analytics” é bem interessante. Ela diz quase tudo sobre os visitantes (tempo da visita, que páginas o visitante acessou dentro do blog, de que lugar está acessando e por aí vai…). O mais curioso é saber como o visitante chegou ao blog. Teve um, por exemplo, que digitou no Google “masturbação vídeos” e veio parar aqui. :-) Acho que tenho que parar de postar “casos pitorescos”…

Jurisprudenciando – Cirurgia de Mudança de Sexo

O Portal do Tribunal Regional Federal da 4a Região divulgou, recentemente, notícia informando que uma ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal, foi julgada procedente pelo referido Tribunal para obrigar o SUS a realizar a cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização) nos pacientes transexuais. A decisão valeu para todo o território nacional.
Trata-se de um assunto bastante polêmico. Por isso mesmo, merece uma ampla discussão por parte da sociedade.
Particularmente, já tive oportunidade de analisar a matéria em dois trabalhos acadêmicos.
Num primeiro momento (2003 – Monografia de Especialização – Efetivação do Direito à Saúde pelo Poder Judiciário), afirmei o seguinte: “há o direito a qualquer tratamento que possa proporcionar o mais completo estado de bem estar, físico, mental e espiritual do homem, decorrente do art. 196, da CF/88. Desse modo, sendo a intervenção cirúrgica a única terapêutica adequada para minimizar o sofrimento do transexual, não há, em princípio, como negar o direito à cirurgia de retirada dos órgãos sexuais, até porque a repugnância do transexual pelos seus órgãos genitais pode atingir níveis psicopatológicos, conforme vem reconhecendo a medicina moderna. Daí, em tese, é possível, diante das peculiaridades do caso concreto, determinar judicialmente a cirurgia para retirada de órgãos sexuais para transexuais pelo SUS, desde que a decisão seja suficientemente consistente e não prejudique a programação orçamentária do sistema”.
“Imagine, por exemplo, a cirurgia de mudança de sexo em transexuais, chamada tecnicamente de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovuolvoplastia. Em princípio, a citada cirurgia não está compreendida na noção de mínimo existencial e, certamente, seria possível, em tese, não reconhecer um direito fundamental à referida intervenção cirúrgica, tendo em vista a escassez orçamentária e a necessidade de se priorizarem os tratamentos mais graves.
No entanto, em um determinado caso concreto, é possível que o juiz se convença da necessidade da cirurgia e, mesmo na ausência de lei, determine que o Estado arque com as despesas do tratamento, levando em conta as peculiaridades do caso, usando a técnica da ponderação, após reunir argumentos consistentes capazes de justificar a decisão”.
Ainda não consegui obter cópia do voto do Roger Raupp Rios, que foi o relator do processo no TRF4. Mas, conhecendo os textos dele sobre o assunto (ver, por exemplo, “A discriminação por gênero e por opção sexual“), tenho certeza de que foi bem fundamentado, pois ele já estuda esse tema há bastante tempo e está bem antenado com a tendência moderna de se valorizar a diversidade. Com toda certeza, não foi uma decisão apenas para chamar a atenção.
Upgrade

O colega Roger Raupp Rios, gentilmente, enviou-me por email cópia da decisão no Caso da Cirurgia de Mundança de Sexo (veja na íntegra, em primeira mão, o acórdão em pdf).

Só a ementa já é uma aula de direitos fundamentais. Confira:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSÃO NA TABELA SIH-SUS DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DE TRANSGENITALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE SEXO. DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE GÊNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA. DIREITO À SAÚDE. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO.
1 – A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde das cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discriminação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteção à dignidade humana e saúde.
2 – A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposição de tratamentos desfavoráveis.
3 – A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, além da proteção contra tratamentos desfavoráveis fundados na distinção biológica entre homens e mulheres, proteção diante de tratamentos desfavoráveis decorrentes do gênero, relativos ao papel social, à imagem e às percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade.
4 – O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento aos destinatários das medidas estatais, a menos que razões suficientes exijam diversidade de tratamento, recaindo o ônus argumentativo sobre o cabimento da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestações de saúde adequadas e necessárias para o tratamento médico do transexualismo e (b) não se pode justificar uma discriminação sexual (contra transexuais masculinos) com a invocação de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos).
5 – O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis.
6 – A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões de mundo heterônomas, que imponham aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos.
7 – A força normativa da Constituição, enquanto princípio de interpretação, requer que a concretização dos direitos fundamentais empreste a maior força normativa possível a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo conteúdo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso.
8 – O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter normativo da Constituição.
9 – A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos.
10 – A inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correção judicial diante de discriminação lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema público de saúde.
11- Hipótese que configura proteção de direito fundamental à saúde derivado, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público.
12 – As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, cuidando-se de típicas prestações de saúde, sem caráter mutilador.
13 – As cirurgias de transgenitalização recomendadas para o tratamento do transexualismo não são procedimentos de caráter experimental, conforme atestam Comitês de Ética em Pesquisa Médica e manifestam Resoluções do Conselho Federal de Medicina.
14 – A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo em vista a previsão destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas.
14 – Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da Corte Européia de Justiça, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da Colômbia, do Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional de Portugal.
DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO.
15 – O Ministério Público Federal é parte legítima para a propositura de ação civil pública, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correção de discriminação em tabela de remuneração de procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direitos dos membros do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e institucional.
16 – Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de apelação cível, diante da fundamentação definitiva pela procedência do pedido e da presença do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que conduz à auto-mutilação e ao suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
17 – Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível a atribuição de eficácia nacional à decisão proferida em ação civil pública, não se aplicando a limitação do artigo 16 da Lei nº 7.347/85 (redação da Lei nº 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves conseqüências da restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais.
18 – Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e imposição de multa diária, acaso descumprido o provimento judicial pela Administração Pública.

Jurisprudenciando – Interrogatório por Vídeo-Conferência

Como já foi amplamente divulgado, a Segunda Turma do STF, por unanimidade, decidiu que o interrogatório por vídeo-conferência viola o devido processo legal (especialmente, o direito à ampla defesa), sendo, portanto, inconstitucional. Veja o voto do relator (Min. Cezar Peluso).
Quando li a notícia, tomei dois sustos: primeiro, pela decisão em si, pois sempre defendi (e ainda defendo) a constitucionalidade do interrogatório por vídeo-conferência ou tele-conferência. Depois, pela unanimidade alcançada. Como é que um tema tão polêmico consegue essa unanimidade?
Ao ler o voto do relator, percebi que a unanimidade não foi por acaso.
Nesse caso específico, o Min. Cezar Peluso escolheu a dedo um processo para conseguir a unanimidade.
Na verdade, pelo que pude perceber, o acusado foi preso em flagrante e, antes de ser citado, já foi levado para interrogatório através da vídeo-conferência. Ou seja, ele não teve tempo de ler a acusação, nem de constituir advogado, nem de se preparar para o ato. Foi pego totalmente de surpresa. E a vídeo-conferência foi apenas a cereja do bolo. O interrogatório, aparentemente, já seria nulo independentemente de ter sido utilizada essa nova tecnologia.
Mas o certo é que o Min. Cézar Peluso, na sua fundamentação, defendeu com veemência a inconstitucionalidade da vídeo-conferência e foi seguido pelos demais ministros que participaram da votação. Os argumentos foram basicamente dois: primeiro, por ausência de lei regulamentando o procedimento da vídeo-conferência (nesse ponto, a decisão foi por unanimidade); segundo, por violar a ampla defesa (nesse ponto, o Min. Gilmar Mendes preferiu não se comprometer com a tese).
Embora a decisão não tenha sido plenária, certamente ela ainda vai dar muito o que falar, pois já sinalizou o posicionamento de membros influentes do STF.
Particularmente, não vejo qualquer inconstitucionalidade na vídeo-conferência se realizada corretamente (garantindo-se ao acusado o direito de falar reservadamente com seu defensor, garantindo-se que o acusado não está sofrendo qualquer pressão, gravando-se tudo sem interrupções etc.).
Não acredito que seja necessária uma lei específica para regulamentar o ato (o melhor é que tenha, mas não vejo isso como fundamental).
A propósito, tive a oportunidade de conhecer, em 2005, o sistema de vídeo-conferência adotado pelo Judiciário norte-americano (especificamente, o da Filadélfia). Lá, a vídeo-conferência é utilizada como regra, tratando-se de réu preso. Mesmo nos julgamentos pelo júri (que são bem freqüentes), o réu pode ser interrogado por vídeo-conferência e assiste ao julgamento do presídio. Não sei se o modelo deles é o melhor (até porque os EUA não são o melhor exemplo em respeitar os direitos humanos), mas já que a gente copia deles tudo que é “pró-réu”, por que não copiar de vez em quando algo que seja melhor para a efetividade do processo penal?
E finalizando, só pra constar, aqui vai a nota da AJUFE – Associação dos Juízes Federais sobre o assunto:
NOTA
A ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL – AJUFE vem a público manifestar sua preocupação em relação à decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do HC nº 88.914/SP, considerou que o interrogatório realizado por videoconferência viola os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.
Não há ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que o sistema de audiência por videoconferência (teleaudiência) permite o contato privativo – em linha exclusiva e criptografada – entre o acusado e seu defensor. Além disso, o defensor não fica em n enhum momento impedido de contatar o preso, no presídio, antes da audiência.
A teleaudiência – exatamente porque permite a gravação das imagens do ato processual – opera em favor e não contrariamente ao acusado, pois permite que no momento de valoração das provas, o depoimento do réu seja recuperado na sua mais ampla extensão, consubstanciando-se, por isso mesmo, em um importante instrumento para o julgamento da causa, especialmente quando o magistrado responsável pela decisão não tenha tido participação nos atos de instrução, situação essa que ocorre amiúde.
É de se notar, outrossim, que o sistema de audiência por videoconferência restringe-se aos casos de presos de maior periculosidade, cujo transporte pelas vias das cidades traz insegurança à sociedade, devido ao risco de fuga por tentativa de resgate. Além disso, é relevante lembrar o alto custo do transporte desses presos de alta periculosidade, que, não raro, são levados para presídios de segurança máxima, localizados em local afastado dos grandes centros urbanos e, em determinados casos, em outros estados, como nos de presos sujeitos à jurisdição federal.
Não é raro, ainda, que dificuldades burocráticas na disponibilização dos presos ou a falta de contingente para a escolta levem a adiamentos das audiências com réus presos, atrasando significativamente a resolução dos seus processos.
Nações democráticas da Europa já adotam o interrogatório por videoconferência sem qualquer lesão a direitos individuais dos acusados.
Por isso, é preciso mudar a mentalidade para que o Poder Judiciário possa aprimorar a prestação da jurisdicional atividade jurisdicional, compassada com os novos tempos, valendo-se dos necessários avanços tecnológicos.
A AJUFE, enfim, manifesta sua preocupação de que esse entendimento, se adotado, venha a gerar a declaração da nulidade de inúmeros processos relativos a réus presos de alta periculosidade.
Brasília, 15 de agosto de 2007.
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
Presidente da AJUFE

Jurisprudenciando – Casos Curiosos – Julgamentos Pitorescos

Um estudo dos direitos fundamentais pode abranger os mais variados assuntos. Quase sempre, a discussão é bastante séria, envolvendo situações dramáticas que afetam valores fundamentais para o ser humano, como a vida, a liberdade, a igualdade. Imagine temas como o aborto, a eutanásia, o racismo, a luta contra a tortura etc…
Mas às vezes surgem alguns casos pitorescos que nos permitem dar boas risadas. Veja bem: não estou dizendo que esses casos não merecem ser levados a sério. Pelo contrário. O que quero dizer é que são situações curiosas, engraçadas até. Um prato cheio para os professores de direitos fundamentais animarem suas aulas.
Assim, selecionei seis casos pitorescos em matéria de direitos fundamentais, ressaltando novamente que, apesar de curiosos, esses casos envolvem importantes discussões filosóficas.

São eles:

6º Lugar: Caso da Farra do Boi
Imagem da “farra do boi” em Santa Catarina. O evento foi proibido pelo Supremo Tribunal Federal após ficar comprovado que era demasiadamente cruel aos animais. Na foto, o animal é o boi. :-)
O que deve prevalecer: o direito à tradição e às manifestações culturais ou o respeito aos animais?
Era essa a questão que estava em jogo no caso da “Farra do Boi”. De um lado, vários grupos defendiam que o evento chamado “farra do boi” fazia parta da cultura popular em Santa Catarina e, por isso, merecia ser mantido. Do outro lado, diversos grupos defendiam que a “farra do boi” gerava crueldade desnecessária aos animais, devendo, portanto, ser proibida.
O caso chegou até o Supremo Tribunal Federal que, em célebre e elogiável decisão, determinou que o Estado de Santa Catarina adotasse as providências necessárias para proibir a chamada “farra do boi”. Veja a ementa:
“COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inc. VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda a prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’ (STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio)”.
Para ver a íntegra do acórdão, clique aqui.
5º Lugar: Caso Daniella Cicarelli
Vídeo indiscreto da modelo Daniella Cicarelli e seu namorado em uma praia na Espanha. Invasão de privacidade ou direito à informação?

Era uma bela tarde de sol na praia de Tarifa, em Cádiz, na Espanha. Ótimo dia para curtir uma praia, especialmente em boa companhia. Foi nesse cenário que a modelo Daniella Cicarelli e seu namorado, Tato Malzoni, protagonizaram um dos mais polêmicos casos jurídicos ocorridos no Brasil, para deleite dos professores de direito.
Inicialmente, parecia um dia normal de praia. Água de coco, picolé e areia. Ocorre que o clima entre os dois namorados foi ficando cada vez mais quente (ou melhor, caliente) e, no calor do momento, não resistiram à tentação. As carícias foram ficando cada vez mais desinibidas, até que os dois decidiram extravasar seus sentimentos no mar, onde provavelmente teriam mais intimidade.
Mal sabiam eles, porém, que os abraços (e algumas carícias a mais) estavam sendo observados por um paparazzo, que filmou tudo à distância. O vídeo foi exibido por um canal pago de televisão na Espanha e, rapidamente, espalhou-se pela Internet, transformando-se em um sucesso mundial.
A modelo e seu namorado, tentando evitar a divulgação do vídeo, ingressaram com ação judicial, no Brasil, contra alguns portais eletrônicos que estavam disponibilizando gratuitamente o arquivo digital para seus usuários, como os sites Ig, Globo.com e YouTube.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), analisando um recurso do casal, concedeu medida liminar (antecipação de tutela) para proibir a divulgação do vídeo.
O julgado recebeu a seguinte ementa:
“Pedido de antecipação de sentença por violação do direito à imagem, privacidade, intimidade e honra de pessoas fotografadas e filmadas em posições amorosas em areia e mar espanhóis – Tutela inibitória que se revela adequada para fazer cessar a exposição dos filmes e fotografias em web-sites, por ser verossímil a presunção de falta de consentimento para a publicação [art. 273, do CPC] – Interpretação do art. 461, do CPC e 12 e 21, do CC – Provimento, com cominação de multa diária de R$ 250.000,00, para inibir transgressão ao comando de abstenção” (TJSP, Agravo de Instrumento 472.738-4, rel. Ênio Zuliane, j. 28/9/2006).

Confesso que não fiquei satisfeito com a decisão do TJSP (apesar de já ter feito o download do vídeo – para fins acadêmicos – antes de sua proibição). A meu ver, ao proibir a divulgação do filme, a decisão judicial limitou excessivamente um direito fundamental (a saber: liberdade de imprensa e o direito à informação) em favor de um interesse pessoal de uma celebridade que sabia perfeitamente que poderia ser filmada ou fotografada em um local público.

O juiz da causa, Gustavo Santini Teodoro, que analisou o feito em primeiro grau, julgou contra a modelo e seu namorado, entendendo que não teria havido violação à privacidade ou à intimidade, já que se tratava de local público. Veja a sentença.

Ainda assim, o TJSP manteve liminarmente a proibição do vídeo, mas o mérito do recurso ainda não foi julgado até o momento.

Apesar da proibição, o certo é que qualquer pessoa, com o mínimo de conhecimento de internet, consegue obter cópia do vídeo em sites ou programas de compartilhamento. Nesse aspecto, a tecnologia está atropelando o direito.

Eu iria indicar o link para o vídeo. Mas acho que não pega bem um juiz fazer uma sugestão dessas, não é mesmo? :-)

4º Lugar: Caso Tiririca

Em um de seus momentos mais criativos, o poeta e compositor Tiririca brindou a humanidade com a seguinte canção:
Veja os cabelos dela
Tiririca
Alô, gente, aqui quem fala é o Tiririca
Eu também estou na onda do Axé Music
Quero ver os meus colegas dançando
Veja, veja, veja os cabelos dela!
Parece bombril de arear panela
Quando ela passa, me chama atenção
Mas seus cabelos não têm jeito, não
A sua catinga quase me desmaiou
Olha, eu não agüento o seu grande fedor
Veja, veja os cabelos dela!
Parece bombril de arear panela
Eu já mandei ela se lavar
Mas ela teimou e não quis me escutar
Essa nega fede! Fede de lascar
Bicha fedorenta, fede mais que um gambá
Veja, veja, veja os cabelos dela
Como é que é? A galera toda aí
Com as mãozinhas pra cima
Veja, veja, os cabelos dela
Bonito, bonito!
Aí, morena, você, garotona
Veja, veja, veja os cabelos dela
A beleza poética da letra é tão inspiradora quanto a melodia da música. Vale conferir.
Logicamente, Tiririca não pretendia ganhar nenhum “Grammy” por essa canção. Sua intenção era tão somente fazer humor. Aliás, ele chegou a afirmar que a música foi feita em “homenagem” à sua esposa.
Mas não foi isso que algumas entidades entenderam. Para alguns, a música representaria um desrespeito à mulher negra e, por isso, deveria ser proibida. O caso foi parar na Justiça. No âmbito penal, Tiririca foi inocentado da acusação de racismo, a meu ver corretamente, já que o intuito da música era fazer humor.
Na esfera cível, porém, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou o caso em grau de apelação, condenou a Sony Music a pagar uma indenização de trezentos mil reais.
Veja a íntegra da decisão.
Comentário particular: para ser sincero, acho que o TJRJ exagerou um pouco. Acho que aqui caberia os mesmos argumentos da sentença do Mandarino, no caso Diogo Mainardi. Ou seja, entre tolerar pequenas ofensas e limitar a liberdade de expressão, é preferível a tolerância em nome da liberdade.
3º Lugar: Caso do Peep-show (Alemanha)

O presente caso é bastante interessante e envolve uma colisão entre dois valores importantes: a autonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana.
Os fatos são os seguintes: na Alemanha, discutia-se a possibilidade de se conceder uma licença de funcionamento para um estabelecimento onde se praticava o chamado “peep-show”, no qual uma mulher, completamente sem roupas, dança, em uma cabine fechada, mediante remuneração, para um espectador individual que assiste ao show.
A licença de funcionamento não fora concedida administrativamente sob o argumento de que aquela atividade seria degradante para mulher e, portanto, violava a dignidade da pessoa humana. Em razão disso, os interessados ingressaram com ação judicial questionando o ato administrativo. Eles argumentavam que a mulher estaria realizando aquele trabalho por livre e espontânea vontade. Logo, não havia que se falar em violação à dignidade da pessoa humana. Seria um trabalho como qualquer outro. Sustentaram ainda que várias boates onde se praticava o strip-tease obtiveram a devida licença de funcionamento, razão pela qual o “peep-show” também deveria ser permitido.
O caso chegou até a Corte Constitucional alemã (TCF), que deveria decidir se merecia prevalecer a autonomia da vontade da mulher, que estava ali voluntariamente, por escolha própria, ou a dignidade da pessoa humana, já que aquela atividade colocava a dançarina na condição de mero objeto de prazer sexual.
A decisão foi no sentido de que o “peep-show” violaria a dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido. Na argumentação, o TCF decidiu que “a simples exibição do corpo feminino não viola a dignidade humana; assim, pelo menos em relação à dignidade da pessoa humana, não existe qualquer objeção contra as performances de strip-tease de um modo geral”. Já os Peep-shows – argumentaram os velhinhos do Tribunal – “são bastante diferentes das performances de strip-tease. No strip-tease, existe uma performance artística. Já em um peep-show a mulher é colocada em uma posição degradante. Ela é tratada como um objeto… para estímulo do interesse sexual dos expectadores”.
Explicou ainda o TCF que a violação da dignidade não seria afastada ou justificada pelo fato de a mulher que atua em um “peep-show” estar ali voluntariamente. Afinal, “a dignidade da pessoa humana é um objetivo e valor inalienável, cujo respeito não pode ficar ao arbítrio do indivíduo”*.
Agora, imagine os velhinhos abaixo, que são os membros da Corte Constitucional alemã, analisando as “provas dos autos”….

Juízes da Corte Constitucional alemã, vestidos a caráter para julgar o “Peep-Show Case”.

* As citações foram extraídas de ADLER, Libby. Dignity and Degration: transnacional lessons from constitucional protection of sex. Disponível On-line: http://papers.ssrn.com/ (19 de abril de 2007)

2º Lugar: Caso Gerald Thomas

Este caso ocorreu no Brasil e gerou certa polêmica na época.

Para quem não se lembra aqui vai: Gerald Thomas é um famoso diretor de teatro brasileiro, cujas peças teatrais são conhecidas pelas polêmicas que provocam.
No dia 17 de agosto de 2003, às duas horas da madrugada, Gerald Thomas concluiu a apresentação de mais uma peça – uma adaptação de “Tristão e Isolda” – , que dirigiu no Teatro Municipal do Rio de Janeiro. Ao invés de ouvir os tradicionais aplausos, Gerald Thomas foi vaiado pelo público, que não havia gostado da peça.
Como forma de protesto pelas vaias que recebia, o diretor de teatro simulou uma masturbação no palco e, ato contínuo, virou de costas para o público, abaixou as calças até o joelho, arriou a cueca e exibiu suas nádegas para os espectadores que ali se encontravam. A lamentável cena foi, inclusive, filmada, tendo gerado ampla repercussão após ser divulgada em cadeia nacional por diversas redes de televisão.
O caso foi parar na polícia. Gerald Thomas foi acusado da prática de “ato obsceno”, crime tipificado no art. 233 Código Penal brasileiro: “praticar ato obsceno em público ou aberto ou exposto ao público: pena, de detenção de três meses a um ano, ou multa”.
Não conseguindo barrar o trâmite da ação penal nas instâncias ordinárias, Gerald Thomas ingressou com pedido de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, alegando que a perseguição penal violava o seu direito à liberdade artística e de expressão.
O Supremo Tribunal Federal, após longa discussão, concedeu o referido habeas corpus, por decisão empatada, entendendo que o ato do diretor de teatro estaria inserido no contexto da liberdade de expressão, “ainda que inadequada e deseducada”.
Eis a ementa do acórdão:

“Ementa: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Código Penal). 3. Simulação de masturbação e exibição de nádegas, após término de peça teatral, em reação a vaias do público. Não se pode olvidar o contexto em que se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na decisão. Deferimento da ordem para trancar a ação penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questão não pode ser resolvida na estreita via do habeas corpus” (HC 83996-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/8/2004).

Veja a íntegra do acórdão.

Foto extraída do site do próprio Gerald Thomas. Por razões estéticas, optei por fazer uma discreta “censura” na foto original. No final das contas, o STF julgou favoravelmente ao diretor de teatro, decidindo, a meu ver corretamente, que o seu comportamento de mostrar a bunda e se masturbar em público estaria protegido pelo direito fundamental à liberdade de expressão.
1º Lugar: Caso do Lançamento de Anão (França)
Anão sendo lançado em um campeonato de lançamento de anão
Não poderia ser diferente: o caso mais pitoresco é mesmo o “caso do lançamento de anão”, que chegou até o Comitê de Direitos Humanos da ONU.
O caso é mais ou menos assim:
O “lançamento de anões” (em inglês: “dwarf tossing”, “dwarf throwing”; em francês: “lancer de nains”) é uma brincadeira (ou esporte, para alguns) na qual anões, vestindo roupas de proteção, são arremessados em direção a um tapete acolchoado, vencendo aquele que conseguir lançar o anão na maior distância possível.
A título de exemplo, veja o vídeo abaixo, extraído do Youtube:

Pois bem. O certo é que, em uma cidade francesa chamada Morsang-sur-Orge, a Prefeitura, utilizando seu poder de polícia, resolveu interditar um bar onde era praticado o lançamento de anões, argumentando que aquela atividade violava a ordem pública, pois era contrária à dignidade da pessoa humana.
Não se conformando com a decisão do Poder Público, o próprio anão (Sr. Wackenheim) questionou a interdição, argumentando que necessitava daquele trabalho para a sua sobrevivência. O anão argumentou que o direito ao trabalho e à livre iniciativa também seriam valores protegidos pelo direito francês e, portanto, tinha o direito de decidir como ganhar a vida.
Em outubro 1995, o Conselho de Estado francês, órgão máximo da jurisdição administrativa daquele país, decidiu, em grau de recurso, que o poder público municipal estaria autorizado a interditar o estabelecimento comercial que explorasse o lançamento de anão, pois aquele espetáculo seria atentatório à dignidade da pessoa humana e, ao ferir a dignidade da pessoa humana, violava também a ordem pública, fundamento do poder de polícia municipal. (Veja a decisão em francês).
O Sr. Wackenheim, mais uma vez inconformado, recorreu ao Comitê de Direitos Humanos da ONU, alegando que a decisão seria discriminatória e violava o seu direito ao trabalho.
Em setembro de 2002, o Comitê de Direitos Humanos da ONU confirmou a decisão do Conselho de Estado francês, reconhecendo que o lançamento de anão violaria a dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido.

Jurisprudenciando – Errar é humano

O pior tormento que um juiz pode sentir é dormir com a sensação de que cometeu uma injustiça. A sentença abaixo, proferida em 2005, tirou um grande peso das minhas costas, pois me permitiu corrigir um enorme erro que eu havia cometido.
Em audiência, indeferi um pedido de benefício assistencial, com base em perícia médica que dizia que parte autora, que era empregada doméstica e tinha câncer, podia trabalhar, apesar da quimioterapia.
Logo depois da audiência, veio aquela sensação de ter errado. Pesquisei na internet e vi que todos os sites especializados em câncer indicavam que o tratamento quimioterápico recomendava repouso, até porque o paciente já fica normalmente com uma sensação de cansaço, como se estivesse de ressaca. Conversei com um amigo oncologista que confirmou minhas suspeitas: realmente, quem está em tratamento de quimioterapia não consegue realizar atividades físicas. Portanto, aquela empregada doméstica que bateu às portas da Justiça pedindo um simples pedido de benefício assistencial, cujo valor é de apenas um salário mínimo, tinha razão. Ela tinha mesmo direito ao benefício, já que não seria capaz de realizar suas atividades normais, nem tinha escolaridade para trabalhar em outra área.
Então, consciente do erro, proferi a sentença abaixo que, para muitos é uma aberração jurídica, uma decisão “teratológica”. Para mim, foi a única forma que encontrei de dormir tranqüilo.

Sentença

Trata-se de ação do rito do Juizado Especial Federal em que a autora Janeide Maria Borges de Matos pretende obter do INSS o amparo assistencial, alegando que está em tratamento de câncer e, por isso, está incapacitada para o trabalho, não tendo renda suficiente para se manter.

Já houve perícia médica, audiência de instrução e até mesmo sentença. O pedido foi julgado improcedente, pois os laudos médicos, tanto do INSS quanto do perito judicial, indicaram que a autora não está incapacitada para o trabalho.

É conhecimento elementar em direito processual que o juiz, após sentenciar, cumpre seu ofício jurisdicional, não podendo alterar seu posicionamento, a não ser em situações excepcionais.

No presente caso, após inúmeros momentos de reflexão e até de algumas crises de consciência, percebi que a melhor solução é alterar o entendimento exposto em audiência, sob pena de estar cometendo uma injustiça flagrante. Passo a expor minhas razões.

É fato incontroverso que a autora não possui renda para prover sua subsistência, já que está desempregada. Igualmente, é fato incontroverso que ela é portadora de câncer. Também é incontroverso que ela está se submetendo à quimioterapia.

Ora, por mais que ela, aparentemente, esteja capacitada para o trabalho, é inegável que, durante o período de tratamento, sua situação laboral fica drasticamente reduzida. É ingenuidade pensar que uma pessoa como a autora, de parca instrução, consiga realizar algum trabalho durante o tratamento quimioterápico.

Com relação ao conceito de “incapacidade para o trabalho e para a vida independente” previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, o entendimento adotado por este juízo é no sentido de que, para fins de recebimento do benefício assistencial, pessoa deficiente é aquela privada de condições físicas ou mentais para o desempenho de atividade laboral com que possa prover o sustento próprio. Não é necessário que a pessoa seja vegetativa, mas apenas que, em razão da doença incapacitante, ela não tenha como exercer trabalho remunerado, nem se sustentar de forma independente, sem ajuda de terceiros.

Em conversa com oncologistas, médicos especializados no tratamento do câncer, todos eles foram enfáticos ao afirmar que os efeitos colaterais da quimioterapia inviabilizam a prática de qualquer atividade laborativa. Tanto é assim que é costume de todo oncologista conceder a seus pacientes atestado médico indicando que, durante o tratamento, não há capacidade para o trabalho. Vale ressaltar que o médico judicial que atuou no presente caso não é especialista em oncologia, já que não há, aqui em Mossoró, médico com tal especialidade.

O rito do JEF, de louvável celeridade, especialmente por ocasião do princípio da concentração e da oralidade, faz com que o juiz tenha que decidir na própria audiência, sem muito tempo para reflexão, tal como foi feito no presente caso. Por um lado, isso é bom, pois permite uma agilidade incrível na solução da lide. Por outro lado, faz com que ocorram erros pontuais, na medida em que respostas apressadas podem gerar soluções injustas, como a que agora se tenta corrigir.

Qualquer juiz, sensível e ciente da importância de sua função, deixaria de lado um obstáculo meramente técnico-formal, qual seja, o que o impede de alterar sua sentença, para fazer valer um princípio maior, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, que foi manifestamente ultrajado na sentença proferida verbalmente, na medida em que a decisão se baseou apenas em laudos frios e pouco fundamentados, sem atentar para as declarações prestadas pelas testemunhas e pela realidade vivida pelos pacientes que sofrem tratamento oncológico.

Por mais que se diga que a solução que ora se adota não é tecnicamente perfeita, não tenho o menor receio em deixar um pouco de lado esses dogmas processuais para fazer valer um valor maior, previsto na Constituição, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, ao tempo em que declaro a nulidade da sentença proferida em audiência, hei por bem reconhecer a procedência do pedido autoral.

E finalizo a presente sentença, já com a consciência mais tranqüila, com as seguintes palavras de Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços:

“Outro ponto dos maiores na educação do magistrado: corar menos de ter errado que de se emendar. Melhor será que a sentença não erre. Mas, se cair em erro, o pior é que se não corrija. E, se o próprio autor do erro o remediar, tanto melhor; porque tanto mais cresce, com a confissão, em crédito de justo, o magistrado, e tanto mais se soleniza a reparação dada ao ofendido”.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DESTA AÇÃO para condenar o INSS a conceder, no prazo de 30 dias, o benefício assistencial à autora, enquanto ela estiver realizando tratamento oncológico.

Condeno ainda o INSS a pagar os valores atrasados, desde a data do requerimento administrativo, até a data da efetiva implantação do benefício, cujo montante, em 30/8/2005, equivale a R$ 8.069,12, conforme cálculos já anexados.

Publique-se e intimem-se pelo sistema virtual. Registre-se.

Mossoró, 21 de setembro de 2005

GEORGE MARMELSTEIN LIMA
Juiz Federal

Direitos Fundamentais e Frustração Constitucional

Ser professor de direitos fundamentais, aqui no Brasil, é dureza. Afinal, parece que o que a gente ensina só existe nos contos de fadas. O aluno lê a Constituição e não consegue perceber qualquer sintonia com o mundo real, tal é o contraste entre a beleza do texto constitucional e a triste realidade brasileira.
Veja que coisa engraçada: em um estudo elaborado por dois juristas de Israel, que analisaram o texto constitucional de dezenas de países, a Constituição brasileira foi considerada a segunda melhor em matéria de direitos sociais, perdendo apenas para a Constituição de Portugal. Apesar disso, o Brasil ocupa a vergonhosa 69ª colocação no ranking elaborado pelo PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento), que mede o “índice de desenvolvimento humano” (IDH). Curiosamente, o IDH inclui aspectos como mortalidade infantil, concentração de renda, analfabetismo, pobreza, desnutrição etc., ou seja, todas as carências básicas que os direitos sociais se propõem a combater!
De que adianta uma Constituição tão boa se ela não é aplicada?
Dentro desse contexto, surge o chamado sentimento de “frustração constitucional”, decorrente da falta de sinceridade das normas constitucionais que “invocam o que não está presente, afirmam o que não é verdade e prometem o que não será cumprido” (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 84). E junto com a frustração constitucional, vem um sentimento de desânimo, que enfraquece a luta em prol da efetivação das normas constitucionais.
Pensando nisso, escrevi o texto abaixo para tentar estimular os estudantes de Direito a acreditarem um pouco mais na nossa Constituição. Também devo incluir o texto na “Parte Zero” do Curso de Direitos Fundamentais.

Os Direitos fundamentais e a Vontade de Constituição: que tal uma Constituição pra valer?

“Ora (direis) ouvir estrelas! Certo
Perdeste o senso!” E eu vos direi, no entanto,
Que, para ouvi-las, muita vez desperto
E abro as janelas, pálido de espanto…
E conversamos toda a noite, enquanto
A Via Láctea, como um pálio aberto,
Cintila. E, ao vir do sol, saudoso e em pranto,
Inda as procuro pelo céu deserto.
Direis agora: “Tresloucado amigo!
Que conversas com elas? Que sentido
Tem o que dizem, quando estão contigo?”
E eu vos direi: “Amai para entendê-las!
Pois só quem ama pode ter ouvido
Capaz de ouvir e de entender estrelas”.
Olavo Bilac – “Via Láctea”
No poema Via Láctea, acima transcrito, Olavo Bilac reproduz um diálogo muito interessante, no qual um dos interlocutores confessa abertamente que é capaz de conversar com as estrelas, enquanto o outro, mais cético, o chama de louco. Afinal, questiona o cético, “o que as estrelas dizem quando estão contigo”? A resposta do “tresloucado amigo” foi sensacional: “amai para entendê-las, pois só quem ama pode ter ouvido capaz de ouvir e entender as estrelas”.
Com os direitos fundamentais ocorre a mesma coisa. Muita gente pode achar que as expressões dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, fraternidade etc. são palavras sem sentido, muito vagas e, portanto, sem qualquer significado prático. Geralmente quem diz isso não sente qualquer simpatia por esses direitos.
Uma correta compreensão dos direitos fundamentais exige uma crença na sua importância ética. Não há qualquer sentido em lutar por algo sem saber a razão pela qual se luta[1]. É preciso amar para entendê-los.
Para que os direitos fundamentais sejam efetivados, é necessário que a Constituição faça parte da vida dos indivíduos. Deve existir um dever de lealdade para com as normas constitucionais e a ordem de valores nela contida. Esse é o sentido da expressão “Constituição viva”, tão valorizada hoje em dia. Sem o compromisso político e o engajamento social, a Constituição não passará de uma folha de papel, como dizia Lassale[2].
Para que a Constituição ganhe vida e faça parte do dia a dia dos cidadãos, é preciso que exista um espontâneo “patriotismo constitucional”, de modo que a população tenha estima e respeito pelos valores consagrados constitucionalmente, independentemente de qualquer ideologia partidária[3].
E talvez seja justamente isso que falta no Brasil. Não há, infelizmente, um sincero e intenso “sentimento constitucional” [4] em torno dos direitos fundamentais. Entre nós, falta aquilo que Konrad Hesse chamou de “vontade de Constituição”, capaz de gerar uma ampla e popular adesão social em prol da luta consciente e mobilizada pela efetivação das normas constitucionais[5].
Lamentavelmente, o entusiasmo constitucional que ocorreu logo após a promulgação da Constituição de 88 foi rapidamente transformado em uma decepção constitucional, ante a ausência de um compromisso político sincero em cumprir os ambiciosos objetivos previstos pelo poder constituinte. Aqui, parece válida a canção do poeta Renato Russo: “ninguém respeita a Constituição, mas todos acreditam no futuro da nação. Que país é este?”
Vivemos em um perene estado de frustração constitucional[6], onde a democracia é apenas de papel, com cidadãos de papel e seus direitos de papel[7]. A Constituição é apenas uma ilusão[8], não passando de um grande latifúndio improdutivo[9].
A Constituição brasileira, infelizmente, ainda é apenas uma miragem: ao se olhar para o papel, tem-se a impressão de estar em um oásis, cheio de beleza e abundância. Porém, quando se voltam os olhos para a realidade, o que se vê é um deserto vazio e sem vida.
Parece que pesa sob a Constituição brasileira a maldição de Cassandra, a personagem mitológica que foi condenada a dizer sempre a verdade, embora ninguém acreditasse nela. Suas profecias eram verdadeiras, mas não possuíam crédito, de acordo com o castigo imposto por Apolo.
Esta triste realidade, porém, não deve desanimar os que acreditam nos valores humanistas previstos na Constituição brasileira. Pelo contrário. Deve estimular ainda mais a luta pela concretização das normas constitucionais para provar que o constituinte não estava errado quando positivou os direitos fundamentais. A hora não é de resignação ou de lamentação, mas de luta. Essa é a filosofia que orienta o presente trabalho.
É preciso que se diga que o papel das normas constitucionais não é apenas o de retratar a realidade, mas também de “fundamentar as esperanças”[10] do povo. Os direitos fundamentais são mesmo, em grande medida, um projeto para o futuro. Eles não são concretizados da noite para o dia como em um passe de mágica. A plena efetivação desses direitos é um processo complexo e progressivo, e, como diz Häberle, os princípios constitucionais devem estar a meio caminho entre o idealismo e a conexão com a realidade[11]. O constituinte deve ser como aqueles arqueiros que, quanto mais longe estão do ponto que desejam atingir, mais alto apontam seus arcos no intuito de acertar o alvo em cheio.
Espera-se que o presente Curso de Direitos Fundamentais resulte em algum efeito prático e possa, senão tornar a Constituição uma realidade, pelo menos conscientizar os estudantes da importância dos direitos fundamentais para que eles possam, na sua futura atividade profissional, tentar, dentro de suas possibilidades e limitações, efetivar ao máximo as normas constitucionais.
Referências
[1] Cf. ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. São Paulo: Manole, 2005, p. 4.
[2] LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
[3] Cf. GRIMM, Dieter. Constituição e Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 96.
[4] Sobre o sentimento constitucional, vale conferir VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[5] Eis, nas palavras do próprio Konrad Hesse, o significado da já famosa expressão “vontade de Constituição”: “Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)” (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991, p. 19).
[6] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 84.
[7] DIMENSTEIN, Gilberto. O cidadão de papel: a infância, a adolescência e os direitos humanos no Brasil. 19. ed. São Paulo: Ática, 2001.
[8] “Dá-se o nome de ilusão constitucional ao erro político, que consiste em ter como existente uma ordem normal jurídica, regulamentada, legal, numa palavra constitucional, mesmo quando essa ordem na verdade não existe” (FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 11).
[9] A sugestiva comparação da Constituição com um latifúndio improdutivo é de STRECK, Lênio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais fundamentais, p. 199. In: Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. (org. Ingo Wolfgang Sarlet). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 169-214.
[10] O termo é de Häberle: HÄBERLE, Peter. El estado constitucional europeo. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucionale. México: UNAM, n. 2, 2002.
[11] HÄBERLE, Peter. El estado constitucional europeo. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucionale. México: UNAM, n. 2, 2002.
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