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Liberdade Profissional e Prostituição

outubro 20, 2010

Na semana passada, estive em Recife participando de um evento de direito comparado Brasil-Alemanha. Na ocasião, tive a oportunidade de conhecer o ministro aposentado Rafael Mayer, do Supremo Tribunal Federal. Por pura coincidência, no mesmo dia em que o conheci, como não pude ministrar aula por estar em Recife, deixei um trabalho para os alunos da disciplina Direitos Fundamentais em que eles tinham que discutir um caso julgado pelo STF em 1981, onde o ministro Rafael Mayer proferiu um voto primoroso. Tive ocasião de falar com ele sobre isso.

O caso envolvia a liberdade de locomoção e de profissão de duas mulheres que praticavam o chamado “trottoir”. Eis como apresentei o caso para os alunos:

Estudo de Caso – Liberdade Profissional – “Trottoir”

Os Fatos

 

Os fatos aqui narrados, inclusive os nomes das personagens e os argumentos apresentados, são reais e foram extraídos do RHC 58.974/SP, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 29 de setembro de 1981. Os argumentos foram elaborados a partir dos votos apresentados pelos ministros, com alguns acréscimos. Atualizei as fontes normativas, para se adequar ao regime da Constituição de 1988.

 

Clarisse da Mata e Sonia Maria de Souza são mulheres adultas, com mais de vinte anos, e ganham a vida se prostituindo nas ruas da cidade, praticando o chamado “trottoir”. Em suas atividades, Clarisse e Sonia vestem-se com roupas ousadas e decotadas, e oferecem-se sexualmente ao público masculino pela madrugada afora, em frente a boates ou as ruas notoriamente conhecidas como palco de prostituição. Quando há clientes interessados, o serviço sexual é praticado em um pequeno quarto no apartamento onde moram.

Com freqüência, Clarisse e Sonia são abordadas por autoridades policiais, que dificultam o exercício daquela atividade, ameaçando prendê-las caso continuem a se oferecerem publicamente. Já chegaram ficar detidas por várias horas na viatura policial e, em algumas ocasiões, foram forçadas a dormir na delegacia, somente sendo liberadas pela manhã.

Em razão disso, as duas mulheres impetraram “habeas corpus” preventivo, com o intuito de obter, na via judicial, um “salvo conduto”* capaz de assegurar-lhes o direito de se prostituírem livremente, sem as constantes ameaças de violências praticadas pela polícia.

* O salvo-conduto é uma ordem emitida pelo Poder Judiciário em caso de habeas corpus preventivo para que uma pessoa que se encontre ameaçada no seu direito de ir e vir não venha a ser presa ilegalmente. É o que estabelece o artigo 660, §4º, do Código de Processo Penal: “Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz”.

 

Argumentos a Favor da Concessão do Habeas Corpus

 

No Brasil, a prática da prostituição não constitui um fato penalmente punível. Assim, a atividade exercida por Clarisse e Sonia configura uma conduta lícita, por mais que seja malvista pela sociedade. Age ilicitamente quem incita ou se favorece da prostituição alheia, caso do rufianismo, mas não quem presta diretamente os serviços de ordem sexual. Em outras palavras: crime é explorar as pessoas que se prostituem, mas não a prostituição em si.

Trata-se, inclusive, de uma profissão descrita na Classificação Brasileira de Ocupações, no Ministério do Trabalho. No portal eletrônico do governo federal consta a seguinte descrição da atividade:

“Títulos – 5198-05 – Profissional do sexo – Garota de programa, Garoto de programa, Meretriz, Messalina, Michê, Mulher da vida, Prostituta, Trabalhador do sexo

Descrição Sumária – Buscam programas sexuais; atendem e acompanham clientes ;participam em ações educativas no campo da sexualidade. As atividades são exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam a vulnerabilidades da profissão.

Formação e experiência – Para o exercício profissional requer-se que os trabalhadores participem de oficinas sobre sexo seguro, o acesso à profissão é restrito aos maiores de dezoito anos; a escolaridade média está na faixa de quarta a sétima séries do ensino fundamental.

Condições gerais de exercício – Trabalham por conta própria,em locais diversos e horários irregulares. No exercício de algumas das atividades podem estar expostos à intempéries e a discriminação social. Há ainda riscos de contágios de dst, e maus-tratos, violência de rua e morte”.

A Constituição Federal e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil garantem o direito fundamental à liberdade de profissão, de modo que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da CF/88). Sabe-se que os direitos fundamentais possuem aplicação imediata; logo, não precisam de regulamentação legal para serem exercidos de plano. Assim, na ausência de lei federal regulamentadora, a liberdade profissional é ampla, de modo que qualquer pessoa tem o direito de escolher a atividade profissional e econômica que deseja desempenhar, de acordo com seu próprio entendimento, conveniência, vocação e habilidade. A prostituição é uma atividade como outra qualquer. Logo, se não há lei proibindo expressamente essa atividade, não é preciso que uma lei seja aprovada para “legalizar” ou permitir o exercício dessa atividade. O que é proibido é a exploração da prostituição e não a prostituição em si. Desse modo, não cabe ao estado interferir na liberdade profissional das mulheres que escolhem exercer a prostituição. Se o estado deseja interferir no exercício profissional, sua atuação somente será legítima para garantir o máximo de respeito às prostitutas e não para prejudicar a prática da atividade.

Mesmo assim, é fato notório que a polícia reprime a prostituição mediante a detenção sistemática de mulheres que praticam essa atividade ou até mesmo mediante a adoção de medidas mais violentas contra as prostitutas.

Não se pode negar à autoridade policial a faculdade de subordinar o exercício de qualquer profissão, inclusive a prostituição, a condições de tempo e lugar, desde que com base em lei. Não se pode questionar que faz parte das atribuições do poder público realizar o poder de polícia a fim de impedir a prática de atividades que possam colocar em risco a segurança pública. Porém, o poder de polícia não deve ser tratado como um poder ilimitado, pois ele não pode ser exercido de forma arbitrária. O Estado Democrático de Direito impõe que o poder público seja exercido dentro da legalidade. Aliás, a própria Constituição estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Diante desse princípio, deve-se ter como natural a restrição do poder de polícia, sobretudo quando, em seu nome, as autoridades pretendam estabelecer restrições à liberdade individual, seja de profissão, seja de locomoção, sem qualquer suporte legal.

Não se questiona que qualquer pessoa, seja prostituta ou não, possa ser presa se praticar um ato obsceno em lugar aberto ou exposto ao público. Mas não é o caso aqui narrado, onde as prostitutas estão sendo presas pelo simples fato de estarem nas ruas, praticando sua atividade normalmente, com discrição, sem escândalo e sem ultraje público ao pudor.

Em razão disso, não são lícitas as ameaças de prisão feitas por autoridades policiais contra as prostitutas, já que elas não estão cometendo nenhum crime. No Brasil, qualquer prisão somente pode ser decretada por autoridade judicial competente, ressalvada as prisões em flagrante delito e as decorrentes de transgressões militares, conforme estabelece o artigo 5º, inciso LXI, da CF/88 (Artigo 5º, LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime própria mente militar, definidos em lei). Como a prática da prostituição, inclusive em espaços públicos, não é punida pelo direito penal brasileiro, não há que se falar em prisão em flagrante nessa situação. Assim, a ordem de prisão dada por uma autoridade policial, numa hipótese em que sequer há delito a ser punido, é manifestamente ilegal.

Não se trata, portanto, de conceder o “salvo conduto” para que as pacientes façam o que bem entenderem, inclusive praticarem crimes. O que se busca é tão somente que elas não sejam presas fora das hipóteses constitucionais. Enfim, um mínimo de respeito à sua dignidade e aos seus direitos mais básicos, notadamente o de locomoção e de livre exercício profissional.

Há um justo temor de que as pacientes sejam encarceradas em decorrência da ação policial. Há vários casos de prostitutas que foram presas e agredidas pela polícia e sofreram maus tratos no interior de delegacias. Há também casos em que a polícia extorque dinheiro das mulheres para que elas possam continuar com a sua atividade. Todos esses casos configuram abuso de poder. Os criminosos, na verdade, não são as prostitutas, mas os policiais que as trancafiam arbitrariamente, sem que sequer seja lavrado o auto de prisão em flagrante conforme prevê a Constituição Federal.

O estado teria outros meios legítimos para coibir ou restringir a prostituição, como a criação de empregos ou fornecimento de educação qualificada para que todas as mulheres tenham acesso a um mercado de trabalho decente. O que não se pode aceitar é que o poder público apele para a violação dos direitos fundamentais dessas mulheres, assegurados na Constituição e em tratados internacionais, ainda que censurados pelo puritanismo de um grupo conservador.

Por tudo isso, deve ser concedido o habeas corpus preventivo, a fim de permitir que as pacientes possam exercer a sua profissão tranquilamente, sem as constantes ameaças abusivas e ilegais das autoridades policiais.

 

Argumentos Contrários à Concessão do Habeas Corpus

 

Argumento Feminista Abolicionista

 

De início, é preciso desmistificar a idéia de que a prostituição é uma “atividade como outra qualquer”. A prostituição é uma atividade degradante, que retira a dignidade da mulher, na medida em que a prostituta é vista como um mero objeto para a satisfação da lascívia sexual dos seus clientes. Seus órgãos sexuais são expostos em vitrines, como se mercadorias fossem. Trata-se de uma atividade que deve ser abolida e combatida.

É um mito achar que a prostituta se vende por um ato de livre disposição de seu corpo. Na maioria das vezes, as pessoas que escolhem a prostituição como meio de vida foram levadas a esse caminho por razões de desespero, de miséria, desemprego, pobrezas, problemas familiares e não por uma livre e espontânea vontade. A inferioridade social e econômica é a principal responsável pela prostituição. A pessoa que escolhe ser prostituta está sujeita aos mais diversos riscos de saúde e de integridade física. Dificilmente, uma prostituta vende seu corpo por prazer e vocação, mas sim por uma absoluta necessidade financeira. Prostitutas são escravas sendo exploradas em troca de dinheiro. Para as feministas abolicionistas, “no nosso adiantado e progressista mundo capitalista, gigolôs e cafetões, agrupados em clãs e máfias supra-nacionais, enchem os bolsos com a exploração de mulheres escravizadas, sendo impossível para elas saírem do alucinante mundo da prostituição”.

Daí porque, é preciso adotar medidas adequadas para abolir a prostituição, com a criação de escolas de formação e lugares de trabalho para as prostitutas, penas elevadas para todo tipo de cafetão e multas para os clientes. É necessária uma transformação profunda da sociedade e, sobretudo, à tomada de consciência por parte das mulheres para que sejam donas dos próprios corpos e contrárias a qualquer tipo de exploração, incluída a sexual.

 

Argumento Conservador

 

A prostituição é um mal que precisa ser combatido em defesa da sociedade. A prática do “trottoir” não se resume simplesmente a caminhar pelas calçadas e vias públicas inocentemente. É sabido que as mulheres que praticam “trottoir” aliciam os homens para o ato sexual, usando trajes para seduzi-los e fazendo posições e gestos para chamar a sua atenção.

Tal prática não é discreta, como é notório, pois se o fosse, elas não conseguiriam atrair clientes. Pelo contrário, elas não se limitam a provocar a concupiscência dos homens com a exibição de seus possíveis encantos femininos, mas vão mais longe, acrescentando a essa atitude com trajes, palavras e gestos que incomodam e até vexam os transeuntes e causam grave constrangimento às pessoas de boa família que são obrigadas a presenciar tão chocantes cenas.

Essas mulheres, além de tirarem a tranqüilidade dos bairros onde trabalham, prejudicam os negócios, pois espantam os clientes potenciais do comércio que jamais se aproximariam de uma loja em frente da qual existem prostitutas batendo ponto. A prostituição em vias públicas, portanto, não prejudica apenas a moral e os bons costumes, mas também a economia do local. Isso sem falar na escória que acompanha essa prática: tráfico de drogas, vício, rufianismo, malandragem, vadiagem etc.

Essa prática é uma agressiva forma de provocação social. Nos bairros mais elegantes e familiares e nas avenidas de maior tráfego, desfilam as hetairas, vestidas com roupas extravagantes que facilmente as identificam, embargando a passagem de homens e chamando-os para a prática sexual. As manifestações exteriores dessas messalinas bem caracterizam o seu procedimento, que é indecoroso: e elas timbram de rigor em mostrar-se como efetivamente são, num espetáculo doloroso de decadência humana, vendendo o seu amor a qualquer um que aceite o seu convite.

E ainda concorrem com elas os travestis, que se apresentam com seios artificiais, usando vestidos femininos, farta maquiagem e muitas bijuterias, para denotarem que são mulheres. Este quadro tão vilipendioso se passa na frente das casas de família, de homens dignos, de senhoras respeitáveis e de meninas inocentes, constituindo um agravo ao seu pudor e ao seu direito ao sossego.

Se é assim, que atitude deverá a polícia tomar? Cruzar os braços seria a solução pretendida pelas prostitutas. Mas essa solução não resolve o problema, que exige uma atuação enérgica da autoridade policial. É preciso que a polícia tome providências para acabar com tal prática, inclusive, se for o caso, determinando a detenção das prostitutas que se neguem a obedecer a ordem para parar saírem daquela área. Incumbe ao poder público a tarefa de colocar barreiras à ampliação da prostituição, em benefício da contenção da onda destruidora dos costumes que avassala a sociedade.

Caso nada seja feito para acabar com o “trottoir”, o Brasil se igualará aos raros países subdesenvolvidos, onde o mercado público de venda de mulheres para fins de prostituição chegou a um estado de degradação sem precedentes. Os corpos das mulheres são vendidos em praça pública, à vista de todos, sem qualquer pudor. Permitir esse estado de coisas seria dar um péssimo exemplo para jovens inocentes que se sentirão estimuladas também a se prostituírem.

Nos países civilizados, o que se tem verificado é o combate à prostituição ostensiva, quer por meios profiláticos, quer pela diminuição da publicidade que a sua exploração lança mão. A moralidade pública sexual e os bons costumes são bens jurídicos essenciais da civilização moderna e, em conseqüência, devem ser protegidos. Daí o regime regulamentar da prostituição em todos os povos cultos, que prevê medidas de ingerência social àqueles que, furtando-se ao trabalho honesto, dedicam-se à vida anti-social e parasitária, na qual se incluem as mulheres que exercitam a prostituição.

O “trottoir” constitui, sem dúvida, um delito punível, pois está sempre travestido de uma importunação pública, de uma agressão à moral, de um ultraje ao pudor, dos mais insólitos artifícios de que se vale a prostituta para aliciar sexualmente os fregueses. Essa importunação em lugar público ou acessível ao público é punível pelo artigo 61 da Lei de Contravenções Penais, podendo configurar também, crimes contra os costumes (Título VI do Código Penal), puníveis com penas de reclusão ou detenção, o que justifica as medidas policiais restritivas da liberdade.

A mulher que pretenda viver da prostituição não está impedida de fazê-lo, dado que o fato somente é punível pela moral, mas que o faça sem a publicidade típica do “trottoir”, sem molestar os transeuntes em plena rua e sem dar o mau exemplo para as jovens. Dito de outro modo: se as pacientes desejam seguir o caminho da vida fácil, que o façam discretamente, em lugares adequados, sem perturbar a tranqüilidade pública, sem malícia e sem provocação, sem escândalo e sem dar o mau exemplo de sua atitude.

Não se trata, portanto, de negar à meretriz o direito de livre locomoção pelas vias públicas. Elas possuem claramente o direito de ir e vir, desde que não cause escândalo, nem se ofereça para fins sexuais. O que torna o “trottoir” fato punível é a importunação e, sobretudo, o ultraje público ao pudor – essa prática não constitui exercício da liberdade de locomoção, mas verdadeiro abuso que merece ser proibido, pois as prostitutas que praticam o “trottoir” não são titulares de um direito protegido por lei. A liberdade das prostitutas termina onde começa a liberdade de as famílias não serem molestadas pela sua provocação. A sociedade tem o direito de exigir a repressão de atividades que destroem o tecido social.

Essa restrição que a polícia preventiva exerce sobre a atividade das prostitutas nas ruas faz parte do “poder de polícia” que universalmente lhe reconhece. Pelo mesmo princípio, a polícia preventiva retira das ruas os que incomodam a sociedade: os tarados, os vadios, os ébrios, os malandros, os trombadinhas, que infestam os centros da cidade. Por meio do poder de polícia, o Estado cumpre seu papel de proteger a sociedade, fazendo com que o bem público prevaleça sobre interesses individuais.

O fato de a prostituição não constituir crime não significa que o seu exercício ostensivo, à vista de todos, seja lícito, pois, se o fosse, por certo não se justificaria o artigo 299 do Código Penal. O pudor público é um bem jurídico protegido pelas leis penais. Assim, se a polícia encontra uma pessoa praticando o “trottoir”, faz-lhe a advertência de que não pode persistir na prática ofensiva e vá para casa; se a prostituta se recusa a atender e se obstina em manter o procedimento em via pública; se isso desperta a atenção e o incômodo das pessoas de moralidade normal que por ali transitam, das famílias que habitam a vizinhança; se os locais onde há prostituição costumam atrair malfeitores e outros elementos antisociais; não há outra providência a ser tomada pela polícia senão um constrangimento, por momentâneo que seja, como seria, por exemplo, recolher a pessoa em viatura policial e esperar que ela chegue a bons termos ou, em último caso, levá-la à delegacia de polícia para verificar que houve prática contravencional e, em caso contrário, seria o caso apenas de mandar a pessoa para casa, depois de simples advertência, como é normal fazer nesses casos de mero policiamento preventivo.

Não é necessário que a polícia aguarde que a prostituta, no “trottoir”, importune alguém de modo ofensivo ao pudor ou mesmo pratique um atentado ao pudor público, para que então atue. Basta que a prostituta, pela sua atitude, revele o propósito da prática da contravenção ou do crime, para que seja obstada em sua intenção manifestada pela própria conduta.

Não se trata de puritanismo, mas tão somente uma medida de segurança pública para garantir o respeito que a vida social exige. O “trottoir” é uma atividade ofensiva à normas públicas e pode ser reprimida pela polícia, dentro dos seus poderes naturais de mantenedora da ordem pública, na preservação do interesses social. Ao coibir o “trottoir”, a polícia pretende apenas evitar que as ruas da cidade se transformem no paraíso do vício e do crime. Trata-se, portanto, de uma forma de proteger a população contra uma minoria antisocial. E nem se diga que a polícia está abusando de seu poder de polícia. Na verdade, se há abusos pontuais, a lei prevê meios adequados para a sua punição. O que não se pode é vedar o exercício do poder de polícia pela simples possibilidade de seu uso abusivo.

É um erro tratar a prostituição como um direito. Ainda que o mero fato de se prostituir, desde que de modo não ostensivo, não possa ser considerado como crime ou contravenção, é inegável que essa prática é um mal social deplorável. Não se deve, pois, conceder salvo conduto ao meretrício, sabendo-se que ele, como profissão, é um grave mal que atenta contra os bons costumes, que constituem o patrimônio ético e jurídico do povo.

Assim, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, não pode o habeas corpus funcionar como um “cheque em branco” para a prática da prostituição ofensiva, devendo ser negado o pedido das pacientes.

 

Tendo em vista os argumentos acima, julgue o caso fundamentadamente.

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Passeata nazista em Bairro Judeu? – O Caso Skokie

março 19, 2009

Durante a década de 70 do século passado, Frank Collin foi um dos mais proeminentes membros do Partido Nazista Americano (“National Socialist Party of America”), que reunia um pequeno grupo de simpatizantes de Hitler, defendendo a supremacia branca e o ódio contra judeus, negros e homossexuais. Tratava-se de um partido obscuro e sem qualquer expressão política no cenário nacional dos EUA. Aliás, ainda hoje o Partido Nazista Americano não possui grande relevância política, mas talvez não seja mais tão obscuro assim graças a Frank Collin, que foi o protagonista principal dessa história que vou contar. (O curioso é que, nos anos 80, foi descoberto que Frank Collin, na verdade, era judeu e por isso foi expulso do partido nazista. Logo depois, Collin foi preso por praticar atos de pedofilia, o que reforça a comprovação do seu desequilíbrio mental).

Collin ficou famoso por haver liderado uma das mais polêmicas batalhas jurídicas envolvendo o direito de reunião nos Estados Unidos. O célebre caso “Collin vs. Smith” foi decido pela Suprema Corte em 1977 e pode assim ser sintetizado:

Em 1977, o Partido Nazista Americano organizou uma manifestação pública a ser realizada nas ruas da comunidade de Skokie, Illinois, onde os neonazistas marchariam com uniformes militares, estampando suásticas e com cartazes de elogios a Hitler e de ódio aos judeus e aos negros. Skokie foi escolhida pelos neonazistas por ser a mais populosa comunidade judaica dos Estados Unidos e por lá viverem vários sobreviventes do holocausto.

Logicamente, o anúncio daquela manifestação nazista gerou reações enérgicas por parte dos habitantes de Skokie. As autoridades locais não concederam a necessária autorização para que a marcha nazista se realizasse pelas ruas daquela cidade, argumentando que a Constituição norte-americana não protegia aqueles que pretendem destruir a democracia.

O Partido Nazista questionou judicialmente aquela decisão administrativa, mas não obteve êxito nas instâncias ordinárias. A Corte de Illinois, por exemplo, proibiu os neonazistas de marcharem, caminharem ou se reunirem com uniformes do Partido Social Nacionalista da América; de exibirem suásticas; de distribuírem panfletos ou qualquer material que incite ou promova o ódio contra outras pessoas.

Uma das principais entidades de defesa dos direitos civis dos Estados Unidos – a “American Civil Liberties Union” (ACLU) – apoiou a causa dos nazistas, por entender que a liberdade de reunião protegia a todos, inclusive aqueles que manifestavam idéias que desagradavam a população. Curiosamente, a ACLU era liderada por David Goldeberger, que era um advogado judeu.

Com o apoio da ACLU, o caso chegou até a Suprema Corte que, por 5-4, decidiu em favor do Partido Nazista, revertendo a decisão da Corte de Illinois. Basicamente, entendeu-se que houve violação da liberdade de expressão e de reunião (primeira emenda). Para a Suprema Corte, até mesmo discursos tão abomináveis quanto a defesa do nazismo ou a defesa da supremacia branca estariam abrangidos pela proteção ampla conferida pela primeira emenda à Constituição norte-americana.

Depois da decisão judicial, a comunidade judaica norte-americana se mobilizou para tentar impedir a realização da marcha por meio da força. Divulgou-se que milhares de judeus se dirigiriam a Skokie para confrontar abertamente os nazistas, usando, se necessário, violência física para impedi-los de se reunirem. As autoridades de Skokie afirmaram que nada fariam para proteger os nazistas.

Em razão da notória possibilidade de confronto físico, as autoridades nacionais conseguiram persuadir os nazistas de desistirem de marchar pelas ruas de Skokie e ofereceram proteção para que suas manifestações pudessem ocorrer em outros locais aos arredores de Chicago. A marcha em Skokie não se realizou, apesar da decisão da Suprema Corte…

O caso foi objeto de um filme, que ainda não assisti: Skokie.

No youtube, há bom vídeo (em inglês) sobre esse fato histórico:  http://www.youtube.com/watch?v=FW3jsTAnUFg&feature=related

Comentário sobre o caso:

É difícil compreender esse caso sem compreender a importância que os norte-americanos dão à liberdade de expressão. A liberdade de expressão é o direito fundamental por excelência da democracia norte-americana. O fato de estar prevista na Primeira Emenda já simboliza o caráter prioritário com que esse direito é tratado.

São poucos os países do mundo que aceitam que a defesa do nazismo está protegida pela liberdade de expressão. Pelo que sei, só os EUA. E foi isso que motivou a decisão da Suprema Corte. Lá vigora o princípio de que idéia se combate com idéia (Brandeis). Logo, se os nazistas quiserem defender suas idéias, o estado não pode intervir. Há nessa concepção uma forte influência das idéias de Stuart Mill, que defendia um “mercado de idéias” totalmente livre da interferência estatal (“Sobre a Liberdade”).

Dentro desse contexto, a solução dada pela Suprema Corte é até compreensível.

Mas há um outro componente nesse caso, onde entendo que a solução da Suprema Corte foi equivocada até mesmo para o contexto norte-americano (veja que as instâncias ordinárias e quatro juízes da Suprema Corte concordam comigo, ou melhor, eu concordo com eles). É que os nazistas não estavam apenas “exercitando” a liberdade de expressão, mas também a liberdade de reunião. E um dos requisitos para o exercício da liberdade de reunião é o caráter pacífico.

Pode-se alegar que os nazistas não queriam agredir ninguém fisicamente. Mas a agressão moral era inegável.  Escolher um bairro de sobreviventes do holocausto para marchar com fardas e suásticas nazistas é demais. Certamente, essa agressão moral era um estímulo para uma reação física por parte dos judeus, o que certamente retira ou pelo menos põe em dúvida o caráter pacífico da passeata nazista. Uma passeata de ódio nunca pode ser considerada como pacífica quando realizada dentro da comunidade vítima do discurso de ódio.

Por isso, acho que a decisão da Suprema Corte não foi acertada sob esse aspecto. Felizmente, no final, prevaleceu o bom senso e os próprios nazistas perceberam que seria um grande risco realizar aquela patotice.

Aliás, por curiosidade, fiz uma pesquisa no “Mein Kampf”, de Adolf Hitler, para saber o que ele achava da liberdade de reunião. Achei o seguinte trecho que é tremendamente assustador:

“Os acontecimentos de Koburg revelaram-nos também a importância de irmos a todos os lugares onde o terror vermelho, por muitos anos, havia impedido qualquer reunião de pessoas que pensavam contrariamente a eles e de acabarmos com esse terror, restabelecendo a liberdade de reunião. Daí por diante, sempre se reuniram batalhões nacionais-socialistas em tais lugares, e, pouco a pouco, na Baviera, os castelos vermelhos foram caindo um após outro, ante a propaganda nacional-socialista. As S. A., cada vez melhor, compreendiam os seus deveres e com isso tinham perdido o aspecto de um movimento de defesa absurdo e de nenhum valor e haviam-se elevado a uma organização viva de combate para a formação de um novo Estado alemão” (Adolf Hitler, Minha Luta).

Por que esse trecho é assustador? Muito simples: o nazismo, que foi a maior afronta às liberdades jamais vista na história,  floresceu num ambiente que permitia o exercício da liberdade, em particular, da liberdade de reunião. E isso nos induz quase intuitivamente a um dilema: vale a pena dar liberdade para quem não defende a liberdade? Vale a pena tolerar quem não é tolerante?

Deixo essa questão para os leitores…

Direito de Manifestação: Parada do Orgulho Gay (Varsóvia)

março 9, 2009

Em 2 de maio de 2007, a Corte Européia de Direitos Humanos condenou a Polônia no caso Bączkowski e outros vs. Polônia por violação à liberdade de reunião e ao direito fundamental de não-discriminação.

No caso específico, as autoridades públicas polonesas, movidas por razões políticas preconceituosas, dificultaram a realização da chamada “Marcha pela Igualdade”, organizada por um grupo de combate à discriminação de minorias sexuais (GLBT – gays, lésbicas, bissexuais e transexuais). A marcha é semelhante à “Parada do Orgulho Gay” (“Gay Pride”), que se realiza em vários lugares do mundo.

Os manifestantes pretendiam marchar pelas ruas de Varsóvia em 11 de junho de 2005, com o objetivo de sensibilizar a opinião pública para a questão da discriminação contra as minorias – sexuais, nacionais, étnicas e religiosas – e também em favor dos direitos das mulheres e das pessoas com deficiência. O itinerário da marcha havia sido negociado desde maio de 2005 com as autoridades responsáveis pelo trânsito e pela segurança pública, conforme era a prática adotada em eventos semelhantes.

Em 20 de maio de 2005, antes mesmo de o pedido administrativo para a realização da Marcha ter sido formalmente formulado, autoridade municipal de Varsóvia, responsável pela apreciação do pedido, afirmou em entrevista que iria proibir a manifestação de qualquer jeito. Em sua opinião, “propaganda sobre a homossexualidade não é equivalente a um exercício da liberdade de reunião”.

E de fato, a autorização para a realização do evento não foi concedida, mas os motivos reais do indeferimento foram camuflados, tendo sido apresentado em seu lugar uma desculpa meramente burocrática. As autoridades locais invocaram as leis de trânsito, que exigiam a elaboração de um “plano de organização do tráfego”, com três meses de antecedência, para organização de eventos em vias públicas. Essa formalidade nunca havia sido exigida antes e só foi comunicada aos organizadores do evento a poucos dias da data marcada para a sua realização, a despeito de o pedido administrativo ter sido formulado vários meses antes. E outras organizações “mais tradicionais” receberam autorização para realização de manifestações públicas sem qualquer exigência semelhante naquele mesmo dia, numa clara demonstração de que o indeferimento teria sido movido por preconceito contra os homossexuais. Em grau de recurso, foi reconhecida a ilegalidade do indeferimento, pois, se houvesse necessidade de apresentação de um plano de organização do tráfego, as autoridades deveriam ter intimado os organizadores do evento para a apresentarem dentro do prazo devido, o que não foi feito. Tal decisão, contudo, só foi proferida em agosto daquele ano, não tendo qualquer eficácia, já que a marcha havia sido marcada para julho. Do mesmo modo, o Tribunal Constitucional polaco (Trybunał Konstytucyjny) reconheceu a inconstitucionaliadde da referida regra burocrática que obriga os organizadores de eventos a elaborem de um “plano de organização do tráfego”, por dificultar excessivamente o exercício da liberdade de reúnião. Como a decisão só foi proferida em 18 de janeiro de 2006, não ajudou muito os realizadores do evento em questão, a não ser prospectivamente.

Naquele mesmo ano, em novembro, outro grupo GLBT tentou realizar uma “Marcha pela Igualdade” em Poznan, mas a prefeitura local indeferiu o pedido. A marcha foi realizada apesar da proibição. Houve confronto com a polícia. Cerca de 500 manifestantes foram presos. E o curioso é que um grupo chamado “Juventude Polonesa”, que é uma liga do partido de extrema-direita polonês, não sofreu qualquer punição por jogar ovos e agredir verbalmente os manifestantes com frases do tipo “gás neles” ou “vamos fazer com vocês o que Hitler fez aos judeus” e outras aleivosias semelhantes.

No caso da Marcha de Poznan, o próprio Supremo Tribunal Administrativo polonês reconheceu que os motivos apresentados pela municipalidade seriam insuficientes para justificar restrições à liberdade de manifestação. Por isso, os organizadores da Marcha de Poznan optaram por não levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos.

Os organizadores da Parada Gay de Varsóvia, por sua vez, mesmo tendo realizado a marcha apesar da proibição (com cerca de 2.500 participantes), resolveram levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos, pois o evento foi bastante prejudicado com a decisão administrativa. Muitos manifestantes deixaram de participar da marcha com medo de represálias e de repressão policial.

A Corte Européia de Direitos Humanos acolheu o pedido dos organizadores do evento e reconheceu o desrespeito à liberdade de reunião e a violação à proibição de discriminação praticados pelo governo polonês, sendo este o primeiro precedente envolvendo especificamente o direito de manifestação pública de movimentos semelhantes.

Na parte em que interessa, a decisão pode assim ser sintetizada:

(a) uma das principais características de uma sociedade é o pluralismo, a tolerância, o respeito à diversidade e a abertura para idéias divergentes (broadmindedness). “A harmoniosa interação de pessoas e grupos com identidades variadas é essencial para a coesão social”;

(b) quando uma sociedade civil funciona de um modo saudável, a participação dos cidadãos no processo democrático é, em grande medida, alcançada através de manifestações públicas, em que os cidadãos podem se integrar uns com os outros no intuito de defenderem interesses coletivos comuns;

(c) embora os interesses individuais devam ser, por vezes, subordinados aos interesses coletivos, a democracia não se limita a dizer que a opinião da maioria deve prevalecer sempre: é preciso alcançar um equilíbrio que garanta o justo e adequado tratamento das minorias a fim de evitar qualquer abuso por parte de grupos dominantes;

(d) o estado é o melhor garante do princípio do pluralismo. Ele deve proteger real e efetivamente o exercício da liberdade de reunião. Essa proteção não se dá apenas de forma negativa (através da não interferência), mas também através de obrigações positivas no intuito de garantir o efetivo gozo dessas liberdades, especialmente em se tratando de pessoas que possuem pontos de vista impopulares ou que façam parte de minorias, porque elas estão mais vulneráveis à vitimização;

(e) as limitações à liberdade de reunião devem ser previstas em lei, visar um ou mais objetivos legítimos e ser adequadas e necessárias para realização desses objetivos;

(f) no caso, a restrição concreta foi ilegal (conforme reconhecido pelas próprias autoridades locais em nível de recurso) e violou o princípio da proporcionalidade, especialmente porque a diferença de tratamento não tinha um objetivo legítimo;

(g) a decisão administrativa foi estimulada, em última análise, por preconceito homofóbico, conforme demonstrou a entrevista já mencionada, o que não se constitui em interesse legítimo, por afrontar o direito fundamental que proíbe discriminações por motivos de orientação sexual.

A decisão foi unânime.

Para saber mais:

ECHR Rules on Illegal Ban of Warsaw Equality Parade: The Case of Baczkowski and Others v. Poland

A decisão na íntegra, em inglês, pode ser lida aqui.


Marteladas na cabeça: o Loveparade e o Direito de Reunião

março 3, 2009

O Loveparade é um festival de música tecno ao ar livre. Foi concebido originariamente como manifestação política pela paz através da música. Na sua primeira edição, em 1989, tinha apenas 150 participantes. Dez anos depois, passou a ser freqüentado por mais de um milhão de pessoas. É considerado como a maior festa rave do mundo.

O evento costumava ocorrer numa área pública no centro de Berlim. Em 2001, por conta dos transtornos causados pela multidão, as autoridades berlinenses (administrativa e policial) indeferiram o pedido de autorização para realização do evento formulado pelos organizadores do Loveparade e, em conseqüência, proibiram a sua realização  em Berlim. O argumento utilizado pelas autoridades públicas foi o de que tal ato indeferitório não constituiria uma violação do direito constitucional de liberdade de reunião porque o Loveparade não se qualificaria como uma reunião pública inserida no âmbito de proteção da norma constitucional. Para as autoridades, não se poderia falar em reunião, já que  o Loveparade havia se transformado em um mero evento comercial sem qualquer objetivo de expressar opiniões ou idéias.

Os organizadores do Loveparade questionaram os atos administrativos judicialmente. Não obtiveram sucesso nas instâncias ordinárias, pois a jurisdição administrativa concluiu praticamente a mesma coisa, ou seja, que o Loveparade não estaria protegido pela liberdade de reunião, por lhe faltar o elemento ideológico. Para o Oberverwaltungsgericht (Supremo Tribunal Administrativo Regional), a proteção constitucional deveria estar relacionada à expressão de uma opinião e não poderia ser alcançada pela mera dança e música e nada mais. Seria necessário qualquer outro elemento adicional que levasse à construção de idéias.

Inconformados com a decisão das instâncias ordinárias, os organizadores do Loveparade recorreram ao Tribunal Constitucional Federal alemão alegando que o conceito de reunião estabelecido pelos tribunais administrativos era muito restrito, já que qualquer união de pessoas baseadas em uma vontade ou crença partilhadas mereceria ser considerada como reunião para fins da proteção constitucional. Em suas palavras, as manifestações políticas, com objetivo de expressar uma opinião, seriam importantes, mas de nenhuma forma exclusivas para caracterizarem a incidência da norma constitucional que garante liberdade de reunião.

O Tribunal Constitucional alemão manteve a decisão das instâncias inferiores, negando autorização para a realização do Loveparade. Basicamente, ficou decidido que (a) seria preciso uma investigação fática mais aprimorada para conhecer as características e objetivos do evento, o que seria inviável no âmbito da reclamação constitucional; (b) os organizadores do evento não demonstraram o erro das conclusões fáticas e jurídicas adotadas pelos tribunais inferiores; (c) a liberdade de reunião, ainda que seja um dos direitos fundamentais mais importantes para a democracia, já que exerce uma função substancial na formação da opinião pública, não protege uma mera aglutinação de pessoas unidas por objetivos partilhados como a dança e a música, sendo indispensável um propósito de manifestar uma opinião, o que não ficou demonstrado no caso do Loveparade.

Depois da resposta do Tribunal Constitucional alemão, os organizadores do evento tiveram que mudar a data e o local previamente estabelecidos, o que gerou inúmeros prejuízos financeiros, pois perderam alguns patrocinadores e vários participantes desistiram de comparecer. Estima-se que o prejuízo foi de mais de 2,5 milhões de marcos alemães.

Os organizadores da Loveparade ainda pressionam as autoridades para tentar caracterizar a manifestação como um evento político protegido pela liberdade de reunião, já que seu propósito seria, entre outros, defender a paz mundial através da música. As autoridades locais, contudo, não costumam ser muito sensíveis a esse argumento, respaldadas pela decisão do TCF. Em 2004 e 2005, por exemplo, o evento não pôde ocorrer na Alemanha, por falta de autorização. Ao que parece, o Loveparade 2009, que seria realizado em Bochum, também foi cancelado.

Minha opinião sobre o caso:

Particularmente, desde já reconhecendo que as informações de que disponho sobre o caso são muito escassas, não concordo com a decisão do Tribunal Constitucional alemão, por dois motivos básicos: (a) parece-me que o Loveparade tem sim um intuito de divulgar uma idéia – seja a paz, seja o amor, seja a música tecno -, ainda que a forma de expressão não se amolde ao “mainstream“, ou seja, ao gosto cultural da maioria da população (a mim, não me agrada); (b) mesmo que não tivesse qualquer intuito ideológico por detrás do Loveparade, penso que a Constituição não protege apenas as reuniões ideológicas, mas qualquer tipo de reunião, desde que haja interesses comuns compartilhados, como ouvir e dançar uma música em praça pública.

Por isso, na minha ótica, o Loveparade está sim protegido pelo direito fundamental de liberdade de reunião, desde que não cobre ingressos, nem impeça o acesso de pessoas a áreas públicas. Dito de outro modo: as atividades meramente recreativas também merecem proteção constitucional, mas isso não significa que promotores de eventos possam cobrar pelo uso de espaços públicos, pois certamente as áreas públicas pertecem a todos e não podem ser fechadas para fins particulares, exceto nos casos previstos em lei.

Portanto, tratando-se de festa popular gratuita (confesso que não tenho certeza se o Loveparade é uma festa popular gratuita), não creio que o estado possa impedir a sua realização, sob a alegativa de que não possui um conteúdo ideológico. Se um grupo de amigos resolver comemorar a vitória do seu time em praça pública, há proteção constitucional, ainda que isso não promova nenhuma discussão de idéias. A liberdade de reunião, na minha ótica, não pode ser controlada ideologicamente (salvo excessos, obviamente) e o Estado deve se manter, em regra, neutro quanto ao conteúdo. Ora, se o Estado não pode controlar o conteúdo, então até o conteúdo neutro ou vazio também merece proteção.

O problema é que o Loveparade ganhou uma dimensão tão desproporcional que outros valores importantes talvez possam ter sido ameaçados, mas, até onde sei, isso não foi discutido pela Justiça alemã. Portanto, sob esse aspecto, pouco posso comentar, apenas especular. Acho que os organizadores do evento, já que estavam lucrando, poderiam ser responsáveis pelo pagamento dos custos de segurança, limpeza e outros serviços que, em princípio, deveriam ser prestados pelo poder público. Do mesmo modo, seria possível estabelecer alguns limites administrativos para proteger o patrimônio histórico-cultural, ou a tranqülidade pública, ou impor limites contra a poluição ambiental e sonora e assim por diante.

Além disso, creio que eventuais ilícitos praticados pelos participantes do evento (consumo de drogas, por exemplo) deveria ser punido pontualmente, sem contaminar a globalidade da festa. “Se as violações jurídicas não forem apoiadas pelo grupo na sua globalidade, mas se apenas partirem de particulares no seio de uma reunião geral pacífica, o caráter pacífico da reunião não é, por esse fato, prejudicado no seu todo” (Schlink & Pieroth, p. 229).

Enfim, o exercício do direito de reunião pode ser limitado dentro dos critérios objetivos da proporcionalidade, não podendo ser afetado pelo fato de a música tocada e os trajes dos participantes ser de discutível qualidade (pra dizer a verdade, das roupas eu até que gosto).

Na minha opinião, a proibição absoluta daquela manifestação significou numa clara afronta ao núcleo essencial do direito de reunião.

Mais informações:

http://www.germanlawjournal.com/print.php?id=76

Teoria Feminista do Direito e Prostituição

fevereiro 17, 2009

No final do semestre passado, tivemos, aqui no doutorado, um módulo bem interessante sobre a chamada “teoria feminista do direito”. De minha parte, tinha (e de certo modo ainda tenho) uma visão preconceituosa sobre as feministas, pois, invariavelmente, quando ouço a palavra “feminismo”, me vem à mente a imagem daquelas mulheres queimando o sutiã nos anos 60 nos EUA. Mas o certo é que, no âmbito político e jurídico, existe ainda hoje um movimento feminista que vem crescendo bastante pelo mundo afora, inclusive na Europa e na América Latina. Esse movimento é, em grande medida, responsável pela aprovação de inúmeras medidas legislativas e políticas públicas em favor das mulheres, como comprova, no caso do Brasil, a Lei Maria da Penha e a criação de delegacias para mulheres em vários estados.

Em que consiste a teoria feminista do direito?

De modo bem simplista, pode-se dizer que o movimento feminista propõe uma releitura crítica de todas as instituições, tradições e práticas culturais para verificar se, no fundo, elas não escondem uma tentativa de dominação masculina sobre as mulheres. Portanto, os “óculos feministas” proporcionam uma visão desconfiada, “à la teoria da conspiração”, como se tudo não passasse de uma tentativa machista de subjugar as mulheres.

É lógico que há vários exemplos históricos que confirmam a idéia de que as mulheres foram tratadas com inferioridade pela sociedade, sem qualquer respeito e consideração, como se objeto fossem. Elas não podiam votar nem serem votadas e, em alguns países, sequer podiam firmar contratos sem a assistência de seus maridos, pois eram consideradas como emocionalmente incapazes. Em Portugal, no final do século XIX, Ramalho Ortigão defendeu, nesse sentido, o seguinte: “Pobres mulheres! Elas são-nos bem inferiores (…) pela anatomia dos ossos e dos músculos e pela constituição do cérebro. Elas têm a cabeça mais pequena, como as raças inferiores (…) não sabem compor óperas e nunca chegam a entender a matemática” (extraído do blog “De Rerum Natura”).

É por essas e muitas outras que as feministas estão certas quando denunciam o tratamento indigno a que as mulheres foram submetidas ao longo da história. Não há como negar que o direito, o estado, os partidos políticos, as associações civis, as universidades, os juízes, as forças armadas, enfim, a sociedade como um todo sempre subjugaram as mulheres. Do mesmo modo, não há como negar que ainda hoje as mulheres precisam lutar para conquistar seu merecido espaço na sociedade, a fim de que a igualdade entre os gêneros atinja um patamar minimamente condizente com a importância delas.

O problema é que a teoria feminista, pelo menos em sua vertente mais radical, tem uma visão maniqueísta que impede qualquer diálogo cordial, como se tudo fosse uma grande conspiração masculina contra as mulheres. Até mesmo uma fórmula matemática pode ser considerada como um instrumento de opressão e de dominação do homem sobre a mulher! Não é brincadeira. Já teve feminista que defendeu que a física, com suas forças, potências, energias etc, seria uma ciência ideologicamente machista.

Certamente, há feministas e feministas. Não se trata de um grupo exatamente homogêneo. Há as mais radicais, as menos radicais, as mais ponderadas, as menos ponderadas e assim sucessivamente, como costuma ocorrer em qualquer grupo social. A propósito, há também muitos homens que são adeptos da teoria feminista. Assim, já na linha do movimento “abaixo os rótulos”, proponho que ouçamos os argumentos que as feministas têm a oferecer, sem desprezar de plano os seus argumentos só porque existem algumas idéias meio sem sentido.

Desenhado esse quadro geral, passo a um assunto específico que foi bastante debatido por nós durante o módulo: o problema da prostituição.

É um tema recorrente da teoria feminista. Como seria de se esperar, também não há opiniões unânimes. Entre as feministas, todas reconhecem que a prostituição é uma atividade degradante e que, de preferência, as mulheres não deveriam prestar serviços sexuais. Mas elas prestam mesmo assim. Então, o que fazer?

Algumas propõem a proibição pura e simples. É uma atividade indigna e ponto final. Deve ser abolida e combatida.

Outras defendem a liberdade de escolha: é uma opção da mulher. Não caberia ao estado interferir nessa matéria, salvo para garantir o máximo de respeito às prostitutas.

Pelo que pude sentir, de um modo geral, a segunda opção é mais realista e é aceita com mais facilidade. Trata-se de uma idéia plenamente compatível com os direitos fundamentais tal como positivados no Brasil.

E é aqui que entra a minha indignação. Fui falar, apoiando outro colega, que o termo “teoria feminista do direito” poderia ser substituído com vantagens por “direitos fundamentais das mulheres” e fui quase fuzilado. Na minha ótica, falar em feminismo gera estigmas mentais e preconceitos que dificultam o diálogo e que, se a preocupação é garantir a dignidade das mulheres, os direitos fundamentais servem para isso mesmo. Mas não fui ouvido. Se os defensores dos direitos fundamentais quiserem que se juntem à luta feminista, pois o que o grupo deseja mesmo é mostrar uma outra concepção de mundo, diferente da visão tradicional, e não apenas lutar pela dignidade das mulheres.

No caso da prostituição, chegou um momento da aula em que quase todos concordaram que a profissão deveria ser legalizada, pelo menos aquela exercida com verdadeira autonomia de vontade (o que exclui, naturalmente, a prostituição infantil e a forçada). Afinal, todos estão de acordo de que é um absurdo a situação atual das prostitutas que são presas, apanham da polícia e dos clientes, não possuem direitos previdenciários, nem trabalhistas, e assim por diante…

Apesar de concordar que a violência contra as prostitutas e a negação de seus direitos básicos são incompatíveis com a noção de dignidade humana, resolvi, só para polemizar (chegou uma hora que sabia que nada do que eu falasse seria ouvido), provocar com a seguinte pergunta: ¿para quê legalizar a prostituição, se não há proibição expressa, pelo menos no Brasil?

Meu raciocínio foi o seguinte:

(a) os direitos fundamentais possuem aplicação imediata; logo, não precisam de regulamentação legal para serem exercidos de plano;

(b) a constituição e os tratados internacionais garantem o direito fundamental à liberdade de profissão, de modo que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da CF/88);

(c) na ausência de lei federal regulamentadora, a liberdade profissional é ampla de modo que qualquer pessoa tem o direito de escolher a atividade profissional e econômica que deseja desempenhar, de acordo com seu próprio entendimento, conveniência, vocação e habilidade;

(d) a prostituição é uma atividade como outra qualquer. Logo, se não há lei proibindo expressamente essa atividade, não é preciso que uma lei seja aprovada para “legalizar” ou permitir o exercício dessa atividade. O que é proibido é a exploração da prostituição e não a prostituição em si;

(e) qualquer lei que venha a tratar do assunto, ao invés de melhorar a situação das prostitutas, irá prejudicá-las, pois hoje a liberdade é ampla, sem limitações. A lei regulamentadora, por essência, limitará a atividade, já que é pra isso que as leis que regulamentam profissões servem. Provavelmente, grupos mais conservadores incluiriam na lei limitações de local, horário etc. que hoje não existem;

(f) não é preciso de lei para proibir a violência contra as prostitutas ou para reconhecer os seus direitos básicos, pois a constituição já garante isso. Se esses direitos não são respeitados é por uma interpretação discriminatória da legislação em vigor e não pela falta de norma jurídica. Portanto, não é preciso lutar pela legalização da prostituição, mas pela não discriminação. Hoje, a discriminação ocorre numa clara afronta da constituição e vem tanto da sociedade quanto do estado.

Desenvolvi essas idéias durante a aula, no calor da discussão, mas não fui ouvido. O clima ao final da aula ainda era o de “vamos legalizar a prostituição”.

Será que o que falei foi tão absurdo assim?

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Durante a aula, houve um momento em que o clima ficou mais pesado, pois um amigo afirmou que a discussão estava sendo debatida de forma hipócrita. As feministas “idealizavam” as prostitutas, mas, no fundo, eram as mais preconceituosas, pois nenhuma mulher aceitaria que seu namorado ou seu marido “usassem” os serviços sexuais das prostitutas e mesmo assim estavam tratando o assunto como se fosse uma atividade normal.

Não sei porque, mas, na hora, me lembrei logo de uma das mais hilariantes cenas do Borat, especialmente do momento em que a “namorada” do Borat entra na sala.

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Por forças dos comentários, aprimorei as minhas idéias, reproduzindo-as aqui:

Legalizar a prostituição, sob a ótica do direito constitucional brasileiro, não faz o menor sentido, pois é desnecessário. Hoje, não há nada que proíba o exercício dessa profissão e, portanto, as prostitutas podem exercer suas atividades livremente. Pelo menos é isso o que a Constituição diz.

No entanto, a exploração da prostituição é criminalizada. O cafetões, chamados pela nossa legislação de “rufião”, são criminosos, à luz do direito penal brasileiro. Também é crime manter casas de prostituição. Então, a luta das feministas, se é que entendi bem, é pela legalização da exploração da prostituição por terceiros.

Conheci, de fato, a “zona” (luz vermelha) em Amsterdã, onde a prostituição é tratada como um negócio normal. Fui de manhã, com minha família, inclusive filhos, que fique bem claro. Foi um passeio turístico como outro qualquer . Pelo que pude perceber, aquela área era uma das mais limpas e civilizadas da cidade.

Ver mulheres, quase todas nitidamente estrangeiras, sendo expostas em vitrines, como se mercadorias fossem, choca um pouco. Mas pelo menos a questão é tratada com mais transparência. Acho que, colocando os “óculos rawlsalianos”, qualquer pessoa preferiria ser prostituta/prostituto na Holanda do que em qualquer outra parte do mundo. (É certo que, com esses mesmos óculos, talvez pouca gente desejaria se prostituir por livre e espontânea vontade).

Enfim, do ponto de vista político/sociológico, talvez a liberação total da prostituição, estabelecendo condições decentes de trabalho nos prostíbulos e fiscalizando rigorosamente a observância dessas condições, é uma opção razoável, analisando estritamente sob a ótica da dignidade das mulheres/homens que se prostituem. O problema é que, pelo que conheço da realidade brasileira, se o negócio for mesmo liberado, daqui a pouco teremos “Mcdonalds” de sexo em cada esquina.

Por isso, prefiro não tomar partido de forma absoluta, em favor da legalização da exploração da prostituição, sem conhecer a eventual lei e a estrutura que será criada para aplicá-la, caso seja algum dia aprovada. Se fosse pra dizer “sim ou não”, sem reservas, diria “não”. Se fosse pra dizer “sim” ou “não”, com reservas, pondendo analisar a lei, poderia até dizer “sim”, pois acho que o mais importante é o bem-estar das pessoas.

Ah, e só para deixar bem claro: o fato de a exploração da prostituição ser criminalizada, na minha ótica, não retira das prostitutas que trabalham para terceiros os direitos trabalhistas e previdenciários básicos. A prostituição em si não é crime. Por isso, não se pode falar em “ilicitude do objeto” da atividade laboral para negar às prostitutas os seus direitos decorrentes da relação trabalhista em que estão inseridas.

Direito de Protesto e Igrejas

fevereiro 10, 2009

A foto acima é auto-explicativa: um grupo de cidadãos mulçumanos estão rezando em homenagem às vítimas que foram mortas durante o ataque de Gaza por parte Israel. Até aí nada demais. O problema é que, ao fundo, se vê a Catedral de Milão (belíssima, por sinal).

Por conta de protestos semelhantes, em janeiro de 2009, o Ministro dos Assuntos Internos da Itália emitiu uma circular que aconselha aos “prefeitos” [representante do Estado Central nas capitais de Província] e os “questores” [chefes da Policia em âmbito local] a não conceder autorização para realização de passeatas, marchas e protestos em espaços públicos “que estejam na frente de lugares religiosos e de culto”.

Essa questão foi debatida aqui no curso de doutorado.

O professor Giovanni Allegretti, que é italiano, criticou a circular governamental, defendendo basicamente o seguinte (idéias dele, com as quais concordo, parcialmente, desde que o protesto em área pública não gere violência física):

Está cada vez mais estigmatizado o legítimo intercâmbio de idéias no espaço público, o que é uma grave afronta à democracia. Disse ainda que a circular faz parte de uma cultura da “criminalização do dissenso”, que se manifesta com ataques ao direito de expressão e de crítica, direito de reunião e de circulação e com a estigmatização do conflito como “produto de uma síndrome  NIMBY”.

Essa “síndrome NIMBY” é algo bastante interessante. NIMBY é um acrônimo inglês de “Not In My Back Yard”, que pode ser traduzido como “não no meu quintal”. Apesar de ser utilizado por urbanistas (por sinal, o professor Allegretti é arquiteto), também se aplica com perfeição ao mundo dos direitos fundamentais. Há muita gente que defende a democracia, a liberdade e a igualdade, mas “não no meu quintal”.

De minha parte, deixo para comentar essa questão depois de ouvir os comentários, já adiantando que a questão não é tão simples assim…

Independente Futebol Clube: uma defesa da autonomia da vontade

julho 14, 2008

“Não estatize meus sentimentos. Para o seu governo, o meu estado é independente”.

Uma explicação prévia: este post talvez seja um dos mais longos que já escrevi e certamente será um dos mais polêmicos, pois procurei demonstrar a coerência do meu pensamento sobre diversos temas de alta complexidade com base em um único fio condutor. Esse tipo de reducionismo certamente não é desejável. No entanto, adianto que minha intenção, ao escrever o post, não foi construir um edifício argumentativo todo bonitinho e mobiliado em defesa do meu ponto de vista. Quando muito, pretendi apenas tentar fincar uma base sólida num terreno extremamente arenoso, que ainda precisa de muito cimento para se tornar seguro.

Sei que não convencerei a muitos, talvez a maioria. Mas mesmo aqueles que não concordarem com o resultado final da minha argumentação, certamente aceitarão a premissa, que pode ser sintetizada nos belos versos de Renato Russo, na música Baader-Mainhof-Blues, acima transcritos.

Outra explicação prévia: este post estará em constante evolução e, portanto, esta não é a versão definitiva e acabada de meus argumentos. À medida em que meu pensamento for amadurecendo em um ou outro ponto, acrescentarei meu ponto de vista no corpo do texto.

Em defesa da autonomia da vontade

A idéia deste texto não é defender a autonomia da vontade como um valor absoluto nem mesmo como o valor constitucional mais importante de todos, mas tão somente apresentá-lo como um valor importante, nem mais nem menos “fundamental” do que outros valores.

O que me motiva nessa tarefa é saber que, apesar de ser um dos mais relevantes atributos da dignidade humana, a autonomia da vontade tem sido bastante negligenciada pelos teóricos brasileiros.

Na minha ótica, a solução de diversos problemas de alta complexidade jurídica envolvendo os direitos fundamentais passa, necessariamente, por uma correta noção do que seja a autonomia da vontade.

Diga-me qual a força que você confere à liberdade de escolha que te direi qual a sua opinião sobre eutanásia, aborto, homossexualismo, eficácia horizontal, renúncia de direitos fundamentais, só para ficar com alguns exemplos.

Ouso dizer que todos os direitos fundamentais decorrem, em alguma medida, dessa faculdade (alguns, como Virgílio Afonso da Silva, chamariam de competência). Por isso, a autonomia da vontade talvez seja um dos mais importantes atributos da dignidade humana, embora com toda certeza não seja o único, já que ninguém nega que as crianças e os doentes mentais sejam seres dotados de dignidade, apesar de não possuírem capacidade plena de discernimento e, portanto, não poderem exercer livremente a sua autonomia da vontade.

Vou tentar justificar meu ponto de vista.

Em primeiro lugar, vou tentar formular um conceito bem simples de autonomia da vontade. Vamos lá:

Uma definição de autonomia da vontade

Autonomia da vontade é a faculdade que o indivíduo possui para tomar decisões na sua esfera particular de acordo com seus próprios interesses e preferências.

Isso significa basicamente o reconhecimento do direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas. Para ser mais claro: cada um deve ser senhor de si, agindo como um ser responsável por suas próprias escolhas, especialmente por aquelas que não interferem na liberdade alheia.

Esse conceito, sem dúvida, tem um forte apelo individualista. É por isso que os norte-americanos o idolatram tanto. Lá, quem melhor defendeu essa idéia foi Stuart Mill, no livro “Ensaio sobre a Liberdade”, escrito durante o Século XIX.

Mill sustentou que sobre si mesmo, sobre seu corpo e sua mente, o indivíduo é soberano. Para ele, as escolhas pessoais de cada um, desde que tomadas de forma verdadeiramente livre e que não sejam prejudiciais aos interesses dos outros, não devem sofrer interferências indevidas nem do Estado nem da sociedade como um todo.

Aqui no Brasil, por uma série de razões, a autonomia não é tão valorizada quanto nos EUA. Acredito que um dos principais motivos desse fato é a grande desigualdade econômica existente na nossa sociedade. É difícil acreditar que uma pessoa faminta e analfabeta seja completamente livre para tomar decisões importantes a respeito de sua vida sem ser influenciada por outras pessoas mais poderosas.

Por isso, o Estado brasileiro costuma ser mais paternalista do que o normal. Nós precisamos de uma legislação trabalhista para proteger o empregado, de um código para proteger o consumidor, entre outras normas que limitam a autonomia privada para evitar a prática de injustiças contra setores desfavorecidos. Veja bem: não estou criticando esse tipo de lei. Pelo contrário. Acho que elas são extremamente necessárias para equilibrar as forças e permitir que o exercício da autonomia privada se dê com igualdade de armas. O que quero dizer é que, em uma situação ideal, onde não houver desequilíbrio de forças, os cidadãos deveriam ser livres para pactuar entre si da forma como bem entenderem. Numa relação trabalhista ou de consumo esse equilíbrio natural é uma quimera, pelo menos diante da realidade brasileira.

A autonomia da vontade como fundamento dos direitos fundamentais

Afirmei anteriormente que a autonomia da vontade fundamenta praticamente todos os demais direitos. É verdade. A idéia que inspira a proteção da autonomia privada é a de que o Estado deve tratar as pessoas sob o seu domínio como agentes responsáveis e capazes de tomar por si próprios as decisões que lhes dizem respeito. Assim, por exemplo, cabe a cada indivíduo decidir por si mesmo que lugares que deseja freqüentar, qual a religião que deve acreditar, com quais pessoas queira se reunir ou se associar, qual a profissão que deseja seguir, quais os livros que pretende ler, e assim por diante. Daí os diversos direitos de liberdade: de locomoção, de religião, de associação e reunião, de profissão, de expressão etc. Logo, a positivação de inúmeros direitos fundamentais decorrem diretamente dessa idéia.

A autonomia da vontade é tão importante que as crianças de um modo geral sofrem uma série de restrições que as impedem de exercitarem inúmeros direitos fundamentais por lhes faltar a plena capacidade de discernimento. Assim, por exemplo, elas não podem trabalhar (salvo como aprendizes a partir de 14 anos), não podem freqüentar determinados lugares (como boates ou casas noturnas), não podem comprar produtos específicos ainda que lícitos (como cigarros ou bebidas, por exemplo), nem podem ter acesso a determinadas formas de manifestações artísticas destinadas ao público adulto (como revistas, filmes ou peças de teatro que contenham cenas de sexo, por exemplo). Essas restrições são justificadas em razão do fato de que uma criança, em regra, ainda não tem maturidade para exercer, com plenitude, a sua autonomia privada.

No mesmo contexto, pode-se dizer que o exercício da autonomia da vontade pressupõe que o indivíduo, ao tomar as decisões que afetem sua pessoa, esteja de posse de informações claras e corretas, de modo que ele possa conscientemente avaliar entre todas as escolhas possíveis aquela que melhor reflita seu ideal de vida. O direito privado considera que os atos jurídicos praticados com vícios de vontade em razão de erro, dolo, coação etc. podem ser anulados justamente porque a pessoa que foi enganada ou coagida não exercitou sua liberdade de escolha de forma autêntica.

A partir de agora, serão vistas algumas implicações práticas que demonstram a importância da autonomia privada para compreensão de uma série de fenômenos dentro da teoria dos direitos fundamentais.

Autonomia da Vontade e Contracepção

Assim como no Brasil, não há, nos EUA, nenhuma norma constitucional expressa protegendo a autonomia privada. Esse valor decorre essencialmente de uma construção jurisprudencial.

Uma das primeiras vezes em que a Suprema Corte norte-americana reconheceu a existência desse valor foi em 1965, no famoso caso “Griswold v. Connecticut”. Nele, ficou decidido que o poder público não poderia, nem mesmo por lei, proibir a comercialização ou a utilização de anticoncepcionais.

A lógica por detrás desse julgamento é a de que os casais deveriam ser livres para tomar as decisões ligadas à relação matrimonial, inclusive as questões ligadas à procriação, não cabendo ao poder público interferir nessas escolhas.

Aliás, esse entendimento é perfeitamente compatível com o espírito da Constituição brasileira que expressamente estabeleceu que “o planejamento familiar é livre decisão do casal (…) vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” (art. 227, §7º, da CF/88).

Em outra oportunidade, tentarei demonstrar que o fundamento utilizado pela Suprema Corte norte-americana, no Caso Griswold, não foi bem a autonomia privada, mas o direito à privacidade. No entanto, o conceito de privacidade adotado pela Suprema Corte dos EUA em muito se assemelha à noção ora desenvolvida de autonomia da vontade.

Autonomia da Vontade e Aborto

Como conseqüência do Caso Griswold, a Suprema Corte dos EUA, em 1973, decidiu o polêmico caso “Roe versus Wade”.

No referido caso, a Suprema Corte norte-americana autorizou, por 7 votos a 2, a prática do aborto em determinadas situações. Basicamente, ficou decidido que: (1) os Estados possuem interesses legítimos em assegurar que a prática do aborto não coloque em risco a vida da mulher; (2) o direito à privacidade abrange o direito de a mulher decidir se interrompe ou não a gravidez; (3) o direito de interromper a gravidez não é absoluta, podendo ser limitado pelos interesses legítimos do Estado em manter padrões médicos apropriados e em proteger a vida humana em potencial; (4) o embrião não está incluído dentro da definição de “pessoa”, tal como usada na décima quarta emenda; (5) antes do fim do primeiro trimestre da gravidez, o Estado não pode interferir na decisão de abortar ou não; (6) ao fim do primeiro trimestre até o período de tempo em que o feto se tornar viável, o Estado pode regular o procedimento do aborto somente se tal regulação se relacionar à preservação da vida ou da saúde da mãe; (7) a partir do momento em que o feto se tornar viável, o Estado pode proibir o aborto completamente, a não ser naqueles casos em que seja necessário preservar a vida ou a saúde da mãe.

O fundamento que se pode extrair do caso Roe é o de que a mulher teria o direito constitucional de controlar seu próprio corpo, de modo que a opção sobre realizar ou não um aborto deveria ser, em princípio, uma escolha íntima e pessoal sua. Porém, ao mesmo tempo, foi reconhecido que o poder público também tem um legítimo interesse em proteger a vida “em potencial” do feto. Desse modo, na tentativa de conciliar os interesses conflitantes, decidiu-se que a liberdade de escolha da mulher somente seria pleno no estágio inicial da gravidez (equivalente aos três primeiros meses após a concepção), pois, quando o feto fosse capaz de sobreviver fora do útero, a proibição do aborto seria legítima, exceto em algumas situações onde o parto pudesse colocar em risco a vida da mãe. Mesmo que não se concorde com o mérito da decisão, é inquestionável que houve, no caso, uma tentativa de prestigiar a autonomia da vontade da mulher.

Aqui no Brasil, por opção legislativa cuja constitucionalidade até agora não foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, o aborto é proibido qualquer que seja o estágio da gravidez, exceto em caso de risco de vida da mãe ou quando a gravidez resulta de estupro.

Atualmente, está na pauta de julgamento do STF a questão do aborto de fetos sem cérebro (anencéfalos). Apesar de ser católico e acreditar na vida como um milagre (vide o artigo “O Princípio Antrópico como Justificativa para a Dignidade Humana”), creio que a solução mais compatível com os valores constitucionais é, realmente, a não criminalização do aborto em caso de anencefalia do feto. Na minha ótica, fere a Constituição punir criminalmente uma mulher que, diante de uma pressão psicológica tão grande, opte por interromper a gravidez.

Na ponderação de valores em si (vida do feto versus liberdade de escolha da mulher), até acho que a vida seja mais importante. Mas, no caso de fetos anencéfalos, a balança está tão equilibrada que punir a mulher seria uma grande injustiça. O melhor é que a escolha recaia sobre aquela pessoa que será a principal afetada por qualquer decisão: a própria gestante.

Por outro lado, para se perceber que não dou um caráter absoluto à liberdade de escolha, acredito que a não-criminalização do aborto em caso de gravidez resultante de estupro pode, em dadas situações, significar uma proteção insuficiente da vida do feto, especialmente naqueles casos em que a gravidez já se encontra em estado avançado e que exista viabilidade de vida extra-uterina. Nessa situação, ou seja, quando o feto já apresenta sinais que demonstram que ele pode sobreviver fora do útero, defendo que a liberdade de escolha da mulher deveria ser restringida em favor da vida. Essa questão ainda não foi judicializada aqui no Brasil.

Autonomia da Vontade e Opção Sexual

Outra questão interessante envolvendo a autonomia da vontade diz respeito à opção sexual. Até que ponto o Estado pode criminalizar a opção sexual do indivíduo?

Curiosamente, até o ano de 2003, a Suprema Corte norte-americana entendia que os Estados-membros seriam livres para criminalizar a sodomia e o homossexualismo. Era um posicionamento totalmente incoerente com a lógica adotada nos casos Griswold e Roe. Para ser mais direto: era uma solução hipócrita.

Para alegria geral da comunidade “raimbow”, em 2003, a Suprema Corte norte-americana, apesar de ser formado por juristas extremamente conservadores, mudou de opinião e anulou uma lei do Texas que punia criminalmente a prática do homossexualismo. Isso ocorreu no caso “Lawrence vs. Texas” (2003).

Na decisão, prevaleceu o argumento de que a sexualidade é uma opção íntima e pessoal que diz respeito a cada indivíduo em particular, sendo vedado ao Estado interferir nessa escolha quando tomadas consensualmente por pessoas adultas e plenamente capazes, já que, “no coração da liberdade”, está o direito de definir o próprio conceito de existência. Em outras palavras: “os adultos podem escolher determinado relacionamento na intimidade das suas casas e das suas vidas privadas e, ainda assim, manterem a sua dignidade como pessoas livres. Uma vez que a sexualidade se manifesta na conduta íntima com outra pessoa, essa conduta é apenas um elemento do comprometimento estável. A liberdade protegida constitucionalmente permite aos homossexuais fazerem esta escolha”. A decisão, na íntegra e em português, pode ser lida aqui.

Dentro dessa mesma lógica, a Suprema Corte norte-americana deve apreciar, em breve, a questão envolvendo o casamento gay.

No Caso Goodridge, julgado em 2003 pela Suprema Corte de Massachussetts, ficou decidido, por 4 votos a 3, que pares do mesmo sexo podem obter certidões de casamento a partir de maio de 2004. A polêmica decisão vale apenas para aquele Estado norte-americano.

Concordo plenamente com a decisão. Na verdade, sob uma ótica racional, nada justifica a proibição do casamento gay. A opção sexual de cada um não diz respeito ao Estado. Impedir que pessoas do mesmo sexo mantenham uma relação afetiva e se beneficiem dos mesmos favores legais que os casais entre homens e mulheres possuem significa uma discriminação desproporcional, totalmente incompatível com espírito libertário da atual sociedade pluralista e sem preconceitos que a Declaração de Direitos Humanos, desde 1948, pretendeu estabelecer em todo mundo.

Autonomia da Vontade e Pornografia

Dentro das inúmeras controvérsias geradas pela liberdade de expressão, insere-se a questão de saber se os materiais pornográficos estariam protegidos pela Constituição. Em caso afirmativo, as normas do código penal que punem a comercialização de obras com conteúdo obsceno seriam inconstitucionais.

Nos Estados Unidos, onde a liberdade de expressão tem uma proteção extremamente abrangente, a Suprema Corte decidiu, no caso “Miller vs. California” (1973), que o ato obsceno não desfrutaria de nenhuma proteção constitucional, mas deixou claro que o material com real valor literário, artístico, político ou científico ainda pudesse ser distribuído, mesmo que seu conteúdo fosse considerado como erótico. Trata-se, nitidamente, de uma decisão hipócrita e incoerente com diversas decisões envolvendo a liberdade de expressão daquela mesma Corte. Afinal, lá nos EUA, a liberdade de expressão é um direito preferencial e não há motivo algum para justificar a limitação desse direito constitucional por motivos de conservadorismo moral.

Trazendo o discurso para o direito brasileiro, observa-se que a pornografia é punida no artigo 234 do Código Penal. Perceba que o tipo penal é extremamente contra qualquer tipo de pornografia, proibindo até mesmo “escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”. No parágrafo único do referido artigo, chega-se ao cúmulo de punir qualquer “representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter”, bem como as recitações de caráter obsceno!

Particularmente, penso que o tipo penal referido não está em sintonia com o caráter libertário contido na CF/88. Na nova ordem constitucional, a decisão sobre o que ler, ouvir, assistir, escrever, fotografar ou desenhar é uma escolha pessoal do indivíduo, que o Estado não deve se intrometer, salvo em situações excepcionais e tão somente para preservar outros valores constitucionais, dentro do critério da estrita necessidade. Não cabe ao Estado, nem mesmo ao juiz, definir o que tem valor artístico ou que é “pura pornografia”. É o indivíduo, plenamente consciente e eticamente responsável pelas suas escolhas, que deve exercer o juízo crítico e pessoal sobre aquilo que ele considera capaz de lhe engrandecer como ser humano.

Vale ressaltar que defender a proteção constitucional da pornografia não implica dar uma “carta branca” para a exploração sexual de seres humanos. Conforme se afirmou, a proteção que ora se defende decorre principalmente do livre exercício da autonomia privada, que pressupõe a plena capacidade de discernimento e a livre vontade de decidir. Sem esses pressupostos não há que se falar em proteção constitucional.

Autonomia da Vontade e Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

A idéia de que os direitos fundamentais se aplicam não apenas nas relações entre o cidadão e o Estado (eficácia vertical), mas também nas relações privadas (eficácia horizontal), envolve, no fundo, uma colisão de valores em que, de um lado, estará sempre a autonomia da vontade.

É por isso que não se deve estranhar a doutrina da “state action” vigente nos EUA. Conforme se viu, os EUA valorizam sobremaneira a autonomia da vontade. Por isso, eles negam completamente a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, salvo se houver lei expressamente prevendo essa aplicação ou então se o agente privado estiver exercendo uma função estatal.

Entre nós, prevalece o entendimento bem mais favorável à incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente de lei dispondo a respeito. É a chamada eficácia direta.

Isso ocorre, sobretudo, em razão da desigualdade de forças já mencionada. Nem sempre as relações privadas serão 100% simétricas. Aliás, na maioria das vezes, haverá um agente privado com muito mais poder econômico tentando usar todo tipo de influência para lucrar à custa da parte mais fraca. Em regra, quem está em condições de inferioridade não consegue exercer a liberdade de escolha com plena autonomia. Daí porque é importante aceitar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais como forma de limitar os poderes privados.

E mesmo numa relação plenamente simétrica, não se deve afastar totalmente a possibilidade de incidência dos direitos fundamentais, sobretudo quando o valor constitucional em jogo seja de tal modo relevante que a sua limitação mereceria um repúdio do Estado. Como se disse, no final, tudo vai desembocar numa ponderação de valores.

Autonomia da Vontade e Renúncia de Direitos Fundamentais

Finalmente, um dos pontos mais delicados. A renúncia de direitos fundamentais.

Nove entre dez juristas afirmam que os direitos fundamentais são indisponíveis e irrenunciáveis. Discordo.

Renunciar e até mesmo negociar a direitos fundamentais é algo que ocorre com bastante freqüência. Na verdade, não permitir que uma pessoa, com plena capacidade de discernimento e livre de qualquer tipo de pressão, negocie ou renuncie a direitos fundamentais é violar a sua autonomia da vontade.

Logicamente, somente será possível aceitar uma renúncia de direitos fundamentais quando a pessoa estiver realmente em condições psicológicas de tomar uma decisão livre de pressões e com plena capacidade de discernimento. Um trabalhador, que no desespero para se manter no emprego, aceite trabalhar vinte horas por dia, sem direito a férias ou descanso, ganhando menos do que um salário mínimo, não está decidindo livre de pressões. Não há, aqui, verdadeira liberdade de escolha, razão pela qual é razoável não aceitar a renúncia.

A renúncia a um direito fundamental somente pode ser proibida quando o exercício da autonomia privada não for autêntico.

Por isso, é plenamente válida a regra que criminaliza a negociação de partes do corpo humano. Um sujeito que resolva vender uma parte do seu corpo (um rim, por exemplo) certamente não está realizando essa escolha com tranqüilidade de espírito. Provavelmente, a decisão de vender um rim é decorrente de graves privações financeiras, não havendo aí plena capacidade de discernimento. Por isso, a lei que proíbe o comércio de órgãos humanos deve ser considerada válida.

Por outro lado, dentro desse mesmo contexto, seria desproporcional, na minha ótica, punir alguém que optasse por vender, por exemplo, seus cabelos, já que a violação à integridade física é mínima, devendo prevalecer, no caso, a autonomia da vontade. Aliás, por incrível que pareça, existe um mercado intenso de compra e venda de cabelos para fabricação de perucas.

No fundo, a discussão em torno da possibilidade de renúncia de direitos fundamentais vai desemborcar, mais uma vez, no sopesamento de valores, onde, de um lado, estará a autonomia da vontade e, do outro, o direito a ser renunciado. Em alguns casos, prevalecerá a autonomia da vontade; em outros, o direito fundamental em jogo, conforme a importância de cada um desses valores no caso concreto. Geralmente, aceita-se com mais facilidade a renúncia de direitos fundamentais de cunho patrimonial. Já os direitos mais ligados à dignidade humana, como o direito à vida e à integridade física e moral, são bem menos flexíveis, mas ainda assim podem ceder em determinadas situações.

Observe, por exemplo, um esporte como a luta de boxe. Quase sempre, a luta ocorre com o consentimento dos envolvidos, ou seja, os lutadores estão ali por que querem, num exercício claro da autonomia da vontade. Por outro lado, é típico do esporte que ocorra lesão à integridade física dos esportistas. Mesmo assim, ninguém ousaria defender a proibição do esporte, nem a punição dos lutadores ou mesmo dos empresários que exploram o boxe. Aliás, há até mesmo um estímulo ao esporte, com patrocínios públicos e privados para aqueles que se dedicam a essa atividade.

O importante, para verificar a proporcionalidade do ato, é saber se o exercício da liberdade de escolha está sendo autêntico. Se essa tomada de decisão for sincera, o máximo que o Estado pode fazer é desenvolver mecanismos para que o indivíduo tenha perfeita consciência da conseqüência do seu ato, mas jamais interferir na sua escolha, sobretudo quando a decisão não atingirá a dignidade de outras pessoas.

Não cabe ao Estado, por exemplo, impedir que uma pessoa ultra-religiosa pratique atos de autoflagelação. Em princípio, pode ser um ato irracional e contrário às convenções sociais, que está certamente violando a integridade física daquele que o pratica. Mas se a pessoa que opta por fazer isso acredita firmemente – de forma sincera e autêntica – que a auto-flagelação lhe dará um conforto espiritual que compensará, no final das contas, o sacrifício, não cabe ao Estado embaraçar essa decisão, já que é uma escolha que diz respeito apenas ao indivíduo afetado, por mais irracional que seja.

Mais um exemplo: um militar que resolva participar de um treinamento de guerra para fazer parte da tropa de elite das forças armadas sabe que passará por inúmeras privações biológicas (fome, frio, calor, sede etc.) e psicológicas, podendo, em alguns casos, chegar até mesmo a sofrer violências físicas. No entanto, ele sabe que, quanto mais rigoroso for o treinamento, melhores serão suas condições de participar de uma guerra e maior será a sua auto-estima e reputação perante os demais membros do grupo social em que ele vive. Logo, caberá a ele sopesar os valores conflitantes e decidir se quer ou não participar do treinamento, sem prejuízo da punição dos organizadores do evento, caso fique demonstrada a prática de excessos criminosos.

Do mesmo modo, se uma pessoa plenamente capaz resolve colocar um “piercing” ou então fazer uma tatuagem, está no legítimo exercício do direito fundamental de dispor do próprio corpo. Guardadas as devidas proporções, é uma decisão semelhante àquela tomada por uma mulher que aceita se submeter a uma intervenção cirúrgica meramente estética, como o aumento dos seios, por exemplo. Essa mulher certamente sabe dos riscos que está assumindo, sabe que haverá uma violação a sua integridade física, sabe que poderão existir complicações cirúrgicas e sabe que terá imenso sofrimento após a cirurgia. Se ainda assim resolve fazer a plástica, o Estado, em principio, não pode impedir.

Por isso, é de discutível constitucionalidade, pelo menos se interpretado à risca, o artigo 13 do Código Civil: “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. Na verdade, toda pessoa que esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais e tenha condições concretas e autênticas de tomar por si próprio as decisões que lhe dizem respeito tem o direito fundamental de dispor do próprio corpo da forma como bem entender, desde que não prejudique o direito de terceiros, não podendo o Estado, ressalvadas algumas situações bem peculiares, interferir no exercício desse direito.

Eutanásia

Dentro desse contexto, já se pode intuir qual minha opinião a respeito da eutanásia. Entendo que a solução mais compatível com os valores constitucionais é que o Estado autorize a eutanásia voluntária, ou seja, aquela em que o sujeito expressamente manifesta seu desejo de não mais viver, mas, por razões físicas, não pode realizar a sua vontade. Parece-me que a decisão de como e quando morrer é uma das ‘mais íntimas escolhas pessoais que uma pessoa pode fazer na vida’, uma escolha que é o centro da dignidade e autonomia. Na minha ótica, fere a Constituição não permitir que alguém, diante de uma pressão psicológica e de um desgosto de viver tão grande, opte por abreviar o seu sofrimento.

Era isso. Como se disse, este post estará em constante evolução adaptativa, razão pela qual peço, se possível, comentários e críticas dos leitores.

Para aprofundar:

As idéias acima possuem uma forte influência do pensamento de Ronald Dworkin, em especial dois livros: “A Leitura Moral da Constituição” e “Domínio da Vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais”, ambos publicados no Brasil pela editora Martins Fontes.

Para finalizar, reproduzo a música que deu origem ao título do post:

“Se a gente está aqui

comendo capim

É porque a gente quer

Se não quiser

Nós somos livres

Independente Futebol Clube!”

Ultraje a Rigor, na música “Independente Futebol Clube”

Ainda o “direito fundamental de ficar doidão”: a decisão da Corte Constitucional alemã

maio 28, 2008

Como havia imaginado, o post sobre o “direito fundamental de ficar doidão” foi bem animado. Foram apresentados nos comentários bons argumentos criticando a decisão do TJSP. Mas alguns também defenderam a causa.

O assunto é polêmico no mundo todo. Várias Cortes Constitucionais pelo mundo afora já enfretaram, de algum modo, o problema. E logo abaixo faço questão de reproduzir, na íntegra, a solução a que chegou a Corte Constitucional alemã, no sentido de não existir um direito fundamental de se drogar.

Antes de passar à decisão, com a qual concordo parcialmente, vou tecer alguns comentários sobre o assunto.

Em primeiro lugar, a decisão do TJSP baseia-se na idéia de que o caso se enquadraria como um “crime sem vítima”. Ou seja, seria uma daquelas situações que são punidas sem que exista ofensa a terceiros nem mesmo à população em geral. Daí a invocação do princípio da lesividade.

É certo que a punição dos crimes sem vítima se choca, inevitavelmente, com a idéia de autonomia da vontade (liberdade de escolha) e, por isso, deve ser vista com desconfiança. No entanto, não se pode dizer que o consumo de droga é um crime sem vítima, já que o comércio de drogas, por si mesmo, afeta a sociedade como um todo, alimentado o tráfico e o crime organizado.

Portanto, esse argumento é falacioso.

Pode-se contra-argumentar nos seguintes termos: o pedido do imaginário habeas corpus, que ilustrou o post passado, poderia abranger também um requerimento para que o próprio consumidor possa plantar a cannabis em sua propriedade, sem precisar obter a droga de fontes ilícitas.

Esse argumento seria meramente especulativo, pois há uma norma constitucional específica que pune o proprietário que utiliza a propriedade para o plantio de entorpecentes com a perda da propriedade (art. 243, da CF/88). Seria um contra-senso que o Judiciário admitisse o plantio da maconha para consumo próprio mesmo havendo uma norma constitucional expressa prevendo o confisco da propriedade nessa situação.

Portanto, a punição do consumo de pequenas quantidades de maconha, por uma pessoa plenamente capaz e consciente dos problemas que a droga causa, no recesso de seu lar, apesar da pouca ou nenhuma ofensividade à saúde do consumidor da droga, não pode se enquadrar como um “crime sem vítima”, pois a obtenção da droga, inevitavelmente, alimentará o crime organizado que lucra com o comércio de entorpecentes.

Assim, a rigor, somente se poderia falar em direito fundamental de ficar doidão se a droga pudesse ser obtida licitamente.

Sem mais delongas, passo à decisão da Corte Constitucional alemã.

Só um detalhe importante: tenho citado com muita freqüência as decisão da Corte Constitucional alemã extraídas do livro “50 anos de jurisprudência da Corte Constitucional alemã”, de Jürgem Schwabe. Trata-se de um livro fantástico, editado pela Fundação Konrad Adenauer. Curiosamente, apesar de o livro ter sido traduzido para o português, a editora é do Uruguai. Por isso, não é tão fácil adquiri-lo. Mas a intenção da Fundação Konrad Adenauer é precisamente divulgar a cultura alemã. Por isso, faço questão de reproduzir alguns trechos do livro aqui no blog.

Eis o Caso “Cannabis”:

BVERFGE 90, 145(CANNABIS)

Controle Concreto / Reclamação Constitucional

contra decisão judicial 09/03/1994

MATÉRIA:

Nessa decisão, o TCF julgou conjuntamente várias Apresentações Judiciais (controle concreto) e uma Reclamação Constitucional, que questionavam basicamente a constitucionalidade da tipificação penal, entre outros, da aquisição e porte para consumo próprio de produtos derivados da planta canabis sativa L do § 29 I BtMG (Lei de Entorpecentes). Os tribunais apresentantes e os reclamantes alegaram violação principalmente do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG, mas também do Art. 3 I GG (igualdade: por causa da legalidade de outras substancias, no seu entendimento tão ou mais nocivas à saúde pública como a nicotina e o álcool) e até mesmo do Art. 2 II 1 GG (incolumidade física – cf. abaixo).

O TCF julgou presentes as condições processuais da maioria das apresentações judiciais e da Reclamação Constitucional para, no mérito, confirmar a constitucionalidade dos dispositivos questionados e julgar improcedente a Reclamação Constitucional.

O TCF entendeu, em síntese, que, embora o Art. 2 I GG proteja qualquer forma de ação humana, não englobaria o direito de “ficar em êxtase” (Recht zum Rausch). Ainda que se admitisse tal direito como parte da liberdade geral de ação, a intervenção estatal, consubstanciada na previsão e aplicação concreta de pena privativa de liberdade (intervenção no Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG), restaria constitucional, uma vez [que era considerada] proporcional em sentido estrito (C. I.). Com veemência, o TCF rejeitou a tese defendida por alguns tribunais apresentantes, segundo a qual a proibição representaria uma intervenção no Art. 2 II 1 GG (incolumidade física) c.c. Art. 1 I 2 GG (dever estatal de tutela), uma vez que a proibição faria com que os potenciais usuários da droga considerada mais leve passassem a consumir outras drogas legais como o álcool: “O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relação ilícita com os produtos de canabis não fosse criminalizada, [só] porque outros estupefacientes não subordinados à Lei de Entorpecentes poderiam (…) causar maiores danos à saúde” (C. II.). Finalmente, o TCF não viu uma violação do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG, porque o comércio e a posse de outras substâncias nocivas à saúde, como nicotina e álcool, não são criminalizados. Primeiro, porque, junto à seleção de fatos aos quais o legislador liga uma conseqüência jurídica negativa, ele tem uma ampla margem discricionária, valendo aqui somente uma proibição de arbítrio, ou seja, a vedação de uma diferenciação totalmente irracional. Em segundo lugar, e como conseqüência do primeiro fundamento, o preceito da igualdade não ordena a proibição ou permissão de quaisquer substâncias nocivas com a mesma intensidade. A “lista positiva” do anexo à lei poderia ser a todo momento complementada, assim como exceções poderiam ser previstas. Como critério para a introdução de substâncias na lista, o legislador poderia, entre outros, partir do significado cultural da substância em pauta.

Enquanto a comparação com a nicotina já seria inapropriada pelo simples fato da nicotina não entorpecer (não levar ao “Rausch”, àquela sensação de prazer ou êxtase capaz de mudar a percepção sensorial) como o faria o princípio ativo THC da planta canabis sativa L, a comparação com o álcool, uma droga que, como amplamente conhecido, altera a percepção sensorial, sendo que um elevado estado de embriaguez pode ser considerado muito mais intrépido (comprometendo, por exemplo, totalmente a capacidade motora e conseqüentemente também a capacidade para direção de automóveis) do que o estado de entorpecimento alcançado pelo uso de canabis, foi refutada pelo TCF com o seguinte problemático argumento: O álcool gozaria de longa tradição no círculo cultural europeu, seria usado como alimento, estimulante e até em ritos religiosos, como no caso do vinho. Pelo contrário, a canabis seria usada com o escopo exclusivo de se alcançar o “Rausch”. No caso do uso do álcool, como seu efeito inebriante é em geral conhecido, sendo submetido a um maior “controle social”, a ameaça à coletividade seria menor. No mais, de qualquer sorte em face da tradição apontada, nem o legislador alemão nem o europeu poderia proibir de forma eficaz a relação com o álcool (C. III.). Todavia, a decisão não foi unânime. Dois juízes divergiram da maioria no Segundo Senado. A primeira opinião divergente, da juíza Graßhof, foi relativa tão somente à parte da fundamentação (cf. abaixo) e não à conclusão. Já a segunda opinião divergente, do Juiz Simon, contestou a conclusão da maioria no Senado, considerando que o dispositivo penal da Lei de Entorpecentes, já quando previsto e depois também, quando aplicado e executado em face da relação com canabis sativa L em pequenas quantidades, viola o direito fundamental derivado do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG. Em três passos, o Juiz Simon discutiu criticamente com os fundamentos da maioria no Segundo Senado, alegando, primeiramente, tratar-se de uma intervenção de grande intensidade (I.), para, no segundo momento, demonstrar que a proibição de excesso (proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito) não fora respeitada (II.) e, finalmente (III.), que esse desrespeito não pôde ser excluído com as chamadas cláusulas de privilégio (desistência da persecução penal, da aplicação da pena ou trancamento da ação).

1. a) Para o envolvimento com drogas valem os limites do Art. 2 I GG. Não existe um “direito ao êxtase”, o qual não estaria sujeito a essas restrições.

b) Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevêem sanção penal para o envolvimento com produtos de canabis devem ser medidos, no que tange à proibição sujeita a punição, com base no parâmetro do Art. 2 I GG e, no que tange à ameaça de privação de liberdade [aplicação da pena privativa de liberdade], com base no parâmetro do Art. 2 II 2 GG.

2. a) Na apreciação requerida pelo princípio da proporcionalidade da adequação e da necessidade do meio selecionado para o alcance do propósito desejado, bem como na avaliação e prognóstico dos perigos que ameaçam o indivíduo ou a comunidade, a serem feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem [discricionária] de avaliação, a qual pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal somente em extensão limitada.

b) Numa ponderação geral entre a gravidade da intervenção e o peso, bem como da urgência dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatários da proibição (proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito). Do exame, com base nesse parâmetro, pode resultar que um meio, em si adequado e necessário para a proteção de bens jurídicos, não possa ser empregado, porque os prejuízos infligidos aos direitos fundamentais do atingido superam claramente o aumento da proteção dos bens jurídicos [aos quais o meio empregado deve servir], de modo que a utilização do meio de proteção se apresente como inapropriada [“unangemessen”: inconveniente, desproporcional em sentido estrito] .

3. Quando os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes prescrevem sanções penais a formas de conduta que antecedam exclusivamente o consumo próprio ocasional, em pequenas quantidades, de produtos de canabis e que não estejam ligados à colocação de terceiros em risco, por isso não estarão infringindo a proibição de excesso, porque o legislador possibilita aos órgãos da persecução penal, mediante desistência da aplicação da pena (cf. § 29 V BtMG – Lei de Entorpecentes), ou da persecução processual penal (cf. §§ 153 et seq. StPO – Código de Processo Penal; § 31a BtMG), levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade [potencial ofensivo] e culpabilidade da ação delituosa. Nesses casos, os órgãos da persecução penal estatal devem, por princípio, atendendo ao mandamento de proibição de excesso, abster-se da persecução dos delitos definidos no § 31 a BtMG.

4. O princípio da igualdade não ordena a indistinta proibição ou permissão de todas as drogas em potencial igualmente nocivas. O legislador pode, sem infringir a Constituição, regulamentar de maneira diferente o envolvimento com produtos de canabis, de um lado, e com álcool ou nicotina, de outro.

Decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92 – A.

Os processos interligados submetidos à decisão conjunta referem-se à questão de se os dispositivos penais previstos na Lei de Entorpecentes, na medida em que prevêem penas para diferentes formas de envolvimento ilícito com produtos de canabis, são compatíveis com a Grundgesetz.

I. – III. (…)

B.

(…)

C.

Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame constitucional, tanto quanto forem objeto de uma apresentação judicial admitida [porque presentes as suas condições e pressupostos processuais], são compatíveis com a Grundgesetz . A punibilidade do envolvimento ilícito com produtos de canabis, principalmente o haxixe, não infringe nem o Art. 2 II 1 GG, nem o Art. 3 I GG, e, em princípio, também não o Art. 2 I c.c. o Art. 2 II 2 GG.

A Reclamação Constitucional é improcedente.

I.

1. Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevêem sanção penal para o envolvimento com produtos de canabis podem ser medidos, no que tange à proibição sujeita a punição, com base no parâmetro do Art. 2 I GG e, no que tange à ameaça de privação de liberdade [aplicação da pena privativa de liberdade], com base no parâmetro do Art. 2 II 2 GG.

O Art. 2 I GG protege qualquer forma de ação humana, sem considerar a importância da atividade para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 80, 137 [152]). Absolutamente protegido e, com isso, retirado da ingerência do poder público, entretanto, existe apenas um âmbito nuclear da conformação da vida privada (cf. BVerfGE 6, 32 [41]); 54, 143 [146]; 80, 137 [153]). A relação com drogas, especialmente a ação de se entorpecer, não pode ser aqui incluída, devido aos seus diversos efeitos, às diversas interações sociais que ela implica. No mais, a liberdade geral de ação só é garantida nos limites do segundo semi-período do Art. 2 I GG, estando, assim, especialmente sob a reserva da ordem constitucional (cf. BVerfGE 80, 137 [153]). Sob ordem constitucional devem ser entendidas todas as normas jurídicas que estão formal e materialmente em harmonia com a Constituição (BVerfGE 6, 32 et seq.; jurisprudência consolidada). As limitações da liberdade geral de ação, com base em tais normas, não ferem o Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 34, 369 [378 s.]; 55, 144 [148]). Não existe um “direito ao êxtase”, que não estaria submetido a essas restrições.

Sob o ponto de vista material, ressalvadas garantias constitucionais especiais, o princípio da proporcionalidade oferece o parâmetro geral constitucional, segundo o qual a liberdade de ação pode ser restringida (cf. BVerfGE 75, 108 [154 s.]; 80, 137 [153]).

Esse princípio tem um significado mais intenso no exame de uma dispositivo penal, que, enquanto sanção mais forte à disposição do Estado, expressa um juízo de valor ético-social negativo sobre uma determinada ação do cidadão (cf. BVerfGE 25, 269 [286]; 88, 203 [258]).

Se há previsão de pena privativa de liberdade, isso possibilita uma intervenção no direito fundamental da liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como “inviolável”, é um bem jurídico tão elevado que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por motivos especialmente graves. Independentemente do fato de que tais intervenções também podem ser cogitadas sob determinados pressupostos, quando servirem para impedir que o atingido promova contra si próprio um dano pessoal maior (cf. BVerfGE 22, 180 [219]; 58, 208 [224 et seq.]; 59, 275 [278]; 60, 123 [132]), elas, em geral, somente são permitidas se a proteção de outros ou da comunidade assim o exigir, observando-se o princípio da proporcionalidade.

Segundo esse princípio, uma lei que restringe o direito fundamental deve ser adequada e necessária para o alcance do propósito almejado. Uma lei é adequada se o propósito almejado puder ser promovido com o seu auxílio; é necessária se o legislador não puder selecionar um outro meio de igual eficácia, mas que não restrinja, ou que restrinja menos, o direito fundamental (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 63, 88 [115]; 67, 157 [173, 176]). Na avaliação da adequação e da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos buscados, bem como na avaliação e prognóstico a serem feitos, neste contexto, dos perigos que ameaçam o indivíduo ou a comunidade, cabe ao legislador uma margem [discricionária] de avaliação, a qual o Tribunal Constitucional Federaldependendo da particularidade do assunto em questão, das possibilidades de formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens jurídicos que estão em jogo- poderá revisar somente em extensão limitada (cf. BVerfGE 77, 170 [215]; 88, 203 [262]). Além disso, numa ponderação geral entre a gravidade da intervenção e o peso, bem como da urgência dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatários da proibição (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 67, 157 [178]; 81, 70 [92]). A medida não deve, portanto, onerá-lo excessivamente (proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 [402]; 83, 1 [19]).

No âmbito da punibilidade estatal, deriva do princípio da culpa, que tem a sua base no Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 45, 187 [228]), e do princípio da proporcionalidade, que deve ser deduzido do princípio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a gravidade de um delito e a culpa do autor devem estar numa proporção justa em relação à pena.

Uma previsão de pena não pode, quanto ao seu tipo e à sua extensão, ser inadequada em relação ao comportamento sujeito à aplicação da pena. O tipo penal e a conseqüência jurídica devem estar racionalmente correlacionados (cf. BVerfGE 54, 100 [108]; jurisprudência consolidada).

É, em princípio, tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o âmbito da ação punível, observando a respectiva situação em seus pormenores. O Tribunal Constitucional Federal não pode examinar a decisão do legislador no sentido de se verificar se foi escolhida a solução mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinações da Constituição e com os princípios constitucionais não escritos, bem como para que corresponda às decisões fundamentais da Grundgesetz (cf. BVerfGE 80, 244 [255] com outras indicações).

2. a) Com a atual Lei de Entorpecentes vigente, bem como o fez com suas precursoras, o legislador persegue a finalidade de proteger a saúde humana, tanto a do indivíduo como a da população em sua totalidade, dos perigos oriundos dos entorpecentes e defender a população, sobretudo a juvenil, da dependência dos entorpecentes. (…). A essa definição de metas também servem as penas da Lei de Entorpecentes. Para a realização desse propósito, o legislador não só prevê pena para formas de conduta que são diretamente prejudiciais à saúde dos indivíduos. Pelo contrário, trata-se da conformação do convívio social de forma a deixá-lo livre dos efeitos socialmente danosos da relação com drogas, como daqueles que também partem da assim chamada “droga leve” canabis: por meio dela, principalmente jovens são introduzidos nas substâncias entorpecentes. Sua familiarização com as substâncias entorpecentes é fomentado. A consolidação da personalidade dos jovens e adolescentes pode restar impedida. (…). Com essa determinação de objetivos, a Lei de Entorpecentes serve a interesses da comunidade, que têm vigência perante a Constituição.

b) Segundo a avaliação do legislador, os riscos à saúde que se originam a partir do consumo dos produtos de canabis são consideráveis (…). (…).

c) A avaliação original do legislador dos perigos à saúde é, hodiernamente, polêmica. Entretanto, também a hipótese da falta de periculosidade no consumo dos produtos de canabis que norteiam as apresentações judiciais [que ensejaram o controle concreto] é insegura. (…).

Amplo consenso existe em torno do fato de que o consumo de produtos de canabis não causa dependência física (…). Também os danos imediatos à saúde, no consumo moderado, são considerados de baixo risco (…). A isto corresponde o grande número de discretos consumidores de ocasião, assim como o consumidor que se restringe ao consumo de haxixe. No mais, relata-se que o consumo a longo prazo de produtos de canabis poderia provocar alterações comportamentais, como letargia, indiferença, sentimentos de medo, perda da realidade e depressões (…).

Preponderantemente rejeitada é a concepção, segundo a qual canabis teria uma “função de demarcação de passo” para drogas mais pesadas, quando com isso se queira descrever uma propriedade bioquímica dos produtos da canabis (…).

Finalmente, é indiscutível que um êxtase agudo com canabis prejudica a capacidade de dirigir (cf. Kreuzer, NStZ 1993, p. 209 et seq.; Maatz / Mille, DRiZ 1993, p. 15 et seq.; BVerfGE 89, 69 [77 et seq.]).

3. Embora, sob o ponto de vista atual, os riscos à saúde advindos dos produtos de canabis, se apresentem como menores do que o legislador presumiu por ocasião da promulgação da lei, continuam existindo, porém -também segundo o estágio atual de conhecimento-, perigos e riscos não desconsideráveis, de tal modo que a concepção geral da lei em relação aos produtos de canabis também continua tendo vigência diante da Constituição. Isso resulta das posições das autoridades especializadas da Secretaria da Saúde e da Polícia Criminal Federal (BKA – Bundeskriminalamt) colhidas pelo Senado, bem como da respectiva literatura, avaliada pelo Senado – que vai além das apresentações citadas. A concepção legal é no sentido de submeter a um controle estatal abrangente toda a relação com os produtos de canabis, à exceção do próprio consumo, por causa dos perigos advindos da droga para o indivíduo e para a coletividade, prevendo, para a imposição desse controle, penas sem lacunas para a relação não autorizada com produtos de canabis. Com esse conteúdo, os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes são adequados para restringir o alastramento da droga na sociedade e, com isso, diminuir, como um todo, os perigos dela provenientes. Os dispositivos penais são, portanto, adequados para fomentar, em geral, o cumprimento do propósito da lei.

4. A avaliação do legislador – que a partir do ensejo das diversas modificações da Lei

de Entorpecentes e da ratificação do Tratado sobre Substâncias Tóxicas de 1988 foi repetidamente reexaminada e consolidada – segundo a qual as proibições sancionadas criminalmente do relacionamento ilícito com produtos de canabis seriam necessárias para o alcance dos objetivos da lei, também não pode ser contestada sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. Também com base no estágio atual do conhecimento, como se pode deduzir das fontes supramencionadas (sob o item 3.), a concepção do legislador, segundo a qual não teria à sua disposição, para o alcance dos objetivos legais, nenhum outro meio igualmente eficaz, mas de menor interferência que a previsão da pena, é defensável. Contra isso, não é possível objetar que a proibição de canabis, até então, não pôde alcançar completamente os objetivos legais e que uma liberação do produto canabis cumpriria melhor esta finalidade, como meio mais brando. A discussão político-criminal sobre se uma redução do consumo de canabis possa ser melhor alcançada por meio do efeito geral preventivo do direito penal ou, ao contrário, pela liberação de canabis e uma por intermédio desse caminho esperada separação dos mercados de drogas, ainda não foi concluída. Não existem conhecimentos cientificamente fundamentados que falem, necessariamente, a favor de um ou de outro caminho. Os tratados internacionais que a República Federal da Alemanha passou a integrar propugnam, no combate ao abuso de drogas e ao trânsito ilícito com as mesmas, cada vez mais pela utilização de meios penais.

Se, observando-se esse desenvolvimento jurídico internacional, haveria êxito no sentido de provocar uma separação dos mercados de drogas no âmbito nacional ou se, pelo contrário, a República Federal da Alemanha se transformaria num novo entreposto comercial internacional de drogas, resta, no mínimo, em aberto. Igualmente incerto é se, com a exclusão do “sabor do proibido” ou com as medidas de esclarecimento sobre os perigos do consumo de canabis, seria provocada a diminuição de seu uso. Se o legislador nesse contexto se fixa na interpretação de que a proibição geral de canabis sancionada criminalmente afastaria um número maior de consumidores em potencial do que a suspensão da previsão de pena e que, portanto, seria melhor adequada para a proteção dos bens jurídicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a prerrogativa de avaliação e de decisão na escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei (cf. BVerfGE 77, 84 [106]). É certo que surgem, sob pressupostos especiais, casos imagináveis, nos quais reconhecimentos criminológicos consolidados requerem, no âmbito do controle de normas, maior atenção, na medida em que forem aptos a obrigar o legislador a enfrentar uma questão com um determinado tratamento que deva ser regulamentado segundo a Constituição ou [pelo menos] a excluir a regulamentação criada como possível solução (cf. BVerfGE 50, 205 [212 s.]). Porém, os resultados da polêmica sobre uma proibição sancionada criminalmente de qualquer relação com canabis não revelam um tal grau de certeza.

5. Para o julgamento do fato de se os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame de constitucionalidade, no que tange à relação com produtos de canabis, infringem a proibição de excesso (proporcionalidade em sentido estrito), deve ser distinguido entre a proibição por princípio da relação com produtos de canabis e sua oponibilidade pela previsão de sanção penal para os mais diversos tipos de choques contra a proibição. O plano geral do legislador, de proibir de forma abrangente a relação com produtos de canabis – salvo exceções muito restritas –, não infringe, por si, a proibição de excesso. Ele é justificado pelos fins almejados de proteção da população – sobretudo a juventude – dos perigos à saúde oriundos da droga, bem como do risco de dependência psíquica e, por isso, pelo propósito de enfrentar sobretudo as organizações criminosas que dominam o mercado da droga e suas influências maléficas em geral. A esses importantes interesses da sociedade não se contrapõem interesses de igual importância na liberação da relação com a droga.

Isto vale também, em princípio, quando o legislador utiliza o meio da sanção penal para impor a proibição. Nas infrações cometidas em face da proibição da relação com produtos de canabis, não se trata apenas de uma desobediência em face de normas administrativas, portanto uma típica antijuridicidade administrativa: pelo contrário, muitos interesses coletivos, que o legislador tem como finalidade proteger, são ameaçados por tais infrações. Por isso, baseia-se em considerações claras e razoáveis a avaliação do legislador, uma vez em que essas infrações merecem e precisam ser sancionadas criminalmente. (…).

a) – b) (…).

c) Também a previsão de pena existente no § 29 I, nº 1 BtMG (Lei de Entorpecentes) para a aquisição ilícita de produtos de canabis, bem como a previsão de pena normatizada no § 29 I, nº 3 para o porte ilegal dessa droga, não ferem a constitucional proibição de excesso.

c 1) Não apenas o comércio de produtos de canabis e sua entrega gratuita constituem, devido à respectiva entrega da droga, sempre um perigo abstrato de terceiros.

Também a aquisição e a posse ilícitas põem em risco bens jurídicos alheios, já na medida em que abrem a possibilidade de uma entrega incontrolada da droga a terceiros. O perigo de uma tal entrega persiste mesmo quando a aquisição ou a posse da droga, segundo a concepção do autor do delito, somente deva atender ao consumo próprio. Junta-se a isso, que, exatamente na aquisição com a finalidade de consumo próprio, a procura pela droga realiza aquilo que constitui, do lado da procura, o mercado ilegal da mesma. Em face das estimativas sobre o número atual de consumidores, que se movimenta entre 800.000 e 4 milhões de pessoas, a maioria composta justamente de consumidores ocasionais (vide acima, sob o item 2. c) c2 [não reproduzido]), isso não pode ser considerado insignificante. Sob aspectos de prevenção geral é, portanto, justificado pela proibição de excesso do direito constitucional, prever sanção penal também para a aquisição e a posse ilícitas de produtos de canabis para o próprio consumo, como antijuridicidade digna e carecedora de ser sancionada penalmente. No entanto, exatamente nesses casos a intensidade da ameaça a bens jurídicos que parte de uma ação e da culpa individuais pode ser pequena. Isso vale, sobretudo, quando os produtos de canabis são adquiridos e possuídos somente em pequenas quantidades para consumo próprio. Esses casos constituem uma parcela não pequena das ações puníveis pela Lei de Entorpecentes (…).

Se a aquisição ou a posse de produtos de canabis se limitar a pequenas quantidades para ocasional consumo próprio, o perigo concreto de entrega da droga a terceiros, em geral, não é muito elevado. Proporcionalmente pequeno é, em regra geral, o interesse público numa punição. A imposição da sanção criminal contra quem experimenta e consumidores ocasionais de pequenas quantidades de produtos de canabis pode, em seus efeitos sobre o infrator individualizado, levar a resultados inadequados e, sob o aspecto da prevenção especial, antes desvantajosos, como um indesejado desvio para a mundo das drogas e para uma correspondente solidariedade com ele.

c 2) Também em se considerando tais constelações casuísticas, a previsão de uma sanção penal geral – baseada na prevenção geral – para a aquisição e a posse ilícitas de produtos de canabis, não infringe, por sua vez, a proibição de excesso do direito constitucional. Esta, o legislador cumpriu pelo fato de que possibilitou aos órgãos da persecução penal, mediante desistência da aplicação da pena ou da persecução penal processual, levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade (potencial ofensivo) e culpabilidade da ação delituosa (…). (…).

c 3) A decisão do legislador de diferenciar um diminuto conteúdo antijurídico e culpável de determinados atos, preponderantemente por uma limitação da imperatividade da persecução, não pode ser contestada constitucionalmente. Para o legislador, oferecem se dois caminhos, atendendo à proibição de excesso, para considerar um pequeno conteúdo antijurídico e culpável de determinados grupos de casos: ele pode – por exemplo, por meio de tipos penais de privilégio [aproximadamente causas excludentes de ilicitude] – restringir o campo de aplicação da pena ou possibilitar sanções especiais para casos de crimes de bagatela (solução jurídico-material). Mas, ele pode, também, limitar e afrouxar a imperatividade da persecução (solução processual). A proibição de excesso, constitucionalmente ordenada, admite, em princípio, ambas as soluções (cf. BVerfGE 50, 205 [213 et seq.]) (…).

d) – f) (…).

6. (…).

II.

A punibilidade da relação ilícita com produtos de canabis não viola o Art. 2 II 1 GG.

As exposições com as quais se [tenta] fundamenta[r], nas apresentações judiciais, uma violação dessa norma constitucional desconhecem, já em tese, a área de proteção do direito fundamental.

O Art. 2 II 1 GG protege o indivíduo contra intervenções estatais em sua vida e em sua integridade física. Além disso, ele, em combinação com o Art. 1 I 2 GG, obriga o Estado a posicionar-se como protetor e incentivador desses bens jurídicos, isto é, protegêlos de intervenções ilegais advindas de terceiros [particulares] (cf. BVerfGE 39, 1 [42]; 88, 203 [251]; jurisprudência consolidada).

Uma vez que a proibição do tráfico de produtos de canabis não obriga ninguém a recorrer a outros entorpecentes que não estão sujeitos à Lei de Entorpecentes, como, por exemplo, o álcool, não há uma intervenção estatal nos bens jurídicos protegidos pelo Art. 2 II 1 GG. A decisão de prejudicar a própria saúde pelo abuso de tais entorpecentes disponíveis no mercado faz parte, pelo contrário, do âmbito de responsabilidade dos próprios consumidores.

O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relação ilícita com os produtos de canabis não fosse criminalizada, porque outras substâncias não subordinadas à Lei de Entorpecentes poderiam, circunstancialmente, causar maiores danos à saúde.

III.

A admissão dos produtos de canabis no Anexo 1 do Art. 1 BtMG, com a conseqüência de que o trânsito ilícito com estas substâncias está sujeito às suas prescrições penais, não infringe o Art. 3 I GG, porque para o álcool e a nicotina tem vigência uma outra regulamentação.

1. O princípio da igualdade proíbe tratar de maneira diferenciada os essencialmente iguais e determina que os essencialmente desiguais sejam tratados de maneira diferenciada, conforme às suas particularidades. Nesse caso, cabe fundamentalmente ao legislador a seleção dos fatos nos quais ele liga a mesma conseqüência jurídica, que ele, portanto, quer considerar como iguais no sentido jurídico. O legislador, contudo, deve fazer uma seleção racional (cf. BVerfGE 53, 313 [329]). O que será, no contexto da aplicação do princípio da igualdade, defensável racional ou irracionalmente, não é possível determinar de uma forma geral e abstrata, mas tão somente e sempre com base na particularidade da área concreta que deve ser regulamentada (cf. BVerfGE 17, 122 [130]; 75, 108 [157]; jurisprudência consolidada).

Para a área em pauta do direito penal de entorpecentes, o legislador pôde afirmar, sem infringir a Constituição, se existem- para a regulamentação diferenciada, de um lado, em face da relação com produtos de canabis, e, de outro, com o álcool e a nicotina – motivos de tal natureza e de tal peso que possam justificar as diferentes conseqüências jurídicas para os atingidos.

2. O princípio da igualdade não ordena a indistinta proibição ou permissão de todas as drogas que sejam, potencialmente, nocivas por igual. A Lei de Entorpecentes segue, por motivos de segurança jurídica, o princípio da assim chamada lista positiva, isto é: todas as substâncias e preparados proibidos pela Lei de Entorpecentes são listados um a um em forma de anexo à lei. A Lei de Entorpecentes prevê, no seu § 1 II e III, um processo para complementar a lista positiva da lei sob pressupostos legais jurídicos mais proximamente detalhados, ou, também, para permitir exceções à proibição geral. Nesse contexto, não é obrigatório que o risco de danos à saúde constitua o único critério para a inclusão na lista positiva. Ao lado dos diferenciados efeitos das substâncias, o legislador também pode considerar, por exemplo, suas diversas possibilidades de utilização (imagine se o abuso dos mais diferentes produtos químicos como colas, solventes, gasolina, como “substâncias de inalação”), o significado das diferentes aplicações para o convívio social, as possibilidades jurídicas e fáticas de enfrentar o abuso com expectativa de sucesso, bem como as possibilidades e os requisitos de um trabalho conjunto internacional no controle e no combate às drogas e às organizações criminosas que as comercializam. Disto já resta claro que o princípio da igualdade não prescreve que todas as drogas devam ser do mesmo modo liberadas para a circulação em geral, [só] porque outras substâncias prejudiciais à saúde são permitidas.

No que tange à comparação entre os produtos de canabis e a nicotina, existe um motivo suficiente para o tratamento diferenciado, já pelo fato de que a nicotina não é entorpecente.

Para o tratamento diferenciado entre os produtos de canabis e o álcool, existem igualmente motivos de peso. Com efeito, é reconhecido que o abuso do álcool traz consigo perigos tanto para o indivíduo como também para a sociedade, perigos estes que se equiparam ou até mesmo superam os provenientes do consumo dos produtos de canabis. Por outro lado, deve-se considerar que o álcool possui inúmeras possibilidades de utilização, diante das quais não existe nada comparável nos elementos extasiantes e produtos da planta canabis. Substâncias com teor alcoólico servem como alimento e estimulante [fonte de prazer]: na forma de vinho, elas também são empregadas em rituais religiosos. Em todos os casos, domina um emprego de álcool que não leva aos estados de êxtase: seu efeito de embriaguez é, em geral, conhecido e evitado, na sua maioria, por um controle social. Ao contrário, no consumo de produtos de canabis, o alcance de um efeito de êxtase encontra-se, tipicamente, em primeiro plano.

Mais ainda: o legislador se vê diante da situação de que ele não pode impedir a apreciação do álcool devido aos costumes de consumo tradicionais da Alemanha e do círculo cultural europeu. Por causa disso, o Art. 3 I GG não ordena que se abdique da proibição da droga canabis.

IV.

(…)

V.

(…)

(ass.) Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinião divergente da Juíza Graßhof sobre a decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

À conclusão anuo, porém não a todas as partes da fundamentação. O exame dos dispositivos penais com base no parâmetro da proporcionalidade impõe aqui, em parte, outras exigências (I.). Tendo em vista que não é pacífico, no Senado, sob quais pressupostos o legislador estaria obrigado constitucionalmente a prever privilégios [excludentes de ilicitude] em sede de direito penal material, no caso de tipos penais muito abrangentes de um delito de ameaça abstrata, a concepção da maioria do Senado teria que, nesse ponto, ser mais claramente apresentada. A maioria do Senado também não discorre suficientemente sobre a função e o conteúdo de censura de delitos de ameaça abstrata (II.). Para a aplicação desses parâmetros, isso também tem seus efeitos sobre o exame de constitucionalidade dos dispositivos penais da Lei de Entorpecentes (III.).

I.

(…)

II.

(…)

III.

(…)

(ass.) Graßhof

Opinião divergente do Juiz Sommer sobre a decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

Eu não posso concordar com a decisão do Senado, em face do item 2. do seu dispositivo, em sua plenitude. A previsão de pena do § 29 I, nº 1, 3 e 5 da Lei de Entorpecentes (BtMG) contra introdução, transporte, aquisição e posse de produtos de

canabis (sobretudo haxixe), também em pequenas quantidades para o consumo próprio, viola o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, ambos combinados com o princípio da proporcionalidade.

Já a previsão de pena enquanto intervenção em direito fundamental – ao lado de sua aplicação e execução – tem um peso especial (I.). Os dispositivos da lei de entorpecentes, na extensão supra caracterizada, já não passam mais hoje, ao contrário da opinião do Senado, pelo crivo do parâmetro da proporcionalidade em sentido estrito

(II.). A violação da proibição de excesso não pode ser excluída, [só] porque, segundo prescrito nos dispositivos dos §§ 29 V e 31a BtMG, se pode desistir da [aplicação] da pena ou da persecução processual penal ou porque a ação penal pode ser trancada.

I.

(…)

II.

(…)

III.

(…)

(ass.) Sommer


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