Archive for the ‘propaganda’ Category

O Valor da Liberdade de Expressão: ainda o caso PETA/Holocausto

Março 29, 2009

O post passado gerou muita controvérsia, mas fugiu um pouco do objeto da decisão da Corte Constitucional alemã. O que estava em jogo era a liberdade de expressão e não propriamente os direitos dos animais. Para ser mais específico: a discussão judicial girou em torno de saber se a liberdade de expressão poderia ser restringida quando uma organização de defesa dos animais faz uma campanha publicitária tentando equiparar a matança de animais com o holocausto judeu.

A propaganda era forte, especialmente por causa das imagens utilizadas, e, mesmo proibida, cumpriu a sua missão, que era chamar a atenção para o polêmico ponto de vista defendido pela PETA de que os animais devem ser tratados com tanta dignidade quanto os seres humanos. Aliás, talvez a proibição tenha gerado um efeito ainda mais disseminador do que se os outdoors tivessem passado despercebidos sem o alarde proporcionado pelo processo.

Vou comentar o caso, mas, desde já, ressalto que a relação dos alemães com o holocausto é uma relação mal-resolvida e, por isso, não tenho como me colocar na posição do “povo alemão”, especialmente dos judeus sobreviventes ou seus descendentes. Apesar de ser neto de judeu que sofreu com o nazismo  (na Holanda), não tive qualquer contato com os judeus durante toda a minha vida e não sinto particularmente nada pessoal quando vejo imagens do holocausto. Sofro, como qualquer pessoa sensível, mas consigo visualizar o holocausto como um terrível fato histórico e não como algo que tenha me atingido pessoalmente.

Por isso, não tenho como dizer se, à luz da experiência alemã, a decisão foi certa ou errada. Minha opinião não levará em conta esse aspecto. Vou tentar fazer de conta que o caso foi no Brasil e não na Alemanha. Pois bem: e se tivesse sido no Brasil?

Se tivesse sido no Brasil, entendo que a liberdade de expressão deveria prevalecer e passo a justificar meu posicionamento.

A liberdade de expressão é um elemento essencial em qualquer regime democrático. Ela permite que a vontade coletiva seja formada através do confronto livre de idéias, em que todos os grupos e cidadãos devem poder participar. Em princípio, nenhuma idéia pode ser censurada. É o tal “mercado de idéias” tão bem defendido por Stuart Mill.

Impedir a divulgação de determinados pontos de vista é um grande erro, por dois motivos básicos: (a) se o ponto de vista for verdadeiro, a sociedade não teria como sabê-lo sem ter a oportunidade de conhecê-lo e discuti-lo; (b) se for falso, as idéias verdadeiras serão fortalecidas com a sua discussão. Portanto, o debate de idéias é sempre benéfico para a sociedade.

Isso não significa dizer que a liberdade de expressão deve ser absoluta. É possível restringir esse direito, especialmente quando se trata de discurso de ódio. Se não for combatida a manifestação do pensamento de ódio, o Estado estará contribuindo, com sua inércia, para a disseminação do preconceito contra minorias estigmatizadas e, com isso, estará criando um ambiente de hostilidade entre os diversos grupos que compõem a sociedade, o que certamente não é desejável. No caso do Brasil, a Constituição obriga o estado a combater o preconceito e a discriminação, inclusive por meio da criminalização do discurso de ódio.

Pois bem, mas até agora só falei truísmos… Vamos ao caso propriamente dito.

Alguns aspectos não causam maiores controvérsias: (a) a propaganda, desde que destinada a divulgar uma idéia, também está protegida pela liberdade de expressão (veja aqui); (b) a liberdade de expressão protege não apenas textos mas também imagens; (c) a PETA usou fotos reais, contendo imagens bem conhecidas do holocausto.

O argumento básico que justificou a limitação da liberdade de expressão foi a violação da dignidade dos judeus. Como disse, esse ponto é extremamente difícil de comentar, pois envolve um sentimento de respeito e consideração subjetivo, cuja análise depende de um contexto de vida muito específico que não possuo.

Por isso, fazendo uma análise tão objetiva quanto possível, sem levar em conta o aspecto traumático ocasionado pelo holocausto no povo alemão, não vejo como a propaganda possa ter ofendido a dignidade (objetiva) dos judeus. A pretensão da PETA, ao equiparar o massacre judeu à morte de animais, não foi rebaixar os judeus, mas elevar o status de dignidade dos animais. A propaganda teve como finalidade deixar uma lição mais ou menos assim: se você acha que o que aconteceu com os judeus foi uma atrocidade, então deveria achar também uma atrocidade a morte e o sofrimento de animais. Particularmente, acho que a mensagem é provavelmente falsa/errada. Quanto a esse ponto, minha concepção moral atual, à luz dos valores e informações de que  disponho, me diz que os seres humanos possuem mais dignidade do que qualquer animal não-humano, mas não excluo a existência de uma dignidade animal, ainda que não tão elevada quanto a dos seres humanos. Posso estar errado sobre isso, assim como quase todas as pessoas antes do século XIX estavam quando diziam que os negros não possuíam dignidade. Justamente por não ter certeza quanto a isso, acho saudável a discussão. Toda idéia que pretenda expandir o círculo ético é bem-vinda. Mas tenho certeza de uma coisa: não compete ao Estado julgar, proibindo  liminarmente a sua discussão ou impedindo a utilização de recursos midiáticos em favor de qualquer ponto de vista. Entendo que o estado deve permitir que a sociedade decida por si mesma,  por meio de um debate racional, dentro do já mencionado mercado de idéias.

É certo que o uso de imagens reais é um fator que deve ser levado em conta. Talvez a decisão fosse outra se a campanha não tivesse feito uso de imagem nenhuma ou então se fossem apresentados apenas desenhos “simulando” as fotos do holocausto. Dificilmente seria censurado um outdoor sem imagens com os seguintes dizeres: “cinco milhões de judeus foram assassinados durante o holocausto; esse é mesmo número de vacas que são mortas diariamente para sua alimentação”. Mas um outdoor assim não chamaria a atenção. O que chocou foi justamente as imagens. A semelhança entre as fotografias é impressionante – e talvez tenha sido isso que provocou uma impressão inicial em quase todos de que ali haveria um insulto contra os judeus, quando, na verdade, não havia esse propósito. O objetivo da propaganda da PETA era mesmo chocar, mas não através da banalização do holocausto e sim da transmissão de uma sensação bastante desagradável no espectador decorrente da similitude entre os dois eventos condenáveis. Isso é legítimo em um debate tão polêmico, desde que não descambe para o discurso de ódio ou para o menosprezo.

Pode-se alegar ainda uma possível violação ao direito de imagem, mas não creio que seja o caso. As imagens do holocausto fazem parte do patrimônio comum da humanidade. Nenhum judeu se incomoda com a divulgação dessas imagens, pois sabe que é preciso sempre lembrá-las para que o holocausto não seja esquecido jamais. Existem mesmo museus e memoriais criados pelo mundo todo com essas imagens. Há milhares de documentários, filmes, reportagens que divulgam as cenas reais do holocausto, sem que ninguém questione qualquer violação ao direito à imagem. (Declaração de interesse: usei imagens do holocausto em meu livro).

O problema é usar essas fotografias para menosprezar os judeus ou para banalizar o holocausto. Em minha opinião,  no caso ora discutido, não houve um menosprezo aos judeus, nem uma tentativa de ridicularizar o holocausto. Pelo contrário. A idéia foi lembrar o holocausto e, ao mesmo tempo, lembrar o sofrimento dos animais. Ainda que não se concorde com esse paralelo, entendo que a PETA tem todo o direito de defender seu ponto de vista.

Agora o ponto mais importante. Por que essa decisão constitui um perigo para a liberdade de expressão?

Digamos que uma organização pacifista pretenda criticar o ataque de Israel a Gaza e faça uma campanha publicitária mais ou menos assim: “para os palestinos, os judeus são nazistas” ou então “a morte dos palestinos em Gaza pode ser equiparada à morte dos judeus durante o Holocausto”. E digamos que, na campanha publicitária, se faça o mesmo jogo de imagens: os palestinos mortos ao lado dos judeus mortos. Essa campanha poderia/deveria ser proibida? Penso que não, pois, do contrário, seria uma grande afronta à liberdade de expressão. Entendo que esse tipo de recurso argumentativo é plenamente legítimo e tem um forte poder de persuação.

A limitação à liberdade de expressão somente deveria ocorrer nos discursos de ódio, de preconceito, de desprezo a pessoas ou a grupo de pessoas ou outras situações muito raras. Não creio que tenha sido o caso da campanha da PETA.

Alguém poderia invocar contra minha hipótese o caso Ellwanger, em que o STF, no Brasil, entendeu que a liberdade de expressão não protegia a publicação de livros que neguem a existência histórica do holocausto. Aliás, na Alemanha, também há decisões semelhantes. No caso concreto julgado pelo STF, os livros escritos e publicados pelo senhor S. E. Castan não eram meros livros de defesa de uma idéia, mas de nítido desprezo aos judeus. Ali o discurso de ódio estava patente. Basta dar uma lida no voto do Ministro Celso de Mello para perceber esse fato.

Por isso, já concluindo, entendo que a propaganda da PETA não deveria ter sido proibida, pois não houve, pelo menos na minha percepção, qualquer intuito de menosprezar os judeus ou banalizar o holocausto.

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Holocausto no seu prato?

Março 26, 2009

Esse é daqueles casos que funde a cabeça de qualquer um. Pegue todas as grandes polêmicas da teoria dos direitos fundamentais e jogue tudo num só processo. Vai resultar no caso abaixo. Envolve eficácia horizontal, liberdade de expressão em comerciais, direito dos animais, dignidade humana, direito à memória… Enfim, uma salada digna de uma análise mais profunda (quem sabe?).

O caso, em síntese, foi o seguinte: uma organização de proteção aos animais, a PETA (People for the Ethical Treatment of Animal), fez uma campanha publicitária bastante de mau-gosto, comparando a matança de animais para alimentação dos dias de hoje com o holocausto judeu. No google image, é possível encontrar alguns banners da propaganda: aqui, aqui e aqui. Detalhes sobre a campanha podem ser lidos aqui ou aqui.

Houve ação judicial, proposta pelo Conselho Central dos Judeus na Alemanha,  pedindo a proibição da referida campanha publicitária na Alemanha. A PETA perdeu nas instância originárias e recorreu para a Corte Constitucional alemã.

A decisão, proferida ontem pela Corte Constitucional alemã, foi no sentido da proibição da propaganda. Argumentou-se que houve violação à dignidade dos judeus que, no caso concreto, deveria prevalecer. (A decisão, em alemão, pode ser lida aqui).

E aí? O que acham?

Eis a notícia:

Berlim, 26 mar (EFE).- O Tribunal Constitucional alemão proibiu a veiculação de uma campanha publicitária da organização de proteção dos animais Peta que compara as condições da criação extensiva de gado com as das vítimas do Holocausto nos campos de concentração nazistas.

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A sentença divulgada hoje proíbe a Peta de continuar com a campanha iniciada em 2004 com o slogan “O Holocausto em seu prato”, na qual comparava imagens de prisioneiros de campos de concentração nazistas vivos e mortos com as de animais enjaulados ou acorrentados em estábulos. Desta forma, o tribunal ratifica uma sentença anterior de uma corte da cidade de Berlim após um processo apresentado pelo Conselho Central dos Judeus na Alemanha e contra o qual a Peta tinha apelado. Embora considerem que a campanha não atenta contra a dignidade humana, os magistrados do Tribunal Constitucional alemão confirmam em sua sentença que os anúncios violam os direitos de personalidade e imagem dos judeus na Alemanha. Segundo os juízes do tribunal, de forma similar à negação do Holocausto, crime tipificado na Alemanha, a campanha da Peta “representa um grave atentado também contra a personalidade dos judeus de hoje”. EFE

Fonte: http://br.noticias.yahoo.com/s/26032009/40/mundo-proibida-campanha-publicitaria-compara-vitimas.html

United Colors of Benetton: a propaganda também está protegida pela liberdade de expressão

Abril 17, 2008
No último post, defendi as restrições às propagandas das cervejas. Ao mesmo tempo, na parte final, deixei subentendido que considero que as propagandas estão protegidas pela liberdade de expressão. E realmente estão. Aliás, defendo isso no meu… deixa pra lá, já tá ficando cansativo essa história de que o meu livro está saindo…

O que quero comentar é uma situação curiosa que ocorreu nessa fase da “revisão” do livro. Como uso algumas ilustrações, o departamento jurídico da Atlas recomendou que uma das imagens fosse excluída para evitar problemas jurídicos. Concordei, já que era apenas uma foto num conjunto de três. De qualquer modo, a situação não deixa de ser curiosa, já que a foto estava justamente no capítulo destinado à liberdade de expressão.

A foto foi a seguinte:

O departamento jurídico da Atlas está certo em querer evitar confusão. O Estatuto da Criança e do Adolescente é particularmente rígido quanto à publicação de fotos de crianças. E nem todo juiz consideraria que a publicação da foto acima estaria protegida constitucionalmente. Por isso, não coloquei qualquer dificuldade para excluir a foto do livro. Só um detalhe: antes que queiram me acusar de violar o ECA, informo que a foto acima, além de ter sido publicada em diversas revistas pelo mundo todo, foi extraída do “Google Image”, mais especificamente do site: http://notmytribe.com/images/articles/2006/ChildLaborBenetton.jpg.

As fotos que permaneceram no livro, dentro do mesmo contexto, foram as seguintes:


Exatamente as três imagens acima foram alvo de um processo judicial muito interessante, ocorrido na Alemanha.

No caso em questão, o que estava em jogo era saber se uma revista poderia ser censurada ou punida por haver publicado os referidos anúncios publicitários. Os juízes da Corte Constitucional concluíram que as referidas imagens veiculariam juízos de valor, com conteúdo capaz de formar opinião, já que direcionariam a preocupação do cidadão para as mazelas do mundo, e, dessa forma, estariam protegidas pela cláusula constitucional de livre manifestação do pensamento.

Eis a decisão na íntegra (extraída do livro “50 anos de jurisprudência da Corte Constitucional alemã”, de Jürgen Schwabe):

BVERFGE 102, 347
(BENETTON / SCHOCKWERBUNG)

Reclamação Constitucional contra decisão judicial
12/12/2000

MATÉRIA:

A firma italiana de indústria e comércio de roupas Benetton é conhecida mundialmente por um tipo de publicidade institucional de estilo engajado e, muitas vezes, polêmico. Não raro, seus anúncios são acusados de ser chocantes (propaganda chocante = Schockwerbung). A reclamante, que é uma editora, que publica a revista semanal “Stern”, volta-se contra duas decisões do Tribunal Federal (BGH), que a proibiram de publicar três anúncios publicitários da firma Benetton, vez em que, segundo o BGH, tais anúncios violariam o § 1 UWG, uma cláusula geral que proíbe a concorrência desleal a partir do conceito jurídico indeterminado da violação dos “bons costumes” (gute Sitten). Na fundamentação, alegou, em suma, que os dois anúncios exploravam o sentimento de compaixão das pessoas em face da miséria do mundo e do medo relativo ao desequilíbrio ambiental. O terceiro anúncio, mais polêmico ainda, onde era mostrada a parte superior das nádegas de um homem nu com a frase em forma de carimbo H.I.V. POSITIVE, estaria atingindo até mesmo a dignidade humana dos portadores do vírus H.I.V. Em todos os anúncios não havia textos explicativos, mas tão somente a logomarca “United Colors of Benetton”.

Em sua Reclamação Constitucional, a reclamante argüiu, entre outras, a violação de seus direitos fundamentais derivados do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expressão) e Art. 5 I 2 GG (liberdade de imprensa). O TCF julgou a Reclamação Constitucional procedente, porque reconheceu uma violação da liberdade de imprensa do Art. 5 I 2, 1ª Alternativa GG. Em sua fundamentação, o TCF sustentou que o BGH violou a liberdade de imprensa, vez em que, em sua interpretação das expressões, além de partir de alguns falsos pressupostos (como, por exemplo, que a expressão comercial teria a princípio menor peso), não realizou uma interpretação orientada pelo direito fundamental da liberdade de imprensa, ou seja, não enfrentou a possibilidade das expressões representarem uma contribuição para o debate social, sobre questão relevante e para a formação
da opinião pública e, assim, não se chocarem contra os bons costumes e, por via de conseqüência, não justificando a aplicação do § 1 UWG como limite concretizado da lei geral na acepção do Art. 5 II GG.

1. A liberdade de imprensa de uma editora de revistas pode restar violada quando lhe for proibida a publicação de anúncios publicitários sobre os quais o anunciante goza da proteção da liberdade de expressão do pensamento.

2. Da avaliação constitucional da publicidade institucional a partir de temas de crítica social.

Decisão (Urteil) do Primeiro Senado de 12 de dezembro de 2000 com base na audiência de 8 de novembro de 2000 – 1 BvR 1762/95 , 1 BvR 1787/95 – no processo da Reclamação Constitucional de G… AG & Co. KG — Procurador: Professor Dr. Gunnar Folke Schuppert, Unter den Linden 6, Berlin – contra a) decisão do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 — 1 BvR 1762/95 —, b) decisão do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 — I ZR 110/93 — 1 BvR 1762/95 -.

Dispositivo da decisão:

As decisões do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 – I ZR 180/94 e I ZR 110/93 – violam o direito fundamental da reclamante decorrente do Art. 5 I 2, 1ª Alternativa Grundgesetz. Revogue-se. Devolva-se a matéria ao Tribunal Federal (BGH).A República Federal da Alemanha deve ressarcir as custas processuais necessárias.

RAZÕES:
A.

A reclamante, uma empresa da imprensa escrita, volta-se em sua Reclamação Constitucional contra duas decisões do Tribunal Federal (BGH), pelas quais se lhe foi proibida a publicação de anúncios publicitários por causa de uma ofensa aos bons costumes (§ 1 da Lei contra Concorrência Desleal, a seguir: UWG).

I.

Na revista editorada pela reclamante, chamada “Stern”, foram publicados três anúncios da Firma Benetton, que comercializa produtos têxteis internacionalmente. Um anúncio mostra um pato sujo de petróleo nadando em uma mancha de petróleo. Em um outro anúncio, aparecem crianças de diferentes idades trabalhando intensamente no terceiro mundo. O terceiro anúncio compõe-se de uma foto de nádegas masculinas sobre as quais foram carimbadas as palavras “H.I.V. POSITIVE”. No canto de cada foto, encontra-se respectivamente sobre uma tarja verde a frase “United Colors of Benetton”. Os dois primeiros anúncios são objeto da Reclamação Constitucional 1 BvR 1787/95, ao passo que a Reclamação Constitucional 1 BvR 1762/95 refere-se ao terceiro anúncio.

O Centro de Combate à Concorrência Desleal [uma associação civil sem fins lucrativos] exigiu extra-judicialmente da reclamante que essa se abstivesse da publicação dos anúncios e procurou a tutela judicial quando aquela se recusou a atender seu pedido.

O Tribunal Estadual julgou a ação procedente. As Revisões diretas (Sprungrevisionen) da reclamante não tiveram êxito junto ao Tribunal Federal (BGH). A própria firma Benetton procurou defender-se junto aos tribunais cíveis, inutilmente, contra a correspondente intimação (Abmahnung) (cf. BGHZ 130, 196). Todavia, ela não ajuizou uma Reclamação Constitucional.

II.

O Tribunal Federal (BGH) fundamentou suas decisões atacadas como segue:

1. – 2. (…).

III. – IV. (…)

B.

As Reclamações Constitucionais são procedentes. Ambas as decisões do Tribunal Federal (BGH) impugnadas pela reclamante violam a sua liberdade de imprensa garantida pelo Art. 5 I 2, 1ª Alternativa GG.

I.

1. A área de proteção da liberdade de imprensa abrange o conteúdo completo de um órgão da imprensa (sic), subsumindo-se a ela também os anúncios publicitários. (cf. BVerfGE 21, 271 [278 s.]; 64, 108 [114]). Desde que a expressão de pensamento de terceiros goze da proteção do Art. 5 I 1 GG, a liberdade de imprensa engloba a proteção de tal expressão quando de sua publicação em um órgão da imprensa: A um órgão da imprensa não se pode proibir a publicação de uma expressão de pensamento de terceiro se ao próprio autor da expressão é autorizada sua publicação e divulgação. Nesta extensão, a empresa da imprensa pode argüir uma violação da liberdade de expressão de terceiro em uma lide judicial. Isso vale também em uma lide civil quando os pedidos se referirem a obrigações de não fazer [ou de abstenção – Unterlassungsansprüche – a serem impostas respectivamente à parte contrária] fundadas no direito concorrencial.

A proteção do Art. 5 I 1 GG – aqui colocada na liberdade de imprensa – alcança também expressões comerciais, assim como a pura publicidade econômica, que tenham um conteúdo axiológico constitutivo de opinião pública (cf. BVerfGE 71, 162 [175]). Desde que numa foto venha à tona uma expressão do pensamento – uma posição, um juízo de valor ou uma certa ideologia –, também esta fará parte da área de proteção do Art. 5 I 1 GG (cf. BVerfGE 30, 336 [352]; 71, 162 [175]).

Todas as três fotos publicitárias polêmicas fazem jus a tais pré-requisitos. Elas mostram mazelas gerais (poluição ambiental, trabalho infantil, marginalização de infectados pelo H.I.V.) e contêm, com isso, ao mesmo tempo um juízo de valor [negativo] sobre questões sociais e políticas relevantes. Trata-se de imagens vivas com conteúdos formadores de opinião. Mesmo as decisões atacadas o reconhecem quando nelas se lê que os anúncios se ocupam da miséria do mundo. Expressões do pensamento que persigam tal escopo [de mostrar a miséria do mundo] e com isso direcionam a atenção do cidadão para mazelas gerais, gozam de maneira especial da proteção do Art. 5 I 1 GG (cf. BVerfGE 28, 191 [202]).

Tal reconhecimento não é desautorizado pelo fato de a firma Benetton tratar dos temas aludidos no contexto de uma publicidade institucional pura, desistindo de qualquer comentário, subscrevendo-a simplesmente com o seu logotipo. Devido a este fato pode até mesmo surgir a impressão de que a empresa anunciante em verdade não pretenda oferecer uma contribuição à formação da opinião pública, mas chamar a atenção para si.

Uma tal interpretação, pela qual se questiona a relação subjetiva daquele que se expressa com o conteúdo da expressão, não é, porém, a única possível, não sendo sequer a mais provável. Na percepção do público, as mensagens partidas dos anúncios são consideradas em geral como suas e também os tribunais não apresentaram dúvidas a respeito. Também na visão do fotógrafo Oliviero Toscani, que criou os anúncios, Benetton os utiliza como veículo de divulgação de uma postura intelectual anti-racista, cosmopolita e livre de tabus (Oliviero Toscani, Die Werbung ist ein lächelndes Aas, 3a. ed., 2000, S. 44).

2. A proibição corroborada pelas decisões atacadas de reimpressão dos polêmicos anúncios na revista semanal “Stern”, limita a liberdade de imprensa da reclamante. Por ser a proibição ligada à cominação de pena pecuniária no valor de até 500.000 DM – alternativamente ordem de prisão – ou ordem de prisão de 6 meses para o caso do descumprimento da decisão, ela foi faticamente impedida de proceder a uma futura publicação dos anúncios.

3. Essa proibição não é justificada constitucionalmente.

a) O § 1 UWG, sobre o qual o Tribunal Federal (BGH) se baseia em sua decisão de proibição da publicação, é uma lei geral na acepção do Art. 5 II GG (cf. BVerfGE 62, 230 [245]; 85, 248 [263]). Ele serve à proteção dos concorrentes, dos consumidores e dos demais participantes do mercado, assim como à proteção da coletividade (cf. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21ª ed. 1999, UWG Introdução, Notas de margem 42, 51, 55; Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5ª ed. 1998, p. 13). A liberdade da atividade econômica não pode implicar em vantagens na concorrência para o indivíduo a serem auferidas mediante práticas legalmente inadmissíveis. Esses objetivos encontram-se em harmonia com a ordem axiológica da Grundgesetz (cf. BVerfGE 32, 311 [316]).

b) – c) (…)

d) Com êxito, todavia, argüiu a reclamante que o Tribunal Federal (BGH) teria, em sua avaliação jurídico-concorrencial dos anúncios, ignorado o significado e o alcance da liberdade de expressão do pensamento.

aa) Se uma decisão de direito civil tangencia a liberdade de expressão do pensamento, então o Art. 5 I 1 GG exige que os tribunais considerem, junto à interpretação e aplicação do direito privado, o significado daquele direito fundamental (cf. BVerfGE 7, 198 [206 et seq.]; 86, 122 [128 s.]; jurisprudência consolidada). As decisões atacadas foram embasadas no § 1 UWG, em uma norma, portanto, do direito civil. Sua interpretação e aplicação no caso particular é da competência [exclusiva] dos tribunais cíveis. O Tribunal Constitucional Federal somente pode intervir quando se reconhecerem erros que se firmem sobre uma apreciação fundamentalmente incorreta do significado de um direito fundamental, principalmente da extensão de sua área de proteção, e também que tenham uma certa relevância para o caso jurídico concreto (cf. BVerfGE 18, 85 [92 s.]; jurisprudência consolidada).

É o que ocorre no presente caso.

bb) O Tribunal Federal (BGH) até reconheceu corretamente tratar-se, nos anúncios, de expressões do pensamento que têm por objeto problemas econômicos, políticos, sociais e culturais e, por isso, gozariam de maneira especial da proteção do Art. 5 I 1 GG. O significado e o alcance deste direito fundamental não foram porém devidamente considerados, nas decisões atacadas, no momento de sua interpretação do § 1 UWG e – no caso do terceiro anúncio (H.I.V. POSITIVE), no momento de sua aplicação. Limitações daquele que é um direito constitutivo por excelência da ordem estatal democrática livre, o direito da livre expressão do pensamento (cf. BVerfGE 20, 56 [97]; jurisprudência consolidada) necessitam fundamentalmente de uma justificação por interesses suficientemente importantes relativos ao bem comum ou de direitos e interesses de terceiros, [igualmente] dignos de proteção. É o que vale de forma especial no caso de expressões críticas a respeito de questões sociais ou políticas. Todavia, não se depreende das decisões atacadas indicações neste sentido [do exame criterioso para a decisão do caso do significado e alcance do direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento] (…).

aaa) Segundo o entendimento do Tribunal Federal (BGH), o § 1 UWG proíbe um comportamento publicitário que desperte nos destinatários sentimentos de compaixão mediante a apresentação de grandes sofrimentos de pessoas e animais e explore esses sentimentos, sem ensejo racional, para fins comerciais concorrenciais, na medida em que o anunciante se apresenta como igualmente atingido, provocando, destarte, a solidariedade dos consumidores com seu nome e sua atividade comercial.

Esse julgamento perpetrado pelo Tribunal Federal (BGH) a partir da interpretação do § 1 UWG de ofensa à moral é certamente louvável, enquanto regra de boa formação moral, podendo, enquanto tal, ser considerada aceita por boa parte da população. Por trás dela, encontra-se o desejo de viver em uma sociedade na qual não se reaja à miséria com a busca fria do lucro, mas com empatia e medidas de socorro, ou seja, de maneira a reagir-se diretamente contra a miséria. Se com esse julgamento se protege, ao mesmo tempo, interesses públicos ou privados suficientemente importantes, não é, entretanto, reconhecível de plano.

bbb) Mesmo o Tribunal Federal (BGH) não aceitou o argumento do autor do processo originário de que dos anúncios se poderia depreender um ônus [incômodo] considerável infligido ao público. Agressões desferidas contra o bom gosto ou uma configuração chocante de anúncios não são consideradas por aquele tribunal (BGH) como uma violação da moralidade na acepção do § 1 UWG. Esse julgamento não há de ser afastado por motivos constitucionais. Um efeito incômodo que pudesse justificar regras limitadoras do direito fundamental não pode ser visto no fato de o público ser confrontado também fora dos editoriais dos meios de comunicação social (Mídia) com imagens que retratem realidades desagradáveis ou que suscitem a compaixão. Isso vale também quando se acusa, como o fez a Associação Alemã para a Proteção Jurídica da Concorrência e do Direito Autoral (Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht), um aumento generalizado de tais propagandas por causa do efeito de imitação. O ânimo do cidadão livre da [confrontação com a] miséria do mundo não representa um interesse para cuja proteção o Estado possa limitar posições de direito fundamental. Diferentemente, pode-se chegar a outra conclusão quando se mostra imagens asquerosas, que provoquem o medo ou que ameacem crianças e adolescentes. Quando o autor do processo original classifica os anúncios como invasivos e inconvenientes por eles apelarem com força sensorial-sugestiva aos sentimentos dos consumidores, os quais se relacionem com os produtos da empresa anunciante ou sua atividade comercial, não se pode com ele concordar. Grande parte da publicidade contemporânea se caracteriza pela busca em despertar a atenção e ganhar a simpatia do público a partir de motivos que dêem ênfase aos sentimentos. Publicidade comercial com imagens que, com força sugestiva, desperte desejos libidinosos, que evoquem o ímpeto por liberdade e descomprometimento ou que prometam o brilho da celebridade social está em toda parte. Pode ser que os consumidores estejam mais “duros” em face de tais motivos, como alega o autor do processo originário. Um tal efeito de acostumar-se não justifica, contudo, a atribuição de efeitos onerosos ao apelo até hoje menos gasto do sentimento de compaixão.

ccc) Interesses de concorrentes ou princípios da concorrência de desempenho não foram igualmente atingidos. O Tribunal Federal (BGH) destaca-o explicitamente. Também não se vislumbra nada nesse sentido. Publicidade institucional destacada de produtos passou a ser utilizada, sem que com isso a concorrência entre as performances das empresas sofresse um prejuízo reconhecível. Concorrentes que considerem uma publicidade deste tipo como boa para os negócios, podem, assim como a firma Benetton, dela fazer uso.

ddd) Poder-se-ia estar, em tese, e no máximo em relação ao anúncio sobre “trabalho infantil”, frente a um caso de proteção de pessoas fotografadas. Todavia, não se verifica aqui que um direito [subjetivo] tenha sido atingido. As crianças fotografadas não são individualizáveis. Não obstante, ainda que sejam apresentadas em uma perspectiva que provoca compaixão, não são vistas, absolutamente, de forma jocosa ou de qualquer outra forma negativa. O contexto publicitário enquanto tal não é suficiente para configurar uma violação de pretensões de respeito de pessoas humanas.

eee) Interesses da coletividade não foram tocados. (…)

cc) – dd) (…)

ee) A decisão atacada no processo 1 BvR 1762/95 não se baseia somente na interpretação do § 1 UWG já supra discutida. O Tribunal Federal (BGH) considera o anúncio objeto deste processo como desleal, porque ele se chocaria de maneira notória contra os preceitos da proteção da dignidade humana, na medida em que ele apresentaria as pessoas acometidas de AIDS como “carimbadas” e, destarte, marginalizadas.

aaa) Essa fundamentação pode ser seguida em tese. Uma interpretação do § 1 UWG no sentido de que uma publicidade por imagem que viole a dignidade humana de pessoas fotografadas se choque contra a moral e bons costumes (sittenwidrig) não é problemática do ponto de vista constitucional. Ela atribui valor a um bem tutelado que justifica limitações da liberdade de expressão do pensamento também no contexto de áreas sensíveis da crítica social e política. O Art. 1 I GG obriga o Estado a proteger todas as pessoas contra ataques à dignidade humana como contra a humilhação, estigmatização, perseguição, proscrição etc. (cf. BVerfGE 1, 97 [104]). Anúncios publicitários que marginalizem pessoas individualizadas ou grupos de pessoas de maneira a ferir a dignidade humana, proscrevendo-as, ridicularizando-as ou tirando-lhes, de qualquer forma, a dignidade, podem, fundamentalmente, por isso, ser proibidas pelo direito concorrencial, mesmo se tais anúncios gozarem da proteção dos direitos fundamentais de comunicação do Art. 5 GG ou da proteção de outros direitos fundamentais.

bbb) Todavia, a aplicação destes princípios aos anúncios em pauta (H.I.V. POSITIVE) não passa no crivo do exame [de constitucionalidade], sob o parâmetro do Art. 5 I 1 GG. (…).

O Tribunal Federal (BGH) interpretou o anúncio “H.I.V. POSITIVE” no sentido de considerar que sua mensagem carimba os doentes de AIDS, apresentando-os, com isso, como marginalizados da sociedade. Em outra passagem da decisão, o BGH afirma que o anúncio estigmatizaria os doentes de AIDS em seu sofrimento, marginalizando-os.

Dever-se-ia combater a mentalidade contaminada do “carimbo” de certos membros da sociedade. Pelo menos pelos próprios infectados pelo H.I.V., o anúncio seria visto como notoriamente escandaloso, sendo ferida sua dignidade humana. Também outros observadores do anúncio não escapariam desse efeito. Tão claro neste sentido não é, entretanto, o anúncio. Ele mostra sem comentários uma pessoa, que aparece como carimbado como “H.I.V. POSITIVE”. Com ele, não se deduz que o dado escandaloso, mas também não tão distante da realidade de uma discriminação e marginalização de infectados pelo H.I.V., seja corroborado, fortalecido ou, ainda, só desprestigiado [como não tão problemático]. No mínimo, tão provável é a interpretação de que se deve chamar a atenção para um estado de coisas digno de críticas, qual seja: a marginalização de infectados pelo H.I.V., de tal sorte a se verificar [no anúncio] uma tendência de denúncia [de um fato social indesejado]. Com a foto, poder-se-ia também, como a reclamante com razão assevera, igualmente fazer a propaganda de um Congresso sobre a AIDS.

A linguagem das imagens pode ser considerada, em termos convencionais, inadequada, por ser sedutora. Da pessoa fotografada não se vê nada além da metade superior das nádegas nuas, sobre a qual aparecem em letras maiúsculas a abreviação “H.I.V.” e abaixo colocado na diagonal como se tivesse sido carimbada a palavra “POSITIVE”. Disto não se pode depreender nem cinismo nem uma tendência afirmativa. A representação tem por objetivo, correspondendo a um Medium de anúncio publicitário, prender a atenção do observador.

Uma interpretação do anúncio no sentido de ser uma conclamação crítica também não pode ser impugnada pela indicação do contexto publicitário. É incomum que uma empresa do ramo têxtil faça publicidade institucional com a utilização de sérios temas sócio-políticos, contrastando notoriamente com a auto-representação comum dos concorrentes. Isso pode alimentar dúvidas quanto à seriedade da intenção crítica e ser assim considerado escandaloso, em face do mandamento de honestidade formulado pelo Tribunal Federal (BGH). Entretanto, a impressão de que o anúncio por sua vez estigmatizaria ou marginalizaria os infectados pelo H.I.V. também não pode ser provocada pelo contexto publicitário. Sua tendência crítica, seu efeito chocante restam inocultáveis.

Diferente talvez seria o caso se com o anúncio se quisesse chamar a atenção para um produto concreto, no qual uma ligação com certos objetos e serviços pudesse criar um efeito jocoso ou de desconsideração do problema. A frase “United Colors of Benetton” sozinha não provoca todavia esse efeito.

A interpretação do anúncio pelo Tribunal Federal (BGH), segundo a qual este feriria a dignidade humana de doentes de AIDS, parece, ao contrário, substancialmente mais distante da realidade; em todo caso, ela não é a única possível. É o que mostra também a declaração do fotógrafo Oliviero Toscani sobre esta publicidade: “Com este pôster, eu queria sinalizar que a Benetton continua ainda sempre pronta a imiscuir-se, na medida em que nós nos colocamos tanto contra a marginalização de doentes de AIDS quanto contra o racismo” (op. cit., p. 78).

ff) A decisão impugnada pela Reclamação Constitucional 1 BvR 1762/95 (H.I.V. POSITIVE) não atende, portanto, às exigências que se fazem à interpretação de expressões do pensamento em prol da proteção da liberdade de expressão do pensamento.

O Tribunal Federal (BGH) desconheceu a possibilidade bastante provável de que o anúncio queria, com uma intenção crítica, direcionar a atenção pública para uma discriminação e marginalização de doentes de AIDS de fato existentes. Nesta interpretação não reside uma violação da dignidade da pessoa humana dos doentes de AIDS. Em seu novo tratamento da matéria, o Tribunal Federal deverá enfrentar a alternativa exegética ora demonstrada.

II.

Uma vez que as decisões impugnadas já devem ser revogadas por violarem o Art. 5 I 1 GG, não se faz necessário o exame da pela reclamante também alegada violação do princípio geral da igualdade, assim como da possibilidade de uma violação do Art. 5 III GG [no caso: liberdade artística].

Papier, Kühling, Jaeger, Hömig, Steiner, Hohmann-Dennhardt.

Treze Graus Gay-Lussac: restrições à publicidade das cervejas

Abril 17, 2008
Estava assistindo ao Jornal Nacional ontem e vi uma propaganda defendendo a publicidade das cervejas. Melhor dizendo: criticando eventuais limitações às propagandas de cervejas. Ora, a Constituição Federal determina que sejam adotadas medidas legislativas para restringir a propaganda de bebidas alcoólicas (artigo 220, §§ 2º e 3º, da CF/88). O interesse do constituinte foi claro: fazer com que a população consuma menos álcool, prestigiando a saúde pública e o bem-estar da população. E assim foi feito. O legislador criou uma lei altamente sofisticada (Lei 9294/96) estabelecendo regras rígidas para delimitar a publicidade de bebidas etílicas. É uma lei de primeiro-mundo. Contudo, no meio da lei, foi acrescentado um dispositivo altamente suspeito: “consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac”. O que significa isso? Não é preciso ser gênio para perceber: as cervejas estão fora das restrições legais. Na publicidade das cervejas, “vale tudo”.O que levou o legislador a excluir as cervejas da proibição legal? Podem apresentar inúmeros argumentos: a cerveja não é uma bebida tão forte, blá blá blá. Para mim, a resposta é mais realista: o lobby da indústria cervejeira e das redes de televisão foi ágil o suficiente para “convencer”, sabe-se lá como, os parlamentares de que a cerveja não é bebida alcoólica. Essa é a justificativa mais plausível. Dizer que a solução legislativa baseou-se em critérios racionais, com vistas ao bem-estar da sociedade, não cola. Foi um jogo político no qual venceu o grupo economicamente mais forte. Por isso, sempre digo aos meus alunos: a lei, em grande medida, não passa de um jogo de forças políticas. É ilusão ficar idolatrando os legisladores como se fossem autênticos representantes do povo, agindo com interesses nobres, sempre se preocupando em satisfazer o bem-comum. No fundo, os parlamentares decidem com base em critérios misteriosos, muitas vezes influenciados por grupos econômicos fortes, que, no final das contas, irão financiar a sua campanha. Sem prejuízo de considerar que as propagandas também estão protegidas pela liberdade de expressão, torço para que a lógica prevaleça e a cerveja seja mesmo considerada uma bebida alcoólica para fins da Lei 9294/96. Em tempo 1: O STF apreciou a matéria chegando à conclusão de que não podia fazer nada, pois não pode atuar como legislador positivo (ADI 1755). Veja o acórdão na íntegra.

Em tempo 2: Vocês já experimentaram a cerveja “Stella Artois”? Como é boa!

Upgrade: eis o comercial:

Legal

Setembro 16, 2007
Particularmente, nem conheço a Faculdade de Direito que bolou a propaganda abaixo. Mas como o vídeo é muito legal, faço questão de divulgá-lo aqui também:

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