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Pra começar bem 2016: um pouco de omissão inconstitucional

Janeiro 10, 2016

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É muito bom começar um ano com os ânimos revigorados e com muitos projetos a serem implementados. 2015 foi um ano excelente no âmbito acadêmico. Além da defesa da tese de doutorado, o ano fechou com chave de ouro com a aprovação pela CAPES da criação do curso de mestrado da FA7 – Faculdade 7 de Setembro. Notícia esta que me abriu um monte de perspectivas e me deu um novo gás para iniciar alguns projetos acadêmicos engavetados, seja projetos individuais (produção de artigos e livros), seja projetos colaborativos (grupos de pesquisa*).

Como fruto desses ares revigorantes, resolvi aproveitar o recesso para concluir alguns artigos que havia começado no ano passado. Na verdade, a ideia original era escrever um livro sobre Omissões Inconstitucionais, mas preferi transformar algumas reflexões em artigos específicos, e dois já estão praticamente prontos. Mais dois ou três a caminho.

O interesse pelo tema nasceu a partir de um convite para ministrar uma aula sobre controle de constitucionalidade por omissão em um curso de pós-graduação, coordenado pelos Profs. Robério Nunes e Flávia Martins. Quando fui preparar a aula e estudar o que havia sido produzido sobre omissão inconstitucional nas últimas duas décadas, fiquei decepcionado (embora não surpreso) com o que vi. Mais do mesmo. Subserviência com a jurisprudência do STF, que, por sinal, é caótica e contraditória. Pouca ousadia. Provincianismo. Nenhum diálogo com os países latino-americanos. Repetição acrítica de ideias equivocadas. Sublimação do saber que vem “de cima” (do hemisfério norte ocidental). Desconsideração da proteção multinível. Praticamente nada sobre litígios estruturais. Falta de coerência. Alguma hipocrisia. E por aí vai…

A cada texto que eu lia, mais eu me convencia de que havia um campo vastíssimo a ser explorado, em um tema não só fascinante, mas também de extrema importância prática e teórica. Afinal, a um só tempo, dois problemas fundamentais e atuais entram em jogo quando se fala de omissão inconstitucional: a falta de efetividade dos direitos e o excesso de judicialização do Supremo Tribunal Federal. E assim, resolvi arregaçar as mangas e, dentro de minhas capacidades, tentar suprir algumas lacunas que identifiquei, escolhendo cinco “desafios”, a serem transformados em artigos:

(1) desconstruir o mito de que apenas as normas de eficácia limitada podem gerar omissões inconstitucionais (artigo já concluído);

(2) verificar as possibilidades do controle jurisdicional das omissões inconvencionais (artigo já concluído);

(3) desenvolver standards para auxiliar o diagnóstico das omissões inconstitucionais por níveis de gravidade e, assim, permitir que a resposta judicial varie em conformidade com a gravidade da omissão inconstitucional (artigo em desenvolvimento);

(4) analisar o problema da omissão parcial ou da proteção insuficiente para verificar em que situações é possível corrigir o problema por meio de uma extensão do direito aos grupos excluídos e em que situações isso não seria recomendável (artigo em desenvolvimento);

(5) construir as bases para um modelo de macrojurisdição para a solução de violações estruturais de direitos, seja em nível mais local, seja em nível mais amplo (artigo em desenvolvimento).

Encarar esses desafios para mim é, de certo modo, um retorno às minhas origens acadêmicas. Afinal, desde 2008, quando entrei no doutorado, os problemas sobre os quais me debrucei tinham um viés mais “filosófico” por assim dizer. De certo modo, eu havia deixado de lado os problemas tradicionais da teoria constitucional para ir um pouco mais a fundo, investigando os fundamentos do poder, o sentido do direito, a moralidade política, as teorias da justiça e assim por diante… Agora, volto, ainda que brevemente, à “dogmática”, mas com um espírito “antidogmático”. Vamos ver no que vai dar.

Desde já, disponibilizo os dois primeiros artigos que desenvolvi para uma discussão prévia, antes de submetê-los a uma publicação oficial. São eles:

  1. a) A Eficácia Incompleta das Normas de Eficácia Plena: desfazendo um mal-entendido sobre o parâmetro normativo das omissões inconstitucionais;
  2. b) Controle Jurisdicional das Omissões Inconvencionais.

Comentários, críticas, indicação de erros ortográficos ou de digitação, sugestões bibliográficas etc… são super bem-vindos. Podem ser enviadas diretamente para o meu email: georgemlima@yahoo.com.br

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* Estou elaborando também um outro projeto de pesquisa um pouco mais ousado, de natureza colaborativa, que espero que seja inovador dentro do contexto jurídico brasileiro. Não posso dar os detalhes agora, mas, em breve, explicarei como irá funcionar.

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Sentença do caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil

Dezembro 15, 2010

Cantei a bola neste texto. Na ocasião, questionei o seguinte:

“Digamos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos venha a decidir que a lei de anistia, promulgada após a ditadura militar brasileira, seja incompatível com os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil por impedirem a punição de crimes contra a humanidade eventualmente praticados por autoridades militares. Como conciliar uma hipotética decisão que venha ser proferida nesse sentido com a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do mesmo assunto que julgou que a lei de anistia está valendo e não viola os tratados internacionais? Qual decisão há de prevalecer: a da CIDH ou a do STF?”

E não é que ocorreu exatamente isso:

Sentença do caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil
No dia de hoje, a Corte Interamericana de Direitos Humanos notificou o governo do Brasil, os representantes das vítimas e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos a respeito da Sentença no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) versus Brasil. Em sua Sentença, o Tribunal concluiu que o Brasil é responsável pela desaparição forçada de 62 pessoas, ocorrida entre os anos de 1972 e 1974, na região conhecida como Araguaia.
No caso referido foi analisada, entre outras coisas, a compatibilidade da Lei de Anistia No. 6.683/79 com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil à luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Com base no direito internacional e em sua jurisprudência constante, a Corte Interamericana concluiu que as disposições da Lei de Anistia que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana e carecem de efeitos jurídicos, razão pela qual não podem continuar representando um obstáculo para a investigação dos fatos do caso, nem para a identificação e a punição dos responsáveis.
Além disso, a Corte Interamericana concluiu que o Brasil é responsável pela violação do direito à integridade pessoal de determinados familiares das vítimas, entre outras razões, em razão do sofrimento ocasionado pela falta de investigações efetivas para o esclarecimento dos fatos.
Adicionalmente, a Corte Interamericana concluiu que o Brasil é responsável pela violação do direito de acesso à informação, estabelecido no artigo 13 da Convenção Americana, pela negativa de dar acesso aos arquivos em poder do Estado com informação sobre esses fatos.
A Corte Interamericana reconheceu e valorou positivamente as numerosas iniciativas e medidas de reparação adotadas pelo Brasil e dispôs, entre outras medidas, que o Estado investigue penalmente os fatos do presente caso por meio da justiça ordinária.
A composição da Corte Interamericana de Direitos Humanos na adoção desta decisão de 24 de novembro de 2010 foi a seguinte: Diego García-Sayán (Peru), Presidente; Leonardo A. Franco (Argentina), Vice-presidente; Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica); Margarette May Macaulay (Jamaica); Rhadys Abreu Blondet (República Dominicana); Alberto Pérez Pérez (Uruguai); Eduardo Vio Grossi (Chile) e Roberto de Figueiredo Caldas (Brasil, Juiz ad hoc).
San José, 14 de dezembro de 2010.
Íntegra da sentençahttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf

Dez de Dezembro: um dia para comemorar

Dezembro 10, 2008

Há exatamente dez anos, eu era um simples estudante da graduação, sem lenço nem documento, querendo mudar o mundo. Mas foi o mundo que me mudou. E o principal responsável por essa transformação foram os direitos fundamentais.

Eu era estagiário da 2a Vara da Fazenda Pública. Talvez um pouco diferente dos estagiários de um modo geral. Meu trabalho era basicamente pesquisar jurisprudência e doutrina e minutar decisões e sentenças. E foi assim que aprendi a gostar do direito.

Uma das sentenças mais marcantes que, como estagiário, ajudei a minutar foi proferida no Proc. 980204610-8. Os fatos foram estes:

Uma pobre senhora de nome Maria teve o infortúnio de ser contaminada por seu marido com o vírus HIV. A doença já estava em estágio avançado e ela foi a um hospital público. O médico prescreveu uma série de remédios, pois apenas tomando o famoso coquetel de medicamentos inibidores da protease ela conseguiria prolongar sua vida. O custo era assustador para os padrões dela: cerca de cinco salários mínimos por mês. Ela estava desempregada. Seu marido ganhava apenas um salário mínimo. No hospital público, o medicamento existente não era suficiente para atender toda a demanda. Apenas uns poucos pacientes, já previamente cadastrados, tinham acesso à medicação gratuitamente, ainda assim com muita dificuldade, já que, vez ou outra, as drogas acabavam antes do tempo previsto.

Maria teve a sorte de encontrar uma organização não-governamental que atua em defesa das pessoas portadoras do HIV e, com auxílio da referida ONG, ingressou com uma ação na Justiça Estadual contra o Estado do Ceará. Na ação judicial, pedia apenas o cumprimento da Constituição, que garante o direito à vida e, no artigo 196, diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Com base na citada norma constitucional, defendia que Poder Público deveria lhe fornecer o coquetel de medicamentos que lhe permitiria sobreviver.

No processo judicial, a resposta do Estado do Ceará não poderia ser diferente: dizia que a norma constitucional que reconhece que a saúde é direito de todos seria meramente programática e, portanto, não geraria direitos subjetivos. Citou, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido.

A sentença de procedência, que tive a honra de minutar, foi assinada no dia 10 de dezembro de 1998, exatamente cinqüenta anos depois da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

Na sentença, procurei invocar a teoria da máxima efetividade das normas constitucionais, afastando a tese levantada pelo Estado de que o direito à saúde seria uma norma meramente programática que não geraria direitos subjetivos. No fundamento, não foram abordadas questões como a separação de poderes, os problemas orçamentários, a reserva do possível etc., até porque não foram argüidas na contestação.

O certo é que o Tribunal de Justiça confirmou integralmente a sentença e, hoje, provavelmente, a pobre Maria está recebendo a devida medicação por força de uma ordem judicial transitada em julgado.

Perceba que estamos falando de uma decisão proferida há dez anos. Essa história de máxima efetividade, concretização judicial de direitos sociais, exigibilidade dos direitos a prestações ainda estava começando. A mentalidade predominante era no sentido de que o direito à saúde era uma mera norma programática, que não poderia gerar direitos subjetivos.

Aliás, o Cretella Júnior, nos seus Comentários à Constituição, defendia precisamento isso:

“A proposição concretizada na regra ordinária civil ‘a todo direito corresponde uma ação que o assegura’ (C.C., art. 75), é válida apenas para a relação jurídica em que as partes são reciprocamente credores e devedores de direitos e obrigações. Na regra jurídica constitucional que dispõe que ‘todos têm direitos e o Estado tem dever’ – de educação, saúde -, na realidade, ‘todos não têm direito’, porque a relação jurídica entre o cidadão-credor e o Estado-devedor não se fundamenta em vinculum iuris gerador de obrigações, pelo que falta ao cidadão o direito subjetivo público, oponível ao Estado, de exigir, em juízo, as prestações prometidas, a educacional e a da saúde, a que o Estado se obrigara, por proposição ineficaz dos constituintes, representantes do povo. O Estado deve, mas o debet tem conteúdo ético, apenas, conteúdo que o bonus administrador procurará proporcionar a todos, embora a tanto não seja obrigado”.

As poucas decisões do STJ sobre o assunto, naquela época, também eram no mesmo sentido. Por exemplo:

“Normas constitucionais meramente programáticas – ad exemplum, o direito a saúde – protegem um interesse geral, todavia, não conferem, aos beneficiários desse interesse, o poder de exigir sua satisfação – pela via do mandamus – eis que não delimitado o seu objeto, nem fixada a sua extensão, antes que o legislador exerça o múnus de completá-las através da legislação integrativa. Essas normas (arts. 195, 196, 204 e 227 da CF) são de eficácia limitada, ou, em outras palavras, não tem força suficiente para desenvolver-se integralmente, ‘ou não dispõem de eficácia plena’, posto que dependem, para ter incidência sobre os interesses tutelados, de legislação complementar” (STJ, ROMS 6564/RS, DJ 17/6/1996, p. 21448).

De minha parte, nunca consegui me conformar com esse tipo de pensamento.

Normas constitucionais não-auto-aplicáveis, normas constitucionais de eficácia limitada ou simplesmente normas meramente programáticas: tudo isso, já naqueles tempos, soava como uma heresia constitucional para os meus ouvidos de estudante empolgado com a teoria dos direitos fundamentais.

Nunca aceitei a tese de que o legislador e o administrador seriam os únicos destinatários das normas garantidoras de direitos econômicos, sociais e culturais, restando ao Judiciário se curvar diante da inércia dos demais poderes. Sempre achei que a Constituição era norma jurídica e, enquanto tal, podia ser concretizada pelo Poder Judiciário.

Consegui convencer o Dr. Francisco Chagas Barreto Alves, juiz da 2a Vara da Fazenda Pública, a adotar o mesmo ponto de vista. E assim ele assinou a sentença que segue abaixo (percebam a data da sentença):

Vistos etc.

XXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos e por intermédio de advogados legalmente constituídos, sob o pálio da gratuidade processual, aforou as presentes AÇÃO ORDINÁRIA e AÇÃO CAUTELAR contra o ESTADO DO CEARÁ visando, em síntese, o fornecimento por parte do réu de uma gama de remédios (“coquetel”) para doentes da Síndrome da Imuno-Deficiência Adquirida (AIDS/SIDA), doença da qual é portadora a autora.

Na ação principal (fls. 02/10), a autora defende seu direito com base no art. 245 da Constituição Estadual e arts. 2o, 5o, 6o, 7o da Lei 8.080/90 que dispõe sobre o Sistema Único de Saúde – SUS.

Na cautelar (fls. 02/12), sustenta a autora a mesma tese defendida na principal, requestando, de logo, medida liminar para compelir o Estado do Ceará a fornecer alguns remédios que lhe garantam a sobrevivência.

Com as iniciais das ações, foram acostados os documentos de fls. 11/17 (da principal) e 13/31 (da cautelar).

Despacho de fls. 33/34 da ação instrumental, concedendo a medida liminar requestada e determinando a citação do promovido.

Devidamente citado em ambas as demandas (fls. 20 e 37, respectivamente), o Estado do Ceará apresentou contestações às fls. 22/28 e 40/51, defendendo, em resumo, que o dispositivo constitucional que garante a todos o direito à saúde não tem o condão de compelir o Poder Público a fornecer os medicamentos requeridos, porquanto se trata de norma que se situa no campo moral e não jurídico. Ou seja: é norma sem caráter obrigacional.

Na cautelar, o Estado-réu, em sede de preliminar, pede a extinção do processo, sem julgamento do mérito, vez que a autora não indicou na inicial a lide a ser proposta e o seu fundamento, bem como questiona a natureza satisfativa da demanda.

Instada a se manifestar acerca das contestações, a autora apresenta réplica à contestação da cautelar na qual tenta refutar os argumentos ali expostos e reitera a súplica pela procedência da ação.

Petição autoral de fls. 116/117 da ação instrumental, requerendo que seja determinado a compra de mais medicamentos, haja vista complicações no estado de saúde da autora.

Despacho de fl. 122 da cautelar, deferindo o requesto autoral da petição supra referida.

Despacho de fl. 32 do pleito principal, determinando às partes dizerem se desejam produzir outras modalidades de provas além das documentais já carreadas. Do contrário, proceder-se-á o julgamento antecipado da lide.

Decorrido o prazo legal, nada foi apresentado pelas partes.

Empós informações de que a liminar requestada estava sendo rigorosamente cumprida e de que fora ajuizado agravo de instrumento junto ao Egrégio Tribunal de Justiça visando a suspensão da medida liminar, o Ministério Público apresenta parecer em ambas as demandas (fls. 34/40 e 149/155) opinando favoravelmente à pretensão autoral.

Daí, vieram-me os autos conclusos para julgamento.

RELATEI. Decido.

Trata-se de ações ordinária e cautelar aforadas com o desiderato de compelir o Estado do Ceará a fornecer uma gama de medicamentos (“coquetel”) à autora, portadora que é da Síndrome da Imuno-Deficiência Adquirida (AIDS/SIDA), vez que, nos termos das Constituições Estadual (art. 245) e Federal (art. 196), a saúde é direito de todos e dever do Estado, e, nos moldes da legislação infraconstitucional (Lei 8.080/90), o Sistema Único de Saúde tem por objetivo, dentre outros, a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção e recuperação da saúde com a realização integrada das ações asssistenciais e das atividades preventivas (art. 5o, III), e mais: estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica (art. 6o, I, d).

No tocante ao processo acessório, tem-se que as medidas cautelares se esteiam na fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e no receio de prejuízo ao demandante, se demorada a prestação jurisdicional pleiteada. Assim, a necessidade do processo cautelar é justificada pela possibilidade de ocorrência de situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego de outras formas de atividade provavelmente não revelaria eficaz para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para a reparar de modo satisfatório. Neste particular, deve o magistrado, presidente do feito, contentar-se com uma averiguação superficial e provisória da admissibilidade do direito subjetivo alegado, a fim de que esta possa conceder o requesto cautelar perquirido, desde que os resultados dessa pesquisa lhe permitam formular um juízo de probabilidade acerca da existência do direito suscitado, a par da convicção de que, na falta do pronto socorro, ele sofreria lesão irremediável e de difícil reparação. Nesse sentido, vale citar a lição dos eméritos juristas ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO R. DINAMARCO:

“A atividade cautelar foi preordenada a evitar que o dano oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do remédio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este não veja frustado em seus efeitos.” (Teoria Geral do Processo, 11a ed., p. 318)

Preliminarmente, alega o Estado-réu, na ação instrumental, que a cautelar deve ser indeferida de logo, pois a promovente não indicou na ação cautelar qual a ação principal a ser proposta e seu fundamento, conforme determina o art. 801, II do CPC.

Não procede tal argumento. O art. 801, III, do CPC, pelo qual a petição da cautelar deve “indicar a lide e seu fundamento”, nos vem do Código de Processo Civil/39 que dispunha, no art. 684, IV, “o objeto da lide principal e as razões que a determinam”. De outra parte, o inc. IV do art. 801 aduz que a petição deve também indicar a “exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão”, deixando claro que o inc. III se refere ao “processo principal”, do qual depende e necessariamente o acessório.

Ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que “nem sempre é obrigatória a designação da ação de mérito por um específico nomem juris, mesmo porque pode ocorrer que o requerente da medida cautelar não tenha ainda definido, com exatidão, o remédio processual de mérito a utilizar. Nesses casos, identificará a lide pela designação de sua pretensão e da resistência que lhe opõe o requerido, indicando apenas o resultado prático que espera alcançar no processo de mérito” (Código de Processo Civil Anotado. 3ª ed., 3º/776, apud “RT”, 635/288, da 2ª Câmara Cível, por maioria, do TAMG).

GALENO LACERDA, no mesmo esteio, leciona que a exigência objetiva possibilitar ao Juiz “aquilatar a verossimilhança do direito alegado e à parte contrária a formulação de defesa”, sendo que o “fundamento” significa a indicação “dos fatos integradores da causa da relação litigiosa, não só visa a propiciar ao Juiz a avaliação da aparência do direito com vistas à concessão da medida, senão que lhe permite verificar se entre esta e a ação principal existe um indispensável nexo de pertinência” (Comentários ao Código de Processo Civil. Forense, 1981, VIII/294 e 298, t. II).

Portanto, o sentido da exigência, pelo prisma da parte adversária, é possibilitar-lhe melhor se defender em relação à própria cautelar, fiscalizando a legitimidade e interesse processuais de seu requerente, o que aponta para a insustentabilidade da tese de ser possível emendar a inicial após a contestação; e, pelo prisma do Juiz, identificar aquilo que, desde logo, é fundamental: o “nexo de pertinência”, ou nexo lógico entre meio e fim, ou seja, se a cautela pedida é adequada para assegurar o resultado prático do pedido a ser formulado na ação principal. Enfim, podemos concluir que o inc. III do art. 801 do CPC resta atendido, desde que, por algum modo, seja explícito, seja implícito, mas de óbvia constatação, seja mesmo pelo nomem juris da ação anunciada, fique evidenciado o resultado prático que será buscado e os fatos em que se baseará.

No caso em exame, a leitura da inicial da cautelar deixa claro o conflito que será travado na principal: a obrigação do Estado de fornecer medicamentos à autora, de forma regular e não precária, através de uma ação cuja condenação implicará em uma obrigação de fazer, conforme explicitado pela autora. Indefiro, pois, a preliminar argüida.

Ainda no que se refere à cautelar, defende, outrossim, o Promovido que a medida é satisfativa, pois esgota por completo o mérito da lide principal, devendo ser extinta sem julgamento do mérito, com esteio no art. 267, I e IV do CPC.

Mais uma vez não assiste razão ao Estado do Ceará. É que, sem receio de equívoco, afigura-se-nos evidente o caráter “não satisfativo” da presente medida cautelar. Não nos parece que a autora buscou através da medida cautelar “satisfazer” toda sua pretensão. Pelo contrário, buscou ela a tutela mínima, provisória, sem a qual inegavelmente seria impossível a propositura da ação principal, pois o que se pretendeu foi a garantia da sua própria sobrevivência. Que dano poderia ser maior do que o sacrifício da vida?

Por estas razões, a jurisprudência pátria, que é a “seiva que mantém vivo o direito”, vem reiteradamente admitindo medidas cautelares em casos paradigmáticos. Vejamos:

Ementa oficial: Ação Cautelar – Liminar contra o Estado – Fornecimento de “coquetel” de medicamentos para tratamento da AIDS – Admissibilidade – Estando presentes as condições especiais do processo cautelar, do fumus boni iuris e do periculum in mora, posto que o direito à vida é o maior deles e que a droga é de comprovada eficácia, porém custosa e fora das possibilidades econômicas dos enfermos, é dever do Estado custeá-la – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – Liminar mantida – Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n. 22.239-5 – São Paulo – Oitava Câmara de Direito Público – TJSP – 1996)

EMENTA: LIMINAR EM PROCEDIMENTO CAUTELAR – PRESENÇA DA APARÊNCIA DO BOM DIREITO E O PERIGO DA DEMORA – DIREITO DE RECEBER DO “SUS” MEDICAÇAO PARA TRATAMENTO DE AIDS – GARANTIA CONSTITUCIONAL. Agravo de Instrumento. Liminar em procedimento cautelar. No processo acessório, e através de uma medida prévia, o que se obtém é, apenas, a prevenção contra risco de dano imediato, capaz de afetar o interesse litigioso da parte e de comprometer a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito. A saúde é um direito assegurado constitucionalmente às pessoas, dado que inerente à vida. O Estado tem o dever de prover às condições indispensáveis ao seu pleno exercício. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada, constituindo um sistema único. A Lei “F” 9.313/96 assegura aos portadores do HIV, e doentes de AIDS, o direito de receber, gratuitamente, do SUS, toda a medicação necessária a seu tratamento. Presentes a aparência do bom direito e o perigo da demora, justifica-se a concessão da medida liminar. Os agravados são pessoas desprovidas de recursos econômicos, que possam possibilitar-lhes a compra dos medicamentos indispensáveis à sua sobrevivência. A AIDS enseja o aparecimento de infecções, que tornam-se letais, em conseqüência do enfraquecimento do sistema imunológico, pelo vírus HIV, logo, não deve ficar sem tratamento, sob pena de provocar a morte rápida do paciente. Medida convenientemente justificada na decisão impugnada. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n° 4.911/96 – Rio de Janeiro – Sétima Câmara – TJRJ – 1997)

Desta forma, com a concessão da medida liminar no processo cautelar a medida restou eficaz, dependendo a solução definitiva da demanda da solução do mérito da principal; passemos, pois, à sua análise.

Cogita-se, aqui, em síntese, a amplitude da eficácia atribuída à norma constitucional garantidora do direito à saúde, insculpido no art. 196 da CF/88 e praticamente reproduzido no art. 245 da Constituição Estadual. Reza mencionado dispositivo:

Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O Estado do Ceará, invocando doutrina de J. CRETELLA JÚNIOR, sustenta que tal dispositivo “não tem força para compelir o Estado do Ceará comprar medicamentos perseguidos na exordial, haja vista ser uma norma sem caráter obrigacional.”

Diz, ainda, que “o vocábulo dever significa exigência que se situa no campo ético, jamais no campo jurídico, razão pela qual dever significa apenas exigência moral.”

Ante a tais considerações indaga-se: seria mesmo que essa norma de hierarquia constitucional que diz ser a saúde direito de todos e dever do Estado meramente norma moral, sem nenhuma força coercitiva? Entendo que não.

NOBERTO BOBBIO, que dedicou boa parte de seus estudos aos direitos do homem, após analisar os fatores que dificultam a efetivação ou aplicação das normas jurídicas referentes a esses direitos, com um pouco de ironia e perplexidade, questiona:

“O campo dos direitos do homem – ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem – aparece, certamente, como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva aplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente nos direitos sociais. tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de “programáticas”. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o “programa” é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado de ‘direito’?” (A Era dos Direitos. 8a ed. Campus: Rio de Janeiro, 1992, p. 77/78)

Realmente, é conhecimento elementar, até para quem se inicia no estudo da Ciência do Direito, que as normas jurídicas diferem-se das morais justamente pelo seu caráter impositivo, vale dizer, sancionatório. Dizer que uma norma constitucional não é norma jurídica é negar o próprio sistema jurídico que a Constituição fundamenta. Logo, sendo a norma constitucional norma jurídica, não resta dúvida quanto ao caráter imperativo de suas disposições.

Considerar o “direito à saúde” mera ‘pretensão’ do indivíduo para com o Estado, ficando ao léu das veleidades deste a efetivação desse ‘pseudo-direito’, seria o mesmo que dizer que a Constituição não é a Lei Maior, Lex Fundamentallis, Carta Magna, Estatuto Supremo do Estado, mas simples cartas de boas intenções destituída de força obrigacional. Nesse sentido, é sempre oportuno invocar o ensinamento do professor LUÍS ROBERTO BARROSO:

“As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contêm um mandamento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas moral. Logo, a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências de insubmissão a seu comando. As disposições constitucionais são não apenas normas jurídicas, como têm um caráter hierarquicamente superior, não obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nessa matéria, ao considerá-las prescrições desprovidas de sanção, mero ideário não jurídico.” (Interpretação e Aplicação da Constituição. 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 226)

“Direito”, na lição de BOBBIO, “é uma figura deôntica e, portanto, um termo da linguagem normativa, ou seja, de uma linguagem na qual se fala de normas e sobre normas. A existência de um direito, seja em sentido forte ou fraco, implica sempre a existência de um sistema normativo, onde por “existência” deve entender-se tanto o mero fator exterior de um direito histórico ou vigente quanto o reconhecimento de um conjunto de normas como guia da própria ação. A figura do direito tem como correlato a figura da obrigação” (Ob. Cit. p. 79). Portanto, o “direito à saúde” gera aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado sua efetivação. O Estado, por sua vez, tem a obrigação (jurídica e não apenas moral) de fazer cumprir a norma constitucional, independentemente de provocação dos interessados.

Importa frisar que, na atual fase de evolução da hermenêutica constitucional, a busca da máxima eficácia das normas constitucionais, ante as circunstâncias de cada caso, é o principal caminho que o intérprete e aplicador do direito deve trilhar.

O princípio da efetividade das normas constitucionais, ligado ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa, segundo J. J. GOMES CANOTILHO, “pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.” (apud. BARROSO, Luís Roberto. Ob. Cit., p. 220)

Desta forma, se o próprio constituinte, “entregando-se, muitas vezes, a devaneios irrealizáveis, contribui para a desvaloração da Constituição como documento jurídico”, cabe ao jurista, ao se deparar com a inércia do Poder Público ante a um caso concreto de manifesto desrespeito à Constituição, “formular estruturas lógicas e prover mecanismos técnicos aptos a dar efetividade às normas jurídicas”. Ora, sendo o criador da lei individualizada ao caso concreto, diante de uma norma constitucional dita ‘programática’, o Juiz, ao sentenciar, deve encontrar meios de tornar esta norma eficaz e exeqüível e não, covardemente, negar-se a cumprir os mandamentos constitucionais sob o argumento de que não existe legislação integradora dispondo sobre a matéria.

No caso dos autos, não estamos apenas diante do direito à saúde, mas também do direito à vida, que é direito fundamental elencado no caput do art. 5o da CF/88 e, portanto, de aplicação imediata, nos moldes do § 1o, do mesmo art. 5o da Lei Fundamental. Mais: trata-se de direito universalmente reconhecido, em qualquer época ou lugar civilizados, incluso no rol da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que a título de curiosidade está completando cinqüenta anos exatamente no dia de hoje.

O direito à saúde é direito social de caráter positivo. Não basta somente a enunciação deste direito, insta fundamentalmente acioná-lo. É a obrigação do Estado promover os meios e remover os obstáculos de ordem econômica e social que se opõem à concretude dos direitos sociais (expansão moral e política de pessoa humana). O Estado deve empenhar-se ativamente para ajudar aos menos favorecidos a libertarem-se das necessidades. Esta é a lição de CAPPELLETI, apud RUI PORTANOVA, in Motivações Ideológicas da Sentença, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1992, p. 146). Assim, na conclusão de RUSCHEL:

“Se a Constituição confere um direito e o declara auto aplicável, mas o legislador ou o administrador é omisso em instrumentalizá-lo, o juiz deverá suprir o que falta e concedê-lo da melhor maneira possível. Nestes casos, cabe ao magistrado a responsabilidade de construir a norma concreta, guiado pela Constituição.” (apud, PORTANOVA, Rui. Ob. Cit. p. 146)

Ademais, mesmo que se considerasse, através de uma exegese desumana e mesquinha, o direito à saúde uma prerrogativa meramente programática, com força vinculante senão para o legislador infraconstitucional, ainda assim é inarredável a obrigação do Estado de fornecer o medicamento necessário à postulante. É que, com a descoberta e combinação de drogas (indinavir, ritonavir, saquinavir, AZT, 3TC, ddC, idovudine, etc.), vulgarmente conhecido como “coquetel”, para o combate ao HIV, no dia 13.11.96 veio à luz a Lei Federal 9.313, dissipando qualquer dúvida no que se refere ao direito da autora, cujo teor é o seguinte:

“Art. 1o – Os portadores do HIV (vírus da imunodeficiência humana) e doentes de AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida) receberão, gratuitamente, do Sistema Único de Saúde, toda a medicação necessária a seu tratamento.

§ 1o – O Poder Executivo, através do Ministério da Saúde, padronizará os medicamentos a serem utilizados em cada estágio evolutivo da infecção e da doença, com vistas a orientar a aquisição dos mesmos pelos gestores do Sistema Único de Saúde.

§ 2o – A padronização de terapias deverá ser revista e republicada anualmente, ou sempre que se fizer necessário, para se adequar ao conhecimento científico atualizado e à disponibilidade de novos medicamentos no mercado.

Art. 2o – As despesas decorrentes da implementação desta Lei serão financiadas com recursos do orçamento da Seguridade Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme regulamento”. – grifamos

Portanto, mesmo que se diga que o direito à saúde é norma meramente programática, com a promulgação da lei supra citada, o dever do Estado em fornecer medicamento aos portadores do HIV tornou-se obrigação legal e não apenas “moral”.

Por fim, para que esta sentença onde se encontra em jogo a vida de uma pessoa não se esgote em um emaranhado de elucubrações técnico-jurídicas e fique flutuando em devaneios meramente normativos, permito-me finalizar transcrevendo trecho extraído de artigo escrito pelo principal expoente, no Brasil, da conscientização da importância da solidariedade e da não discriminação aos portadores do HIV, o sociólogo HEBERT DE SOUSA (Betinho):

“Tudo isso significa que viver, ou morrer, em grande medida, depende do tratamento já existente. Quem se trata sobrevive. Quem não se trata morre. A vida cobra a conta. A morte iguala. Quem tem recursos pode apostar na cura que virá. Pode ter a alegria de viver a cura de uma epidemia que assustou e ainda assusta o mundo. Quem não tem recursos vai saber que seu tempo é do tamanho de sua conta bancária e que, no Brasil, viver ou morrer é em grande medida uma questão social, já que, no caso da AIDS, ser rico ou pobre significa viver mais, ou menos, tempo.

Para uma pessoa doente e pobre, estar com AIDS é um drama duplo: o de ser pobre e o de sofrer as conseqüências de uma epidemia que ainda está em processo de controle e a caminho da cura, e, principalmente, o de saber que seu tempo de vida vai ser tão roubado quanto seu salário, suas esperanças, sua qualidade de vida, sua cidadania.

Nesse quadro é triste ver como o poder público, em nível federal, estadual e municipal, em geral e com apenas raras exceções, está totalmente indiferente a essa tragédia. De costas para a epidemia, ignora o imenso sofrimento dos pobres e espera que a morte ocupe o lugar da vida, negando as possibilidades de tratamento, que só existem para uns poucos.

É triste saber que, até em relação à AIDS, o apartheid social existe e que aqui, entre nós, existe uma Beláfrica.” (extraído do artigo AIDS e POBREZA, disponível On-Line via URL: http://www.aids.gov.br/betinho/aids_pob.html)

Ante o exposto, considerando tudo o que nos autos consta e reconhecida a obrigação estatal de fornecer medicamentos aos portadores do HIV que não tenham condições financeira de arcar com os referidos gastos, julgo o pedido da presente ação ordinária PROCEDENTE para determinar que o Estado do Ceará forneça de forma regular os medicamentos à autora, garantido-lhe o acesso a todos os outros medicamentos que venham a ser prescritos posteriormente, nas vezes, quantidades e freqüências necessárias, nos termos por ela pretendidos.

Quanto ao requesto cautelar, dou-o também por PROCEDENTE ratificando e mantendo inalterados os efeitos da medida liminar concedida initio litis.

De resto, condeno o Estado do Ceará ao pagamento das custas processuais de ambos os processos e dos honorários advocatícios devidos aos advogados da autora, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor de cada causa.

Decorrido o prazo para a propositura de eventuais recursos voluntários, remetam-se os processos ao Egrégio Tribunal de Justiça, de sorte que estão sujeitos ao duplo grau de jurisdição.

Traslade-se cópia desta sentença ao processo cautelar.

P.R.I.

Fortaleza, 10 de dezembro de 1998, aos 50 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos

DR. FRANCISCO CHAGAS BARRETO ALVES,

Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública

Ainda os Tratados versus a Constituição

Março 17, 2008

Essa briga entre tratado versus Constituição é meio sem sentido. Só há um exemplo que costuma ser citado, que é o caso da prisão civil do depositário infiel. E esse exemplo não é muito útil, pois, mesmo que se considere que o Pacto de San Jose é lei ordinária, ele teria a força de revogar a legislação infraconstitucional anterior e, por isso, independentemente da força normativa dos tratados, a prisão civil do depositário infiel poderia ser afastada.

Pois bem. Com muito esforço, consegui bolar outro exemplo, também não muito útil, conforme se verá. Mesmo assim, como exercício de lógica, é interessante.

A CF/88 autoriza a pena de morte em caso de guerra sem estabelecer qualquer restrição subjetiva. Em tese, qualquer pessoa, desde que cometa, durante uma guerra declarada pelo Presidente da República, um crime punido com a pena de morte, pode ser condenado à pena capital, por fuzilamento, conforme prevê o Código Penal Militar.

O Pacto de San Jose da Costa Rica, por sua vez, estabelece que “não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez” (art. 4º, §5º).

Digamos que o Brasil entrou numa guerra, e um senhor de 71 anos de idade pratique um crime de traição à pátria e seja condenado à morte. Essa pena é válida? O Pacto não proíbe?

O que vocês acham?


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