Categoria: liberdade de expressão

Shouting Fire

Entre vôos e esperas em aeroportos, assisti aqui nos EUA a um excelente documentário da HBO tratando da liberdade de expressão. O documentário chama-se “Shouting Fire“, numa clara alusão a uma famosa frase do juiz Oliver Holmes que dizia que a liberdade de expressão não protege aquele que, só de pirraça, grita “fogo” em um cinema lotado para gerar pânico. Apesar do título, o filme é claramente tendencioso a favor da liberdade de expressão, algo que já seria de se esperar de um documentário norte-americano, já que, aqui, a “free speech” é considerada como um direito preferencial e é muito valorizada pela sociedade e, especialmente, pelos profissionais do entreternimento e da imprensa.

O documentário conta a história de casos clássicos, como o Skokie e o Pentagon, mas também conta casos bem recentes que são muito interessantes, da era pós “nine-eleven”.

Entre os casos mais recentes, um me chamou particularmente a atenção. Um aluno adolescente foi punido pela sua escola pública porque vestia uma camisa com os seguintes dizeres: “homosexuality is shameful“, ou seja, “a homossexualidade é uma vergonha”. Também havia outra mensagem dizendo: “Be Ashamed: our school embraced what God condemned” (“Envergonhe-se: nossa escola abraçou o que Deus condenou”.

Aqui uma imagem da camisa da discórdia:

Para os diretores da escola, aquela idéia seria ofensiva e, portanto, não estaria abrangida pela liberdade de expressão. A situação configuraria o que os norte-americanos chamam de “hate speech” (discurso ofensivo ou de ódio).

O jovem estudante que acredita que a homossexualidade é uma vergonha ingressou com uma ação judicial contra a escola alegando que o seu direito de manifestação de pensamento fora violado. Até onde sei, o processo ainda não chegou ao fim. Os detalhes podem ser lidos aqui.

O caso é interessante, pois está muito atual, inclusive no Brasil,  sobretudo por conta da colorida exposição da diversidade em um conhecido programa global. Em breve, escreverei um post sobre o assunto, já que muitas idéias vieram à minha cabeça depois que assisti ao documentário.

De qualquer modo, antes de manifestar minha opinião, gostaria de ouvir os leitores. O que acham: um aluno de uma escola pública tem o direito de vestir uma camisa defendendo a idéia de que a homossexualidade é uma vergonha?

Peço encarecidamente que o debate não gire em torno do conteúdo da camisa em si, mas da possível violação do direito de manifestação do pensamento e dos limites da liberdade de expressão.

A propósito, o trailler pode ser visto aqui (confesso que não sei se já foi exigibido no Brasil):

Humor e racismo

A discussão nem é tão nova aqui no blog, mas acho que vale a pena reacender o debate até porque é um assunto ainda mal resolvido no meio jurídico brasileiro: a questão do humor racista ou politicamente incorreto.

O que me motiva a trazer novamente esse tema para a pauta do blog foi um texto bem escrito e muito bem fundamento que li recentemente do meu colega Cezário Corrêa Filho, que é Advogado da União aqui em Fortaleza e tem tido uma destacada atuação em defesa da igualdade racial. O texto em questão foi publicado na Revista Themis, da Escola da Magistratura do Ceará, e pode ser lido na íntegra aqui (pp. 275/314).

Cezário discorreu sobre “Humor, Racismo e julgamento: ou sobre como se processa a idéia de racismo no judiciário brasileiro” e destinou boa parte de seus argumentos para criticar um comentário que fiz aqui no blog, que foi utilizado como uma prova da tese que ele queria defender. O comentário em questão foi no “Caso Tiririca”, que gravou uma música de muito mau gosto chamada “Olhem os cabelos dela”. Em síntese, concordei que não havia sentido punir o humorista na esfera penal e afirmei ainda que achava que a condenação cível do Tiririca havia sido um pouco exagerada, pois o intuito dele não foi ofender os negros, mas apenas fazer humor. Eis meu comentário:

Em um de seus momentos mais criativos, o poeta e compositor Tiririca brindou a humanidade com a seguinte canção:

Veja os cabelos dela
Tiririca

Alô, gente, aqui quem fala é o Tiririca

Eu também estou na onda do Axé Music
Quero ver os meus colegas dançando
Veja, veja, veja os cabelos dela!
Parece bombril de arear panela
Quando ela passa, me chama atenção
Mas seus cabelos não têm jeito, não
A sua catinga quase me desmaiou
Olha, eu não agüento o seu grande fedor
Veja, veja os cabelos dela!
Parece bombril de arear panela
Eu já mandei ela se lavar
Mas ela teimou e não quis me escutar
Essa nega fede! Fede de lascar
Bicha fedorenta, fede mais que um gambá
Veja, veja, veja os cabelos dela
Como é que é? A galera toda aí
Com as mãozinhas pra cima
Veja, veja, os cabelos dela
Bonito, bonito!
Aí, morena, você, garotona
Veja, veja, veja os cabelos dela

A beleza poética da letra é tão inspiradora quanto a melodia da música. Vale conferir.
Logicamente, Tiririca não pretendia ganhar nenhum “Grammy” por essa canção. Sua intenção era tão somente fazer humor. Aliás, ele chegou a afirmar que a música foi feita em “homenagem” à sua esposa.
Mas não foi isso que algumas entidades entenderam. Para alguns, a música representaria um desrespeito à mulher negra e, por isso, deveria ser proibida. O caso foi parar na Justiça. No âmbito penal, Tiririca foi inocentado da acusação de racismo, a meu ver corretamente, já que o intuito da música era fazer humor.
Na esfera cível, porém, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou o caso em grau de apelação, condenou a Sony Music a pagar uma indenização de trezentos mil reais.
Veja a íntegra da decisão.
Comentário particular: para ser sincero, acho que o TJRJ exagerou um pouco. Acho que aqui caberia os mesmos argumentos da sentença do Mandarino, no caso Diogo Mainardi. Ou seja, entre tolerar pequenas ofensas e limitar a liberdade de expressão, é preferível a tolerância em nome da liberdade.

No seu artigo, em que critica a tolerância dos juristas brasileiros em relação às práticas racistas encobertas pelo humor, Cezário, após reproduzir o meu comentário, assinalou o seguinte:

Ressalvadas as ironias que podem, talvez, ser subentendidas do comentário acima, o que notamos nos julgamentos referidos é que, embora equivocado, ainda é presente e predominante o entendimento de que o crime de racismo só se configura quando o ato é dolosa e manifestamente sério. Para os que assim entendem, se houver gracejo, piada, chiste, pilhéria, em síntese, dito humorístico, o caso será de atipicidade da conduta, pois estará ausente o dolo, a intenção de ofender, mesmo que a piada, escrita, falada ou musicada, tenha a expressividade que tinham a nota do jornalista e a música do Tiririca.

Ainda sobre o caso Tiririca e o comentário particular do juiz federal George Marmelstein Lima, autor do blog (“para ser sincero, acho que o TJRJ exagerou um pouco… entre tolerarpequenas ofensas e limitar a liberdade de expressão, é preferível a tolerância em nome da liberdade.”), é interessante anotar que o magistrado federal não reitera esse comentário no texto do livro de sua autoria. Aqui, ele apenas resume o caso, transcreve a letra da música, e deixa que o leitor emita a opinião. O magistrado federal, blogueiro e, agora, doutrinador tem reconhecidos estudos do tema relativo aos direitos fundamentais. Entretanto, do cotejo das suas análises e comentários no blog e no livro citados, vemos que ele não vai além do comum da compreensão do racismo: se se cuida de mensagem séria ou que envolva grupos, embora minoritários, mas com poder de expressão, ele entende presente o racismo e esposa o julgamento condenatório. Entretanto, se se trata de mensagem humorística, “é preferível a tolerância em nome da liberdade.” Comparem-se as análises feitas por ele das músicas 88 Heil Hitler, da banda Zurzir, e a já referida Veja os cabelos dela, do Tiririca.

Vimos, com Freud, que o dito humorístico hostil usa do prazer produzido para contornar as inibições mentais e cativar o ouvinte, e, com Ducrot, que, na relação comunicacional, locutor e ouvinte compartilham pressupostos e postos comuns, para comungarem de um mesmo subentendido. Isso demonstra o engano dos entendimentos ainda reinantes.

E o que faz com que esses entendimentos ainda estejam presentes e predominantes no Judiciário brasileiro? Se se aceitar o reducionismo do direito como uma das causas, ou seja, que esses entendimentos decorrem da simplificação da realidade feita por meio das categorias e dos conceitos jurídicos, será dado o primeiro passo. Contudo, deve seguir-se um segundo passo: compreender e reconhecer que, para manifestar certos sentimentos, desejos e intenções hostis, usamos de subterfúgios diversos. Quanto mais inimagináveis ou sutis forem esses subterfúgios, mais livres estaremos de censuras e reprimendas sociais e/ou jurídicas, quando quisermos hostilizar uma pessoa ou um grupo.

Daí, o terceiro passo é inevitável: reconhecer que, diante da simplificação da realidade feita pelo direito, um julgamento adequado e coerente com o discurso constitucional pressupõe e requer o uso de outros saberes e agires. Por exemplo, sem auxílio da Antropologia, como se poderá compreender de modo constitucionalmente adequado o tema indígena (CF/88, arts. 231 e 232) ou quilombola (CF/88, art. 216, § 5º, e ADCT, art. 68)?

Parece óbvio o reconhecimento do que aqui se diz. Contudo, uma obviedade que não é percebida é o fato de esse reconhecimento só ser confessado quando ele não interfere, perceptível ou imperceptivelmente, naquilo que cremos acreditar. Ou seja, no caso dos ditos humorísticos racistas, o Judiciário, encartado numa sociedade divida em classes e em raças (do ponto de vista político-econômico e sócio-cultural), é organizado de modo a contemplar os interesses da classe e da raça dominantes, embora o juiz, com toda boa-fé e sinceridade d’alma, possa não percebê-lo ou não compreendê-lo. É o que já denominamos de lugar-sujeito do julgador, determinado ou condicionado pelas relações de poder vigentes. Assim, crendo em algo, mas não sabendo que crê e/ou por que motivo crê, rejeita uma provocação crítica e não consegue perspectivar de modo diferente o fato social “natural”. “Naturalizado” o fato social, não há razão para mudá-lo ou para admitir que mudará.

Para compreender melhor os argumentos do Cezário, recomendo que leiam o texto na íntegra, que, como afirmei, está muito bem fundamentado. Não pretendo, até por falta de conhecimento específico, rebater os aspectos psicológicos por ele levantados, insinuando claramente que meu ponto de vista esconderia um preconceito típico da mentalidade dominante que só enxerga o racismo escancarado e sério. Na sua ótica, quando o racismo é dissimulado em piadas ou músicas engraçadas, nós, da classe dominante, nos divertimos às custas de um estigma cultural que rebaixa os negros e ainda nos fingimos de ilustrados e de bem-intencionados. O Cezário quis, com razão, denunciar esse tipo de comportamento e me incluiu como um típico representante desse grupo dominante. Como disse, não pretendo refutar o embasamento teórico que ele adotou. Minha pretensão, neste post, é apenas esclarecer alguns pontos que precisam ser esclarecidos. Usando a mesma base teórica que o Cezário utilizou, penso que ele também embutiu alguns preconceitos na sua opinião sobre o meu comentário que, certamente, levou-o a uma leitura apressada e mal-intencionada do meu texto. É isso que quero esclarecer.

Para evitar discussão inútil, vou estabelecer os pontos controvertidos, até porque concordo com muita coisa que Cezário defende em seu texto (não sei de onde ele tirou o contrário). Vou enumerar algumas teses que ele defende e direi se concordo ou discordo. Depois, comentarei as que discordo.

1) o humor politicamente incorreto pode configurar crime de racismo.

Concordo, também não acho que só o racismo “sério” é racismo. Aliás, já defendi essa tese aqui mesmo no blog ao afirmar que não é possível “estabelecer uma imunidade completa para os humoristas ofenderem suas ‘vítimas’ à vontade. Devem existir limites, embora, confesso, não acho que seja possível defini-los abstratamente”. Por outro lado, não acho que toda a forma de humor politicamente incorreto deve ser criminalizada . Sobre isso comentarei mais à frente;

2) a sociedade brasileira é preconceituosa, ainda que diga o contrário.

Concordo. O preconceito é algo sutil. Tive um professor, por exemplo, que absurdamente disse essa pérola do preconceito: “na minha opinião, não há esse negócio de brancos e pretos. Trato todo mundo igual. Para mim, todo mundo é branco”. Aqui não é nem preciso que Freud explique.

3) o comentário do jornalista Cláudio Cabral que disse que músicos baianos, negros e índios eram sub-raça configurou crime de racismo.

Concordo. Acho que o intuito de menosprezar foi manifesto;

4) a música “Olha os Cabelos Dela”, do Tiririca é ofensiva para as mulheres negras.

Concordo. Também acho a música de extremo mau-gosto;

5) o Tiririca deveria ser punido criminalmente por ter feito e gravado a referida música.

Discordo e justificarei mais à frente.

6) o Tiririca deveria ser obrigado a indenizar pelos danos que causou à comunidade negra.

Concordo, a condenação não é de todo injusta, só achei exagerado o valor.

Como se vê, há muito mais acordos do que desacordos e, se o Cezário tirou conclusões diferentes, é porque sua opinião também está repleta de preconceitos a respeito de “pessoas como eu”. Logicamente, existem alguns desacordos sérios entre as minhas opiniões e as dele. Mas acho que o desacordo maior é que, pelo que entedi, Cezário é totalmente contra o humor politicamente incorreto, defendendo a punição criminal de piadas preconceituosas sempre que isso causar ofensa a uma pessoa ou a um grupo de pessoas. Nesse ponto, não concordo. Na minha opinião, para que haja a punição criminal, a ofensa tem que ser grave.

Ainda que no texto não tenha ficado expresso, me pareceu que Cezário deixou subentedido que  tolero o humor com relação aos negros e não tolero outros tipos de ofensa contra grupos “com poder de expressão”. Espero que, nesse ponto, minha leitura do seu texto tenha sido equivocada, pois, se foi isso que ele quis dizer, a má-vontade para com a minha opinião por parte dele é escancarada.

O fato de eu haver aplaudido a condenação da banda Zurzir e criticado a condenação do Tiririca está relacionado não com o grupo atingido, mas com o grau da ofensa, até porque o alvo da ofensa da banda Zurzir também eram os negros, embora não apenas estes. A ofensa praticada pela banda Zurzir foi muito mais forte do que a aquela que foi praticada pelo Tiririca. Não que eu ache que o Tiririca não tenha ofendido as mulheres negras. Claro que ofendeu. A música é de mau gosto e estimula a consolidação do estereótipo de que as mulheres negras possuem cabelo “de Bombril” e “cheiram mal que nem gambar”. Só não acho que esse tipo de ofensa é forte o suficiente para caracterizar o racismo na esfera penal ou uma condenação tão alta na esfera cível. A condenação cível não foi de todo injusta, só foi um pouco exagerada, na minha ótica, já que o montante da indenização foi de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

O comentário que fiz em relação ao caso Tiririca deve ser lido em conjunto com comentário que fiz em relação à música “Um Tapinha não Dói”, onde também defendi a liberdade de expressão, alegando ser exagerada a proibição da música e a condenação de seus intérpretes. Mas talvez o caso do Tapinha só reforce os argumentos do Cezário, pois aqui eu também estaria contemplando “os interesses da classe e da raça dominantes”, a saber, dos homens machistas que gostam de bater em mulheres.

Mas para não parecer que estou tolerando apenas as “ofensas nos outros”, recordo que, no caso em que o Mandarino julgou, que foi o paradigma por mim utilizado no comentário acima, o alvo do preconceito foram os nordestinos, grupo social que me orgulho de fazer parte. Do mesmo modo, quando defendi a tolerância em relação à campanha da PETA, o alvo da ofensa foram os judeus, grupo que, por genealogia, também faço parte, ainda que eu seja católico. Por sinal, quando defendi a tolerância em relação ao caso “Carol Castro”, o alvo da ofensa foram os católicos. Quando defendi a tolerância no caso da música “Vossa Excelência”, dos Titãs, o alvo da ofensa foram os juízes, categoria a que estou fortemente vinculado.

Como se vê, a diferença de posicionamento entre mim e o Cezário está muito mais na força que cada um dá a liberdade de expressão do que propriamente no significado de preconceito, pois também acho que o humor pode ser preconceituoso. Invocando meu xará George Orwell, acho que “se a liberdade significa realmente alguma coisa, significa o direito de dizer às pessoas o que elas não querem ouvir”. Minha tese, nessa matéria, é que a criminalização do humor politicamente incorreto somente deve ocorrer em situações extremas em que ficar nítida a intenção de menosprezar, desrepeitar e agredir (ainda que com humor). O humor ingênuo, como no caso do Tiririca, não deveria ser punido criminalmente, ainda que possa e deva ser alvo de crítica social.

Não há dúvida de que o humor costuma criar estereótipos. Brinca-se com a inteligência dos portugueses, a desonestidade dos advogados, a ganância dos judeus, a malemolência dos baianos, a virilidade dos gaúchos e assim por diante. Não tenho certeza sobre os limites desse tipo de brincadeira. Mas punir criminalmente, seja quais forem as circunstâncias, uma pessoa que fez uma piada politicamente incorreta é uma distância muito grande. Prefiro achar que apenas os abusos extremos merecem uma resposta penal.

Não estou querendo dizer com isso que sou capaz de me colocar no lugar de um negro para sentir na pele o sofrimento que ele sente quando escuta uma piada racista. Também não tenho conhecimento empírico sobre o quanto esse tipo de piada é prejudicial a uma mudança cultural da sociedade. Só não acho que a perseguição penal e a censura sejam a melhor solução. Já comentei sobre isso aqui. De qualquer modo, o debate está lançado. Comentários são bem vindos. E, como sempre digo, estou totalmente disposto a mudar de opinião se me convencer do contrário. O texto do Cezário não me fez mudar de opinião, mas me fez perceber que a discussão não é tão simples quanto eu pensava.

***

Só mais uma coisa: com relação à diferença de linguagem adotada no blog e no livro (Curso), isso se deve ao fato de que, em todos os estudos de caso colocados no Curso, tentei ser o mais objetivo possível, transmitindo as informações de forma imparcial para que os debates em sala de aula sejam mais livres. Se eu já antecipasse minha opinião nos estudos de caso, os alunos seriam influenciados pelo meu ponto de vista e, no que se refere aos estudos de caso, minha pretensão não foi essa. (Ressalto que isso só se aplica aos estudos de caso. No texto do livro, não constumo ficar em cima do muro). O blog, por sua vez, é um ambiente em que sinto mais à vontade para expressar minhas opiniões de forma mais intimista e, às vezes, até irrefletida. Aliás, já falei sobre isso aqui.

Existe Doutrina Jurídica no Brasil?

“Estude com quem faz jurisprudência” – faixa publicitária exposta na fachada do IBD – Instituto Brasiliense de Direito Público

Tive oportunidade de assistir a uma aula do Lênio Streck aqui em Coimbra. Na ocasião, ele afirmou, num tom crítico, que a doutrina jurídica, no Brasil, já não mais doutrinava. Disse que os juristas brasileiros, de um modo geral, são meros reprodutores da jurisprudência. A doutrina deixou de ter qualquer papel relevante na criação do direito para se tornar uma mera sistematizadora do que os tribunais julgam.

Embora toda generalização tenha um pouco de injustiça, devo admitir que tendo a concordar com ele. Realmente, são poucos os autênticos doutrinadores jurídicos no Brasil (e não me incluo entre eles, diga-se de passagem). É bem diferente do que ocorre aqui em Portugal, pelo menos em Coimbra. Aqui, em regra, os professores vivem para a academia. Escrevem obras de peso capazes de alterar o rumo do pensamento jurídico. O Professor Castanheira Neves, por exemplo, que se dedica integralmente à Faculdade de Direito de Coimbra, foi um dos principais responsáveis pelo reconhecimento da inconstitucionalidade de um instituto conhecido como “assentos”, que é semelhante a nossa súmula vinculante. Seu estudo de centenas de páginas sobre o tema foi a base teórica do fundamento utilizado pelos julgadores.

No Brasil, pelo contrário, são cada vez mais raros os professores que vivem unicamente do ensino e da pesquisa. Geralmente, os juristas são, além de professores, profissionais atuantes: advogados, procuradores, juízes, promotores etc. A academia é um bico. Alguns professores ensinam por amor e não pelo dinheiro ou pelo status do cargo, mas nem todos são assim. As obras produzidas, com muita freqüência, escondem interesses econômicos, já que podem ter sido estimuladas por perspectivas de ganhos profissionais. As obras mais vendidas não teorizam nada, mas apenas reproduzem as principais decisões dos tribunais. O mercado editorial não quer saber de livros teóricos: o público exige “esquemas”, “macetes” e “resumos”. Eu próprio, antes de publicar o “Curso de Direitos Fundamentais”, já escrevi pelo menos quatro ou cinco “livros” mais teóricos que foram devidamente recusados pelas editoras por não ter “mercado”.

Então, no final, não sobra espaço para a produção de uma doutrina crítica e influente. A “doutrina”, regra geral, é dócil como um carneirinho. A faixa exposta no IBD, infelizmente, faz todo o sentido: hoje, não adianta mais estudar com quem teoriza, pois não há mais teoria; os alunos querem estudar com quem faz jurisprudência! A lei do mercado é perversa com os “amantes do saber”. E os “sabichões” ainda se aproveitam disso para lucrar.

Como juiz federal, eu deveria gostar desse quadro, já que me beneficia. Ser juiz e “doutrinador” aqui no Brasil é uma fórmula de sucesso, algo não muito comum em outros lugares do mundo. Mas isso não me agrada. E não me agrada por um motivo básico: qualquer teoria só evolui com a crítica; sem crítica, não há evolução do pensamento. No modelo atual brasileiro, em que quase todos os juristas estão amarrados por interesses profissionais, não há clima para uma crítica mais ácida. Ninguém gosta de se indispor com quem está no poder. São poucos os advogados que têm coragem de identificar abertamente um erro cometido por algum tribunal e publicar um artigo consistente, alicerçado em bases sólidas, demonstrando que os juízes se equivocaram. As críticas são veladas, tímidas e quase sempre motivadas por razões econômicas. Hoje, quem mais critica as decisões do STF são os jornalistas e o público em geral e não os juristas. E os juristas ainda vêm com esta: esses leigos não sabem do que estão falando… Sabem sim, e têm coragem de dizer abertamente.

Mas essa omissão da doutrina jurídica no Brasil talvez também tenha seu lado positivo. Quanto menos poder tiverem os juristas, mais espaço sobra para o desenvolvimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Nas questões mais polêmicas, como as pesquisas com células-tronco, o aborto de fetos anencéfalos, as uniões homossexuais etc., quem está sendo ouvido são os membros da sociedade civil e não os juristas. Isso torna o debate jurídico mais plural e mais aberto, o que é benéfico. Nesse aspecto, estamos no bom caminho. O “bacharelismo” é um mal em qualquer lugar do mundo.

De todo modo, é importante valorizar uma doutrina crítica que tenha coragem de afrontar abertamente as decisões judiciais e também os seus colegas de academia. Talvez seja por isso que gosto dos textos do Virgílio Afonso da Silva. Ele tem coragem de ser indelicado com os seus colegas da academia, identificando seus erros e imprecisões de uma forma quase grosseira. Logicamente, não é bem visto pelos seus pares. Mas deveria ser. Na academia, isso deveria ser considerado como uma virtude.

Alguém poderia me chamar de hipócrita, já que também não costumo criticar os colegas juízes nem os colegas professores. Mas como disse: não sou doutrinador, nem pretendo ser, nem posso ser. Estou amarrado pelas limitações impostas pela magistratura, que, para quem não sabe, são muitas e cada vez maiores. Como costumam dizer os militares: “quem mija pra cima acaba se dando mal”…

E aí, o que vocês acham? Existe doutrina jurídica no Brasil? De qualidade?

O Valor da Liberdade de Expressão: ainda o caso PETA/Holocausto

O post passado gerou muita controvérsia, mas fugiu um pouco do objeto da decisão da Corte Constitucional alemã. O que estava em jogo era a liberdade de expressão e não propriamente os direitos dos animais. Para ser mais específico: a discussão judicial girou em torno de saber se a liberdade de expressão poderia ser restringida quando uma organização de defesa dos animais faz uma campanha publicitária tentando equiparar a matança de animais com o holocausto judeu.

A propaganda era forte, especialmente por causa das imagens utilizadas, e, mesmo proibida, cumpriu a sua missão, que era chamar a atenção para o polêmico ponto de vista defendido pela PETA de que os animais devem ser tratados com tanta dignidade quanto os seres humanos. Aliás, talvez a proibição tenha gerado um efeito ainda mais disseminador do que se os outdoors tivessem passado despercebidos sem o alarde proporcionado pelo processo.

Vou comentar o caso, mas, desde já, ressalto que a relação dos alemães com o holocausto é uma relação mal-resolvida e, por isso, não tenho como me colocar na posição do “povo alemão”, especialmente dos judeus sobreviventes ou seus descendentes. Apesar de ser neto de judeu que sofreu com o nazismo  (na Holanda), não tive qualquer contato com os judeus durante toda a minha vida e não sinto particularmente nada pessoal quando vejo imagens do holocausto. Sofro, como qualquer pessoa sensível, mas consigo visualizar o holocausto como um terrível fato histórico e não como algo que tenha me atingido pessoalmente.

Por isso, não tenho como dizer se, à luz da experiência alemã, a decisão foi certa ou errada. Minha opinião não levará em conta esse aspecto. Vou tentar fazer de conta que o caso foi no Brasil e não na Alemanha. Pois bem: e se tivesse sido no Brasil?

Se tivesse sido no Brasil, entendo que a liberdade de expressão deveria prevalecer e passo a justificar meu posicionamento.

A liberdade de expressão é um elemento essencial em qualquer regime democrático. Ela permite que a vontade coletiva seja formada através do confronto livre de idéias, em que todos os grupos e cidadãos devem poder participar. Em princípio, nenhuma idéia pode ser censurada. É o tal “mercado de idéias” tão bem defendido por Stuart Mill.

Impedir a divulgação de determinados pontos de vista é um grande erro, por dois motivos básicos: (a) se o ponto de vista for verdadeiro, a sociedade não teria como sabê-lo sem ter a oportunidade de conhecê-lo e discuti-lo; (b) se for falso, as idéias verdadeiras serão fortalecidas com a sua discussão. Portanto, o debate de idéias é sempre benéfico para a sociedade.

Isso não significa dizer que a liberdade de expressão deve ser absoluta. É possível restringir esse direito, especialmente quando se trata de discurso de ódio. Se não for combatida a manifestação do pensamento de ódio, o Estado estará contribuindo, com sua inércia, para a disseminação do preconceito contra minorias estigmatizadas e, com isso, estará criando um ambiente de hostilidade entre os diversos grupos que compõem a sociedade, o que certamente não é desejável. No caso do Brasil, a Constituição obriga o estado a combater o preconceito e a discriminação, inclusive por meio da criminalização do discurso de ódio.

Pois bem, mas até agora só falei truísmos… Vamos ao caso propriamente dito.

Alguns aspectos não causam maiores controvérsias: (a) a propaganda, desde que destinada a divulgar uma idéia, também está protegida pela liberdade de expressão (veja aqui); (b) a liberdade de expressão protege não apenas textos mas também imagens; (c) a PETA usou fotos reais, contendo imagens bem conhecidas do holocausto.

O argumento básico que justificou a limitação da liberdade de expressão foi a violação da dignidade dos judeus. Como disse, esse ponto é extremamente difícil de comentar, pois envolve um sentimento de respeito e consideração subjetivo, cuja análise depende de um contexto de vida muito específico que não possuo.

Por isso, fazendo uma análise tão objetiva quanto possível, sem levar em conta o aspecto traumático ocasionado pelo holocausto no povo alemão, não vejo como a propaganda possa ter ofendido a dignidade (objetiva) dos judeus. A pretensão da PETA, ao equiparar o massacre judeu à morte de animais, não foi rebaixar os judeus, mas elevar o status de dignidade dos animais. A propaganda teve como finalidade deixar uma lição mais ou menos assim: se você acha que o que aconteceu com os judeus foi uma atrocidade, então deveria achar também uma atrocidade a morte e o sofrimento de animais. Particularmente, acho que a mensagem é provavelmente falsa/errada. Quanto a esse ponto, minha concepção moral atual, à luz dos valores e informações de que  disponho, me diz que os seres humanos possuem mais dignidade do que qualquer animal não-humano, mas não excluo a existência de uma dignidade animal, ainda que não tão elevada quanto a dos seres humanos. Posso estar errado sobre isso, assim como quase todas as pessoas antes do século XIX estavam quando diziam que os negros não possuíam dignidade. Justamente por não ter certeza quanto a isso, acho saudável a discussão. Toda idéia que pretenda expandir o círculo ético é bem-vinda. Mas tenho certeza de uma coisa: não compete ao Estado julgar, proibindo  liminarmente a sua discussão ou impedindo a utilização de recursos midiáticos em favor de qualquer ponto de vista. Entendo que o estado deve permitir que a sociedade decida por si mesma,  por meio de um debate racional, dentro do já mencionado mercado de idéias.

É certo que o uso de imagens reais é um fator que deve ser levado em conta. Talvez a decisão fosse outra se a campanha não tivesse feito uso de imagem nenhuma ou então se fossem apresentados apenas desenhos “simulando” as fotos do holocausto. Dificilmente seria censurado um outdoor sem imagens com os seguintes dizeres: “cinco milhões de judeus foram assassinados durante o holocausto; esse é mesmo número de vacas que são mortas diariamente para sua alimentação”. Mas um outdoor assim não chamaria a atenção. O que chocou foi justamente as imagens. A semelhança entre as fotografias é impressionante – e talvez tenha sido isso que provocou uma impressão inicial em quase todos de que ali haveria um insulto contra os judeus, quando, na verdade, não havia esse propósito. O objetivo da propaganda da PETA era mesmo chocar, mas não através da banalização do holocausto e sim da transmissão de uma sensação bastante desagradável no espectador decorrente da similitude entre os dois eventos condenáveis. Isso é legítimo em um debate tão polêmico, desde que não descambe para o discurso de ódio ou para o menosprezo.

Pode-se alegar ainda uma possível violação ao direito de imagem, mas não creio que seja o caso. As imagens do holocausto fazem parte do patrimônio comum da humanidade. Nenhum judeu se incomoda com a divulgação dessas imagens, pois sabe que é preciso sempre lembrá-las para que o holocausto não seja esquecido jamais. Existem mesmo museus e memoriais criados pelo mundo todo com essas imagens. Há milhares de documentários, filmes, reportagens que divulgam as cenas reais do holocausto, sem que ninguém questione qualquer violação ao direito à imagem. (Declaração de interesse: usei imagens do holocausto em meu livro).

O problema é usar essas fotografias para menosprezar os judeus ou para banalizar o holocausto. Em minha opinião,  no caso ora discutido, não houve um menosprezo aos judeus, nem uma tentativa de ridicularizar o holocausto. Pelo contrário. A idéia foi lembrar o holocausto e, ao mesmo tempo, lembrar o sofrimento dos animais. Ainda que não se concorde com esse paralelo, entendo que a PETA tem todo o direito de defender seu ponto de vista.

Agora o ponto mais importante. Por que essa decisão constitui um perigo para a liberdade de expressão?

Digamos que uma organização pacifista pretenda criticar o ataque de Israel a Gaza e faça uma campanha publicitária mais ou menos assim: “para os palestinos, os judeus são nazistas” ou então “a morte dos palestinos em Gaza pode ser equiparada à morte dos judeus durante o Holocausto”. E digamos que, na campanha publicitária, se faça o mesmo jogo de imagens: os palestinos mortos ao lado dos judeus mortos. Essa campanha poderia/deveria ser proibida? Penso que não, pois, do contrário, seria uma grande afronta à liberdade de expressão. Entendo que esse tipo de recurso argumentativo é plenamente legítimo e tem um forte poder de persuação.

A limitação à liberdade de expressão somente deveria ocorrer nos discursos de ódio, de preconceito, de desprezo a pessoas ou a grupo de pessoas ou outras situações muito raras. Não creio que tenha sido o caso da campanha da PETA.

Alguém poderia invocar contra minha hipótese o caso Ellwanger, em que o STF, no Brasil, entendeu que a liberdade de expressão não protegia a publicação de livros que neguem a existência histórica do holocausto. Aliás, na Alemanha, também há decisões semelhantes. No caso concreto julgado pelo STF, os livros escritos e publicados pelo senhor S. E. Castan não eram meros livros de defesa de uma idéia, mas de nítido desprezo aos judeus. Ali o discurso de ódio estava patente. Basta dar uma lida no voto do Ministro Celso de Mello para perceber esse fato.

Por isso, já concluindo, entendo que a propaganda da PETA não deveria ter sido proibida, pois não houve, pelo menos na minha percepção, qualquer intuito de menosprezar os judeus ou banalizar o holocausto.

Holocausto no seu prato?

Esse é daqueles casos que funde a cabeça de qualquer um. Pegue todas as grandes polêmicas da teoria dos direitos fundamentais e jogue tudo num só processo. Vai resultar no caso abaixo. Envolve eficácia horizontal, liberdade de expressão em comerciais, direito dos animais, dignidade humana, direito à memória… Enfim, uma salada digna de uma análise mais profunda (quem sabe?).

O caso, em síntese, foi o seguinte: uma organização de proteção aos animais, a PETA (People for the Ethical Treatment of Animal), fez uma campanha publicitária bastante de mau-gosto, comparando a matança de animais para alimentação dos dias de hoje com o holocausto judeu. No google image, é possível encontrar alguns banners da propaganda: aqui, aqui e aqui. Detalhes sobre a campanha podem ser lidos aqui ou aqui.

Houve ação judicial, proposta pelo Conselho Central dos Judeus na Alemanha,  pedindo a proibição da referida campanha publicitária na Alemanha. A PETA perdeu nas instância originárias e recorreu para a Corte Constitucional alemã.

A decisão, proferida ontem pela Corte Constitucional alemã, foi no sentido da proibição da propaganda. Argumentou-se que houve violação à dignidade dos judeus que, no caso concreto, deveria prevalecer. (A decisão, em alemão, pode ser lida aqui).

E aí? O que acham?

Eis a notícia:

Berlim, 26 mar (EFE).- O Tribunal Constitucional alemão proibiu a veiculação de uma campanha publicitária da organização de proteção dos animais Peta que compara as condições da criação extensiva de gado com as das vítimas do Holocausto nos campos de concentração nazistas.

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A sentença divulgada hoje proíbe a Peta de continuar com a campanha iniciada em 2004 com o slogan “O Holocausto em seu prato”, na qual comparava imagens de prisioneiros de campos de concentração nazistas vivos e mortos com as de animais enjaulados ou acorrentados em estábulos. Desta forma, o tribunal ratifica uma sentença anterior de uma corte da cidade de Berlim após um processo apresentado pelo Conselho Central dos Judeus na Alemanha e contra o qual a Peta tinha apelado. Embora considerem que a campanha não atenta contra a dignidade humana, os magistrados do Tribunal Constitucional alemão confirmam em sua sentença que os anúncios violam os direitos de personalidade e imagem dos judeus na Alemanha. Segundo os juízes do tribunal, de forma similar à negação do Holocausto, crime tipificado na Alemanha, a campanha da Peta “representa um grave atentado também contra a personalidade dos judeus de hoje”. EFE

Fonte: http://br.noticias.yahoo.com/s/26032009/40/mundo-proibida-campanha-publicitaria-compara-vitimas.html

Passeata nazista em Bairro Judeu? – O Caso Skokie

Durante a década de 70 do século passado, Frank Collin foi um dos mais proeminentes membros do Partido Nazista Americano (“National Socialist Party of America”), que reunia um pequeno grupo de simpatizantes de Hitler, defendendo a supremacia branca e o ódio contra judeus, negros e homossexuais. Tratava-se de um partido obscuro e sem qualquer expressão política no cenário nacional dos EUA. Aliás, ainda hoje o Partido Nazista Americano não possui grande relevância política, mas talvez não seja mais tão obscuro assim graças a Frank Collin, que foi o protagonista principal dessa história que vou contar. (O curioso é que, nos anos 80, foi descoberto que Frank Collin, na verdade, era judeu e por isso foi expulso do partido nazista. Logo depois, Collin foi preso por praticar atos de pedofilia, o que reforça a comprovação do seu desequilíbrio mental).

Collin ficou famoso por haver liderado uma das mais polêmicas batalhas jurídicas envolvendo o direito de reunião nos Estados Unidos. O célebre caso “Collin vs. Smith” foi decido pela Suprema Corte em 1977 e pode assim ser sintetizado:

Em 1977, o Partido Nazista Americano organizou uma manifestação pública a ser realizada nas ruas da comunidade de Skokie, Illinois, onde os neonazistas marchariam com uniformes militares, estampando suásticas e com cartazes de elogios a Hitler e de ódio aos judeus e aos negros. Skokie foi escolhida pelos neonazistas por ser a mais populosa comunidade judaica dos Estados Unidos e por lá viverem vários sobreviventes do holocausto.

Logicamente, o anúncio daquela manifestação nazista gerou reações enérgicas por parte dos habitantes de Skokie. As autoridades locais não concederam a necessária autorização para que a marcha nazista se realizasse pelas ruas daquela cidade, argumentando que a Constituição norte-americana não protegia aqueles que pretendem destruir a democracia.

O Partido Nazista questionou judicialmente aquela decisão administrativa, mas não obteve êxito nas instâncias ordinárias. A Corte de Illinois, por exemplo, proibiu os neonazistas de marcharem, caminharem ou se reunirem com uniformes do Partido Social Nacionalista da América; de exibirem suásticas; de distribuírem panfletos ou qualquer material que incite ou promova o ódio contra outras pessoas.

Uma das principais entidades de defesa dos direitos civis dos Estados Unidos – a “American Civil Liberties Union” (ACLU) – apoiou a causa dos nazistas, por entender que a liberdade de reunião protegia a todos, inclusive aqueles que manifestavam idéias que desagradavam a população. Curiosamente, a ACLU era liderada por David Goldeberger, que era um advogado judeu.

Com o apoio da ACLU, o caso chegou até a Suprema Corte que, por 5-4, decidiu em favor do Partido Nazista, revertendo a decisão da Corte de Illinois. Basicamente, entendeu-se que houve violação da liberdade de expressão e de reunião (primeira emenda). Para a Suprema Corte, até mesmo discursos tão abomináveis quanto a defesa do nazismo ou a defesa da supremacia branca estariam abrangidos pela proteção ampla conferida pela primeira emenda à Constituição norte-americana.

Depois da decisão judicial, a comunidade judaica norte-americana se mobilizou para tentar impedir a realização da marcha por meio da força. Divulgou-se que milhares de judeus se dirigiriam a Skokie para confrontar abertamente os nazistas, usando, se necessário, violência física para impedi-los de se reunirem. As autoridades de Skokie afirmaram que nada fariam para proteger os nazistas.

Em razão da notória possibilidade de confronto físico, as autoridades nacionais conseguiram persuadir os nazistas de desistirem de marchar pelas ruas de Skokie e ofereceram proteção para que suas manifestações pudessem ocorrer em outros locais aos arredores de Chicago. A marcha em Skokie não se realizou, apesar da decisão da Suprema Corte…

O caso foi objeto de um filme, que ainda não assisti: Skokie.

No youtube, há bom vídeo (em inglês) sobre esse fato histórico:  http://www.youtube.com/watch?v=FW3jsTAnUFg&feature=related

Comentário sobre o caso:

É difícil compreender esse caso sem compreender a importância que os norte-americanos dão à liberdade de expressão. A liberdade de expressão é o direito fundamental por excelência da democracia norte-americana. O fato de estar prevista na Primeira Emenda já simboliza o caráter prioritário com que esse direito é tratado.

São poucos os países do mundo que aceitam que a defesa do nazismo está protegida pela liberdade de expressão. Pelo que sei, só os EUA. E foi isso que motivou a decisão da Suprema Corte. Lá vigora o princípio de que idéia se combate com idéia (Brandeis). Logo, se os nazistas quiserem defender suas idéias, o estado não pode intervir. Há nessa concepção uma forte influência das idéias de Stuart Mill, que defendia um “mercado de idéias” totalmente livre da interferência estatal (“Sobre a Liberdade”).

Dentro desse contexto, a solução dada pela Suprema Corte é até compreensível.

Mas há um outro componente nesse caso, onde entendo que a solução da Suprema Corte foi equivocada até mesmo para o contexto norte-americano (veja que as instâncias ordinárias e quatro juízes da Suprema Corte concordam comigo, ou melhor, eu concordo com eles). É que os nazistas não estavam apenas “exercitando” a liberdade de expressão, mas também a liberdade de reunião. E um dos requisitos para o exercício da liberdade de reunião é o caráter pacífico.

Pode-se alegar que os nazistas não queriam agredir ninguém fisicamente. Mas a agressão moral era inegável.  Escolher um bairro de sobreviventes do holocausto para marchar com fardas e suásticas nazistas é demais. Certamente, essa agressão moral era um estímulo para uma reação física por parte dos judeus, o que certamente retira ou pelo menos põe em dúvida o caráter pacífico da passeata nazista. Uma passeata de ódio nunca pode ser considerada como pacífica quando realizada dentro da comunidade vítima do discurso de ódio.

Por isso, acho que a decisão da Suprema Corte não foi acertada sob esse aspecto. Felizmente, no final, prevaleceu o bom senso e os próprios nazistas perceberam que seria um grande risco realizar aquela patotice.

Aliás, por curiosidade, fiz uma pesquisa no “Mein Kampf”, de Adolf Hitler, para saber o que ele achava da liberdade de reunião. Achei o seguinte trecho que é tremendamente assustador:

“Os acontecimentos de Koburg revelaram-nos também a importância de irmos a todos os lugares onde o terror vermelho, por muitos anos, havia impedido qualquer reunião de pessoas que pensavam contrariamente a eles e de acabarmos com esse terror, restabelecendo a liberdade de reunião. Daí por diante, sempre se reuniram batalhões nacionais-socialistas em tais lugares, e, pouco a pouco, na Baviera, os castelos vermelhos foram caindo um após outro, ante a propaganda nacional-socialista. As S. A., cada vez melhor, compreendiam os seus deveres e com isso tinham perdido o aspecto de um movimento de defesa absurdo e de nenhum valor e haviam-se elevado a uma organização viva de combate para a formação de um novo Estado alemão” (Adolf Hitler, Minha Luta).

Por que esse trecho é assustador? Muito simples: o nazismo, que foi a maior afronta às liberdades jamais vista na história,  floresceu num ambiente que permitia o exercício da liberdade, em particular, da liberdade de reunião. E isso nos induz quase intuitivamente a um dilema: vale a pena dar liberdade para quem não defende a liberdade? Vale a pena tolerar quem não é tolerante?

Deixo essa questão para os leitores…

Direito de Protesto e Igrejas

A foto acima é auto-explicativa: um grupo de cidadãos mulçumanos estão rezando em homenagem às vítimas que foram mortas durante o ataque de Gaza por parte Israel. Até aí nada demais. O problema é que, ao fundo, se vê a Catedral de Milão (belíssima, por sinal).

Por conta de protestos semelhantes, em janeiro de 2009, o Ministro dos Assuntos Internos da Itália emitiu uma circular que aconselha aos “prefeitos” [representante do Estado Central nas capitais de Província] e os “questores” [chefes da Policia em âmbito local] a não conceder autorização para realização de passeatas, marchas e protestos em espaços públicos “que estejam na frente de lugares religiosos e de culto”.

Essa questão foi debatida aqui no curso de doutorado.

O professor Giovanni Allegretti, que é italiano, criticou a circular governamental, defendendo basicamente o seguinte (idéias dele, com as quais concordo, parcialmente, desde que o protesto em área pública não gere violência física):

Está cada vez mais estigmatizado o legítimo intercâmbio de idéias no espaço público, o que é uma grave afronta à democracia. Disse ainda que a circular faz parte de uma cultura da “criminalização do dissenso”, que se manifesta com ataques ao direito de expressão e de crítica, direito de reunião e de circulação e com a estigmatização do conflito como “produto de uma síndrome  NIMBY”.

Essa “síndrome NIMBY” é algo bastante interessante. NIMBY é um acrônimo inglês de “Not In My Back Yard”, que pode ser traduzido como “não no meu quintal”. Apesar de ser utilizado por urbanistas (por sinal, o professor Allegretti é arquiteto), também se aplica com perfeição ao mundo dos direitos fundamentais. Há muita gente que defende a democracia, a liberdade e a igualdade, mas “não no meu quintal”.

De minha parte, deixo para comentar essa questão depois de ouvir os comentários, já adiantando que a questão não é tão simples assim…

O Barco do Aborto, a Soberania Estatal e a Liberdade de Expressão

Portugal foi condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem por haver, em 2004, proibido a entrada de um barco em suas águas territoriais. Para quem não se recorda da polêmica, o barco em questão era este:

O barco “Borndiep” fora fretado por associações favoráveis à legalização do aborto e, ao tentar entrar em águas territoriais portuguesas, foi impedido por um navio da marinha de Portugal.

As associações responsáveis pelo barco questionaram judicialmente o ato do governo português, mas não obtiveram êxito nas instâncias judiciais nacionais.

O Tribunal Europeu, por outro lado, entendeu que houve violação da liberdade de expressão por parte de Portugal e concedeu uma indenização simbólica de dois mil euros para as três associações pró-aborto que haviam fretado o “Borndiep”. (clique aqui para ver o press release em inglês) (a decisão, em francês, pode ser lida aqui).

Ainda não tive oportunidade de ler a decisão, por isso deixo de emitir comentários pessoais…

Mas quero fazer um comentário sobre um aspecto mais “teórico” da decisão.

Esse caso demonstra com perfeição que não há ato governamental imune ao controle judicial. Em princípio, o ato de decidir quem pode entrar e quem não pode entrar em um país é um ato de soberania. Logo, não poderia ser questionado judicialmente.

Ocorre que a questão muda completamente quando há violação a direitos fundamentais. Foi o que ocorreu no caso, pelo menos sob a ótica do Tribunal Europeu. O ato governamental impediu o exercício de um direito fundamental e, por isso, o Estado foi condenado.

Numa versão originária do meu Curso de Direitos Fundamentais, eu comentava o caso Larry Rotther, como exemplo semelhante desse fenônomeno. Por motivo de espaço, acabei tirando o texto, mas reproduzo-o aqui:

Uma importante conseqüência da plena exigibilidade dos direitos fundamentais é a redução da liberdade discricionária do administrador, quando há violação de direitos fundamentais. Segundo o Tribunal Constitucional Federal alemão, a importância da garantia da vida judicial “reside principalmente no fato de ele acabar com a ‘autocracia’ do Poder Executivo na relação com os cidadãos; nenhum ato do Executivo que intervenha em direitos dos cidadãos pode ficar fora do controle judicial” [1].

Nesse sentido, vale citar um emblemático caso ocorrido no Brasil, envolvendo a liberdade de imprensa: o caso “Larry Rohter”[2].

Larry Rohter é um polêmico jornalista americano do “New York Times”, que atua como correspondente aqui no Brasil. Em uma de suas reportagens, Larry Rohter criticou os hábitos etílicos do Presidente da República, dizendo que “hábito de beber de Lula se torna preocupação nacional”.

Inconformado com o teor da reportagem, o Presidente Lula determinou ao Ministério da Justiça que o visto diplomático do referido jornalista não fosse renovado. O ministro interino da Justiça, acatando a ordem do Presidente, publicou a seguinte nota:

Em face da reportagem leviana, mentirosa e ofensiva à honra do presidente da República Federativa do Brasil, com grave prejuízo à imagem do país no exterior, publicada na edição de 9 de maio passado do jornal “The New York Times”, o Ministério da Justiça considera, nos termos do artigo 26 da Lei 6815, inconveniente a presença em território nacional do autor do referido texto. Nessas condições, determinou o cancelamento do visto temporário do senhor William Larry Rohter Júnior[3].

Sem adentrar na verdade ou falsidade da notícia, o certo é que o seu desdobramento resultou em uma das maiores afrontas à Constituição Federal, em especial ao direito à liberdade de expressão.

Ricardo Noblat, conhecido jornalista brasileiro, narra como foi o processo de tomada de decisão neste lamentável episódio:

Na reunião ontem em que decidiu o destino do correspondente do NYT no Brasil, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva resistiu aos apelos de ministros e de assessores para que não tomasse a decisão que tomou. Todos ou quase todos que ele ouviu foram contra a cassação do visto de permanência no país do jornalista. A certa altura da reunião, um dos ministros argumentou: – Presidente, o jornalista é casado com uma brasileira. E a Constituição concede a ele o direito de ficar aqui… A frase do ministro foi interrompida pelo comentário do presidente: – Foda-se a Constituição. O presidente estava furioso. Mais do que furioso: descontrolado em alguns momentos. Berrou, disse palavrões e esmurrou a mesa do seu gabinete de trabalho no Palácio do Planalto. A decisão de expulsar o jornalista foi dele, unicamente dele. O ministro Márcio Thomas Bastos, da Justiça, está em Genebra, a serviço. Consultado por telefone, foi contra expulsar o jornalista. Só soube que a expulsão fora decretada depois que ela fora assinada pelo ministro interino da Justiça. Os ministros Luiz Gushiken, da Comunicação Social, e Celso Amorim, das Relações Exteriores, também foram votos vencidos. Gushiken telefonou hoje para Thomas Bastos e conversou a respeito do assunto. Os dois, mais Celso Amorim e outros auxiliares do presidente estão tentando reverter a decisão dele. Já avaliaram que foi péssima e que só tenderá a ser pior a repercussão do ato presidencial – aqui e lá fora. O presidente continua determinado a não voltar atrás.

“Foda-se a Constituição!”, eis as palavras do Chefe de Estado brasileiro. Até os militares, no auge do regime ditatorial, foram mais sutis com a Constituição. No máximo, chamaram-na de “livrinho”, o que não deixa de ser até carinhoso (embora, na prática, as atitudes do regime militar fossem bem mais graves – do ponto de vista da violência física – do que as do Presidente Lula).

O certo é que um senador (Sérgio Cabral) impetrou habeas corpus em favor de Larry Rohter perante o Superior Tribunal de Justiça, defendendo que a não renovação do visto de trabalho do jornalista seria um atentado à liberdade de imprensa.

O Ministro Peçanha Martins, em louvável voto, concedeu o habeas corpus, assinalando o seguinte:

O ato de concessão ou revogação de visto de permanência no país de estrangeiro, em tese, está subordinado aos interesses nacionais (art. 3º da Lei nº 6.815/80). O visto é ato de soberania. Pergunto-me, porém, se uma vez concedido poderá ser revogado pelo fato do estrangeiro ter exercido um direito assegurado pela Constituição, qual o de externar a sua opinião no exercício de atividade jornalística, livre de quaisquer peias? Estaria tal ato administrativo a salvo do exame pelo Judiciário? Neste caso penso que não. É que no Estado Democrático de Direito não se pode submeter a liberdade às razões de conveniência ou oportunidade da Administração. E aos estrangeiros, como aos brasileiros, a Constituição assegura direitos e garantias fundamentais descritos no art. 5º e seus incisos, dentre eles avultando a liberdade de expressão. E dúvidas não pode haver quanto ao direito de livre manifestação do pensamento (inciso IV) e da liberdade de expressão da atividade de comunicação, “independentemente de censura ou licença” (inciso IX)[4].

Depois da concessão do habeas corpus e da repercussão negativa no exterior que o evento causou ao governo brasileiro, o Ministério da Justiça resolveu voltar atrás e renovou o visto do jornalista.

O caso demonstra com perfeição que também o Executivo está vinculado aos direitos fundamentais, não havendo mais espaços estatais livres da fiscalização judicial nessa seara, mesmo em um terreno tradicionalmente discricionário como a concessão de vistos de permanência para estrangeiros.

[1] SCHWAB, Jürgen. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 812.

[2] STJ, HC 35445-DF, rel. Min. Peçanha Martins, 13 de maio de 2004.

[3] Nota publicada pelo jornal “O Globo” do dia 12.5.2004.

[4] voto do Min. Peçanha Martins no HC 35445-DF.

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