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Ainda os direitos dos animais (Libertação Animal)

Há algum tempo, tomei conhecimento das idéias do polêmico filósofo Peter Singer. Já li e recomendo o seu “Ética Prática” e o seu “Um Só Mundo”. Ainda não li o seu mais polêmico livro, que é o “Libertação Animal”, mas ele já está na minha lista.

A crítica abaixo, escrita pelo filósofo português Desidério Murcho, dá uma visão geral desta última obra com muita clareza. Por sinal, recomendo a todos que conheçam o blog “De Rerum Natura“, de onde extraí o referido texto. É um excelente blog para quem tem interesse em filosofia da ciência e outros temas ligados às ciências naturais. Já está na minha lista de favoritos. O Desidério também participa de um interessante blog específico sobre filosofia: Crítica Na Rede, vinculado a um portal de filosofia que possui inúmeros textos interessantes. Vale a pena.

Aqui vai o texto do Desidério Murcho (até o fim é tudo dele):

Como muitos dos debates internacionais que animam a opinião pública, as universidades e os intelectuais dos países mais desenvolvidos, o problema dos direitos dos animais tem passado despercebido em Portugal. Temos até o caso de Barrancos a lembrar-nos até onde a crueldade portuguesa pode ir em nome da tradição (como se qualquer tradição, só por ser uma tradição, devesse ser respeitada — afinal, também a escravatura era uma tradição milenar e foi abandonada). Com a publicação em Portugal da obra Libertação Animal, de Peter Singer, a Via Óptima vem dar aos portugueses a possibilidade de participar no debate internacional de ideias e de repensar algumas das suas convicções mais enraizadas. Esta obra foi originalmente publicada em 1975 e foi responsável pela vitalidade dos mais importantes movimentos em prol dos direitos dos animais. A edição a que agora temos acesso em português, traduzida por Maria de Fátima St. Aubyn, é a edição revista de 1990.

O livro tem 6 capítulos, dois prefácios (referentes às edições de 1975 e de 1990), três apêndices e várias fotografias ilustrativas do modo como os animais são tratados. Os apêndices apresentam uma útil bibliografia comentada, indicações que ajudam a viver sem pactuar com a crueldade para com os animais, e ainda uma listagem de organizações que, um pouco por todo o mundo, lutam contra o modo como tratamos os animais. O editor português incluiu nesta lista, e bem, referências a organizações congéneres portuguesas.

O primeiro capítulo é semelhante ao capítulo 2 da obra Ética Prática e tem por título “Todos os animais são iguais”. Trata-se de discutir a ideia de igualdade e de mostrar que restringir esta ideia aos seres humanos é uma forma de “especismo” — um preconceito indefensável e semelhante em tudo ao racismo. A ideia de igualdade é muitas vezes mal compreendida pelo grande público. Pensa-se que as mulheres e os negros ou os ciganos têm os mesmos direitos que as outras pessoas por serem iguais às outras pessoas. Mas isto esconde ainda uma forma de racismo e de sexismo. Em primeiro lugar, os homens são muito diferentes das mulheres: têm sexos diferentes. Mas daí não se segue que os direitos das mulheres se subordinem aos direitos dos homens. Em segundo lugar, é óbvio que há pessoas mais inteligentes que outras. Newton ou Einstein ou Descartes foram mais inteligentes do que a maior parte de nós; mas daí não se segue que tenham mais direitos do que nós. Em conclusão: não é por os ciganos, negros, etc. serem iguais aos outros seres humanos que têm os mesmos direitos. É verdade que são realmente iguais, em termos genéricos, nomeadamente quanto à inteligência; mas mesmo que não fossem, isso não determinaria que tivessem menos direitos. Afinal, um deficiente mental não tem a mesma inteligência de uma pessoa normal, mas não deve ser discriminada por isso.

Quando compreendemos a igualdade correctamente, compreendemos que é difícil não a alargar aos outros animais; discriminar com base na espécie é tão aleatório como discriminar com base na etnia ou no sexo. O que é moralmente relevante para ter direitos é a possibilidade de sofrer. Dado que os animais podem sofrer, têm direitos. No primeiro capítulo, Singer procura mostrar que a correcta compreensão da noção de igualdade implica que os animais têm direitos, respondendo a muitas das objecções que é comum levantar neste ponto do debate: será que os animais sofrem realmente, ou serão meros autómatos incapazes de sentir dor por não terem alma, como defendia Descartes? Será que faz sentido falar de direitos dos animais quando eles não têm sequer a noção do que é um direito? Singer responde com imparcialidade, rigor e bonomia a estas e outras objecções.

O segundo capítulo, intitulado “Instrumentos para a investigação” apresenta a realidade das experiências científicas com animais. Tanto este capítulo como o seguinte baseiam-se em ampla documentação. O autor conduziu uma investigação sobre o modo como os animais são usados na investigação científica — e os resultados são surpreendentes. A ideia que se tem geralmente é que as experiências com animais permitem avanços importantes em medicina, o que ajuda a salvar vidas humanas. Isto é falso. Grande parte das experiências científicas com animais são levadas a cabo por psicólogos que estudam o comportamento dos animais em situações anormais. Por exemplo: colocam um cão vivo numa espécie de forno, o qual aquecem lentamente até o cão morrer por ser incapaz de suportar o calor. Dão choques eléctricos a ratos e cães, para determinar como reagem a situações de dor permanente. Grande parte deste capítulo consiste em descrever experiências deste género, com base nos relatórios publicados nas revistas da especialidade.

Além de grande parte das experiências com animais levadas a cabo pelos cientistas ser perfeitamente irrelevante para o progresso do conhecimento, não é também verdade que algumas experiências sejam determinantes para salvar vidas humanas. Na verdade, nunca tal coisa aconteceu; e o contrário está mais próximo da verdade. Alguns avanços médicos cruciais que salvaram milhares de vidas jamais teriam sido alcançados caso se baseassem em experiências com animais: “a insulina pode provocar deformações em coelhos e ratos pequenos, mas não nos seres humanos. A morfina, que actua como calmante nos seres humanos, provoca delírios em ratos” (p. 53). E a penicilina é tóxica para os porquinhos-da-índia.

A maior parte das pessoas que defendem os direitos dos animais estarão dispostas a concordar com os argumentos do autor até chegarem ao capítulo 3, intitulado “Visita a uma unidade de criação intensiva”. Neste capítulo descreve-se a forma como os animais que comemos são tratados pelas modernas unidades de criação intensiva e o sofrimento a que são sujeitos. E é aqui que começam as dificuldades para o defensor dos animais, pois agora não se trata só de uma opinião sobre coisas que não o afectam; para ser consequente, o defensor dos direitos dos animais terá de deixar de comer animais, dado que é o nosso gosto por carne e peixe que determina o modo como os animais são tratados. O modo como as galinhas, os porcos e as vacas são tratados nas unidades de criação intensiva é descrito de forma imparcial, com base nas revistas da especialidade.

Dada a forma como os animais são tratados para produzirem carne, ovos e leite, que pode o defensor dos direitos dos animais fazer para ajudar a resolver a situação? O tema do capítulo 4, “Ser vegetariano”, defende um estilo de vida vegetariano como resposta a esta questão, para que o defensor dos direitos dos animais não seja hipócrita e inconsequente, defendendo com palavras o que contraria nos seus actos: “É fácil tomar posição acerca de uma questão remota, mas os especistas, como os racistas, revelam a sua verdadeira natureza quando a questão se torna mais próxima. Protestar contra as touradas em Espanha, o consumo de cães na Coreia do Sul ou o abate de focas bebés no Canadá enquanto se continua a comer ovos de galinhas que passam as suas vidas amontoadas em gaiolas, ou carne de vitelas que foram privadas das mães, do seu alimento natural e da liberdade de se deitarem com os membros estendidos, é como denunciar o apartheid na África do Sul enquanto se pede aos vizinhos para não venderem a casa a negros” (p. 152).

Surpreendentemente, há ainda outras razões para abandonar o consumo de carne. A produção intensiva de animais para abate é, em termos ecológicos, um disparate. “São necessários cerca de 11 kg de proteínas em ração para produzir o 1/2 kg de proteína que chega aos seres humanos. Recuperamos menos de 5 % daquilo que investimos” (p. 155). As fezes dos animais que são produzidos para abate contribuem em larga medida para o efeito de estufa; as urinas contaminam os solos e os lençóis subterrâneos de água. A água é consumida em grandes quantidades pelos animais para abate, contribuindo assim para o esgotamento progressivo das reservas de água potável. “A água necessária a um boi de 500 kg faria flutuar um contratorpedeiro” (p. 157). Os animais para abate são alimentados com rações que são produzidas a partir de cereais que os seres humanos podem consumir directamente, de forma muito mais vantajosa. “Se os americanos reduzissem o seu consumo de carne em 10 % durante um ano, libertariam pelo menos 12 milhões de toneladas de cereal, que […] seria suficiente para alimentar 60 milhões de pessoas” (p. 156).

O capítulo 5, intitulado “O domínio do Homem” procura dar conta das origens históricas do especismo. O pensamento grego, romano e cristão é profundamente especista — coloca os animais fora da consideração moral, tratando-os como meros objectos inanimados. A ideia de ver um animal a sofrer e de explorar o seu comportamento nessa situação tem raízes antigas, subsistindo ainda nos dias de hoje em espectáculos como a tourada. Peter Singer acompanha a história do especismo, que começa a tornar-se cada vez mais difícil de sustentar, sobretudo depois de Darwin. Mas trata-se de um preconceito de tal modo enraizado que mesmo T. H. Huxley, um dos maiores defensores do darwinismo, compreendendo que não há um fosso biológico entre nós e os outros animais, continua a acreditar nele, resistindo à refutação do especismo. Mas “a resistência à refutação é uma característica distintiva de uma ideologia. Se os fundamentos de uma posição ideológica lhe forem retirados, encontrar-se-ão novas construções ou, então, a posição ideológica permanecerá suspensa, desafiando o equivalente lógico da lei da gravidade” (p. 197).

O capítulo final do livro, “O especismo hoje”, apresenta objecções e respostas à causa dos direitos dos animais e alguns dos resultados prometedores a que já se chegou. Diz-se por vezes que os animais não podem ter direitos porque não têm deveres nem entendem o que é ter direitos. Mas os deficientes mentais e os bebés também não têm deveres nem compreendem o que é ter direitos — e no entanto têm direitos. Afirma-se também por vezes que os seres humanos não podem passar sem comer carne; mas isto é pura e simplesmente falso, como o atestam os milhões de vegetarianos saudáveis em todo o mundo. Também se coloca por vezes a questão de saber por que motivo nos devemos coibir de matar os animais para comer, se os animais se matam uns aos outros com o mesmo fim. Mas ninguém acha que podemos matar outros seres humanos para comer, apesar de sabermos que os animais matam seres humanos para comer se tiverem oportunidade de o fazer.

Libertação Animal é uma obra de leitura obrigatória. Pela clareza, seriedade e honestidade. Pelo rigor lógico. Pela inteligência dos seus argumentos. Está de parabéns a Via Optima. E quando uma editora está de parabéns, somos todos nós que ganhamos.

Pacha Mama: a natureza é titular de direitos fundamentais?

“Pacha Mama”

Lá no post “Chimpazé tem direito fundamental?”, o Leonardo Resende Martins, que é master of law em direito ambiental pela Universidade de Pavia – Itália, fez um comentário bem interessante sobre a questão dos direitos dos animais:

Sem dúvida, os animais não-humanos merecem proteção jurídica e, espero eu, tal proteção tende a se ampliar progressivamente. O grande debate filosófico, contudo, diz respeito a saber se tal proteção é instituída (a) como direito difuso da humanidade ou (b) por serem os próprios animais não-humanos sujeitos de direito.

A impetração do “habeas corpus”, a exemplo do que já ocorrera anteriormente na Bahia (salvo engano), visa provocar o Judiciário a dizer que os chimpazés, em termos jurídicos, são iguais aos homens. Trata-se de uma estratégia intencional, já conhecida no mundo acadêmico, que marca uma posição filosófica no sentido de que os animais (pelo menos alguns mais evoluídos) devem ser consideradas como “pessoas” (”pessoas não-humanas”), detentora da mesma dignidade das “pessoas humanas”. Como você lembrou, o Peter Singer escreve bem sobre isso, no seu “Ética prática”. Há, também, outra corrente que, inspirada pela Teoria Gaia, defende que a “natureza” (ou a “Terra”) em si, considerada globalmente como um organismo vivo, é titular de direitos.

Duvido muito que o STJ admita o cabimento do “habeas corpus” em questão. Porém, se o fizer, sob o argumento de que os chimpazés são titulares – eles próprios – de um direito fundamental de ir e vir, por serem tão “pessoas” quanto os seres humanos, tal precedente abrirá caminho para, daqui a pouco, se considerar que o assassinato de um chimpazé, em vez de mero crime ambiental, constitui verdadeiro homicídio, punível na forma do art. 121 do CP.

A tendência atual é que prevaleça o entendimento antropocêntrico de que a tutela jurídica dos animais se dê em respeito a um direito fundamental difuso da coletividade (humana). Ou seja, o crime praticado contra o animal ofende um direito que não é dele, mas da humanidade.

No futuro, quiçá, quando todos os seres humanos já estiverem usufruindo de uma boa qualidade de vida, talvez os outros animais sejam considerados como um de nós. Afinal, até pouco tempo atrás, os escravos eram juridicamente considerados uma “coisa”, objetos de apropriação, portanto, não-titulares de direitos e obrigações. A proteção jurídica deles se dava apenas em função do direito patrimonial de seu senhor.

Essa concepção filosófica mencionada pelo Leonardo que reconhece direitos próprios à natureza pode parecer ridícula em um primeiro momento, mas não é tão absurda assim. Basta ver que o Equador, nosso vizinho, foi o primeiro país a reconhecer, na sua Constituição, aprovada no ano passado (2008), um direito próprio da natureza (ou Pacha Mama). No preâmbulo, consta o seguinte:

“CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existência”…

E lá o capítulo sétimo (artigo 71 e seguintes), há um expresso reconhecimento dos direitos da natureza:

“La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”.

Como se vê, sob uma ótica estritamente positivista, não se pode negar que a natureza (ou Pacha Mama), pelo menos no Equador, é autenticamente titular de um direito fundamental reconhecido pela Constituição.

Aqui, um artigo do Boaventura Sousa Santos que comenta a questão.

Chimpanzé tem direito fundamental?

Esse é daqueles casos que sempre animam as discussões em mestrados e pós-graduações de um modo geral. Os animais não-humanos podem ser sujeitos de direito? Existe uma dignidade animal protegida pelo direito positivo? Em termos práticos: é possível impetrar habeas-corpus em favor de primatas?

Essa questão está sendo enfrentada pelo STJ em um caso bem curioso (HC 96344). Eis uma síntese:

Lili e Megh são dois chimpazés (Pan Troglodytes – ver foto) que sempre viveram em cativeiro. Eles são meus conterrâneos, pois nasceram no Zoólogico de Fortaleza e hoje vivem em São Paulo, em um centro de apoio aos primatas.

Ocorre que eles estão em situação irregular, já que os seus depositários não possuem autorização do IBAMA para mantê-los em cativeiro. Por isso, o Tribunal Regional Federal da 3a Região, apreciando um pedido do IBAMA, determinou que os referidos animais fossem devolvidos ao seu habitat natural.

Contra essa decisão judicial, foi interposto habeas-corpus, em favor dos chimpazés, perante o STJ, visando mantê-los em cativeiro. O habeas corpus foi impetrado pelos atuais depositários dos bichinhos. O argumento básico é no sentido de que “os animais estão muito bem cuidados e acomodados, em instalações com estrutura de última geração, não são comercializados, nem sujeitos a quaisquer tipos de exposição ou entretenimento”. Além disso, sustentaram que, caso os animais sejam devolvidos à natureza, eles certamente irão morrer, pois não estão adaptados a uma vida selvagem, dificilmente conseguindo enfrentar  todas as adversidades do ambiente natural.

O relator do processo, Min. Castro Meira, votou no sentido de não conhecer o habeas-corpus, já que essa ação constitucional seria destinada a proteger unicamente a liberdade de locomoção dos seres humanos, não podendo ser impetrado em favor de chimpanzés. Eis seus argumentos:

“Nos termos do art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, é incabível a impetração de habeas corpus em favor de animais. A exegese do dispositivo é clara. Admite-se a concessão da ordem apenas para seres humanos. Nesse sentido, confira-se a dicção da norma: ‘Art. 5º (…)
LXVIII – conceder-se-á ‘habeas-corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder’.
Assim, se o Poder Constituinte Originário não incluiu a hipótese de cabimento da ordem em favor de animais, não cabe ao intérprete incluí-la, sob pena de malferir o texto constitucional” (decisão na íntegra).

O processo, no momento, está suspenso, em razão de pedido de vista do Min. Herman Benjamin. A propósito, aguarda-se com ansiedade o voto do Min. Benjamin, pois ele é uma das maiores autoridades em direito ambiental e, certamente, trará bons subsídios para julgar o caso.

Muitos podem pensar que esse caso é banal; ridículo, diriam alguns; engraçado, diriam outros. De minha parte, digo com sinceridade que é um dos casos mais complexos, do ponto de vista filosófico, que se pode imaginar.

Juridicamente, talvez seja até um caso fácil. Afinal, nossa Constituição é antropocêntrica e se fundamenta na dignidade da pessoa humana, não protegendo, pelo menos não de modo claro, a dignidade de pessoas “não-humanas”. Aliás, foi esse o ponto de vista que defendi em um dos capítulos do meu Curso de Direitos Fundamentais, que cito logo abaixo.

Confesso que essa solução não me agrada nem um pouco, embora me curve a ela ante a falta de base constitucional para refutá-la.

Do ponto de vista filosófico, simpatizo com a idéia de que o círculo de proteção da dignidade deve ser ampliado ao máximo para abranger até mesmo outras espécies. No caso dos primatas, em particular, me parece que está mais do que na hora de considerá-los como portadores de tanta dignidade quanto qualquer ser humano, já que o mapeamento do genoma demonstrou que somos praticamente iguais do ponto de vista genético.

Esses animais possuem quase todas as características que justificam o reconhecimento da sua dignidade: são seres auto-conscientes, inteligentes, que se comunicam, que sofrem, que se divertem, que memorizam fatos e rostos e que mantém, com os seres humanos, uma relação de afeto e de respeito difícil de encontrar até mesmo nas relações dos humanos entre si.

Nós, do direito, não temos uma noção muito perspicaz desse fenômeno, pois nós lidamos basicamente com conflitos humanos. Para nós, os animais são bens jurídicos classificados de acordo com a utilidade que possuem, sob a ótica do interesse humano. Para o direito, é a natureza que está a serviço do homem, como se não fizéssemos parte do ambiente que nos cerca.

Aliás, se nossa capacidade de ter empatia por seres da nossa própria espécie já é complicada, imagine a capacidade de ter empatia por seres não humanos!

Mas se abrirmos nossas mentes e formos conhecer pessoas que estudam esses animais há mais tempo, certamente teremos muito o que aprender, inclusive sobre nós mesmos. Sob a ótica da biologia, por exemplo, antes mesmo de Darwin demonstrar que somos todos descendentes dos grandes macacos, vários cientistas, como Lineu e Lamarck, já haviam sugerido o nosso parentesco com primatas. Ora, se eles são nossos parentes, por que não os tratar como tal? Por que não reconhecer uma dignidade a esses animais, passível de ser protegida juridicamente? Por que não reconhecer a eles alguns dos direitos fundamentais garantidos aos seres humanos, como o direito a uma vida digna ou até mesmo o direito de não sofrer desnecessariamente?

Quais seriam as implicações práticas disso? Muitas. Pra começar, os limites ético-jurídicos para a utilização de animais como cobaias em experimentos científicos seriam muito mais estreitos. Do mesmo modo, o tratamento dado aos animais em abatedouros ou em fazendas de criação, por exemplo, também teria que ser revisto, para dar um pouco mais de “humanidade” (leia-se: dignidade) a esses seres.

Por fim, um pequeno trecho do capítulo do meu Curso de Direitos Fundamentais, em que trato dos direitos dos animais. Como disse, não é um texto que me agrada do ponto de vista ético-filosófico; mas não vejo outra solução diante do ordenamento constitucional brasileiro.

Com a palavra, o ambientalista Leonardo Resende Martins…

Os Direitos dos Animais

“Chegará o dia em que um crime contra um animal
será considerado um crime contra a própria humanidade”.
Leonardo da Vinci

Para finalizar esta primeira parte do Curso de Direitos Fundamentais, vale fazer algumas considerações acerca dos direitos dos animais. Afinal, os animais podem ser considerados como sujeitos de direitos? Em outras palavras: os direitos fundamentais também podem ser titularizados por seres não-humanos?

Como se sabe, a noção original de dignidade da pessoa humana foi moldada e construída a partir da concepção de que o “homem é a medida de todas as coisas”. Feitos à imagem e semelhança de Deus, os homens seriam criaturas divinas especiais ocupando um lugar de destaque no universo, até porque o Planeta Terra seria o centro de tudo.

Essa concepção de mundo, bastante cômoda por fornecer algum sentido especial da nossa existência, foi paulatinamente sendo destruída pelas descobertas científicas.

Primeiro, vieram Copérnico, Kepler, Galileu, entre outros, que demonstraram que a Terra gira em torno do Sol e não o contrário. Logo, se existisse um centro para o universo, esse centro seria ocupado pelo Sol e não pela Terra.

Depois, vieram os astrônomos com seus poderosos telescópios que demonstraram que a Via Láctea é apenas mais uma entre bilhões de outras galáxias que compõem o universo (cerca de 140 bilhões), muitas delas bem maiores do que a nossa. “Nossa galáxia, a Via Láctea, é apenas uma entre bilhões de outras, sendo sua posição perfeitamente irrelevante. Nosso planeta não ocupa uma posição especial no sistema solar, nosso Sol não ocupa uma posição especial em nossa galáxia, e nossa galáxia não ocupa uma posição especial no Universo”[1].

Além disso, dentro da linha temporal do universo, ainda somos apenas bebês. A Terra tem cerca de 4,6 bilhões de anos, enquanto os homens existem há apenas alguns milhares de anos.

Para perceber a nossa insignificância temporal, faça o seguinte exercício: abra os braços como o Cristo Redentor. Agora tente imaginar que a história do universo é representada como uma linha do tempo esticada entre as mãos na extremidade dos seus dois braços estendidos. Uma lixa de unha seria capaz de apagar toda a existência humana com um único aparar de unhas[2]. “Nós fazemos parte de apenas cerca de 0,0001% da história da terra”[3]. Logo, há várias criaturas que chegaram muito antes de nós.

Em um contexto menos cosmológico, Charles Darwin apresentou provas convincentes de que os homens seriam apenas uma evolução natural dos primatas, que, na luta pela vida (“struggle for life”), conseguiram desenvolver algumas habilidades diferenciadoras, como a capacidade de raciocinar e de se comunicar.

Um século depois de Darwin, com a descoberta do DNA e com o mapeamento do genoma humano, ficou efetivamente demonstrado que não somos muito diferentes, em essência biológica, do que os nossos ancestrais primatas:

“Por mais complexa que seja, no nível químico a vida é curiosamente trivial: carbono, hidrogênio, oxigênio e nitrogênio, um pouco de cálcio, uma pitada de enxofre, umas partículas de outros elementos bem comuns – nada que você não encontre na farmácia próxima -, e isso é tudo de que você precisa. A única coisa especial nos átomos que o constituem é constituírem você. É o milagre da vida”[4].

Será que somos mesmo apenas “filhos do carbono e do amoníaco”, como defendia pessimistamente o poeta Augusto dos Anjos? Somos apenas “lixo nuclear” ou “refugos estrelares”, como dizem os astrofísicos mais realistas?

Não é bem assim. Na verdade, a própria ciência, responsável pela destruição dos mitos da criação, cuidou de encontrar respostas para tornar mais relevante nosso papel no universo. Como defende Simon Singh, parece as forças que controlam a evolução do universo foram ajustadas cuidadosamente para que existíssemos[5]. O princípio antrópico – prossegue Singh – declara que qualquer teoria cosmológica deve levar em conta o fato de que o universo evoluiu para nos conter[6].

No mesmo sentido, Bryson explica:

“Para estar aqui agora, vivo no século XXI e suficientemente inteligente para saber disso, você também teve de ser o beneficiário de uma cadeia extraordinária de boa sorte biológica. A sobrevivência na Terra é um negócio extremamente difícil. Das bilhões e bilhões de espécies de seres vivos que existiram desde a aurora do tempo, a maioria – 99,99% – não está mais aqui” [7].

Seguindo essa mesma linha de reflexão, Marcelo Gleiser chega à conclusão de que:

“somos mesmo raros, que a vida é um privilégio e que a inteligência é uma centelha do divino que carregamos conosco. Com o poder vem a responsabilidade: se somos raros, devemos fazer todo o possível para preservar o que temos, para preservar nossa casa, nosso maravilhoso planeta, que nos permitiu chegar até aqui. Temos o dever não só de preservar a vida aqui, mas de criar uma ética cósmica, de espalhá-la pela galáxia, de fazer do cosmo uma entidade humana. Talvez seja esse o nosso destino: povoar o universo de vida, celebrando a cada dia sua criatividade inigualável. Se as estrelas nos deram a poeira da qual somos feitos, e o Sol a energia para animá-la com vida, cabe a nós louvá-la. Disso depende o futuro de nossa espécie e, talvez, da vida no universo”[8].

Se é certo que essa nova visão, baseada no princípio antrópico, consegue justificar o reconhecimento da dignidade humana sob uma ótica bem mais científica, não se pode negar que ela também serve para fortalecer a crença de que os animais também merecem uma proteção jurídica. Afinal, os animais, tanto quanto os seres humanos, possuem algumas características que os fazem dignos de respeito e consideração. Os animais, por exemplo, são capazes de sentir dor e manifestar esse sentimento, há animais que conseguem se comunicar, e alguns têm até consciência da sua própria existência. Portanto, não seria exagerado afirmar que existe uma dignidade animal[9].

Aliás, nesse sentido, a própria Constituição brasileira, ao consagrar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivou expressamente uma norma que determina o poder público, para assegurar a efetividade desse direito, deve “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (art. 225, § 1º, inc. VII, da CF/88). Houve, portanto, uma clara proteção constitucional em favor dos animais.

Com base na referida norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal julgou um importante caso envolvendo a chamada “farra do boi”[10].

Tratava-se de uma ação civil pública, proposta por quatro organizações não-governamentais de defesa dos animais[11], contra o Estado de Santa Catarina, na qual as autoras pretendiam obrigar o Poder Público a tomar medidas concretas para proibir a prática da festa denominada “farra do boi”. De acordo com as autoras, a referida festa ocasionava a crueldade dos animais, ferindo o mencionado artigo 225, §1º, inc. VII, da CF/88, que impõe ao poder público a obrigação de proteger a fauna, proibindo práticas que submetam os animais à crueldade.

O Estado de Santa Catarina, em sua defesa, argumentou, entre outras coisas, que a “farra do boi” era uma manifestação cultural bastante entranhada em significativas parcelas da sociedade catarinense, especialmente as de origem ou descendência açoriana. Para reforçar sua tese, o Estado apresentou um estudo multidisciplinar (Comissão de Estudos da “Farra do Boi”), tecendo considerações históricas, sociológicas e etnográficas sobre o evento, a fim de demonstrar que não se tratava de uma prática tão cruel quanto se imaginava e, portanto, merecia a proteção estatal, em nome do valor cultural nela contido. Citou, em favor da tese que defendia, o artigo 215 da Constituição Federal, que obriga ao Estado apoiar as manifestações culturais[12].

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o caso, entendeu que a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não afasta a necessidade de observar a norma constitucional que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade, de modo que a “farra do boi” não seria constitucionalmente aceitável[13].

Imagem da “farra do boi” em Santa Catarina. O evento foi proibido pelo Supremo Tribunal Federal após ficar comprovado que era demasiadamente cruel aos animais. Na foto, o animal é o boi.

No mesmo sentido, o STF já declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que regulamentavam a chamada “briga de galo”, entendendo que essa prática violaria o dever estatal previsto no artigo 225, §1º, inc. VII, da CF/88:

“CONSTITUCIONAL. MEIO-AMBIENTE. ANIMAIS: PROTEÇÃO: CRUELDADE. “BRIGA DE GALOS”.

I. – A Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realização de competições entre “galos combatentes”, autoriza e disciplina a submissão desses animais a tratamento cruel, o que a Constituição Federal não permite: C.F., art. 225, § 1º, VII.

II. – Cautelar deferida, suspendendo-se a eficácia da Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro”[14].

Apesar de tudo isso, não se pode dizer que os animais sejam titulares de direitos fundamentais. Eles são, na verdade, objetos de tutela constitucional e, portanto, constituem bens de valor jurídico a serem protegidos pelo fato de possuírem atributos de seres vivos, mas não são propriamente sujeitos de direitos, pelo menos sob a ótica do direito constitucional brasileiro, que não possui qualquer norma que leve a essa conclusão. Aqui, a Constituição é centrada no ser humano, embora isso não retire a legitimidade da luta pela inclusão de todos os seres vivos como merecedores de determinados direitos, algo ainda a ser conquistado.

[1] GLEISER, Marcelo. A Dança do Universo – dos mitos de criação ao big-bang. 2ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 353.

[2] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 439.

[3] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 484. Para ilustrar a dimensão irrisória da participação humana no Planeta Terra, Marcelo Gleiser faz a seguinte ilustração: vamos imaginar que a Terra não tenha 4,6 bilhões de anos, mas apenas 46 anos. Nessa escala, nada podemos afirmar concretamente sobre a vida na primeira década de existência da Terra. A vida surgiu há pelo menos 35 anos, quando a Terra tinha onze anos. Montanhas e oceanos se formaram, e durante muito tempo a vida permaneceu em seu estado primitivo. Seres multicelulares surgiram há vinte anos. A vida floresceu nos oceanos há apenas seis anos, e saiu da água há quatro. Plantas e animais dominaram a superfície há dois anos. Os dinossauros atingiram o auge de sua existência há um ano, e quatro meses depois estavam extintos. Macacos humanóides se transformaram em humanóides macacos na semana passada, e a última Idade do Gelo ocorreu há alguns dias. Nossa espécie – Homo sapiens – surgiu cerca de uma hora atrás. E a renascença, junto com nossos heróis, Copérnico, Galileu, Kepler e Newton, aconteceu há apenas três minutos! (GLEISER, Marcelo. Poeira das Estrelas. Rio de Janeiro: editora Globo, 2006, p. 224/225).

[4] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 12.

[5] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451.

[6] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451. O filósofo canadense John Leslie imaginou o cenário do pelotão de fuzilamento para elucidar o princípio antrópico. Imagine que você foi acusado de traição e está esperando para ser executado diante de um pelotão de vinte soldados. Você ouve a ordem para disparar, vê os vinte fuzis atirararem e então percebe que nenhuma bala o atingiu. A lei diz que você pode ir embora, livre, em tal situação, mas, à medida que caminha para liberdade, começa a se perguntar por que ainda está vivo. Será que todas as balas erraram por acaso? Será que esse tipo de coisa acontece uma vez a cada 10 mil execuções, ou você apenas teve muita sorte? Ou haveria um motivo por trás de sua sobrevivência? Será que todos os vinte integrantes do pelotão de fuzilamento erraram deliberadamente porque acreditavam na sua inocência? Ou será que, quando as miras dos fuzis foram calibradas na noite anterior houve um erro de alinhamento, de modo que todos os fuzis dispararam dez graus para a direita do alvo? Você pode passar o resto da sua vida presumindo que a execução fracassada foi produto apenas acaso, mas será difícil não associar algum significado mais profundo à sua sobrevivência. (SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451/2).

[7] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 12.

[8] GLEISER, Marcelo. Poeira das Estrelas. Rio de Janeiro: editora Globo, 2006, p. 275.

[9] Para uma visão interessante em defesa da dignidade dos animais, vale a leitura do polêmico livro: SINGER, Peter. Ética Prática. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[10] STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio.

[11] São elas: APANDE – Associação Amigos de Petrópolis – Patrimônio, Proteção aos Animais, Defesa da Ecologia; LDZ – Liga de Defesa dos Animais; SOZED – Sociedade Zoológica Educativa; e APA – Associação Protetora dos Animais.

[12] Eis o texto constitucional: “Art. 215 – O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”.

[13] A ementa do acórdão é a seguinte: “COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inc. VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda a prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’ (STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio)”. Veja-se trecho do voto do Min. Marco Aurélio, relator para o acórdão, que sintetiza o argumento vencedor: “[…] é justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao acontecer o que se aponta como folguedo sazonal. A manifestação cultural deve ser estimulada, mas não a prática cruel. Admitida a chamada ‘farra do boi’, em que uma turba ensandecida vai atrás do animal para procedimentos que estarrecem, como vimos, não há poder de polícia que consiga coibir esse procedimento. Não vejo como chegar-se à posição intermediária. A distorção alcançou tal ponto que somente uma medida que obstaculize terminantemente a prática pode evitar o que verificamos neste ano de 1997. O Jornal da Globo mostrou um animal ensangüentado e cortado invadindo uma residência e provocando ferimento em quem se encontrava no interior. Entendo que a prática chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidência do disposto no inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal. Não se trata, no caso, de uma manifestação cultural que mereça o agasalho da Carta da República. Como disse no início de meu voto, cuida-se de uma prática cuja crueldade é ímpar e decorre das circunstâncias de pessoas envolvidas por paixões condenáveis buscarem, a todo custo, o próprio sacrifício do animal”.

[14] STF, ADI n. 1856/MC, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 22/09/2000.

Titularidade de Direitos Fundamentais por Estrangeiros Não-Residentes no País

O Informativo 502 do STF transcreveu decisão do Ministro Celso de Mello reconhecendo o direito de estrangeiro não-residente de impetrar habeas-corpus, afastando a interpretação literal do caput do artigo 5, da CF/88. Eis um pequeno trecho:

“o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado” (STF, HC 94016 MC/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 7/4/2008).

A decisão na íntegra pode ser lida lá embaixo.

O pensamento coincide com o que defendi no Curso de Direitos Fundamentais.

Veja o tópico que trata do assunto:

Os Estrangeiros não-residentes como Potenciais Titulares de Direitos Fundamentais

Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional

O caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 diz que os direitos fundamentais são assegurados aos “brasileiros e estrangeiros residentes no País”. A locução é infeliz. Ela diz bem menos do que deveria dizer. Ou será que os estrangeiros não residentes no País não teriam direitos fundamentais?

Defender a interpretação literal da referida expressão poderia levar ao absurdo de se considerar que apenas os brasileiros e os estrangeiros residentes no País, do sexo masculino, poderiam ser titulares de direitos fundamentais. Afinal, o texto não menciona nem as brasileiras nem as estrangeiras.

Na verdade, a Constituição não pode ser interpretada “em tiras ou em pedaços”, como sempre lembra o Ministro Eros Grau do Supremo Tribunal Federal. Por isso, a expressão “brasileiros e estrangeiros residentes no País” deve ser analisada junto com o princípio da dignidade da pessoa humana. A partir do momento em que o constituinte positivou o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), pretendeu-se atribuir direitos fundamentais a todos os seres humanos, independentemente de nacionalidade.

Assim, mesmo os estrangeiros (ou estrangeiras) que estejam no país apenas de passagem – fazendo turismo, por exemplo – podem ser titulares dos direitos fundamentais previstos na Constituição[1]. Naturalmente, eles também podem fazer uso de todos os instrumentos processuais de proteção a esses direitos, salvo naqueles casos em que a própria Constituição limitou o exercício. Certamente, um estrangeiro não-residente não poderia ingressar com uma ação popular, por exemplo, pois, nesse caso, a legitimidade ativa é restrita aos cidadãos (art. 5º, inc. LXXIII), e o estrangeiro (até mesmo o que reside aqui no país) não possui cidadania (no sentido eleitoral), já que a nacionalidade brasileira é condição de elegibilidade (art. 14, §3º, inc. III, da CF/88). No mais, não havendo qualquer norma constitucional impeditiva, o estrangeiro não-residente pode ingressar, em princípio, com qualquer ação constitucional de defesa de seus direitos fundamentais. Nesse sentido, o STF, já nos idos de 1958, assinalou que “o estrangeiro, embora não residente no Brasil, goza do direito de impetrar mandado de segurança”[2].

Aliás, até um estrangeiro que nem mesmo esteja no território brasileiro pode, eventualmente, ser titular de direitos fundamentais. Imagine, por exemplo, a situação de um estrangeiro que tenha investimentos no país. Naturalmente, ele é titular de inúmeros direitos decorrentes de sua condição, como o direito de propriedade, os direitos tributários, os direitos processuais etc e pode invocá-los em seu favor perante os tribunais nacionais sem qualquer problema[3]. Isso sem falar que existe um direito fundamental que é próprio de estrangeiros não-residentes: o direito de asilo político, previsto no art. 4º, inc. X, da CF/88.

A Constituição, em nenhum momento, diz expressamente que os estrangeiros não-residentes no País não podem exercer os direitos fundamentais. Apenas silencia a respeito. Assim, levando em conta o espírito humanitário que inspira todo o ordenamento constitucional, conclui-se que qualquer pessoa pode ser titular de direitos fundamentais. O importante é que a pessoa esteja, de algum modo, sob a jurisdição brasileira[4].

Além disso, mesmo que se interprete restritivamente o caput do artigo 5º, os estrangeiros não residentes no país poderiam ser titulares de direitos fundamentais por força do artigo 1º do Pacto de San Jose da Costa Rica, que considera que todo ser humano pode ser titular desses direitos.

Esse raciocínio vale para qualquer direito fundamental e não apenas para os direitos previstos no art. 5º.

Nesse sentido, merece ser transcrita a ementa de um interessante julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que reconheceu o direito à saúde a um estrangeiro que estava no país em situação irregular, determinando que o SUS (Sistema Único de Saúde) custeasse o seu transplante de medula:

“SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. TRANSPLANTE DE MEDULA. TRATAMENTO GRATUITO PARA ESTRANGEIRO. ART. 5º DA CF.
O art. 5º da Constituição Federal, quando assegura os direitos garantias fundamentais a brasileiros e estrangeiros residente no País, não está a exigir o domicílio do estrangeiro.
O significado do dispositivo constitucional, que consagra a igualdade de tratamento entre brasileiros e estrangeiros, exige que o estrangeiro esteja sob a ordem jurídico-constitucional brasileira, não importa em que condição.
Até mesmo o estrangeiro em situação irregular no País encontra-se protegido e a ele são assegurados os direitos e garantias fundamentais. (TRF 4ª Região, AG 2005040132106/PR, j. 29/8/2006)”.

E nem se pense que esse posicionamento reflete uma mentalidade infantil típica da cordialidade brasileira. Até mesmo em um país individualista e ultranacionalista como os Estados Unidos da América, entende-se que os estrangeiros ilegais também podem ser titulares de direitos fundamentais. Por exemplo, no Caso “Plyler vs. Doe”, a Suprema Corte daquele país reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei do Texas que negava educação pública às crianças que não haviam ingressado legalmente no país. A Corte, acolhendo a alegação de um grupo de crianças do México, reconheceu que a lei texana era inconstitucional por violar a cláusula da igualdade[5].

Notas de rodapé:

[1] Em sentido contrário: “Inexistência de violação à isonomia. a Constituição Federal dispondo literalmente sobre a igualdade de tratamento entre brasileiros e estrangeiros residentes no país, norma que expressamente não inclui em seu alcance a situação de estrangeiros não residentes no país” (TRF 3, HC 16239-SP, rel. Juiz Peixoto Júnior, j. 8/6/2004).

[2] STF, MS 4706/DF, rel. Min. Ari Franco, j. 31/7/1958.

[3] Nesse sentido, em um julgamento de 1957, o STF entendeu que “o direito de propriedade é garantido a favor do estrangeiro não residente” (STF, RE 33.319/DF, rel. Min. Cândido Motta, j. 7/11/1957.

[4] A esse respeito, vale citar o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal, envolvendo a extradição de um estrangeiro: “a essencialidade da cooperação internacional na repressão penal aos delitos comuns não exonera o Estado brasileiro – e, em particular, o Supremo Tribunal Federal – de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso País, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O extraditando assume, no processo extradicional, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelo Estado a que foi dirigido o pedido de extradição (o Brasil, no caso). O Supremo Tribunal Federal não deve autorizar a extradição, se se demonstrar que o ordenamento jurídico do Estado estrangeiro que a requer não se revela capaz de assegurar, aos réus, em juízo criminal, os direitos básicos que resultam do postulado do ‘due process of law’ (RTJ 134/56-58 – RTJ 177/485-488), notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante” (STF, Ext953/RFA, Relator Min. Celso de Mello, j. 28/9/2005).

[5] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 150. Vale ressaltar, contudo, que, em matéria de saúde, o sistema norte-americano é um dos mais injustos do mundo. Há, inclusive, um ótimo documentário, produzido pelo cineasta Michael Moore, chamado “Sicko” (2007), que retrata as distorções do sistema de saúde – público e privado – nos Estados Unidos. Lá, cerca de 40% da população não possuem plano de saúde nem são assistidas pelo Estado”

(extraído de: MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, no prelo).

Eis a decisão, na íntegra, do Ministro Celso de Mello, extraída do Informativo 502 do STF:

Estrangeiro não residente no Brasil – Garantia do devido processo – Interrogatório judicial – Co-réu – Repergunta (Transcrições)HC 94016 MC/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL. CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS. PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE. RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS”. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO:

Trata-se de “habeas corpus”, com pleito de ordem cautelar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente, que possui nacionalidade russa, que tem domicílio no Reino Unido e é portador de passaporte britânico (fls. 02).

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

Cumpre reconhecer, desde logo, por necessário, que o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado.

Isso significa, portanto, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RDA 55/192 – RF 192/122) e dos Tribunais em geral (RDA 59/326 – RT 312/363), que o súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar os remédios constitucionais, como o mandado de segurança ou, notadamente, o “habeas corpus”:

“- É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de ‘habeas corpus’, eis que esse remédio constitucional – por qualificar-se como verdadeira ação popular – pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional.”(RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cabe advertir, ainda, que também o estrangeiro, inclusive aquele que não possui domicílio em território brasileiro, tem direito público subjetivo, nas hipóteses de persecução penal, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal, pois – como reiteradamente tem proclamado esta Suprema Corte (RTJ 134/56-58 – RTJ 177/485-488 – RTJ 185/393-394, v.g.) – a condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de esse mesmo réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório.

O fato irrecusável é um só: o súdito estrangeiro, ainda que não domiciliado no Brasil, assume, sempre, como qualquer pessoa exposta a atos de persecução penal, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e Tribunais deste país, especialmente por este Supremo Tribunal Federal.Nesse contexto, impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.

A essencialidade dessa garantia de ordem jurídica reveste-se de tamanho significado e importância no plano das atividades de persecução penal que ela se qualifica como requisito legitimador da própria “persecutio criminis”.Daí a necessidade de se definir o alcance concreto dessa cláusula de limitação que incide sobre o poder persecutório do Estado.O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.

A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º), aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras liberdades eminentes, o direito à plenitude de defesa e às demais prerrogativas que derivam da cláusula concernente à garantia do devido processo.Reconhecido, desse modo, que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que derivam da cláusula constitucional do “due process of law”, passo a examinar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual.

E, ao fazê-lo, entendo que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente medida cautelar, seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado contra o ora paciente e em curso perante a Justiça Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (São Paulo/Capital).A questão suscitada nesta causa concerne ao debate em torno da possibilidade jurídica de um dos litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do “due process of law”, ver assegurado o seu direito de formular reperguntas aos co-réus, quando do respectivo interrogatório judicial.

Daí as razões que dão suporte à presente impetração deduzida em favor de um súdito estrangeiro que não possui domicílio no território brasileiro e que, não obstante tais circunstâncias, pretende ver respeitado, em procedimento penal contra ele instaurado, o direito à plenitude de defesa e ao tratamento paritário com o Ministério Público, em ordem a que se lhe garanta, por intermédio de seus Advogados, “(…) a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus (…)” (fls. 04).

Não foi por outro motivo que os ora impetrantes, para justificar sua pretensão, buscam, por este meio processual, que se permita, “(…) aos defensores de co-réu, não só a ‘presença’ nos interrogatórios dos demais co-réus, mas, igualmente, sua ‘participação ativa’ – nas exatas palavras do Plenário dessa egrégia Corte no precedente citado (AgR AP 470, Min. JOAQUIM BARBOSA) -, o exercício do contraditório e da ampla defesa, formulando as reperguntas que entenderem necessárias, ficando a critério do magistrado que preside o ato fazê-las, ou não, ao interrogando, de acordo com a pertinência de cada esclarecimento requerido” (fls. 20 – grifei).As razões ora expostas justificam – ao menos em juízo de estrita delibação – a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida nesta sede processual, especialmente se se considerar o precedente que o Plenário desta Suprema Corte firmou no exame da matéria:

“(…) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA (…). INTERROGATÓRIOS (…). PARTICIPAÇÃO DOS CO-RÉUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO………………………………………………..É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus.Deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência (…).”(AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)Ninguém ignora a importância de que se reveste, em sede de persecução penal, o interrogatório judicial, cuja natureza jurídica permite qualificá-lo, notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003, como ato de defesa (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/2003)”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 53/185-200; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 387, item n. 3, 6ª ed., 2007, RT; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 174, 21ª ed., 2004, Saraiva; DIRCEU A. D. CINTRA JR., “Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisdicional”, coordenação: ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, p. 1.821, 2ª ed., 2004, RT; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Processo Penal”, vol. 3/269-273, item n. 1, 28ª ed., 2006, Saraiva, v.g.), ainda que passível de consideração, embora em plano secundário, como fonte de prova, em face dos elementos de informação que dele emergem.Essa particular qualificação jurídica do interrogatório judicial, ainda que nele se veja um ato simultaneamente de defesa e de prova (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 510, item n. 185.1, 11ª ed., 2007, Atlas, v.g.), justifica o reconhecimento de que se revela possível, no plano da persecutio criminis in judicio, “(…) que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus (…)” (AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno – grifei)

Esse entendimento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou no precedente referido reflete-se, por igual, no magistério da doutrina, como resulta claro da lição de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA (“Curso de Processo Penal”, p. 29, item n. 3.1.4, 9ª ed., 2008, Lumen Juris):“Embora ainda haja defensores da idéia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base.É que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da ‘garantia de participação’, isto é, a garantia de a parte poder impugnar – no processo penal, sobretudo a defesa – toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação.

E, exatamente por isso, não temos dúvidas em ver incluído, no princípio da ampla defesa, o direito à participação da defesa técnica – do advogado – de co-réu durante o interrogatório de ‘todos os acusados’. Isso porque, em tese, é perfeitamente possível a colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele co-réu sobre quem recaiam acusações por parte de outro, por ocasião do interrogatório. A ampla defesa e o contraditório exigem, portanto, a participação dos defensores de co-réus no interrogatório de ‘todos os acusados’.” (grifei)Esse mesmo entendimento, por sua vez, é perfilhado por ANTONIO SCARANCE FERNANDES (“Prova e sucedâneos da prova no processo penal”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 66, p. 224, item n. 12.2):“(…) Ressalta-se que, em virtude de recente reforma do Código, o advogado do co-réu tem direito a participar do interrogatório e formular perguntas.” (grifei)Igual percepção do tema é revelada por AURY LOPES JR (“Direito Processual e sua Conformidade Constitucional”, vol. I/603-605, item n. 2.3, 2007, Lumen Juris):“No que tange à disciplina processual do ato, cumpre destacar que – havendo dois ou mais réus – deverão eles ser interrogados separadamente, como exige o art. 191 do CPP. Aqui existe uma questão muito relevante e que não tem obtido o devido tratamento por parte de alguns juízes, até pela dificuldade de compreensão do alcance do contraditório inserido nesse ato, por força da Lei nº 10.792/2003, que alterou os arts. 185 a 196 do CPP.

Até essa modificação legislativa, o interrogatório era um ato pessoal do juiz, não submetido ao contraditório, pois não havia qualquer intervenção da defesa ou acusação.

Agora a situação é radicalmente distinta. Tanto a defesa como a acusação podem formular perguntas ao final. Isso é manifestação do contraditório.

Nessa linha, discute-se a possibilidade de a defesa do co-réu fazer perguntas no interrogatório. Pensamos que, principalmente se as teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o contraditório pleno, com o defensor do outro co-réu (também) formulando perguntas ao final. Ou seja, deve o juiz admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas também deve permitir que o advogado do(s) outro(s) co-réu(s) o faça. Contribui para essa exigência o fato de que à palavra do co-réu é dado, pela maioria da jurisprudência, o valor probatório similar ao de prova testemunhal.” (grifei)

As razões que venho de expor, como precedentemente já havia salientado nesta decisão, convencem-me da absoluta plausibilidade jurídica de que se acha impregnada a pretensão deduzida pelos ilustres impetrantes.Concorre, por igual, o requisito concernente ao “periculum in mora”, que foi adequadamente demonstrado na presente impetração (fls. 23/24).

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o andamento do Processo-crime nº 2006.61.81.008647-8, ora em tramitação perante a 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (HC nº 2008.03.00.001033-6) e ao MM. Juiz da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (Processo nº 2006.61.81.008647-8).

2. Oficie-se ao MM. Juiz Federal da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, para que esclareça em que fase se acha, presentemente, o Processo-crime nº 2006.61.81.008647-8.

Publique-se.Brasília, 07 de abril de 2008.

Ministro CELSO DE MELLORelator* decisão publicada no DJE de 7.4.2008

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O Estado pode ser titular de direitos fundamentais?

Estava devendo este post já há algum tempo. Como recebi uma pergunta por e-mail sobre o tema, resolvi compartilhar com vocês.A questão é relativamente simples, mas, no fundo, extremamente complexa: pode uma pessoa jurídica de direito público ser titular de direitos fundamentais?
Eis como respondi a essa questão no meu Curso de Direitos Fundamentais:

Essa questão é de grande complexidade, pois, em princípio, é completamente paradoxal considerar que o Estado seja, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de direitos fundamentais. É uma situação até meio esquizofrênica, já que o Estado estaria invocando direitos fundamentais para se proteger dele mesmo! Na verdade, os direitos fundamentais, por natureza, são instrumentos de proteção contra o Estado e não a favor do Estado[1]. Apesar disso, o entendimento majoritário é no sentido de que existem alguns direitos fundamentais que podem ser titularizados por pessoas jurídicas de direito público.

Essa idéia – por mais estranha que seja – pode ser assimilada com mais facilidade se se pensar que os direitos fundamentais visam não somente a proteção da dignidade da pessoa humana, mas também a limitação do poder. E, em determinadas hipóteses, até mesmo o Estado estará em uma situação de sujeição ao poder. A título de exemplo, quando a Fazenda Pública é parte litigante em um processo judicial, ela está sujeita ao poder do juiz. Daí porque se entende que as garantias constitucionais de caráter processual (ampla defesa, contraditório, tutela efetiva etc.) também se aplicam em favor da Fazenda Pública, até porque o Poder Judiciário tem o dever de observar a Constituição, mesmo que em benefício do próprio Estado.

Nesse mesmo sentido, tem-se entendido que pessoas jurídicas de direito público podem ingressar com mandado de segurança caso também sejam vítimas do abuso do poder de outro ente estatal[2].

Imagine a seguinte situação: a União, de forma abusiva, deixa de repassar para um determinado Município as verbas do FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental). Em uma hipótese assim, é perfeitamente aceitável que se reconheça ao referido município o direito fundamental de impetrar o mandado de segurança contra o ato federal abusivo. O ente municipal poderia, inclusive, alegar, na sua argumentação, uma violação ao direito à educação, embora os verdadeiros titulares desse direito sejam os alunos e não o próprio município.

Logo, as pessoas jurídicas de direito público, excepcionalmente, quando estiverem em uma posição de sujeição, poderão invocar as normas constitucionais que consagram direitos fundamentais para se protegerem do abuso do poder de outro ente estatal.

[1] Nessa mesma linha, a Corte Constitucional alemã já decidiu que “os direitos fundamentais não são por princípio aplicáveis às pessoas jurídicas de direito público ao realizarem tarefas públicas (…). Se os direitos fundamentais se referem à relação dos indivíduos para com o poder público, então é com isso incompatível tornar o Estado, ele mesmo, parte ou beneficiário dos direitos fundamentais. O Estado não pode ser, ao mesmo tempo, destinatário e titular dos direitos fundamentais” (cf. SCHWAB, Jürgen. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 170). Aqui no Brasil, seguindo uma lógica semelhante, o STF sumulou o entendimento de que “a garantia da irretroatividade da lei, prevista no artigo 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado” (Súmula 654).

[2] Por outro lado, há entendimento do STF negando aos entes públicos legitimidade ativa para impetrar o mandado de injunção: “outorgar ao Município legitimidade ativa processual para impetrar mandado de injunção seria elastecer o conceito de direitos fundamentais além daquilo que a natureza jurídica do instituto permite” (STF, AGRMI 595/MA, rel. Min. Carlso Velloso, DJ 23/4/99). Há, contudo, entendimento contrário: “Não se deve negar aos Municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade de impetração das ações constitucionais cabíveis para sua proteção. Se considerarmos o entendimento amplamente adotado de que as pessoas jurídicas de direito público podem, sim, ser titulares de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à tutela judicial efetiva, parece bastante razoável vislumbrar a hipótese em que o Município, diante de omissão legislativa do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção. A titularidade de direitos fundamentais tem como consectário lógico a legitimação ativa para propor ações constitucionais destinadas à proteção efetiva desses direitos” (STF, MI 725/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/5/2007).

Como se observa, a minha resposta foi “escorregadia”. Não me comprometi com nenhuma das teses, justamente porque o tema não é tão simples quanto parece. Aliás, nem mesmo comentei se o Estado pode ser titular de direitos fundamentais em face de particulares. De cara, não descarto a hipótese, desde que o particular esteja numa situação de vantagem, política, social ou econômica, em relação ao Estado. Mas é um assunto para se pensar.

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