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Pesquisa com células-tronco e a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

Abril 5, 2008
Uma das principais críticas contra a jurisdição constitucional (controle de constitucionalidade exercido pelo Judiciário) é o fato de ela ser potencialmente anti-democrática por três razões: (a) os juízes não são eleitos pelo povo, nem têm compromisso político; (b) os juízes poderão anular uma lei que foi votada pelos parlamentares, autênticos representantes do povo e (c) o povo não participa do processo judicial, fazendo com que a solução se torne um monopólio de seres “superiores” que se acham acima do povo, como se os juízes fossem o superego da sociedade (a expressão é de Maus e pode ser lida aqui).
São críticas bastante fortes que têm sido rebatidas por diversos juristas no mundo todo. Não quero aqui me alongar nessa discussão. Prefiro comentar um aspecto totalmente novo na prática constitucional brasileira, que é a efetiva participação popular na tomada da decisão.

Não me recordo de haver um caso que tenha gerado tanta mobilização popular em torno de um julgamento como esse da pesquisa com células-tronco. A sociedade está tentando, com instrumentos democráticos, influenciar a decisão a ser tomada pelo STF. E o mais curioso é que a própria sociedade está mais ou menos dividida. Os que são contra as pesquisas gritam mais alto, mas são minoria. Os que são a favor começam a se mobilizar agora. Aqui nos jornais locais, houve a divulgação de manifestações dos dois lados. Tenho certeza de que nem mesmo quando a discussão esteve no parlamento houve tanta participação popular.

O que quero apontar – elogiando – é que a jurisdição constitucional também pode ser “popular”, no sentido de gerar a expectativa e a mobilização do povo, isso sem falar nos “amigos da corte” (“amicus curiae”), que são organizações que participam formalmente do processo judicial, fornencendo informações capazes de auxiliar os ministros do STF a adotar uma posição mais justa. É muito mais fácil para a sociedade influenciar 11 ministros do que centenas de parlamentares, que não precisam expor as razões de seu voto. Pelo que pude sentir, o povo está acreditando no julgamento do STF precisamente porque a decisão tem que ser justificada e que é possível que a sua opinião seja levada em conta, o que não existe com tanta intensidade no parlamento.

Vamos esperar que o STF consiga responder à altura aos anseios da sociedade. Seja qual for a solução, que seja ela consistente e inteligível para o leigo.

Em tempo: só para se ter uma idéia, a publicidade abaixo saiu em destaque no Jornal O Povo, daqui do Ceará, na última sexta-feira. Só por curiosidade, o Min. Carlos Ayres Brito estava em Fortaleza participando de um congresso de direito constitucional.


Já na edição de hoje:

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Jurisprudência Mundial

Abril 4, 2008
Já mencionei antes que vários trabalhos meus têm sido sistematicamente copiados descaradamente sem qualquer citação da fonte. Pois bem. O texto abaixo, que talvez seja o ponto alto da minha dissertação de mestrado, tem sido freqüentemente alvo de “Crtl C – Crtl V”. Por isso, vou divulgar aqui até mesmo para facilitar a pesquisa via Google.

Uma curiosidade: na minha banca, esse capítulo sofreu uma interessante crítica do Desembargador Francisco Cavalcanti Queiroz. O argumento dele foi quase imbatível. Fiquei com cara de bobo sem ter o que responder naquele momento. Basicamente ele disse: “George, você elogiou bastante a jurisprudência de países como a Índia, África do Sul, Colômbia etc., e, ao mesmo tempo, criticou a jurisprudência da Corte Constitucional alemã e os grandes constitucionalistas portugueses e espanhóis. Me diga uma coisa: você teve a curiosidade de pesquisar os índices sócio-econômicos desses países para ver quem é que tem mais chance de estar certo?”

Na verdade, hoje eu responderia tranqüilamente que justamente por conta dos índices sócio-econômicos dos países em desenvolvimento é que se deve estimular o ativismo judicial pró-direitos sociais nesses países. Se a democracia funcionasse certinho, como ocorre na Alemanha, ou seja, se o governo e o parlamento cumprissem os valores sociais da Constituição por conta própria, o Judiciário certamente não deveria agir a não ser em hipóteses extremas.

Além disso, o Judiciário não é culpado pelos péssimos índices sócio-econômicos de países mais pobres, já que é relativamente nova essa idéia de que o Judiciário pode se meter em políticas públicas sociais. Logo, ainda não se sabe ao certo quais serão as conseqüências disso no futuro. Em alguns casos funcionou muito bem, como no Brown vs. Board of Education, nos EUA. Em outros, pode ter uma situação inversa, já que o Judiciário não está ainda bem preparado para essa missão.

Ah, se quiser uma versão para impressão, é só clicar aqui. A dissertação, cujo título é “Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” está disponível, em pdf, aqui.

A EFETIVAÇÃO JUDICIAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS NA JURISPRUDÊNCIA MUNDIAL

Por George Marmelstein, Juiz Federal e professor de direito constitucional
http://georgemlima.blogspot.com

As premissas da chamada teoria dos direitos fundamentais estão sendo desenvolvidas por juristas em todos os cantos do planeta. Isso é bom, porque demonstra uma corrente humanitária universal em favor dos valores ligados à dignidade da pessoa humana. Por outro lado, essa concepção globalizante dos direitos fundamentais exige uma visão crítica e atenta, já que a teoria está impregnada de valores, e os valores não são uniformes em todas as sociedades. Os direitos fundamentais na Suíça, por exemplo, não são os mesmos direitos fundamentais no Chile ou no Brasil.

Desse modo, o estudo da doutrina estrangeira, apesar de ser bastante importante para compreender a teoria dos direitos fundamentais, requer cuidados especiais e uma constante visão crítica.

Neste capítulo, tentarei apresentar o avanço do tema no direito comparado e internacional, sempre tendo em mira essa necessária visão crítica. Dois são os objetivos básicos dessa viagem: (a) demonstrar que nem sempre é possível aproveitar, incondicionalmente, teorias desenvolvidas por juristas estrangeiros, especialmente dos países desenvolvidos, e (b) demonstrar como pode ser útil o estudo da efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais em países em desenvolvimento, perspectiva que tem sido negligenciada pelos constitucionalistas brasileiros.

Por limitações intelectuais, lingüísticas e temporais, não pude fazer uma análise tão completa e tão detalhada quanto gostaria. Tive, justamente por isso, que restringir o foco do estudo, escolhendo, ao acaso, alguns sistemas jurídicos que podem ser úteis aos objetivos ora propostos.

1. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais na Europa

A Europa, pelo menos em sua parte ocidental, é composta por países com características constitucionais bem semelhantes, cujas bases são, em síntese, as seguintes: (a) compromisso com os direitos fundamentais, com o princípio da dignidade humana e com a democracia; (b) aceitação da Jurisdição Constitucional, especialmente a concentrada, realizada pelas Cortes Constitucionais; (c) inserção em uma economia de mercado; (d) incorporação das regras do direito comunitário da União Européia; (e), por fim, adoção do modelo do bem-estar social[1].

As Constituições dos países da Europa Ocidental costumam contemplar normas de proteção social, reafirmando o compromisso com o Estado de Bem-Estar, que também inspira inúmeras normas comunitárias.

No entanto, não é consensual a aceitação do caráter fundamental dos direitos econômicos, sociais e culturais, já que quase todas as Constituições fazem uma distinção entre o regime jurídico-processual dos direitos civis e políticos e dos direitos socioeconômicos. Portugal e Espanha são exemplos disso. Confira-se.

1.1 Portugal

A Constituição de Portugal, promulgada em 1976, é bastante avançada em matéria de direitos sociais. A esse propósito, dois juristas de Israel – Avi Ben-Bassat e Momi Dahan -, após estudarem a Constituição de 68 países para analisar como é a disciplina constitucional dos direitos econômicos, sociais e culturais nesses países, fizeram uma espécie de ranking visando indicar quais as constituições que mais previam direitos sociais. Portugal ficou em primeiro lugar, seguido pelo Brasil[2].

Apesar de ser uma das constituições mais avançadas em matéria de direitos sociais, a Constituição portuguesa optou por separar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade, colocando-os em títulos diversos (os direitos de liberdade estão no Título II; os direitos econômicos, sociais e culturais, no Título III). Por essa razão, a doutrina constitucional, que exerce grande influência aqui no Brasil, não coloca os direitos econômicos, sociais e culturais no mesmo patamar dos direitos de liberdade.

José Carlos Vieira de Andrade, por exemplo, possui uma visão bastante cética em torno da possibilidade de efetivação judicial dos direitos sociais. Muito influenciado pela doutrina germânica, ele vê com pessimismo a possibilidade de o Judiciário vir a efetivar direitos a prestações materiais. Na sua ótica, a escassez dos recursos necessários à concretização de direitos sociais (à habitação, saúde, assistência, educação, cultura etc) demandaria escolhas políticas (opções), que deveriam ser tomadas por órgãos politicamente responsáveis (legislador e administrador) e não pelos juízes. Assim, as diretrizes constitucionais referentes aos direitos sociais a prestações positivas, segundo seu ponto de vista, seriam destinadas ao legislador, a quem competiria fixar o conteúdo dos referidos direitos[3].

Eis suas palavras:

“Na Constituição portuguesa, as normas que prevêem os direitos (sociais) a prestações contêm directivas para o legislador ou, talvez melhor, são normas impositivas de legislação, não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque visam, em primeira linha, indicar ou impor ao Estado que tome medidas para uma maior satisfação ou realização concreta dos bens protegidos.
Não significa isso, porém, que se trate de normas meramente programáticas, no sentido de simplesmente proclamatórias, visto que têm força jurídica e vinculam efectivamente os poderes públicos, impondo-lhes autênticos deveres de legislação”[4].

Vieira de Andrade, partindo dessa premissa, defende que os preceitos constitucionais de caráter social “não são, por isso, directamente aplicáveis sem intervenção legislativa, muito menos constituem preceitos exeqüíveis por si mesmos”[5]. E mais:

Só uma vez emitida a legislação destinada a executar os preceitos constitucionais em causa é que os direitos sociais se consolidarão como direitos subjectivos plenos, mas, então, não valem, nessa medida conformada, como direitos fundamentais constitucionais, senão enquanto direitos criados por lei[6].

De acordo com ele, “só o conteúdo mínimo dos direitos sociais fundamentais pode considerar-se, em regra, constitucionalmente determinado, em termos de judicialmente exigível”[7].

J. J. Gomes Canotilho também pensa de forma semelhante. Na sua famosa tese de doutorado “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas”, escrita no longínquo ano de 1982, Canotilho introduz o conceito de Constituição dirigente, que seria aquele modelo de constituição cujas normas impõem tarefas e programas que o Estado deve seguir e defende a possibilidade do controle constitucional da atividade do Legislador, inclusive das omissões legislativas. Na parte em que trata dos direitos econômicos, sociais e culturais, Canotilho não é muito claro. Confira-se:

“O catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais da Constituição de 1976 bem como o “caderno de encargos” do Estado (imposições legiferantes) que o acompanha originam que, entre nós, o problema da dependência legal dos direitos fundamentais – os direitos fundamentais sob reserva de medida legal – adquira uma dimensão constitucional mais profunda do que aquela que deriva das constituições onde não existe consagração expressa de direitos a prestações ou estes são derivados de simples cláusulas de sociabilidade. Consagrando a lei fundamental portuguesa os direitos económicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos subjetivos (não obstante a necessidade da interpositio legislatoris), pode concluir-se, em primeiro lugar, que eles existem para além da lei por força da constituição. Fundamentando originariamente direitos a prestações, não é legítimo dizer-se que as normas consagradoras destes direitos são leges imperfectae, sem qualquer conteúdo jurídico-constitucional antes de sua concretização legislativa”[8].

Ao que parece, Canotilho defende que os direitos econômicos, sociais e culturais somente geram direitos subjetivos após a regulamentação legislativa. Se for mesmo isso, então não é a Constituição, mas a lei, quem está concedendo direitos.

No livro “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, que é mais recente, Canotilho, ao tratar dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição portuguesa, explica que eles não se contrapõem aos direitos de liberdade. “São apenas direitos diferentes destes, sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não beneficiando do regime especial dos direitos, liberdades e garantias (a não ser que constituam direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias)”[9]. A aplicabilidade imediata estaria no regime especial dos direitos de liberdade e, portanto, não se aplicaria aos direitos socioeconômicos. Assim, para ele, alguns direitos sociais seriam self-executing; enquanto outros seriam direitos a prestações dependentes da atividade mediadora dos poderes públicos (p. ex.: direito à saúde, direito ao ensino), sendo que, no último caso, a efetivação estaria submetida à “reserva do possível”[10].

Apesar da grande influência que os constitucionalistas portugueses exercem no Brasil, não há como aceitar a transposição das idéias dos citados autores em matéria de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos.

Aqui, a Constituição não fez, de forma tão rígida, uma distinção entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. Logo, é inviável falar em regime geral e regime especial dos direitos fundamentais, pois todos eles foram tratados em pé de igualdade pela Constituição brasileira.

1.2 Espanha

Assim como em Portugal, nem todos os direitos previstos na Constituição espanhola são considerados pela doutrina como direitos fundamentais. É que, na Espanha, apenas os direitos especificados nos artigos 14 a 29 da Constituição espanhola (quase todos direitos de liberdade) possuem um tratamento normativo e processual privilegiado, já que a própria Constituição, no artigo 53.2, previu a sua proteção através do recurso de amparo (que não é o mesmo juicio de amparo previsto no direito mexicano e que influenciou o nosso mandado de segurança), recurso julgado diretamente pelo Tribunal Constitucional. E como os direitos socioeconômicos estão fora do catálogo previsto na Constituição, não são considerados pela doutrina como direitos fundamentais, embora não lhes seja negada uma proteção jurídica.

Essa é a opinião, por exemplo, de Gregorio Robles, para quem os direitos econômicos, sociais e culturais não seriam verdadeiros direitos fundamentais, por lhes faltar uma característica básica, qual seja, o tratamento normativo e processual privilegiado. Em sua em sua ótica, os direitos socioeconômicos não gerariam direitos subjetivos, sendo tão somente “princípios de política legislativa”[11].

Em princípio, a visão de Robles, jurista bastante respeitado, especialmente em matéria de direitos fundamentais, seria como um banho de água fria na tese que se pretende defender neste trabalho. Mas não é bem assim. Na verdade, é preciso compreender que ele está tratando dos direitos fundamentais na Espanha, cuja Constituição fez uma distinção bem nítida entre os direitos de liberdade e os direitos de igualdade, dando àqueles um tratamento processual privilegiado.

Por esse motivo, a visão de Robles – bem como da grande maioria de constitucionalistas espanhóis – não se aplica ao modelo brasileiro, uma vez que, como já se afirmou, a Constituição brasileira não fez distinção, quanto ao regime de proteção jurídica, entre os direitos de liberdade e de igualdade. No Brasil, tanto um quanto o outro pode ser considerado direitos fundamentais e, em razão disso, todos os meios processuais disponíveis (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, mandado de injunção, argüição de descumprimento a preceito fundamental etc.) podem ser utilizados para protegê-los indistintamente.

1.3 Alemanha

Já se falou anteriormente que o direito constitucional alemão é a nova febre dos constitucionalistas brasileiros. Corrigindo: nem tão nova assim, pois o Prof. Paulo Bonavides, lá pelos idos dos anos 50, já havia descoberto as maravilhas da doutrina germânica, especialmente em matéria de direitos fundamentais.

Depois do Professor Paulo Bonavides, inúmeros juristas da nova geração foram estudar na Alemanha. Não apenas os juristas brasileiros, mas também os portugueses e os espanhóis foram buscar inspiração no direito germânico e, em razão da afinidade cultural e lingüística, exerceram forte influência nas ciências jurídicas brasileiras.

Todos trouxeram ao direito brasileiro contribuições importantes para a teoria dos direitos fundamentais, como o princípio da proporcionalidade, o princípio da máxima efetividade e o postulado da reserva do possível, que já se incorporaram na prática constitucional brasileira.

Essa influência germânica tem seu lado bom e seu lado ruim. Conforme explica Andreas Krell, a dogmática constitucional alemã é, em muitos aspectos, adaptável para o Brasil, já que muitos dispositivos da Constituição brasileira se inspiraram na Constituição alemã de 1949. No entanto, em matéria de direitos sociais, a incorporação de construções doutrinárias ou jurisprudenciais germânicas ao direito brasileiro deve ser vista com cautela, uma vez que, por razões históricas, existe um certo ceticismo por parte dos juristas alemães quanto à incorporação de direitos sociais no texto da Constituição. Tanto é assim que a Lei fundamental de 1949 não incluiu direitos econômicos, sociais e culturais em seu texto, muito embora tenha incorporado conceitos como “Estado Social” e “dignidade da pessoa humana”, que são freqüentemente invocados para obrigar o Estado a cumprir tarefas específicas, ainda que não gerem direitos subjetivos para sua realização. Segundo Krell, a doutrina alemã se refere às normas sociais da Lei Fundamental de 1949 como “mandados” e não propriamente “direitos”[12].

A Constituição brasileira, contudo, “não permite tal interpretação”, já que as normas constitucionais são, por expressa disposição constitucional, considerados como direitos fundamentais, “com todas as conseqüências dessa natureza”[13].

Vale ressaltar que, apesar de não haver propriamente direitos sociais na Lei Fundamental de 1949, desde os anos 50, juristas alemães como Otto Bachof já defendiam o direito ao mínimo existencial. E a Corte Constitucional alemã, no primeiro ano de sua existência, reconheceu que o direito à renda mínima para os necessitados é decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição, antes mesmo de ter sido editada a lei regulamentando a assistência social naquele país[14].

Em diversas outras decisões proferidas ao longo da década de 70 e 80, o Tribunal Federal Constitucional alemão também consagrou o reconhecimento à garantia das condições mínimas para uma existência digna, reconhecendo o status constitucional da garantia do mínimo existencial, sob o fundamento de que:

“a assistência aos necessitados integra as obrigações essenciais de um Estado Social. (…) Isso inclui, necessariamente, a assistência social aos concidadãos, que, em virtude de sua precária condição física e mental, se encontram limitados nas suas atividades sociais, não apresentando condições de prover a sua própria subsistência. A comunidade estatal deve assegurar-lhes pelo menos as condições mínimas para uma existência digna e envidar os esforços necessários para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu acompanhamento e apoio na família ou por terceiros, bem como criando as indispensáveis instituições assistenciais”[15].

Também se deve à Corte Constitucional alemã o desenvolvimento do princípio da reserva do possível (“Vorbehalt des Möglichen”). Isso ocorreu no célebre Caso “Numerus Clausus das Vagas em Universidades”.

O caso, em síntese, era o seguinte: várias universidades alemãs estabeleciam um número limitado de vagas de admissão, como, aliás, é em qualquer lugar do mundo. Um grupo de estudantes que não conseguiu ingressar na faculdade de medicina acionou a Justiça alegando que o critério de seleção dos alunos seria arbitrário e que estaria havendo violação ao direito de educação e de escolha da profissão.

A Corte, embora tenha negado o pedido, decidiu que o Estado, além de ter o dever de utilizar critérios razoáveis para a seleção dos alunos, estaria obrigado a demonstrar que o número de vagas disponíveis era mesmo o máximo possível. Foi nesse contexto que desenvolveu o princípio da reserva do possível, dizendo que o Estado não estaria obrigado a prover educação superior para todos os estudantes, pois os direitos a prestações estariam submetidos à capacidade financeira do Estado[16].

O importante nesse caso é que houve a inversão do ônus da prova: quem teria a obrigação de provar que não tinha recursos para efetivar o direito social seria o Poder Público. Curiosamente, esse aspecto não é abordado pelos juristas brasileiros que discorrem sobre o princípio da reserva do possível.

2. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Estados Unidos

O Brasil e os Estados Unidos possuem muitas características constitucionais em comum, já que o modelo republicano brasileiro inspirou-se no modelo norte-americano. Há, contudo, diferenças marcantes.

Primeiro, a Constituição norte-americana é sintética, enquanto a brasileira é analítica e minuciosa. Segundo, a Constituição norte-americana já está democraticamente amadurecida há bastante tempo, enquanto a brasileira ainda não conseguiu se estabilizar. Terceiro, a Constituição norte-americana é eminentemente liberal, não contendo qualquer alusão a valores sociais, a não ser uma cláusula genérica a respeito do direito de igualdade (emenda 14), ao contrário da brasileira que traz em seu texto um rol extenso e detalhado de direitos sociais; ou seja, “os Estados Unidos não são um Estado Social por imposição constitucional”[17], tal como ocorre com o Brasil.

A respeito desse último ponto, Cass Sunstein, em 2004, escreveu um interessante livro tratando dos direitos sociais nos Estados Unidos[18]. Sunstein, chama os direitos sociais de “second bill of rights”, ou seja, a segunda declaração de direitos, em contraposição à primeira declaração de direitos, que contemplaria apenas os direitos civis e políticos. A Segunda Declaração de Direitos, inspirada em um discurso de Roosevelt, seria uma declaração econômica de direitos, com o propósito de reconhecer a cada ser humano o direito de viver confortavelmente[19].

No livro, Sunstein procura explicar as razões pelas quais a Constituição norte-americana não conteria garantias sociais e econômicas[20]. Segundo ele, existiriam os seguintes motivos que poderiam, em tese, justificar a ausência de direitos socioeconômicos na Constituição norte-americana:

(a) justificativa cronológica: a constitucionalização dos direitos econômicos, sociais e culturais era um conceito totalmente estranho no final do século XVIII, período em que foi promulgada a Constituição americana. Segundo Sunstein, essa justificativa não seria totalmente correta, porque a Constituição poderia ter sido emendada ou então ter sido interpretada no sentido de contemplar os direitos socioeconômicos, mas nunca foram feitos esforços mais intensos nesse sentido;

(b) justificativa pragmática: nos EUA, os juristas norte-americanos têm uma visão bastante pragmática a respeito das garantias constitucionais. Logo, somente deveria ser considerado um direito constitucional aquilo que pode ser judicialmente exigível. Como os direitos sociais teriam um cunho meramente programático, os norte-americanos preferiram não os reconhecer como normas constitucionais. Segundo Sunstein, essa justificativa também não seria totalmente certa, já que os direitos socioeconômicos poderiam, em algumas ocasiões, ser judicialmente exigidos;

(c) justificativa cultural: o movimento socialista nunca foi muito forte nos Estados Unidos. Logo, nunca houve uma mobilização social mais intensa em favor da constitucionalização dos direitos socioeconômicos, tidos como direitos de comunistas, cuja ideologia sempre foi fortemente combatida nos EUA. Do mesmo modo, segundo Sunstein, essa não seria uma justificativa correta, pois os direitos socioeconômicos poderiam muito bem ser reconhecidos em países inseridos em uma economia de mercado;

(d) justificativa realista: durante os anos 60, a Suprema Corte esteve muito perto de reconhecer que os direitos econômicos e sociais seriam direitos constitucionais por força da décima quarta emenda. Contudo, com a eleição do Presidente Nixon em 1968, a Suprema Corte norte-americana passou a ter uma feição extremamente conservadora, modificando completamente a tendência anterior. Segundo Sunstein, a feição conservadora da Suprema Corte é a justificativa realista para a não contemplação de direitos sociais no constitucionalismo norte-americano.

Essa justificativa realista dada por Sunstein serve também para demonstrar uma outra diferença entre o direito brasileiro e o norte-americano. Lá nos Estados Unidos, há uma alternância de poder entre democratas e republicanos, de modo que o comportamento dos membros do Poder Judiciário ora é mais conservador ora é mais progressista. Aqui no Brasil, tradicionalmente prevaleceu uma mentalidade mais conservadora, especialmente na cúpula dos Tribunais, tendo em vista que, historicamente, a “direita” sempre esteve no poder.

Em razão dessa alternância de poder entre conservadores e progressistas, os juristas norte-americanos têm alguns posicionamentos que, para nós, podem parecer estranhos ou, no mínimo, curiosos.

Enquanto aqui o ativismo judicial é tido como um pensamento da “esquerda”, bastando lembrar o Movimento Direito Alternativo, lá no Estados Unidos é a própria ala mais conservadora do Judiciário quem costuma utilizar o ativismo judicial para barrar os avanços sociais.

Exemplo desse ativismo judicial conservador ocorreu no Caso “Dred Scott”, uma mancha negra na história da Suprema Corte norte-americana.

Para entender o caso, é preciso voltar no tempo. Lá pelos idos de 1853. A escravidão era o assunto da moda. Os Estados do Norte, cuja economia era essencialmente baseada na indústria e no comércio, eram favoráveis à abolição da escravatura, até porque isso iria ampliar o mercado consumidor. Os Estados do Sul, essencialmente agrários, eram intransigentemente contra a abolição, já que dependiam da mão de obra barata dos escravos para que seus produtos pudessem competir no mercado internacional.

Em 1820, foi assinado o “Missouri Compromise”, que proibia a escravidão em novos territórios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos.

Dentro desse contexto, um escravo de nome Dred Scott[21] ingressou com uma ação na Justiça alegando que, por ter estado em território onde era proibida a escravidão, tinha adquirido o direito à liberdade.

O caso foi levado à Suprema Corte norte-americana que não aceitou os argumentos de Dred Scott. Na decisão, ficou decidido que os negros, mesmo os livres ou libertos, não eram e não podiam tornar-se cidadãos dos Estados Unidos segundo a Constituição, fato que os impediria de serem partes em processos judiciais.

No mesmo julgado, foi invocada, pela primeira vez na história da Suprema Corte, a cláusula do devido processo legal, a fim de conferir-lhe caráter substantivo, para declarar a inconstitucionalidade do “Missouri Compromise”, uma vez que “um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um território específico dos Estados Unidos, e que não cometeu nenhuma ofensa contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal”[22].

Ficou decidido também que a Constituição, originariamente, não teria pretendido conferir cidadania aos negros e que “toda pessoa e toda classe e descrição de pessoas que, ao tempo da adoção da Constituição, eram consideradas como cidadãs nos diversos estados tornaram-se também cidadãs do novo corpo político; mas não outras além destes”.

A decisão no Caso Dred Scott, obviamente, não foi aceita pelos abolicionistas, o que veio a precipitar a própria Guerra Civil norte-americana.

Além disso, como explica Sérgio Moro, “Dred Scott” permanece como um fantasma para os defensores da jurisdição constitucional e também especificamente da doutrina do devido processo legal em sentido substantivo, sendo comumente invocado pelos defensores da postura de autocontenção judicial.

Outro caso de ativismo judicial conservador ocorreu durante a chamada “Era Lochner”, nas primeiras décadas do século XX.

Após o crash da bolsa de valores de Nova Iorque, os Estados Unidos viveram um período de miséria e desemprego. O presidente Roosevelt, inspirado nas idéias do economista Keynes, desenvolveu um amplo programa de recuperação da economia norte-americana, incluindo a adoção de um conjunto de medidas de caráter social, que ficou conhecido como New Deal.

As medidas sociais previstas no New Deal incluíam o reconhecimento de direitos sociais mínimos aos trabalhadores, como a limitação da jornada de trabalho e pisos salariais.

A Suprema Corte norte-americana, em diversos casos, declarou a inconstitucionalidade dessas medidas de caráter social. No Caso “Adkins vs. Children’s Hospital”, por exemplo, julgado em 1923, a Suprema Corte invalidou uma lei que reconhecia pisos salariais mínimos para mulheres e crianças[23].

As decisões baseavam-se na idéia de que a “livre iniciativa” ou a “liberdade contratual” era um direito assegurado constitucionalmente, e que o legislador não poderia interferir nessa liberdade, sob pena de violar o “due process of law”, em seu sentido material[24]. Para a Corte, a adoção de leis que protegiam os trabalhadores representava uma interferência indesejada na vontade livre das partes contratantes.

Nesse período, a Suprema Corte norte-americana ficou conhecida como o Tribunal do “Laissez-Faire”, pois os valores do liberalismo econômico foram alçados à categoria de dogma constitucional.

Essa postura conservadora da Suprema Corte norte-americana foi sendo modificada aos poucos, sobretudo em razão de forte pressão política exercida pelo Presidente Roosevelt, que chegou a propor a ampliação do número de membros da Suprema Corte para conseguir maioria.

Esses dois exemplos (“Dred Scott” e Era Lochner) demonstram que nem sempre o ativismo judicial gera resultados sociais positivos. Conforme já se afirmou, muitas vezes, o Poder Judiciário pode ser o pior inimigo dos direitos sociais, funcionando como um instrumento de “desconcretização” de direitos conquistados democraticamente.

É certo que os juízes norte-americanos menos conservadores também já praticaram e praticam o ativismo judicial quando estão em maioria. Graças ao ativismo judicial dos juízes mais progressistas, a Suprema Corte norte-americana contribuiu para a implementação de políticas públicas, efetivando direitos sociais, mesmo sem haver garantias sociais expressas na Constituição norte-americana. Vejam-se alguns casos.

2.1 A judicialização da política nos Estados Unidos

Desde o paradigmático Caso “Marbury vs. Madison”, de 1803, o Judiciário norte-americano passou a ocupar um papel de destaque no cenário político daquele país. No entanto, conforme visto, as decisões mais polêmicas quase sempre tinham como objetivo a manutenção do status quo. Foi somente em meados do século passado que a Suprema Corte passou a acolher entendimentos em favor dos valores sociais.

O primeiro movimento em favor de direitos de caráter social ocorreu por pressão de Roosevelt, que estava encontrando barreiras na implementação do New Deal em razão das decisões da Suprema Corte contrárias à proteção dos trabalhadores.

No caso “West Coast Hotel v. Parrish”, de 1937, a Suprema Corte deu o primeiro passo para reconhecer a constitucionalidade de leis trabalhistas. Modificando completamente o entendimento firmado no Caso “Adkins vs. Children’s Hospital”, passou-se a entender que são válidas as leis que criam pisos salariais. Entendeu-se que é ilusória a liberdade contratual dos trabalhadores que, em regra, estão em posição mais frágil e, por falta de opção, sempre irão aceitar as imposições dos empregadores. Assim, seria possível que o Estado editasse leis visando compensar a fragilidade dos trabalhadores[25].

A partir daí, o dogma do laissez-faire começou a ser superado, passando-se a ser aceita a intervenção estatal para compensar as desigualdades sociais existentes no seio da sociedade.

Exemplo marcante dessa nova mentalidade pode ser visto nos casos envolvendo o direito das pessoas pobres nos processos criminais. Em várias situações, a Suprema Corte exigiu que o Poder Público agisse positivamente para garantir um julgamento justo para os acusados de praticarem crimes, que não tinham condições financeiras de patrocinarem suas próprias defesas. Assim, no Caso “Griffin vs. Illinois”, de 1956, a Suprema Corte entendeu que a cláusula da igualdade (“equal protection clause”) exige que o Poder Público providencie a transcrição do julgamento criminal, sem qualquer custo financeiro, para as pessoas pobres poderem apelar das sentenças condenatórias. Do mesmo modo, no Caso “Gideon v. Wainwright”, de 1963, que é um dos mais famosos julgamentos da Suprema Corte, entendeu-se que a Constituição exige que o Estado pague a defesa jurídica para as pessoas carentes nos casos criminais. No Caso “Boddie vs. Connecticut”, o entendimento sobre a necessidade de o Estado providenciar a defesa jurídica, livre de taxas e de custas, também deveria ser estendida a casos cíveis, especificamente em caso de divórcio. A filosofia por trás desses julgados é a de que, para compensar as desigualdades sociais, o Estado precisa agir positivamente em favor dos pobres.

Partindo para os direitos sociais propriamente ditos, merece destaque a decisão proferida no Caso “Shapiro vs. Thompson”, de 1969. Nele, a Suprema Corte chegou muito perto de reconhecer que a Constituição norte-americana confere direitos a benefícios sociais[26]. Foram invalidadas algumas leis estaduais que negavam direitos sociais àqueles que não comprovassem que residiam nos territórios dos respectivos Estados por pelo menos um ano, sob o argumento de que violariam os direitos das pessoas de parcos recursos econômicos, que mais dependiam dos benefícios sociais[27]. Nesse caso, embora o fundamento explícito do julgado tenha sido o direito à locomoção (estranho, não?), no fundo, o que se reconheceu foi que existiria um direito à assistência social e que a lei não poderia limitar esse direito apenas para prevenir eventuais fraudes[28].

No Caso “Memorial Hospital vs. Maricopa County”, julgado alguns anos depois do Caso “Shapiro”, a Suprema Corte invalidou uma lei do Arizona que exigia um ano de residência no condado como condição para receber tratamento médico não-emergencial às custas do Poder Público. Entendeu-se que o tratamento médico é uma necessidade básica da vida e que o Estado deve proporcionar às pessoas pobres a referida assistência[29].

Em 1970, no Caso “Goldberg v. Kelly”, a Suprema Corte reconheceu que os benefícios assistenciais podem ser incluídos no conceito de propriedade, para fins de aplicação da cláusula do devido processo. Com isso, determinou que o benefício somente pode ser suspenso após a observância do princípio do contraditório (hearing), sendo inválida a suspensão prévia sem seguir o devido processo.

Os casos acima citados representam uma época em que a Suprema Corte “quase” reconheceu que a Constituição norte-americana protege os direitos econômicos, sociais e culturais[30]. De acordo com Sunstein, faltou muito pouco para que a Suprema Corte, nos anos 60, expressamente adotasse esse entendimento. Na sua ótica, tudo caminhava nesse sentido, mas, com a eleição do Presidente Nixon, em 1968, e com a indicação de quatro ministros conservadores para a Suprema Corte (Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell e Willian Rehnquist), as coisas começaram a mudar.

E essa mudança pôde ser percebida no Caso “Dandridge vs. Willians”, decidido em 1970, no qual a Suprema Corte reconheceu a validade de uma lei de Maryland que estipulava um piso de no máximo U$ 250,00 por mês para benefícios sociais para famílias pobres, não levando em conta a quantidade de pessoas de cada família.

Mas o exemplo mais marcante da “contra-revolução” ocorreu no Caso “San Antonio School District vs. Rodriguez”, que, segundo Sunstein, foi a morte da idéia de que a Constituição protege os direitos socioeconômicos[31].

O que estava em jogo, no referido caso, era o sistema de financiamento das escolas públicas adotado no Texas, que aparentemente discriminava as pessoas pobres. Lá, as crianças que moravam em áreas mais ricas recebiam mais investimento público do que as crianças que moravam em áreas mais pobres. De cada mil dólares gastos por criança nas áreas mais ricas, apenas trezentos e setenta eram gastos com as crianças que moravam em áreas mais pobres. As Cortes inferiores reconheceram a discriminação e determinaram que o Estado fizesse uma distribuição eqüitativa dos gastos públicos com educação, sem discriminar entre áreas ricas e pobres. A Suprema Corte, porém, decidiu de forma contrária. Por 5 votos a 4, a Suprema Corte entendeu que a discriminação praticada no Texas não era inconstitucional, sepultando os direitos econômicos, sociais e culturais nos Estados Unidos.

O curioso é que, no Caso “Papasan vs. Allain”, de 1986, a Corte entendeu como discriminatória uma política pública do Mississipi, em matéria de educação, que destinava apenas uma pequena parcela do orçamento da educação para os nativos norte-americanos ($ 0,63 por criança) enquanto que os demais cidadãos norte-americanos recebiam uma quantia muito maior ($ 73,34). A Corte, no caso, determinou que o Estado, ao financiar a educação, deveria observar a cláusula da igualdade.

Apesar disso, há diversos outros casos em que o Judiciário norte-americano ajudou a efetivar direitos econômicos, sociais e culturais. Confiram-se alguns.

Com base na Constituição do Estado de Nova Iorque, que prevê inúmeros direitos sociais, foi proposta uma class action (ação coletiva) por inúmeros habitantes “sem-teto” de Manhattan, em que eles pretendiam obrigar que o Município providenciasse moradia para todos.

O caso, que ficou conhecido como “Callahan v. Carey”, chegou até a Suprema Corte de Nova Iorque. Em 1979, a Corte conseguiu convencer as partes a realizarem um acordo, no qual o Poder Público ficaria a obrigar a alojar todos os pleiteantes[32].

Vale ainda mencionar os vários casos em que a Suprema Corte norte-americana estendeu aos estrangeiros, inclusive os ilegais, os direitos sociais conferidos aos cidadãos norte-americanos.

Nesse sentido, vale mencionar o Caso “Plyler vs. Doe”, em que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei do Texas que negava educação pública às crianças que não haviam ingressado legalmente no país. A Corte, acolhendo a alegação de um grupo de crianças do México, reconheceu que a lei texana era inconstitucional, por violar a cláusula da igualdade[33].

Afora isso, apesar das idas e vindas da jurisprudência norte-americana, não se pode deixar de mencionar o caso mais importante de efetivação de direitos sociais pela Suprema Corte norte-americana. Trata-se do o Caso “Brown vs. Board of Education”.

2.2 “Brown vs. Board of Education”: a redenção da Suprema Corte

Para entender o caso, é preciso fazer uma rápida recapitulação histórica.

Em 1868, com o fim da Guerra Civil, foi inserido na Constituição norte-americana, através da Décima Quarta Emenda, o princípio da igualdade (“equal protection of the law”). No entanto, curiosamente, os mesmos membros do Congresso que editaram a 14a Emenda, legislaram, no mesmo ano, em favor do regime de escolas segregadas. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação não seria inconstitucional. Vale lembrar que os norte-americanos têm uma preocupação muito intensa em procurar saber o que os constituintes tinham em mente quando elaboraram a norma, tentando sempre respeitar a vontade originária do legislador (é o que eles chamam de originalismo).

Por essa razão, em 1896, no Caso “Plessy vs. Ferguson”, a Suprema Corte decidiu que a segregação nos transportes ferroviários era compatível com o princípio da igualdade, utilizando o lema “iguais, mas separados” (“equal but separate”), já que essa teria sido a intenção do constituinte.

No “Brown vs. Board of Education”, a Suprema Corte teve que decidir sobre a constitucionalidade da segregação racial nas escolas.

Os fatos eram estes: na pequena cidade de Topeka, no Estado do Kansas, Oliver Brown e vários outros negros tentaram matricular seus filhos em uma escola pública primária exclusiva para brancos e, logicamente, o pedido foi negado.

Em razão disso, eles entraram na Justiça alegando que tinham o direito à matrícula, já que o sistema de segregação em escola pública seria inconstitucional por ferir a 14a Emenda. A ação foi patrocinada pela Associação Nacional para o Progresso das Pessoas de Cor [“National Association for the Advancement of Colored People”] (NAACP), a organização de direitos civis mais antiga do país.

Com base no precedente “Plessy vs. Ferguson”, as Cortes inferiores indeferiram o pedido dos autores, embora tivessem reconhecido que o sistema de segregação era prejudicial às crianças negras.

Em 1954, o processo chegou à Suprema Corte, que decidiu que a política de segregação racional nas escolas comprometia o desenvolvimento educacional do grupo segregado:

“Separá-las [as crianças negras] de outras de idade e qualificações similares só em virtude da raça negra gera um sentimento de inferioridade de seu “status” na comunidade, que deve afetar seus corações e mentes de um modo que provavelmente não possa ser desfeito. (…) Qualquer que fosse a extensão dos conhecimentos psicológicos na época de “Plessy”, essa observação é amplamente amparada pelas autoridades modernas”[34].

A implantação da decisão não foi fácil. Várias escolas continuaram praticando a política de segregação racial, mesmo após o caso “Brown”.

Por isso, em 1955, a Suprema Corte emitiu uma nova ordem judicial, determinando “um início imediato e razoável das providências para a total conformidade” e a implementação da integração das escolas “com a devida rapidez” (“with all deliberate speed”).

O Caso “Brown” possui alguns aspectos dignos de nota:

(a) reconheceu que o Judiciário deve a agir ativamente para proteger os grupos vulneráveis;

(b) conferiu uma interpretação evolutiva da Constituição, colocando em dificuldades doutrinas como o “originalismo”, então com algum prestígio nos Estados Unidos e segundo a qual a interpretação da Constituição deve ser orientada pela intenção de seus autores;

(c) utilizou recursos fornecidos por ciências não-jurídicas, conforme estudos psicológicos mencionados na decisão, os quais comprovaram cientificamente que o regime de segregação prejudicava a educação das crianças negras;

(d) emitiu ordens de postura ativa por parte do Estado para o cumprimento da Constituição, praticamente comandando o processo de implantação da política de integração[35];

(e) teve uma intensa participação da sociedade civil tanto em sua fase decisória quanto em sua fase executória, o que demonstra que o Judiciário, ao invés de substituir as reivindicações populares pelos direitos fundamentais, pode se tornar um importante espaço de luta;

(f) permitiu, efetivamente, uma progressiva eliminação das políticas segregacionistas que eram praticadas em larga escala nos Estados Unidos.

Assim, praticamente duzentos anos depois do “Dred Scott”, a Suprema Corte norte-americana veio selar as pazes com a comunidade negra. Por tudo isso, o Caso “Brown” pode ser considerado o maior exemplo de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais no mundo.

3. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais no Canadá

O Canadá, país desenvolvido e democrático, também tem um importante exemplo em matéria de justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais: o Caso “Eldridge”.

No Caso “Eldridge”, que é bastante citado na literatura internacional sobre a efetivação judicial dos “ESC Rights”, a Suprema Corte do Canadá decidiu, com base no direito constitucional à saúde e à igualdade, que o Poder Público, ao fornecer os serviços de saúde, deveria providenciar intérpretes para os pacientes, de forma que sempre tenha alguém no posto de saúde que fale tanto o inglês quanto o francês. Vale ressaltar, para melhor entender o assunto, que o Canadá é um país bilíngüe, sendo o francês e o inglês as línguas oficiais. Assim, de acordo com a decisão judicial, nos lugares em que se fala francês, deve haver um intérprete que fale inglês e vice-versa. Na decisão, a Corte entendeu que o Judiciário pode, excepcionalmente, interferir no orçamento estatal, podendo impor ordens ao Poder Público para dar efetividade a direitos assegurados constitucionalmente, ainda que isso implique em gastos públicos.

O caso merece destaque por três motivos: (a) admite expressamente a possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que não é muito comum nos países desenvolvidos; (b) aceita o controle judicial do orçamento público, ainda que em caráter excepcional; (c) demonstra como é diferente a realidade entre um país desenvolvido e um país pobre: enquanto lá, a ordem judicial é para que se tenham intérpretes nos postos de saúde, nos países pobres a luta é para que, pelo menos, sejam fornecidos medicamentos e para que os postos de saúde funcionem minimamente bem.

4 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Países em Desenvolvimento

4.1 Países da América Latina

No âmbito dos países latino-americanos, foi firmada, no dia 24 de julho de 1998, em Quito, uma declaração “acerca da exigibilidade e realização dos direitos econômicos, sociais e culturais na América Latina e no Caribe”[36].

A Declaração de Quito, assinada por dezenas de entidades que atuam em defesa dos direitos humanos, embora não seja um documento oficial, representa um instrumento importante de consolidação das idéias em torno dos direitos econômicos, sociais e culturais, especialmente voltada para os interesses dos países latino-americanos.

Na parte da declaração que trata especificamente da exigibilidade judicial dos direitos socioeconômicos, vale transcrever o seguinte trecho:

“A exigibilidade é um processo social, político e jurídico. A forma e medida em que um Estado cumpra com suas obrigações relativas aos direitos econômicos, sociais e culturais não somente há de ser matéria reservada aos órgãos de cumprimento das normas que os consagram e garantem, mas também deve abarcar a participação ativa da sociedade civil nesta tarefa como uma condição substancial do exercício de sua cidadania. Os direitos econômicos, sociais e culturais são direitos subjetivos cuja exigibilidade pode exercer-se individual ou coletivamente”[37].

Ainda no que se refere à exigibilidade judicial dos DESCs na América Latina, vale a pena mencionar o livro de Victor Abramovich e Christian Courtis, intitulado “Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles”[38].

Além de ser um dos livros mais completos sobre o tema, o mais interessante é que a mentalidade é toda voltada para o direito constitucional dos países latino-americanos, o que é raro entre os constitucionalistas “da moda” que geralmente só se preocupam com o posicionamento das Cortes alemã, espanhola e norte-americana.

Praticamente todas as teses defendidas pelos autores foram adotadas nesta dissertação e estão servindo para reforçar ainda mais a idéia da plena justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Os juristas argentinos reconhecem que existem obstáculos capazes de dificultar a exigibilidade judicial dos direitos sociais, como por exemplo: (a) a dificuldade em determinar qual a conduta devida; (b) a auto-restrição do Judiciário frente a questões políticas e técnicas; (c) a inadequação dos mecanismos processuais tradicionais para a tutela dos direitos sociais; (d) por fim, a escassa tradição do controle judicial nessa seara[39].

Apesar disso, entendem que o Judiciário deve extrair das normas que consagram direitos sociais, inclusive das normas internacionais, um significado prático imediato, independente do significado futuro que for dado pelo legislador.

Citam diversos casos em que tanto as Cortes Constitucionais dos países latino-americanos quanto as Cortes Internacionais de Direitos Humanos agiram positivamente para efetivar direitos sociais a prestações.

Embora sem seguir os exemplos mencionados pelos autores, já que optei por fazer uma pesquisa paralela, vale conferir alguns casos em que o Poder Judiciário de países latino-americanos agiram para implementar direitos econômicos, sociais e culturais.

4.1.1 Argentina

O Judiciário argentino possui algumas decisões dignas de nota em matéria de concretização de direitos socioeconômicos. Confiram-se duas.

O primeiro caso que merece ser citado (“Defensoria de Menores nro. 3 vs. Poder Ejecutivo Municipal”) teve origem na poluição da reserva de água potável da colônia rural de Valentina do Norte, que, após ter sido contaminada por hidrocarboneto, tornou-se imprópria para consumo humano.

Em março de 1999, o Tribunal Superior de Justiça da Argentina confirmou uma decisão da Corte de Apelação da Província de Neuquen, que ordenava que o governo fornecesse cem litros de água potável por dia para cada indivíduo da referida comunidade. A corte decidiu que a água deveria ser fornecida dentro de um prazo de 48 horas, bem como que o fornecimento permanecesse enquanto não fosse solucionado o problema da contaminação da reserva aqüífera. O fundamento para a decisão foi o direito à vida, previsto na Constituição e nos tratados internacionais que a Argentina se comprometeu a cumprir.

O segundo caso envolve o direito à saúde (“Vicenconti vs. Ministro de la Salud e Seguridad Social”). Mais especificamente, pretendia-se proteger as pessoas afetadas pela febre hemorrágica, obrigando o governo a adotar medidas preventivas para impedir um surto da doença, através do fornecimento de vacina e melhora do sistema ecológico.

A Corte Federal de Apelação invocou a Constituição argentina, inclusive o preâmbulo, bem como diversos tratados internacionais, para concluir que o governo estava juridicamente obrigado a intervir para proteger a saúde daqueles que necessitassem. Foi então determinado que o Poder Público providenciasse a vacina e tomasse as providências necessárias e sem demora para solucionar o problema, tendo ainda emitido ordens de execução do julgamento[40].

4.1.2 Colômbia

A Suprema Corte da Colômbia proferiu várias decisões memoráveis em favor da efetivação judicial de direitos econômicos, sociais e culturais.

Na Sentencia SU 225/98, a referida Corte decidiu que o Poder Público é obrigado a fornecer vacina para a meningite a todas as crianças carentes, alegando que:

“Os direitos fundamentais são aqueles que se encontram reconhecidos – direta ou indiretamente – no texto constitucional como direitos subjetivos de aplicação imediata. Em outras palavras, trata-se de direitos de tal magnitude para a ordem constitucional que sua vigência não pode depender de decisões políticas dos representantes das maiorias. Usualmente, os direitos fundamentais são direitos de liberdade. Não obstante, em alguns casos, existem direitos prestacionais fundamentais, como o direito à defesa técnica, à educação básica e ao mínimo vital”[41].

No mesmo caso, a Corte colombiana faz uma interessante construção acerca do duplo conteúdo dos direitos fundamentais de natureza prestacional. Esses direitos teriam, em primeiro lugar, um núcleo essencial mínimo, não negociável no debate democrático, que outorga direitos subjetivos diretamente exigíveis judicialmente; ao mesmo tempo, teriam os direitos prestacionais um outro conteúdo, situados em uma zona complementar, que seria definida pelos órgãos políticos atendendo à disponibilidade de recursos e as prioridades políticas conjunturais. Essa dupla concepção dos direitos econômicos, sociais e culturais, de acordo com o entendimento adotado pela Corte colombiana, seria a melhor forma de conciliar o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais com os princípios democráticos[42].

Ainda no mesmo julgado, a Corte invocou também como razão de decidir o princípio de proteção aos grupos discriminados ou marginalizados também chamado de cláusula de erradicação das injustiças presentes, constante expressamente na Constituição da Colômbia, de modo equivalente ao artigo 3o, da Constituição brasileira.

Em seguida, a Corte forneceu as diretrizes que devem ser adotadas pelo juiz na concretização de direitos econômicos, sociais e culturais:

Deve o juiz adotar seqüencialmente as seguintes etapas: (1) identificação de um grupo de pessoas discriminadas ou marginalizadas; (2) demonstração da existência de uma necessidade básica e de sua falta de atenção; (3) exame dos fatos e razões relativos a resposta dada pelo Estado à situação específica de marginalização ou discriminação; (4) qualificação constitucional acerca do grau de cumprimento histórico que na situação concreta deve ser atendido o mandato de erradicação das injustiças presentes, observadas as possibilidades jurídicas e fáticas do momento[43].

Trata-se, sem dúvida, de um interessante critério capaz de auxiliar e muito à concretização judicial de direitos socioeconômicos.

Outro ponto que merece ser destacado no julgado foi a busca de elementos extra-jurídicos capazes de fortalecer a autoridade da decisão. Tanto nas cortes inferiores quanto na Corte Constitucional, foram ouvidos, entre outros, o representante da Unicef, a Associação Colombiana de Pediatria, professores universitários de vários cursos de medicina, órgãos do governo, em seus diversos níveis, visando responder a questionamentos de índole técnica, especialmente a respeito da efetividade da vacina para o combate à meningite.

Merece ser informado que a ação foi patrocinada por uma associação civil (“Fundación para la Defensa del Interés Público – FUNDEPUBLICO”), que representou mais de quatrocentos pais de crianças carentes, demonstrando mais uma vez a importância da mobilização da sociedade para a implementação de direitos socioeconômicos através do Poder Judiciário[44].

4.1.3 Venezuela

A Venezuela também tem um importante exemplo de efetivação judicial de direitos econômicos, sociais e culturais. Trata-se do Caso “Cruz Bermudez vs. Ministerio de Sanidad y Assistencia Social”.

No referido caso, quase duzentas pessoas portadoras do HIV alegaram que o Ministro da Saúde não estava fornecendo os medicamentos prescritos pelos médicos, em particular os antiretrovirais. Alegou-se que isso violaria inúmeros direitos constitucionais.

A Suprema Corte de Justiça da Venezuela determinou que o Ministro providenciasse os antiretrovirais, bem como toda a medicação necessária ao tratamento e o diagnóstico, gratuitamente para todas as pessoas que residissem na Venezuela. Foi ainda determinado que o Ministro desenvolvesse políticas e programas necessários e assistência para os portadores do HIV, bem como que fizesse o necessário remanejamento orçamentário para cumprir a ordem. Decidiu-se ainda que a decisão favoreceria não apenas aos peticionantes, mas a todos os que estivessem em situação similar[45].

São, em síntese, esses os casos relevantes envolvendo a efetivação judicial de direitos socioeconômicos nos países da América Latina. Confira-se agora o desenvolvimento da jurisprudência em outros países considerados em desenvolvimento.

4.2 África do Sul

A África do Sul, assim como um Brasil, é uma democracia recente. Até bem pouco tempo, a segregação racial (“aparthaid”) era a política oficial do Estado. O acesso a bens e serviços era seletivo, de acordo com a cor da pele.

A Constituição da África do Sul de 1996 teve como objetivo declarado em seu preâmbulo “cicatrizar as divisões do passado e estabelecer uma sociedade baseada nos valores democráticos, justiça social e direitos humanos fundamentais”[46].

De modo semelhante à Constituição brasileira, foi previsto um rol extenso de direitos econômicos, sociais e culturais, incluindo o direito a uma moradia adequada, direito à saúde, à comida, à água, à previdência social e à educação.

A estrutura formal dos dispositivos que prevêem direitos sociais segue basicamente o seguinte padrão:

“1. Todos têm o direito à [moradia adequada, saúde, água, alimentação, seguridade social etc.];
2. O Estado deve promulgar leis razoáveis ou adotar outras medidas, de acordo com os recursos disponíveis, para obter a progressiva realização desses direitos”[47].

A Suprema Corte da África do Sul tem conseguido extrair das normas constitucionais definidoras de direitos sociais soluções criativas para promover a implementação desses direitos, a exemplo do que ocorreu no Caso “Grootboom”, que pode ser considerado um exemplo para o mundo, tendo merecido, inclusive, um elogio especial de um jurista do porte de Cass Sunstein[48].

No referido caso, Irene Grootboom, juntamente com cerca de novecentas pessoas, entre adultos e crianças, estavam vivendo em condições degradantes e buscaram na Justiça a efetivação do direito à moradia previsto na Constituição sul-africana.

A situação, em síntese, era a seguinte: Grootboom e as demais famílias que faziam parte da ação estavam morando uma favela chamada Wallecedene, na qual não havia saneamento básico, serviços de limpeza pública, água potável e apenas 5% das casas tinham eletricidade. Para se ter uma idéia das condições de moradia, a Senhora Grootboom morava em uma casa de vinte metros quadrados, na qual morava, além de sua família, a família de sua irmã.

O poder público havia prometido melhorar a situação dos moradores de Wallecedene, incluindo-os em um programa de fornecimento de casas a baixo custo. No entanto, passados mais sete anos, o programa ainda não havia sido implementado. É nesse contexto que vários moradores de Wallecedene, incluindo Grootboom, resolveram abandonar a favela e ocupar uma área particular, morando em lonas de plástico, mesmo sem o consentimento do dono do terreno.

O proprietário, logicamente, não se conformou com a ocupação e ingressou com uma ordem de despejo na Justiça, que foi concedida em 8 de dezembro de 1998. Os posseiros, contudo, não cumpriram a ordem judicial, permanecendo no terreno mesmo após o prazo concedido. Em março de 1999, foi concedida nova ordem de despejo, que foi cumprida em 18 de maio de 1999 de maneira totalmente desumana. Os moradores foram despojados de suas tendas no período de frio e de chuva, sem tempo para retirarem seus pertences, os quais foram queimados e destruídos por escavadeiras, tudo isso comandado pela própria Prefeitura. Em seguida, os moradores foram alojados no campo de esportes de Wallecedene, em abrigos temporários, e requereram formalmente junto ao Município uma solução para o problema. O Município, no entanto, foi vago em sua resposta, não tendo apresentado medidas concretas para aliviar a situação daquelas pessoas, razão pela qual elas ingressaram na Justiça para que a Constituição da África do Sul fosse cumprida.

Para resumir a história, a Suprema Corte da África do Sul julgou favoravelmente aos moradores, tendo afirmado o seguinte:

“Esse caso demonstra o desespero de centenas de milhares de pessoas que vivem em condições deploráveis pelo país afora. A Constituição obriga o Estado a agir positivamente para amenizar essas condições. A obrigação consiste em providenciar acesso à moradia, saúde, comida e água suficientes e previdência social para os necessitados e seus dependentes. O Estado deve também promover as condições que permitam que os cidadãos obtenham acesso à terra de modo eqüitativo. Os que necessitam têm o direito correspondente de exigir judicialmente o cumprimento dessas obrigações.
É inquestionável que é uma tarefa extremamente difícil para o Estado cumprir essas obrigações na situação que prevalece em nosso país. Aliás, isso é reconhecido pela Constituição a qual expressamente dispõe que o Estado não é obrigado a gastar mais do que tem ou implementar esses direitos imediatamente. Assinalo, contudo, que apesar disso, trata-se de direitos, e a Constituição obriga o Estado a dar efetividade a eles. Essa é uma obrigação que o Tribunal pode, nas circunstâncias apropriadas, exigir o cumprimento”[49].

A ordem final foi no sentido de obrigar o Poder Público a criar e implementar, de acordo com os recursos disponíveis, um programa abrangente e coordenado para progressivamente efetivar o direito ao acesso a uma moradia adequada, que deveria incluir medidas razoáveis capazes de, além de outras coisas, providenciar socorro para as pessoas que não tinham acesso a terra, nem abrigo e que estariam vivendo em situação deplorável, medidas essas a serem monitoradas pela Comissão de Direitos Humanos que atuou no caso como amicus curiae[50].

A solução dada pela Suprema Corte sul-africana, segundo Sunstein, conseguiu unir dois princípios aparentemente antagônicos: os valores democráticos – que recomendam que as políticas públicas sejam implementadas prioritariamente pelo Legislativo e pelo Executivo – e a possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais. A Corte, embora tenha deixado claro que o direito à moradia não dá aos cidadãos o poder de exigir uma casa do Poder Público, reconheceu que o Estado deve agir de alguma forma para concretizar esse direito, ou seja, o Judiciário, diante da omissão estatal, deve agir para forçar o cumprimento da Constituição[51]. É, realmente, uma lição a ser seguida.

Mas esse não foi o primeiro caso em que a Suprema Corte sul-africana esteve diante da efetivação de um direitos socioeconômico. Antes de “Grootboom”, a Corte julgou um outro famoso caso: o “Soobramoney”.

O caso, em resumo, ocorreu da seguinte forma: Thiagraj Soobramoney, um desempregado de 41 anos de idade, era diabético e sofria de inúmeras doenças cardíacas, tendo inclusive sofrido um acidente vascular cerebral em 1996, ano em que começou a ter problemas nos rins. Infelizmente, sua condição era irreversível e ele já estava no estágio final da doença renal. Sua vida poderia ser prolongada por algum tempo com o uso regular da hemodiálise, mas o hospital em que ele poderia realizar a hemodiálise não tinha vagas. Eram apenas vinte aparelhos para uma quantidade enorme de pacientes. Os aparelhos já estavam funcionando acima da capacidade máxima e, portanto, o hospital teve que limitar o uso, determinando que somente seriam realizadas hemodiálises nos pacientes que tivessem chances de cura ou que estivessem aguardando transplante de rins. Soobramoney não se enquadrava em nenhuma dessas regras, pois já estava no estágio terminal da doença e, por ter sofrido acidente vascular cerebral, não era potencial beneficiário de um transplante de rins. Nesse contexto, Soobramoney ingressou na Justiça e pediu que fosse garantido o seu direito à vida, previsto constitucionalmente. No pedido, ele pedia que o hospital reservasse-lhe um dos aparelhos, que ele deveria usar três vezes na semana.

A Corte Constitucional da África do Sul tomou uma decisão bastante difícil: negou o direito de Soobramoney, alegando, em síntese, que (a) o Governo havia demonstrado que não havia fundos para incluir todos os pacientes que estavam na mesma situação do autor no programa de hemodiálise, (b) se fosse feito o tratamento no autor, outros pacientes com mais chances de sobrevivência teriam que ficar de fora do programa; (c) mesmo que fosse ampliado o número de aparelhos, de médicos e de enfermeiros, os hospitais públicos não teriam condições de realizar a hemodiálise em todos os pacientes na mesma situação do autor, pois a capacidade de atendimento na rede pública era de apenas 30% dos pacientes com problemas renais crônicos; (d) como o Governo não tinha condições de tratar de todos os pacientes na mesma condição do autor, melhor então seria não tratar de nenhum, para não ferir a isonomia; (e) as decisões dramáticas, em matéria de saúde, deveriam, em princípio, ser tomadas por quem está na linha de frente e não pelo tribunal; (f) os critérios definidos nos regulamentos do hospital público, optando por incluir no programa apenas os pacientes que teriam chance de sobrevivência, seriam razoáveis diante da escassez de recursos.

Embora a decisão não seja de todo elogiável, o caso serve para demonstrar o dilema do juiz diante de um caso dramático, envolvendo, de um lado, a vida de um homem e, de outro, a inexistência de recursos. Muitas vezes, prolongar a vida de uma pessoa pode significar a privação de recursos para salvar a vida de muitas outras.

Além disso, o Caso “Soobramoney” deixou também uma importante lição: na decisão, ficou expressamente reconhecido que os cidadãos poderiam exigir judicialmente o cumprimento do direito à saúde dentro de determinadas circunstâncias, cabendo ao Judiciário avaliar se as medidas adotadas pelo governo estão sendo razoáveis para implementar o direito.

E a Corte teve oportunidade de efetivamente fazer valer o direito à saúde no Caso “TAC”. Tratava-se de um caso em que uma associação civil (a TAC: “Treatment Action Campaign”) pedia que o Poder Público providenciasse gratuitamente o fornecimento da droga Nevirapina para as gestantes portadoras do HIV, bem como para seus bebês quando nascessem. A Nevirapina teria a função de prevenir a contaminação do bebê durante o parto.

Assim como o Caso “Grootboom”, o Caso “TAC” é uma lição a ser seguida. Nele, ficou expressamente reconhecido o que o direito à saúde não significa que o Estado deve custear o serviço de saúde para todo mundo, mas apenas que todos têm o direito “a ter acesso” aos serviços de saúde, o que significa que os serviços devem ser acessíveis para todas as pessoas. Desse modo, apenas aquelas pessoas que não podem pagar pelos serviços de saúde poderiam, em dadas circunstâncias, exigir judicialmente o cumprimento da prestação dos referidos serviços[52].

Em outras palavras:

“O núcleo essencial dos serviços de saúde compreende o mínimo necessário para uma existência humana com dignidade. Todos têm o direito de ter acesso a esses serviços. O direito pode ser exigido judicialmente contra o Estado. O Estado é obrigado a disponibilizar esses serviços para todos aqueles que não têm acesso a eles (…) . Isso gera a todos os beneficiários o direito ao acesso ao núcleo mínimo das necessidades da vida indispensáveis para uma existência digna. Aqueles que não tem referido acesso, possuem o direito de exigir do Estado que providencie aquele núcleo mínimo de bens e serviços para garantir a realização do direito”[53].

Também ficou consignado que a Constituição sul-africana colocou a questão da efetivação judicial dos direitos fundamentais como uma questão de maior importância, sobretudo no que se refere aos direitos socioeconômicos. Afinal,

“esses direitos visam especificamente proteger os interesses dos mais pobres dos pobres que não têm acesso às mais básicas condições de vida. Para a maioria deles, o acesso à Justiça é ainda um direito de papel e não uma realidade. Os vários direitos socioeconômicos previstos para protegê-los não devem ser interpretados de modo que torne a sua efetivação judicial praticamente impossível”[54].

Uma outra importante lição deixada pelo julgado foi reconhecer que os tratados internacionais e até mesmo o direito comparado podem servir para guiar a interpretação em matéria de efetivação de direitos. Além de invocar inúmeros tratados internacionais de direitos humanos, a Suprema Corte sul-africana fundamentou seu julgado em casos julgados por tribunais de outros países, enriquecendo bastante a argumentação.

4.3 Índia

Com um quadro de pobreza alarmante, má-distribuição de renda, vasta extensão territorial, a Índia muito se assemelha ao Brasil, pelo menos nesses pontos.

No que se refere à ordem constitucional, há sutis diferenças. Lá, também há um vasto elenco de programas sociais a serem implantados pelo Estado. Porém, a própria Constituição faz a seguinte ressalva no capítulo referente às políticas sócio-econômicas: “os preceitos incluídos nesta parte não são exeqüíveis através dos tribunais, mas os princípios aí previstos não são menos fundamentais para o governo do país e é dever do Estado aplicar estes princípios na legislação”[55].

Com isso, o constituinte indiano pretendeu afastar o Judiciário da definição de políticas públicas, mesmo correndo o risco de, nessa parte, esvaziar o sentido jurídico da Constituição, tornando-a uma mera carta de boas intenções sem caráter obrigatório. Como já alertava Kelsen, “uma Constituição em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória, no sentido técnico”, não passa de um “anseio sem força obrigatória”[56].

No entanto, mesmo com a Constituição indiana afastando a possibilidade da jurisdição constitucional em matéria de políticas sociais, a Suprema Corte daquele país tem desenvolvido jurisprudência capaz de concretizar os direitos econômicos, sociais e culturais, invocando outros dispositivos, como o direito à vida e a previsão constitucional de construção de um Estado Social.

O direito à vida, para aquela Corte, geraria também obrigações positivas para o Poder Público em relação às necessidades básicas dos indivíduos.

No Caso “Paschim Bang Ket Maszdoor”, a Suprema Corte indiana estava diante da seguinte situação fática: o autor da ação havia sofrido graves lesões em decorrência de uma queda de um trem. Ele foi levado para vários hospitais, mas não conseguiu vagas, tendo recebido apenas os primeiros socorros, que eram insuficientes para resolver seus problemas. Ele foi então levado a um hospital privado que realizou o tratamento, às custas do próprio paciente. Com isso, ingressou com a ação visando obrigar o Estado a custear o tratamento, pois, ao ser negado o tratamento de emergência nos hospitais públicos, o seu direito à vida foi violado. A Corte, então, decidiu o seguinte:

“A Constituição prevê a criação de um Estado de Bem-Estar Social tanto no nível federal quanto no estadual. Em um Estado de Bem-Estar Social, o dever primário do governo é assegurar o bem-estar da população. Fornecendo o tratamento médico adequado para a população é uma parte essencial das obrigações impostas ao governo em um Estado de Bem-Estar Social. O governo cumpre essa obrigação administrando hospitais e fornecendo centros de saúde necessários ao tratamento daqueles que precisam desse serviço. O artigo 21 impõe a obrigação ao Estado de proteger o direito à vida de cada pessoa. A preservação da vida humana é conseqüentemente de máxima importância. Os hospitais administrados pelo Governo e os médicos contratados tem o dever de fornecer assistência médica para preservar a vida humana. Caso o governo não consiga providenciar em tempo adequado o tratamento de uma pessoa que precisa desse tratamento, estará cometendo uma violação do direito à vida garantido no artigo 21”[57].

A Corte, nesse caso, aprovou as recomendações feitas pelo Comitê que participou do processo, impondo uma série de medidas que deveriam ser tomadas pelo Estado para assegurar que o cumprimento da norma constitucional, como aumento do número de leitos, a instalação de um escritório central para coordenar o atendimento nos diversos hospitais públicos e a obrigatoriedade de os hospitais particulares de não recusarem tratamento médico básico às pessoas consideradas indigentes se o caso for de emergência.

No Caso “Olga Tellis vs. Bombay Municipality Corporation”, a Suprema Corte indiana, mais uma vez invocando o direito à vida, decidiu que o direito à moradia também pode ser extraído desse direito. Com isso, determinou várias medidas de proteção a alguns moradores da cidade de Bombay que haviam sido despejadas de suas casas pelo Município[58].

Em sentido semelhante, no Caso “Mohini Jain v. State of Karnatak”, a Corte decidiu que o direito à educação é parte fundamental do direito à vida e à liberdade garantidos pela Constituição indiana, pois, sem educação, a liberdade não pode ser plenamente desenvolvida, nem a pode a dignidade ser assegurada[59].

O caso mais importante, contudo, que teve grande repercussão internacional, envolveu o direito à alimentação. Trata-se do Caso União dos Povos para as Liberdades Civis (“People’s Union for Civil Liberties – PUCL”)[60].

A Índia, como se sabe, é um país extremamente populoso e pobre, sendo a fome um dos principais problemas da população, fato esse agravado em razão das constantes tragédias climáticas, como as secas e enchentes. É elevado o número casos de anemia e subnutrição, especialmente entre as mulheres e crianças.

Apesar da fome endêmica, a Índia adota uma política de exportação de alimentos, incentivada por organismos internacionais como o Banco Mundial, sob a alegativa de que a exportação, dentro da economia de mercado global, proporciona um crescimento econômico que pode ser revertido em proveito da população. O certo é que a falta de alimento não seria a principal causa para o problema da fome, já que a Índia teria um considerável estoque de grãos armazenados.

Nesse contexto, em maio de 2001, a União das Pessoas para as Liberdades Civis ingressou com uma petição de interesse público perante a Suprema Corte da Índia. Informava que, apesar de existir mais de 50 milhões de tonéis de grãos estocados pelo governo indiano, milhares de pessoas viviam uma situação desesperadora causada pela fome, especialmente em áreas afetadas pela seca.

A associação civil autora da ação alegava que o Estado era negligente em providenciar a segurança alimentar para o povo e que, em muitas localidades, a distribuição de comida beneficiava apenas uma pequena parcela da população, enquanto a grande maioria vivia em condições consideradas abaixo do nível tolerável de pobreza sem qualquer ajuda governamental.

A Suprema Corte aceitou os argumentos da PUCL. E, apesar de não haver qualquer menção ao direito à alimentação na Constituição indiana, a Corte entendeu que esse direito decorreria do direito à vida e à liberdade. Em razão disso, emitiu diversas ordens para que os Estados implementassem diferentes medidas para proporcionar a segurança alimentar, almoço e refeição nas escolas, devendo o Governo identificar e cadastrar a população necessitada e proporcionar frentes de emprego para essas pessoas. A Corte também nomeou comissários para monitorar o progresso do cumprimento das ordens que expediu.

Em agosto de 2001, o Governo central percebeu a necessidade de tomar medidas concretas para enfrentar o problema da “fome e abundância”, anunciando um programa intenso de geração de emprego. No entanto, depois disso, pouco foi feito. Pelo contrário. Houve um retrocesso nos programas de combate à fome: os estoques de alimentos continuaram aumentando enquanto o sistema de distribuição de alimentos foi mais baixo em 2001 do que nos últimos 20 anos, apesar da decisão da Suprema Corte.

Em função disso, em maio de 2002, outras ordens foram emitidas pela Suprema Corte no sentido de aumentar a distribuição de alimentos e de serem realizados programas de geração de empregos para as pessoas atingidas pela fome, tendo sido nomeados novos comissários para monitorar o cumprimento da ordem. Os novos comissários deveriam relatar à Suprema Corte as medidas tomadas e os resultados alcançados.

Em 2003, os Comissários submeteram à Suprema Corte diversos relatórios que indicavam que vários Estados não estavam tomando as medidas necessárias para solucionar o problema da fome. Em relação aos casos graves de descumprimento da ordem judicial, foram sugeridas algumas medidas para forçar os Estados a implementarem a ordem judicial, como por exemplo, a proibição de exportação de grãos, caso não se cumprissem as metas estabelecidas.

A Suprema Corte determinou ainda que os governos desenvolvessem leis de combate à fome, especificamente para minorar a situação das pessoas que viviam em regiões de secas.

Paralelamente às medidas tomadas pela Suprema Corte, surgiu uma mobilização nacional para pressionar o Estado a resolver os problemas de subnutrição e fome. A Campanha pelo Direito à Alimentação (“Right to Food Campaign”), criada no âmbito da sociedade civil tendo como bandeira o combate à fome, é exemplo disso. Ela tem conseguido resultados impressionantes, forçando governos a implementarem as ordens da Suprema Corte em matéria de alimentação.

Nesse caso, a Índia também tem uma lição para o mundo: a sociedade civil deve ser uma parceira do Judiciário na promoção dos direitos fundamentais.

Além disso, não deixa de ser curioso o sistema processual de proteção dos direitos fundamentais, em que praticamente foram abolidas todas as formalidades que afastavam a camada mais pobre do Judiciário. Nesse ponto, é louvável a solução adotada pela Suprema Corte Indiana e citada por Bhagwati, magistrado daquele país:

“A Suprema Corte da Índia, no documento ‘Nomeação de Juízes e Transferência de Caso’, sustenta que, apesar de a regra comum da jurisprudência anglo-saxônica afirmar que uma ação somente pode ser trazida pela pessoa a quem o dano foi causado, esta regra pode e deve partir da observação da pobreza massiva e da ignorância do povo. Ou seja, quando o dano é causado a uma pessoa ou a uma classe de pessoas que, por razões de pobreza, inabilidade ou desvantajosa posição sócio-econômica, não pode aproximar-se dos tribunais para obter sentenças judiciais, qualquer pessoa pública ou representante de organização não-governamental, agindo de boa-fé, pode mover uma ação no tribunal procurando reparação judicial para o dano causado a essa pessoa ou classe de pessoas e, nesse caso, os tribunais não insistirão na petição regular a ser preenchida pelo indivíduo ou pela ONG que assumiu a causa. Essa ampliação da regra locus standi e a criação de uma nova jurisdição epistolar introduziram uma nova dimensão no processo judicial e abriram vistas a uma forma totalmente nova de litígios em defesa dos direitos das classes mais pobres da comunidade, assegurando-lhes dignidade humana básica. Os tribunais na Índia estão agora recebendo ações de litígios social iniciadas através de petições regulares ou até mesmo cartas enviadas por grupos de ativistas sociais, advogados, jornalistas, acadêmicos de direito e ONGs, e estão usando seu poder judicial ou de intervenção com vistas ao melhoramento da situação de miséria e sofrimento do povo, que tem origem na pobreza, repressão, falta de leis governamentais e desvio administrativo. O povo chegou a identificar os tribunais como o último reduto dos oprimidos e desnorteados”[61].

5 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nas Cortes Internacionais de Direitos Humanos

Uma nova perspectiva de proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais surge com a criação das Cortes Internacionais de Direitos Humanos.

O chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos tem exercido um importante papel na construção da rede global de proteção, respeito e promoção dos direitos previstos em tratados internacionais.

Na Europa, a Corte Européia de Direitos Humanos vem cumprindo um importante papel na proteção dos direitos humanos há décadas, inclusive na proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais. Desde 1979, a Corte Européia já havia decidido, no célebre Caso “Airey”[62], que os direitos econômicos, sociais e culturais seriam tão importantes quanto os direitos civis e políticos.
Depois daí, há inúmeras decisões reconhecendo que os direitos humanos previstos em tratados internacionais geram deveres positivos que os Estados estão obrigados a implementar, sob pena de serem internacionalmente responsabilizados (p. ex., “Belgian Linguistic Case”, “Botta vs. Italy”, entre outros)[63].

No âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, há uma forte crença de que ela pode servir como poderoso instrumento de implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, conforme já vem demonstrando em alguns casos envolvendo direitos civis e políticos.

Embora ainda não tenha tido a oportunidade de condenar nenhum país por violação às normas internacionais que protegem diretamente os direitos econômicos, sociais e culturais, já houve alguns casos que merecem reflexão por terem ajudado a melhor compreender a importância dos direitos socioeconômicos.

No Caso “Villagrán Morales”, a Corte entendeu que o direito à vida não compreende apenas, como é evidente, a obrigação estatal de abster-se de privar a vida de uma pessoa (dever de abstenção ou respeito), mas também possui uma obrigação de caráter prestacional, de modo o Estado deve proporcionar os meios para que os indivíduos (no caso em questão, eram crianças) possam viver dignamente.

Em matéria de reparação de danos decorrentes de violações dos direitos humanos, a Corte também tem construído uma criativa solução que acaba beneficiando a efetivação de direitos econômicos, sociais e culturais.

No Caso “Aloeboetoe e outros”, a Corte decidiu que a indenização pelas violações aos direitos humanos ocorridos deveria contemplar, para os herdeiros das vítimas, uma quantia para que os menores pudessem estudar até uma determinada idade, bem como que fosse fornecida uma assistência médica básica. Eis um trecho da sentença:

“A Corte considera que, como parte da indenização, Suriname está obrigado a reabrir a escola de Gujaba e dotá-la de professores e funcionários para que funcione permanentemente a partir de 1994. Igualmente, o posto médico ali existente deverá ser posto em condições de funcionamento e reaberto no curso deste ano”[64].

De modo semelhante, no Caso “Comunidad Mayagna”, a Corte decidiu que o governo da Nicarágua deveria reparar os danos à comunidade indígena Awas Tingni, cuja reserva havia sido destruída sem a consulta prévia dos interessados, tendo ficado definido, na condenação, que:

“Levando em consideração as circunstâncias do caso e o que foi decidido em outros similares, a Corte estima que o Estado deve investir, a título de reparação dos danos não-patrimoniais, no prazo de 12 meses, a quantia de US$ 50.000 (cinqüenta mil dólares dos Estados Unidos) em obras e serviços de interesse coletivo em benefício da Comunidade Awas Tingn”[65].

No âmbito da ONU, o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, estabelecido para monitorar o cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), também tem tido um papel interessante em prol desses direitos.

No que se refere especificamente aos interesses deste trabalho, vale a pena mencionar o Comentário Geral número 9, de 1998, que trata especificamente da justiciabilidade dos direitos socioeconômicos. No referido Comentário Geral, foi expressamente reconhecido que os direitos previstos no PIDESC são, em grande parte, diretamente aplicáveis e podem ser judicialmente exigidos, devendo os Estados preverem instrumentos processuais adequados para proteção desses direitos através do Poder Judiciário.

Eis, na parte em que interessa, o teor do referido Comentário Geral:

“No que se refere aos direitos civis e políticos, geralmente se pressupõe que é fundamental a existência de recursos judiciais frente às violações desses direitos. Lamentavelmente, no que se refere aos direitos econômicos, sociais e culturais, com demasiada freqüência se pensa o contrário. Esta discrepância não é justificada pela natureza dos direitos nem pelas disposições pertinentes ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Comitê já informou que considera que muitas das disposições do Pacto podem ser aplicadas imediatamente. (…) A este respeito, é importante distinguir entre justiciabilidade (que se refere a questões podem ou devem resolver os tribunais) e as normas de aplicação imediata (que permitem sua aplicação pelos tribunais sem maiores distinções). Ainda que seja necessário ter em conta as peculiaridades de cada um dos sistemas jurídicos, não há nenhum direito reconhecido pelo Pacto que não se possa considerar que possuam, na grande maioria dos sistemas, algumas dimensões significativas, pelo menos, de justiciabilidade. Às vezes, tem-se sugerido que as questões que exigem uma aplicação de recursos devem se restringir às autoridades políticas e não aos tribunais. Sem desconsiderar as competências respectivas de cada um dos diversos poderes, é conveniente reconhecer que os tribunais já intervêm geralmente em uma gama considerável de questões que têm conseqüências importantes para os recursos disponíveis. A adoção de uma classificação rígida dos direitos econômicos, sociais e culturais que estariam, por definição, fora do âmbito dos tribunais, seria, portanto, arbitrária e incompatível com o princípio de que os grupos de direitos são indivisíveis e interdependentes. Também se reduziria drasticamente a capacidade dos tribunais para protegerem os grupos mais vulneráveis e desfavorecidos da sociedade”[66].

Embora os “Comentários Gerais” do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não tenham caráter vinculante, eles são diretrizes importantes para orientar a implementação desses direitos no âmbito interno dos Estados. E, no caso do Comentário Geral acima citado, trata-se de um poderoso argumento em favor da possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Além disso, vale reproduzir o artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que não deixa dúvida acerca da necessidade de se permitir a proteção judicial dos direitos fundamentais e, por conseqüência, dos direitos socioeconômicos: “todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”.

Para finalizar a análise da proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais, vale enfatizar o movimento em favor da adoção do protocolo facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[67].

A adoção do referido protocolo facultativo dará uma força imensa à proteção internacional dos direitos socioeconômicos, já que será extremamente facilitado o sistema de denúncia e de peticionamento em defesa dos referidos direitos. Com o Protocolo Facultativo, os indivíduos ou os grupos de indivíduos prejudicados com a violação dos direitos econômicos, sociais e culturais poderão apresentar denúncias oficiais perante os órgãos internacionais de defesa dos direitos humanos.

6 Conclusão sobre a Jurisprudência Mundial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Os exemplos acima citados demonstram claramente que existe uma tendência global de se permitir a busca pela efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais também na arena judiciária.

Com relação aos países cujas constituições foram promulgadas por volta dos anos 1980 e 1990, que contemplaram um elevado número de direitos sociais, essa tendência é ainda mais nítida, podendo-se falar que já existe um posicionamento consolidado, pelo menos na maioria desses países, no sentido de que os direitos socioeconômicos são judicialmente exigíveis, podendo o Judiciário emitir ordens ao Poder Público para forçar o cumprimento da Constituição e dos tratados internacionais nessa temática.

Conforme demonstra um interessante estudo do “COHRE – Center on Housing Rights and Evictions”, a jurisprudência global em torno dos direitos econômicos, sociais e culturais se manifesta de duas maneiras:

(a) em primeiro lugar, através de uma visão social dos direitos civis e políticos. Esses direitos, tidos como tradicionais, estão sendo interpretados para englobar aspectos negativos dos direitos econômicos, sociais e culturais (por exemplo, impedindo o despejo de pessoas carentes de suas moradias) ou para estender o direito de não-discriminação ou de igualdade para arena sócio-econômica (p. ex., impedindo a exclusão de minorais de programas sociais). Em alguns casos, os direitos socioeconômicos são diretamente derivados dos direitos civis e políticos, gerando inclusive obrigações positivas (por exemplo, o direito à vida implica no respeito do direito à alimentação ou à saúde);

(b) em segundo lugar, os próprios direitos econômicos, sociais e culturais estão sendo diretamente invocados para gerarem obrigações para o poder público, tendo vários tribunais emitido ordens, com base nesses direitos, para compelir a autoridade pública a implementá-los[68].

Vale ressaltar que esse movimento mundial em favor da plena justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais pode ser percebida mais claramente nos países em desenvolvimento.

A justificativa mais óbvia para que a jurisprudência em favor dos direitos sociais se desenvolva com maior intensidade nos países em desenvolvimento é que os governantes desses países, tradicionalmente, têm sido ineficientes em implementá-los voluntariamente. Nos países desenvolvidos, já em um estágio avançado do Estado Democrático e Social de Direito, não é tão necessária a intervenção judicial, pois, em regra, os mecanismos clássicos da democracia representativa (parlamento e governo eleitos pelo povo) conseguem fornecer para a população a realização dos mais básicos direitos de dignidade.

[1] Cf. HÄBERLE, Peter. El estado constitucional europeo. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucionale. México: UNAM, n. 2, 2002.
[2] BEN-BASSAT, Avi & DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in pratice. In: School of public policy working paper. n. 05-03. Disponível em: . Acesso em: 17 maio 2005.
[3] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 186-187.
[4] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 373.
[5] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 374.
[6] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 377.
[7] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 386.
[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994 (reimpressão), p. 379.
[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 400-401.
[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 473-474.
[11] Cf. ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. São Paulo: Manole, 2005, p. 9. No mesmo sentido, vale conferir a seguinte decisão do Tribunal Constitucional espanhol (ATC 241/1985): “(…) no puede ser objeto de amparo el principio de dignidade de la persona a que se refiere el artículo 10 de la Constitución, con independencia de que tal idea constituya además o no um derecho subjetivo. Lo mismo debe decirse del artículo 39 de la Constitución, que se encuentra dentro de uma rubrica em la que se habla de los ‘principios rectores de la política social y económica’ y que no encuncia ningún tipo de derecho subjetivo sino um deber de los Poderes Públicos o uma garantía colocada bajo la tutela de éstos” (LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Barcelona: Ariel Derecho, 1995, p. 622-623).
[12] Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 45/49.
[13] Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 49.
[14] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 292.
[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 293.
[16] O resumo do caso foi obtido em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 23.
[17] “the United States is not a welfare state by consstitucional compulsion” (cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 63).
[18] SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004.
[19] Eis no original: “Rossevelt called, first and foremost, for a ‘redefinition of rights in terms of a changing and growning social order’. He explicitly proposed ‘the development of an economic declaration of rights, an economic constitucional order’ the would recognize the ‘every man has a right to live’, which also entailed ‘a right to make a confortable living’” (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 68).
[20] Existe também um artigo, do mesmo autor, que resume bem as idéias desenvolvidas no livro: SUNSTEIN, Cass R. Why does the american constitution lack social and economic guarantees? Chicago: The University of Chicago, 2003.
[21] A explicação do Caso Dred Scott foi extraída de MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado.
[22] Esse é foi um trecho do voto de Taney, relator do caso.
[23] O exemplo está em: SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 29.
[24] Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado.
[25] Eis o argumento no original: “the liberty protected by the Constitution, wrote Chief Justice Charles Evans Hughes for the marjority, ‘is liberty in a social organization which requires the protection of law against the evils which manace the health, safety, morals and welfare for the people’. Hughes suggested that liberty could even argue on behalf of that protection: ‘the proprietors lay down the rules and the laborers are pratically constrained to obey them’ (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 28).
[26] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 159.
[27] MORO, Sérgio Fernando. Legislação suspeita? Afastamento da presunção de constitucionalidade da lei. Curitiba: Juruá, 2000, p. 57.
[28] Fazendo um paralelo do entendimento firmado no Caso Shapiro com a postura adotada pelo Judiciário brasileiro em matéria de assistência social, percebe-se que a Justiça brasileira, especialmente o STF e o STJ, ainda não percebeu o caráter “preferencial” dos direitos assistenciais, bastando lembrar dois entendimentos dos citados tribunais: a) o STJ tem entendido que a prova exclusivamente testemunhal não pode servir para a concessão de benefícios previdenciários e b) o STF tem entendido que a restrição legal que obriga que o portador de deficiência comprove que possui renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (art. 20, §3º, da Lei 8742/93) para que possa obter o benefício assistencial.
[29] Eis as palavras de Sunstein sobre o caso: “a state must afford a poor person ‘welfare assistence to keep him from the discomfort os inadequate housing or the pangs of hunger but could deny him the medical care necessary to relieve him from the wheezing and gasping for breath that attend his illness” (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 166).
[30] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 149. Há dois famosos artigos, escritos por Frank Michelman, que reforçam essa idéia: MICHELMAN, Frank I. Foreword: On protectiong the poor through the fourteenth amendment. In: Havard law review. n. 1, v. 83, nov. 1969, p. 7-59; MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law quartely n. 3, v. 1979, p. 659-693. Michelman, no texto, defende que, nos Estados Unidos, existe um direito constitucional, e não meramente moral, à prestação de certos ingredientes básicos do bem-estar, como comida, moradia, saúde e educação: “persons in our country might have no only moral but constitucional rights to provision for certain basic ingredients of individual welfare, such as food, shelter, health care, and education” (MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law Quartely n. 3, v. 1979, p. 659).
[31] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 165.
[32] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 29.
[33] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 150.
[34] Trecho do voto de Earl Warren, o Presidente da Suprema Corte na época, que foi o grande artífice da unanimidade do Caso Brown, sendo considerado, ao lado de Marshall (o do Marbury vs. Madison), um dos maiores líderes do Judiciário norte-americano. Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
[35] Esses quatro primeiro itens foram apontados por MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
[36] Referida declaração pode ser lida em http://www.pidhdd.org/quito.htm.
[37] No original: “La exigibilidad es un proceso social, político y legal. La forma y medida en que un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser materia del escrutinio de los órganos de verificación del cumplimiento de las normas que los consagran y garantizan, sino que debe abarcar la participación activa de la sociedad civil en esta tarea como una condición sustancial del ejercicio de su ciudadanía. Los DESC son derechos subjetivos cuya exigibilidad puede ejercerse individual o colectivamente”.
[38] ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002
[39] Para aqueles que não têm acesso ao livro original, essas idéias podem ser lidas em ABRAMOVICH, Victor & COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exibilidade Judicial de los Derechos Sociales. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 135-168.
[40] Ambos os casos foram citados em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 19.
[41] No original: “Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos – directa o indirectamente – en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos de libertad. No obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el derecho a la defensa técnica, a la educación básica primaria o al mínimo vital”.
[42] No original: “La alternativa de realizar una interpretación armónica del artículo 44 en relación con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrático, más cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho, supone que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la única que permite la aplicación simultánea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepción, el carácter de fundamentales a los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrático de Derecho. En consecuencia, con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización concreta, es la doctrina que la Corporación debe prohijar”.
[43] No original: “Debe el juez agotar secuencialmente las siguientes etapas de análisis: (1) identificación de un grupo de personas discriminadas o marginadas; (2) demostración de la existencia de una necesidad básica y de su falta de atención; (3) examen de los hechos y razones relativos a la respuesta dada por el Estado a la situación específica de marginación o discriminación; (4) calificación constitucional acerca del grado de cumplimiento histórico que en la situación concreta ha debido tener el mandato de erradicación de las injusticias presentes, atendidas las posibilidades legales y fácticas del momento”.
[44] A íntegra da decisão pode ser obtida no portal eletrônico do Poder Judiciário colombiano: http://www.ramajudicial.co
[45] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 30.
[46] No original: “heal de divisions of the past and establish a society based on democratic values, social justice and fundamental human rights”.
[47] No original: “1. Everyone has the right to have acess to [adequate housing, health care, food, water and social security]. 2. The state must take reasonable legislative, within its available resources, to achieve the progressive realisation of this right”.
[48] SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001. O referido artigo também pode ser encontrado em: SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracy: what constitutions do. New York: Oxford University Press, 2001.
[49] A tradução foi livre. No original: “This case shows the desperation of hundreds of thousands of people living in deplorable conditions throughout the country. The Constitution obliges the state to act positively to ameliorate these conditions. The obligation is to provide access to housing, health-care, sufficient food and water, and social security to those unable to support themselves and their dependants. The state must also foster conditions to enable citizens to gain access to land on an equitable basis. Those in need have a corresponding right to demand that this be done. I am conscious that it is an extremely difficult task for the state to meet these obligations in the conditions that prevail in our country. This is recognised by the Constitution which expressly provides that the state is not obliged to go beyond available resources or to realise these rights immediately. I stress however, that despite all these qualifications, these are rights, and the Constitution obliges the state to give effect to them. This is an obligation that courts can, and in appropriate circumstances, must enforce”.
[50] O amicus curiae, que não é parte direta no processo, é uma pessoa – física ou jurídica – que tem interesse moral na lide e pode contribuir, com suas informações e conhecimentos, para encontrar a melhor solução para o caso.
[51] SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001.
[52] Eis a passagem no original: “Economic accessibility means that the services must be affordable for all people. Those who can afford them, are not entitled to more than that they must be available at whatever price they command in the market. Those who cannot afford them, are entitled to have the services made available to them at a price they can afford. If they cannot afford anything, they are entitled to the services free of charge”.
[53] No original: “A minimum core of health care services comprising the minimum necessary for dignified human existence. Everyone has a right to have access to these services. The right is enforceable against the state in terms of s 7(2). It obliges the state to make these services available to everyone who does not have access to them. (…)It entitles every rightholder to access to the minimum core of necessities of life required for dignified human existence. Those of them who do not have such access, are entitled to require of the state that it make that minimum core of goods and services accessible to them”.
[54] No original: “Practical justiciability assumes particular importance in the enforcement of socio-economic rights. Those rights are specifically designed to protect and advance the interests of the poorest of the poor who do not have access to even the most basic amenities of life. For most of them, the right of access to court is already a paper right and not a practical reality. The very socio-economic rights designed for their protection and advancement, must accordingly not be interpreted in a way that makes enforcement practically impossible”.
[55] Eis no original: “The provisions contained in this Part shall not be enforced by any court, but the principles therein laid down are nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws”.
[56] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 179.
[57] No original: “The Constitution envisages the establishment of a welfare State at the federal level as well as at the State level. In a welfare State the primary duty of the Government is to secure the welfare of the people. Providing adequate medical facilities for the people is na essential part of the obligations undertaken by the Government in a welfare State. The Government discharges this obligation by running hospitals and health centres which provide medical care to the person seeking to avail those facilities. Article 21 imposes na obligation on the State to safeguard the right to life of every person. Preservation of human life is thus of paramount importance. The Government hospitals run by the State and the medical officers employed therein are duty bound to extend medical assistance for preserving human life. Failure on the part of a Government hospital to provide timely medical treatment to a person in need of such treatment results in violation of his right to life guaranteed under Article 21”.
[58] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 24.
[59] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on housing rights and evictions, 2003, p. 25.
[60] O caso foi narrado em MAHABAL, Kamayani Bali. Enforcing the right to food in India: impact of social ativism. In: ESR review – economic and social rights in South Africa. Western Cape: Community Law Center, n. 1, v. 5, 2004, p. 7-11. A propósito, a “ESR Review – Economic and Social Rights in South Africa”, da Universidade de West Cape, é um valioso instrumento de divulgação de idéias em torno da efetivação dos direitos sociais e, por isso, merece ser elogiada. O endereço eletrônico da referida publicação está disponível ao final deste trabalho.
[61] BHAGWATI, P. N, p. 45. Democratização de soluções e acesso à justiça. Revista cidadania e justiça, 2º Semestre de 2002.
[62] No Caso “Airey”, a Senhora Airey pretendia obter uma ordem judicial de separação contra seu marido. No entanto, não conseguiu obter ingressar na Justiça por não ter condições financeiras de arcar com os custos do processo e denunciou a Irlanda perante a Corte Européia de Direitos Humanos. A Corte decidiu que teria havido uma violação aos direitos humanos ao não se garantir o acesso à Justiça àquela senhora. A Corte entendeu que os direitos civis e políticos tinham implicações sociais e econômicas, obrigando o Estado a fornecer assistência jurídica para os necessitados (Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003).
[63] Para uma visão geral desses casos, confira-se: LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003. Para se obter a íntegra dos julgados, basta visitar o portal eletrônico: http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/default.asp.
[64] Cf. RAMÍREZ, Sergio García. Protección jurisdiccional internacional de los derechos, económicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A tradução é livre.
[65] Cf. RAMÍREZ, Sergio García. Protección jurisdiccional internacional de los derechos, económicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A tradução é livre.
[66] A íntegra do referido Comentário Geral pode ser encontrado no portal do próprio Comitê, cujo endereço eletrônico se encontra no final deste trabalho.
[67] Sobre o assunto, ver também PIOVESAN, Flávia. Proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 233-262.
[68] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 5. Embora não tenha sido propriamente uma tradução, a idéia original está assim escrita: “The jurisprudence manifests itself in two ways. First, civil and political rights have been shown to possess socio-economic dimensions. These more traditional rights have been employed in a surrogate fashion to develop mainly the ‘negative’ aspects of ESC rights (eg, prevention of forced evictions) and to extend the right to non-discrimination and equality into the socio-economic arena (eg, exclusion of minorities from social programs or education). In some cases, ‘positive’ obligations have been established (e.g., protection from hazardous environmental conditions). In other cases, ESC rights themselves have been directly derived from civil and political rights (eg, the right to life implies the right to water and food). This form of jurisprudence is most evident in North America, South Asia (particularly India), Western Europe and the decisions of international human rights bodies. Secondly, a more perceptible ESC rights jurisprudence is coalescing around the constitutions that emerged in the wave of democratisation in the 1980s and 1990s, particularly in Latin America, Eastern Europe and South Africa. Many of these constitutions grant ESC rights a fully justiciable status. These standards have been tested gradually, and a number of courts have issued compelling and authoritative pronouncements”.

Tirando a Constituição do armário: a ainda polêmica questão das relações homossexuais

Abril 3, 2008
“Art. 5º – XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados (…)”.

“Art. 226, § 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

Essas três passagens da Constituição Federal de 1988 têm uma estrutura lingüística muito parecida. Todas obrigam o Estado a reconhecer algo.

No primeiro caso, o fato de o Estado ser obrigado a reconhecer o júri não significa dizer que outras instituições semelhantes não possam ser reconhecidas. A arbitragem, por exemplo, é uma instituição cujo “reconhecimento” não está na Constituição, mas ninguém duvida de que é possível estabelecer alguns julgamentos por essa técnica, conforme já aceitou o próprio Supremo Tribunal Federal.

O fato de o Estado ser obrigado a reconhecer a cultura indígena não significa dizer que outras formas culturais não podem ser reconhecidas, desde que lícitas. A “Opus Dei”, por exemplo, é uma organização religiosa que merece o reconhecimento do Estado, ainda que sua existência não esteja prevista na Constituição, nem na lei.

Então o que leva a crer que o artigo 226, §3º, da CF/88, impede o reconhecimento de outras formas de união estável?

A idéia básica para compreender corretamente o significado do artigo 226, §3º, da CF/88, é saber distinguir entre discriminação negativa e discriminação positiva. A discriminação negativa é a discriminação para o mal, que desrespeita o outro, que prejudica por preconceito, que retira vantagens sem motivos plausíveis, que desconsidera o próximo pela simples vontade de menosprezar. Já a discriminação positiva é a discriminação para o bem, que procura ajudar com base na idéia de igual oportunidade.

O artigo 226, §3º, da CF/88, procurou ajudar os casais formados por homem e mulher, facilitando a conversão de sua situação em casamento (discriminação positiva). Obviamente, a mesma ajuda não foi dada aos homossexuais. Mas o fato de o Estado não ser obrigado a estimular as relações homossexuais não significa dizer que ele pode discriminar negativamente essas pessoas.

Há um excelente livro (recomendo a todos) que trata do assunto nos seguintes termos:

“a Constituição consagra o direito de cada pessoa de ser tratada com igualdade em relação à sua identidade cultural, ainda quando esta se distancie dos padrões hegemônicos da sociedade envolvente (direito à diferença). Por isso, em princípio, seria inválida qualquer medida tendente a desrespeitar as diferenças, sem qualquer critério de proporcionalidade. Na verdade, a idéia mais elementar de igualdade jurídica é precisamente esta: os benefícios normativos conferidos a uma pessoa não podem ser arbitrariamente negados a outros seres humanos sem uma razão plausível.

Certamente, o constituinte brasileiro poderia, se assim quisesse, estabelecer restrições aos homossexuais, sem que, hoje, se pudesse alegar a inconstitucionalidade da vontade constitucional originária. Dentro dessa linha, a título de ilustração, o constituinte foi extremamente preconceituoso ao dizer que os analfabetos são inelegíveis (art. 14, §4º, da CF/88). No entanto, essa foi uma opção política que não pode ter a sua constitucionalidade questionada, já que se trata de norma originária.

Com relação à discriminação envolvendo homossexuais, não há nada na CF/88 que autorize a conclusão de que seja possível limitar direitos por questões de opção sexual ou que os casais de pessoas do mesmo sexo podem sofrer restrições jurídicas decorrentes da sua condição.

A justificativa constitucional geralmente apresentada para defender as discriminações contra os casais entre pessoas do mesmo sexo é o art. 226, §3º, da CF/88, que estabelece “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Uma leitura rápida desse trecho da Constituição poderia induzir o leitor a pensar que as relações entre pessoas do mesmo sexo não foram protegidas pelo constituinte e, portanto, podem ser proibidas. Contudo, basta analisar atentamente o referido dispositivo para perceber que a norma constitucional, considerada em si mesma, não proíbe as relações entre pessoas do mesmo sexo, nem mesmo autoriza a discriminação negativa em relação a essas pessoas. A norma apenas prevê uma discriminação positiva para o casal formado por homem e mulher. Ou seja, o Estado tem a obrigação de reconhecer a união estável heterossexual e estimular que esses relacionamentos sejam convertidos em casamento. Por outro lado, não há qualquer obrigação constitucional de incentivo para a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O fato de a Constituição estimular a conversão da união estável entre homem e mulher em casamento, no entanto, não significa dizer que está autorizada a discriminação negativa em relação aos homossexuais. Na verdade, como já se afirmou, a Constituição estabelece um mandamento ético-jurídico de respeito ao outro, independentemente de quem seja o outro. Não interessa sua cor, sua idade, sua etnia, nem sua opção sexual. Logo, qualquer discriminação negativa em relação aos homossexuais deverá passar pelo teste da proporcionalidade para ser válida.

Interpretar o artigo 226, §3º, de outra forma seria bater de frente com o restante do texto constitucional e com o próprio sentimento de tolerância que é uma marca histórica da sociedade brasileira (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008 – no prelo).

Penso exatamente como o autor acima. :-)

E para finalizar, faço questão de citar um trecho de outro livro muito mais importante, também reproduzido no Curso de Direitos Fundamentais:

“não há judeu, nem grego, não há escravo nem homem livre, não há homem nem mulher: todos vós sois um só em Cristo” (Epístola aos Gálatas, III, 26).

Enquanto isso, no STJ:

Empate no julgamento adia decisão sobre união estável homoafetiva
03/04/2008 – 16h17
Depois de voto-vista do ministro Massami Uyeda acompanhando o relator, ministro Antônio de Pádua Ribeiro, o julgamento do recurso que discute o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, sob a ótica do Direito de Família, na Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, foi encerrado com o empate de 2 a 2. Agora o julgamento será decidido pelo substituto do ministro Hélio Quaglia Barbosa, morto no início do ano, o qual ficará responsável pelo voto de desempate. O recurso discute o caso de um casal formado por um agrônomo brasileiro e um professor canadense de inglês. Eles propuseram ação declaratória de união estável na 4ª Vara de Família de São Gonçalo, no Rio de Janeiro, alegando que vivem juntos desde 1988, de forma duradoura, contínua e pública. A ação foi extinta pelo Judiciário fluminense sem julgamento do mérito. O objetivo principal do casal era pedir visto permanente para que o estrangeiro pudesse viver no Brasil, a partir do reconhecimento da união. Esta é a primeira vez que o STJ analisa o caso sob a ótica do Direito de Família. Até então, a união homossexual vem sendo reconhecida pelo Tribunal como sociedade de fato apenas sob o aspecto patrimonial. Em seu voto, Massami Uyeda reconheceu que se trata de fato social que, à luz da legislação formal, não se encontra contemplada em texto específico, mas ressaltou que essa lacuna legal não é suficiente para impedir sua aplicação em termos de resposta jurisdicional O ministro reiterou que toda lesão de Direito deve ser apreciada pelo Poder Judiciário e destacou que os fatos da vida são dinâmicos e, muitas vezes, não estão previstos em leis formais, daí a relevância do dispositivo legal que determina que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. Assim, Massami Uyeda acompanhou integralmente o voto do relator pelo provimento do recurso, afastando qualquer impedimento jurídico para que o juízo de primeiro grau analise o mérito do pedido de reconhecimento. Ele também entendeu que a impossibilidade jurídica de um pedido só ocorre quando há expressa proibição legal e, no caso, não existe nenhuma vedação ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Os ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior votaram em sentido contrário ao do relator, sustentando que a Constituição Federal é bem clara ao tratar do assunto quando se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar. Com isso, o julgamento foi encerrado com o empate de 2 votos a 2″.

De que lado você está? – Por George Marmelstein

Abril 2, 2008
A discussão iniciada pelo Drica, nesse post, sobre a “lei de registro dos super-heróis” é, realmente, interessante por diversos motivos.

Em primeiro lugar, consegue “popularizar” a teoria dos direitos fundamentais. Em segundo lugar, nos permite analisar o caso de forma relativamente “neutra”, no sentido de que não seremos afetados pelo resultado da pesquisa. E, por fim, ao mesmo tempo, tem uma aplicação prática inegável, na medida em que o mundo todo está “relendo” os direitos fundamentais após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, justamente para “relativilizá-los” em nome da Segurança Nacional. (Quantas aspas!).

Dei uma olhada no site http://www.guerracivil.com.br/ e percebi que a enquete sobre a lei está praticamente empatada, demonstrando que se trata mesmo de um “hard case”.

Aqui no Brasil, nós temos um defeito muito sério. Costumamos “rotular” as opiniões que não concordamos e, no final das contas, elas são desqualificadas tão somente pelo rótulo e não pelo conteúdo. Fala-se: “isso é direito penal do inimigo” ou então “é síndrome do neoconstitucionalismo crônico” e “é neoliberalismo” e por aí vai…

Portanto, quando se analisa uma lei como a dos registros dos super-heróis, a primeira coisa que vem a cabeça é a idéia de “direito penal do inimigo”.

Acho que isso não é motivo para desqualificação. O importante é analisar o conteúdo da lei; sua razão de ser; sua proporcionalidade. Até o direito penal do inimigo, por mais absurdo que seja, tem alguma coisa que pode ser aproveitado, até para reforçar nossas convicções em favor do garantismo.

Como já adiantei um pouco antes, aparentemente sou contra a lei. Mas isso é mero “feeling”. É hora, portanto, de submeter esse “feeling” a um teste de consistência.

Por isso, vou tentar encontrar alguns argumentos em favor da lei. Não farei tudo de uma vez. Vou começar com uma decisão da Corte Constitucional alemã que pode servir de base. É a chamada lei do micro-censo, que obrigava o cidadão a informar aos agentes do censo sobre viagens, entre outros assuntos de caráter pessoal. Se o cidadão se negasse a responder, poderia sofrer uma punição pecuniária (multa). O Tribunal Constitucional alemão considerou a lei constitucional. Na decisão, há argumentos que podem servir para os dois lados no caso dos super-heróis. De azul, coloquei os argumentos contra a lei; de vermelho, a favor da lei.

O texto foi extraído do livro “50 anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão”, de Jürgen Schwabe (por sinal, um excelente livro que baixei da internet e depois adquiri a versão impressa, ou melhor, ganhei de presente do amigo Juraci Mourão).

BVERFGE 27, 1
(MIKROZENSUS)
Controle concreto 16/07/1969

MATÉRIA:

O juízo de Fürstenfeldbruck viu-se obrigado a aplicar norma de uma lei do micro-censo de 1957 que previa uma multa de até 10 mil marcos alemães para o caso de recusa pelos entrevistados de responder sobre os quesitos “viagens de férias” e “viagens de repouso”. O juízo considerou tal dispositivo inconstitucional por violar o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, e como de sua validade dependia o julgamento do caso, viu-se obrigado a, de acordo com o Art. 100 I GG, suspender o processo e apresentar a questão de constitucionalidade ao TCF.

O TCF julgou presentes as condições processuais da apresentação judicial e no mérito confirmou a constitucionalidade dos dispositivos da lei do micro-censo, que havia sido questionada pelo juízo representante.

Na fundamentação, o TCF considerou, em suma, que os dados levantados não atingiam a esfera íntima intocável do indivíduo e que a intervenção estava justificada por ser formalmente permitida pelo Art. 2 I GG e materialmente proporcional em face do propósito de abastecer o Estado com dados necessários ao planejamento da ação estatal.

Sobre a constitucionalidade de uma estatística representativa (micro-censo).

Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de julho de 1969
– 1 BvL 19/63–
(…)

Dispositivo da decisão
Os § 1 e § 2, nº 3 da Lei da Realização de Estatística Representativa da Populaçãoe da Atividade Econômica (micro-censo), de 16 de março de 1957 (BGBl. I, p. 213), na versão da lei de 5 de dezembro de 1960 (BGBl I, p. 873), eram compatíveis com a Grundgesetz, quando lá determinado que os fatos “viagens de férias” e “viagens de repouso”, como base representativa, deviam ser computados na estatística determinada pelo § 1 da Lei.

RAZÕES
A.
(…)
B. – I.
1. A autora do processo originário mora em uma região que foi recenseada segundo um procedimento estatístico-matemático e cujos moradores em sua totalidade devem ser entrevistados segundo a lei do micro-censo. Ela se recusou a receber os funcionários do Departamento Estadual de Estatística da Baviera e a responder às 60 perguntas constantes de um questionário branco e de um questionário complementar amarelo. (…).
2. – 3. (…).
II.
(…)
C. – I.
(…)
II.

A pesquisa estatística representativa sobre os fatos “Viagens de férias e de repouso” não violam nem o Art. 1 I GG e Art. 2 I GG nem quaisquer outros dispositivos da Grundgesetz.
1. a) Nos termos do Art. 1 I GG, a dignidade humana é inviolável e deve ser observada e protegida por todo o poder público.

Na ordem axiológica da Grundgesetz, a dignidade humana é o valor mais elevado (BVerfGE 6, 32 [41]). Como todas as disposições da Grundgesetz, esse declarado reconhecimento da dignidade humana domina também o Art. 2 I GG. O Estado não pode, por meio de nenhuma medida, nem mesmo pela lei, ferir a dignidade humana ou atingir a liberdade da pessoa em sua essência, ultrapassando os limites estabelecidos no Art. 2 I GG. Com isso, a Grundgesetz concede a cada cidadão um âmbito intangível de vida privada que não está submetido à ação do poder público (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]).
b) Sob a luz desse conceito da pessoa humana (Menschenbild), o cidadão tem na comunidade um direito social ao valor e ao respeito. Contraria a dignidade humana fazer do cidadão um mero objeto no Estado. (cf. BVerfGE 5, 85 [204]; 7, 198 [205]). Não seria compatível com a dignidade humana se o Estado pudesse se arrogar ao direito de registrar e catalogar o cidadão coercitivamente, atingindo toda a sua personalidade, mesmo dentro do sigilo de uma pesquisa estatística, e tratá-lo, em todos os aspectos, como uma coisa suscetível de ser inventariada.

Tal invasão no âmbito pessoal por meio de tomada de conhecimento abrangente das relações pessoais de seus cidadãos também é proibida ao Estado, uma vez que ao indivíduo deve restar, tendo em vista um desenvolvimento livre e responsável de sua personalidade, um “espaço interior”, no qual ele “pertence a si mesmo” e ao qual “pode se recolher, ao qual os outros não têm acesso, no qual é deixado em paz, desfrutando do direito à solidão” (Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, 1957, p. 15 s.; cf. também: Dürig, in Maunz-Dürig, Grundgesetz, 2ª ed., n° margem 37 do Art. 1 GG). Nesse âmbito, o Estado eventualmente já estará intervindo por meio de uma tomada de conhecimento – mesmo que neutra em termos de avaliação –, vez em que poderá estar inibindo o livre desenvolvimento da personalidade por meio da pressão psíquica própria da participação pública [em seus assuntos pessoais].

c) Nem toda pesquisa estatística sobre dados pessoais e de vida, porém, fere a personalidade humana em sua dignidade ou atinge seu direito à autodeterminação em seu âmbito mais interior. Como cidadão vinculado e participante de uma comunidade (BVerfGE 4, 7 [15, 16]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]), cada um tem que aceitar, até certo ponto, a necessidade de pesquisas estatísticas sobre sua pessoa, como p.ex. ocorre em um recenseamento, como pré-condição para o planejamento de ação governamental. Uma pesquisa estatística sobre a pessoa pode, assim, ser considerada humilhante e ameaçadora ao direito de autodeterminação naqueles casos onde se registra o âmbito de vida pessoal que tem, por natureza, caráter sigiloso e com isso declara também esse setor interior como material apreensível estatisticamente e obrigatoriamente apreensível. Nessa medida, existem para o Estado da moderna sociedade industrial também barreiras diante da “despersonalização” tecnocrata. Em contraposição, quando a pesquisa estatística se referir apenas ao comportamento do cidadão no mundo exterior, a personalidade humana dessa forma ainda não estará sendo “apreendida” em seu âmbito intangível de vida privada.
Em todo caso, isso vale quando esses dados perdem o caráter pessoal ao chegarem anônimos para a apreciação pelos órgãos competentes. A condição para tanto é que o caráter anônimo dos dados esteja suficientemente garantido (…).
d) Destarte, o questionário sobre viagens de férias e de repouso não se chocou contra o Art. 1 I e Art. 2 I GG. Embora a pesquisa tenha se referido a um âmbito de vida privada, não obrigou o entrevistado nem a revelações sobre sua esfera íntima nem concedeu ao Estado visão sobre relações que não são acessíveis ao mundo exterior e que, assim, não têm por natureza “caráter sigiloso”.
(…). 2. – 3. (…).
(ass.) Dr. Müller, Dr. Stein, Dr. Haager, Rupp-v.Brünneck, Dr. Böhmer,
Dr. Brox, Dr. Zeidler

O texto consolidado

Março 27, 2008

Reuni os textos e os transformei no artigo abaixo.

Se tiver interesse em uma versão para impressão (em doc), basta clicar aqui.

O que acham?

Políticos Corruptos, Políticos Bandidos e Políticos Perseguidos: a presunção de não-culpabilidade e a moralidade eleitoral
Por George Marmelstein,
Juiz Federal no Ceará e Professor de Direito Constitucional

Existe uma intensa polêmica, ainda em aberto na jurisprudência, sobre a possibilidade de a Justiça Eleitoral indeferir o registro da candidatura de um político com base na existência de indícios da prática de crimes pelo pré-candidato, ainda que não haja qualquer sentença penal condenatória transitada em julgado.

No julgamento do chamado Caso Eurico Miranda, o Tribunal Superior Eleitoral, por 4 a 3, entendeu que a Justiça Eleitoral não poderia indeferir o registro da candidatura do conhecido cartola do Vasco da Gama, já que os diversos processos criminais instaurados contra ele ainda não teriam transitado em julgado (TSE, RO 1.069/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 20/9/2006).

O julgamento em favor de Eurico Miranda não significa dizer que a questão está pacificada. Pelo contrário. Basta que um único ministro do Tribunal Superior Eleitoral mude de posicionamento para que o quadro se inverta. E como a jurisprudência eleitoral é bastante dinâmica, a discussão torna-se mais atual do que nunca, sobretudo diante das conseqüências desastrosas que esse entendimento resultou nas eleições de 2006 quando pessoas sem o mínimo de idoneidade ética obtiveram uma cadeira no parlamento.

Diante disso, analisarei a questão, apresentando novos argumentos capazes de justificar uma mudança de posicionamento no entendimento firmado no “Caso Eurico Miranda”.

Parto do princípio de que nenhum cidadão minimamente consciente do significado de democracia e de república se conforma com o fato de haver no parlamento políticos totalmente inescrupulosos defendendo interesses ocultos “em nome do povo”.

Não é razoável que uma pessoa sobre a qual pairam sérias dúvidas quanto à sua honestidade possa se candidatar a um cargo político. Esse sentimento de indignação se intensifica ainda mais quando a “suspeita” é de desvio de verbas públicas que, no final das contas, irá servir justamente para financiar a campanha eleitoral desse político! E para reforçar a revolta popular, esses mesmos políticos ainda têm a cara de pau de confessarem que receberam verbas ilícitas sob a esfarrapada desculpa de quitarem suas “dívidas de campanha”. Ou seja: é um atestado indiscutível de que a sua vitória eleitoral foi uma fraude e que democracia representativa, pelo menos nessa ótica, é uma farsa e que se continuar assim a tendência é piorar…

Situação igualmente indignante é a dos políticos que são bandidos da pior espécie, ainda que não existam condenações transitadas em julgado. Quando um sujeito como um “Hildebrando Pascoal”, que esquartejava suas vítimas, consegue uma cadeira no parlamento federal, isso significa que alguma coisa não está cheirando bem nesse processo eleitoral tupiniquim.

A idéia de que o político não apenas deve ser honesto, mas, sobretudo, deve parecer honesto, reflete bem essa intuição de que a existência de inquéritos e processos criminais pesa sim contra a candidatura.

Pois bem. Mas por enquanto ainda estou numa fase de mera “especulação intuitiva”. É algo ainda muito sensitivo, dentro do “imaginário popular”, inconsciente, meio irracional mesmo… É o que se pode chamar de “feeling”.

Esse “feeling” não tem qualquer importância para o direito se não encontrar um respaldo no ordenamento jurídico. A finalidade do direito não é apenas satisfazer os anseios de justiça do povo, custe o que custar. A finalidade do direito é fazer justiça com legitimidade. E a legitimidade deve ter como base principal o ordenamento jurídico constitucional.

Por isso, é preciso submeter esse “feeling” a um pesado teste de consistência, procurando encontrar, no sistema normativo, qualquer fundamento que possa derrubá-lo. Se não houver compatibilidade entre esse sentimento de justiça e a Constituição, então ele não merece prevalecer.

Basicamente, existem quatro argumentos principais utilizados para defender que a mera existência de processos criminais ainda não concluídos não podem servir como base para o indeferimento de registro de candidatos a cargos políticos: (a) o princípio da presunção de não-culpabilidade; (b) a ausência de previsão legal ou constitucional contemplando essa hipótese de inelegibilidade; (c) a possibilidade de uso político da Justiça Criminal; (d) a capacidade do povo de censurar “nas urnas” os políticos desonestos.

Por isso, vou dividir a análise em quatro partes, começando com o princípio da presunção de não-culpabilidade.

Princípio da Presunção de Não-Culpabilidade

Um dos pilares do Estado Democrático do Direito é o princípio segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º, inc. LVII, da CF/88). A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, também contemplou esse valor como uma idéia universal ao dizer no artigo 11 que “toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”. Por sua vez, o Pacto Internacional de San Jose da Costa Rica, de 1966, estabelece que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.

O princípio da presunção de não-culpabilidade é, sem dúvida, um argumento forte contra o indeferimento da candidatura de políticos suspeitos, mas que, a meu ver, pode ser facilmente vencido.

Esse princípio, por mais importante que seja (e é mesmo!), não tem essa força de “fingir que nada está acontecendo” durante o período em que uma pessoa está sendo investigada ou processada criminalmente. A existência de razoável suspeita da prática de crime pode ser sim invocada para limitar determinados direitos fundamentais, embora sempre excepcionalmente.

Imagine, por exemplo, a seguinte situação hipotética: um respeitável senhor de 40 anos de idade, bem conceituado perante a comunidade, é preso em flagrante pela prática de pedofilia. Em seu computador pessoal, a polícia encontrou inúmeras fotos em que esse senhor participava de orgias sexuais envolvendo crianças e adolescentes. Por ironias do processo penal, foi reconhecido o seu direito de responder ao processo criminal em liberdade.

Digamos que, nesse ínterim, ainda sem qualquer denúncia recebida, esse senhor resolve participar de um concurso público para o cargo de professor de uma escola infantil e consegue ser aprovado em primeiro lugar. Você, sendo o diretor da escola, daria posse a esse sujeito?

Creio que, por mais que se esteja cometendo uma injustiça com esse senhor, já que, no final, ele pode ser considerado inocente, há uma forte razão para impedi-lo de exercer aquela profissão, pelo menos enquanto não for esclarecida a questão. E esse esclarecimento não precisa aguardar o trânsito em julgado do processo penal. Pode ocorrer até mesmo em um processo administrativo, em que o suposto pedófilo irá apresentar sua defesa, contando sua versão para os fatos, dentro do devido processo. Se a autoridade administrativa se convencer dos seus argumentos, pode contratá-lo mesmo sem uma resposta da Justiça Penal. Nesse caso, diante da ausência de condenação ou de absolvição, a responsabilidade criminal não interfere na responsabilidade administrativa.

E para não parecer que o exemplo é meramente retórico, por envolver um crime que abomina a sociedade, pode-se dizer que o mesmo raciocínio se aplica a um caso, por exemplo, de um candidato a um cargo público de motorista que esteja respondendo a vários processos criminais por crimes de trânsito ainda que nenhum deles tenha transitado em julgado. A Administração Pública, certamente, poderá verificar as circunstâncias em que os crimes foram cometidos, as alegações de defesa sustentadas pelo candidato e, num juízo prévio, verificar se há plausibilidade dos argumentos apresentados. Diante disso, pode formular seu próprio juízo – logicamente não vinculante para a instância criminal – e concluir se o candidato preenche os requisitos para o cargo.

Diante disso, não se pode concordar totalmente com a tese de que nenhuma restrição a direito pode ocorrer enquanto o processo penal não chegar ao fim com uma sentença judicial condenatória definitiva.

Um servidor público pode sofrer sanções administrativas e até mesmo perder o cargo, antes de qualquer condenação criminal, bastando que a Administração obedeça ao devido processo administrativo disciplinar. Um estrangeiro pode ser expulso ou deportado do país, independentemente da apuração da conduta na esfera criminal, caso pratique um ato que autorize essas medidas. Uma empresa acusada de praticar crimes ambientais poderá ter a suas atividades embargadas, na via administrativa, embora não exista qualquer processo criminal concluído e os exemplos se seguem…

Essas situações ocorrem com extrema freqüência e não representam qualquer violação ao princípio da presunção de inocência. Há uma razão bastante simples para isso: há duas instâncias diferentes que, em regra, não se comunicam. Ou seja, a instância administrativa e a instância penal correm “em paralelo”, podendo até mesmo gerar resultados diferentes, já que a configuração da responsabilidade penal exige uma comprovação mais intensa da autoria e da materialidade do delito.

Se ninguém pudesse sofrer qualquer sanção administrativa disciplinar enquanto o processo criminal não fosse concluído para apurar os mesmo fatos, então responder a um processo penal seria algo vantajoso, já que imunizaria a pessoa contra qualquer interferência administrativa até o demorado trânsito em julgado.

No fundo, o princípio da presunção da inocência não tem muito a ver com a questão ora debatida. Ninguém está dizendo que um determinado candidato é culpado por responder a inquéritos policiais ou a processos penais. Trata-se tão somente de se exigir um requisito mínimo de idoneidade moral “a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato”, conforme prevê a própria Constituição (art. 14, §9º da CF/88).

Vários cargos públicos exigem requisitos semelhantes para investidura, como a própria magistratura. Pode ter certeza de que um advogado que tenha sido expulso da OAB pela prática de inúmeras infrações éticas dificilmente será aceito em um concurso para a magistratura, mesmo que não existam processos criminais contra ele. Vida pregressa não se confunde com condenação criminal. Aliás, o Ministro Marco Aurélio, que é um dos mais ardorosos defensores da tese de que qualquer pessoa pode se candidatar a cargos políticos enquanto não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória, já aceitou que o levantamento da vida pregressa de candidato para o cargo de investigador de polícia levasse em conta fatores meramente indiciários, como o testemunho de dois outros policiais e um inquérito por posse de droga arquivado por falta de provas (STF, RE 15640/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5/9/1995).

A Justiça Eleitoral, quando aprecia pedidos de registro de candidaturas, está exercendo uma atividade semelhante à de uma comissão de concurso ao analisar a vida pregressa dos candidatos a cargos públicos, com a diferença que os atos são praticados por membros do Judiciário, com muito mais garantias, mais transparência, mais debates, mais aprofundamento quanto à verdade dos fatos, já que a profissão do juiz o habilita a se aproximar da verdade real com muito mais técnica.

Portanto, há duas instâncias completamente diferentes: a instância criminal e a instância eleitoral. No caso, enquanto não houver qualquer condenação ou absolvição na esfera penal, não há comunicação de instância, ou seja, a responsabilidade penal não interfere na responsabilidade eleitoral.

Por isso, o que está havendo nessa discussão é um “jogo de palavras”, onde o princípio da presunção de inocência está sendo manipulado para “blindar” os candidatos a cargos políticos.

Se for perguntado “é justo que uma pessoa sobre a qual pairam meras suspeitas de que praticou ilícitos seja impedida de se candidatar a um cargo político, sabendo que um dos pilares do Estado de Direito é o princípio da presunção de inocência?”, certamente a resposta será negativa.

Por outro lado, se for perguntado “é justo que uma pessoa nitidamente criminosa/corrupta/bandida/desonesta, com fortes indícios de que cometeu crimes graves, possa se candidatar a um cargo político, usando inclusive as verbas obtidas ilicitamente para financiar a sua campanha?”, certamente também a resposta será negativa!

Por isso, a pergunta correta, para que não haja um direcionamento na resposta, é a seguinte: a Justiça Eleitoral pode julgar se um pré-candidato tem as qualificações éticas mínimas necessárias para ocupar um cargo político?

E com isso, a questão da presunção de inocência deixa de ser o foco principal da controvérsia, pois ninguém discute que é um absurdo que uma pessoa seja considerada culpada sem uma condenação definitiva. Mais uma vez, deve ser enfatizado: o requisito de “idoneidade moral” não significa uma “ficha criminal limpa” e sim a ausência de indícios objetivos capazes de justificar o indeferimento da candidatura. São instâncias independentes. Logo, nada impede que, respeitado o devido processo, a Justiça Eleitoral verifique se há base fática suficiente para indeferir o pedido da candidatura, ainda que não exista qualquer sentença condenatória definitiva.

Essa independência de instâncias – criminal e eleitoral – pode ser ilustrada citando o caso do ex-Presidente da República Fernando Collor.

Collor, pelos mesmos fatos, respondeu a um processo político-criminal perante o Congresso Nacional e um processo exclusivamente criminal perante o Supremo Tribunal Federal. Collor foi punido pelo Senado Federal e perdeu seus direitos políticos antes de o processo criminal ter sido concluído. E o mais interessante, é que, no STF, o ex-Presidente foi absolvido por falta de provas, demonstrando, inclusive, que os critérios de formação da convicção para o julgamento são diferentes, exigindo-se um grau de certeza bem mais elevado para justificar uma condenação criminal.

Se o princípio da presunção de inocência fosse interpretado de modo a impedir qualquer restrição de direitos antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o Senado Federal teria que aguardar o julgamento criminal para poder punir o ex-Presidente, o que seria um flagrante absurdo, ante a independência entre as instâncias em questão.

Uma conclusão diferente transformaria o princípio da presunção de não-culpabilidade em um escudo ou uma blindagem instransponível para a imunidade na esfera não-criminal, já que, geralmente, o processo penal é mais demorado, até para que se atinja um grau maior de certeza da culpa. Certamente, não foi intenção do constituinte, ao positivar o princípio da presunção de inocência, permitir que pessoais sem escrúpulos se candidatem a cargos políticos visando precisamente se beneficiar das “imunidades” e do “poder de influência” que o cargo proporciona para satisfazer a interesses pessoais.

Outro ponto importante que será explicado com mais profundidade ao longo deste estudo é o seguinte: a existência de processos ou inquéritos criminais – ou mesmo ações de improbidade administrativa! – não obriga que a Justiça Eleitoral indefira o registro de candidaturas. Apenas autoriza, melhor dizendo, serve como base para que esse registro não seja deferido, diante de indícios razoáveis de falta de idoneidade moral. Dito de outro modo: não é a mera existência de inquéritos ou processos que deve ser o fator preponderante para o indeferimento do registro, mas a demonstração objetiva de que falta ao candidato uma postura ética compatível com a atividade parlamentar. Esse é ponto-chave de todo o raciocínio que será desenvolvido. Antes, porém, vale analisar o fundamento normativo que justifica a tese ora defendida.

Ausência de Previsão Legal ou Constitucional
Outro argumento bastante convincente é a alegação de que não há qualquer previsão legal ou constitucional dando à Justiça Eleitoral o poder para indeferir candidaturas com base em processos ou inquéritos criminais sem o trânsito em julgado. Sustenta-se que a Lei Complementar 64/90 é bastante enfática ao dizer que são inelegíveis os “os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena” (art. 1º, inc. I, “e”).

Logo, de acordo com essa lógica, somente poderiam ser considerados como inelegíveis os candidatos que estivessem enquadrados exatamente nessa situação, o que não é o caso daqueles que ainda não foram condenados na esfera criminal.

Aliás, esse foi o argumento principal acolhido, pelo Tribunal Superior Eleitoral, por uma apertada maioria de 4 contra 3, para autorizar o pedido de candidatura do Presidente do Vasco da Gama, Eurico Miranda, que respondia a inúmeros processos criminais, inclusive com algumas condenações em primeira instância, embora nenhuma sentença transitada em julgado.

Na ementa do acórdão, ficou registrado que “na ausência de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicará inelegibilidade, não poderá o julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los” (TSE, RO 1.069/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 20/9/2006).

Esse argumento tem dois “furos”.

O primeiro é mais “polêmico”, pelo menos para uma visão tradicionalista do direito: por mais que não exista autorização legal, a Constituição Federal é norma jurídica, de modo que o julgador pode decidir com base unicamente no texto constitucional. Logo adiante, esse ponto será explicado com detalhes.

O segundo é mais convincente para os tradicionalistas: mesmo que a norma constitucional fosse meramente “programática”, não “auto-aplicável”, conforme prevê a súmula 13 do TSE (“não é auto-aplicável o § 9º, Art. 14, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão nº 4-94”), há uma autorização legal contida no artigo 23 da Lei Complementar 64/90, que daria suporte à tese de que a Justiça Eleitoral pode indeferir o registro de candidatura “pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.

Vamos ao primeiro ponto.

Hoje, é pacífico o entendimento de que a Constituição Federal é norma jurídica e, como tal, tem a força de estabelecer comandos obrigatórios para os diversos órgãos do poder público mesmo na ausência de leis. Esse entendimento ficou bastante nítido quando o Supremo Tribunal Federal, na ADC 12/2005, considerou como constitucional a resolução contra o nepotismo no Judiciário, elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). No referido julgamento, ficou claro que não apenas a lei em sentido formal, mas também a Constituição pode emitir ordens normativas direcionadas à atividade pública, de modo que o CNJ, com base unicamente nos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, previstos no artigo 37 da CF/88, poderia editar ato normativo secundário (resolução) proibindo a contratação de parentes de magistrados para cargos no Poder Judiciário.

O mesmo raciocínio se aplica igualmente, e com muito mais razão, à Justiça Eleitoral, que também pode extrair diretamente da Constituição obrigações a serem observadas, de forma vinculante, pelos participantes do processo eleitoral. Isso ocorreu de modo particularmente visível quando o Tribunal Superior Eleitoral editou resolução obrigando a “verticalização partidária”, bem como, no ano passado, regulamentou, por resolução, a chamada “fidelidade partidária”, prevendo, inclusive, hipóteses de perda do mandato parlamentar. Em ambos os casos, a fonte normativa que embasou a edição das resoluções foi, sobretudo, a Constituição Federal, inclusive a abstrata cláusula constitucional do “Estado Democrático de Direito”. E, em ambos os casos, o Supremo Tribunal Federal validou o entendimento adotado pelo TSE (no caso da verticalização: STF, ADIn 2.626-DF e ADIn 2.628-DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, red. para o acórdão Ministra Ellen Gracie, 18.4.2002; no caso da fidelidade partidária: STF, MS 26603/DF, rel. Min. Celso de Mello, 3 e 4.10.2007).

Dito isso, já se pode concluir que a Justiça Eleitoral poderia, em tese, retirar diretamente da Constituição uma autorização para indeferir o registro de candidaturas, desde que existisse um comando normativo nessa direção. E há efetivamente. Aliás, o comando normativo é muito mais detalhado do que o genérico princípio da moralidade e da impessoalidade, invocado no caso do nepotismo, e do Estado Democrático de Direito, invocado no caso da fidelidade partidária.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, com bastante nitidez, que “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta” (art. 14, §9º).

Para justificar a imediata aplicação dos princípios estabelecidos na referida norma constitucional, é preciso se alongar um pouco, até para tentar afastar a teoria da aplicabilidade das normas jurídicas elaborada por José Afonso da Silva.

De início, é preciso que se diga que a referida norma encontra-se no Título II da Constituição, que é intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Trata-se, portanto, de uma norma ligada aos direitos fundamentais, especialmente aos direitos políticos.

Todos os direitos fundamentais, por força do artigo 5º, §1º, da CF/88, possuem aplicação imediata. Logo, em hipótese alguma, uma norma definidora de direito fundamental pode deixar de ser concretizada pela ausência de lei, cabendo ao Judiciário tomar as medidas necessárias para que o direito não fique sem efetividade.

Dentro dessa idéia, adotando a conhecida classificação da aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva, os direitos fundamentais ou seriam normas constitucionais de eficácia plena e, portanto, capazes de produzir todos os efeitos essenciais nela previstos desde a sua entrada em vigor, ou seriam normas constitucionais de eficácia contida, isto é, estariam suficientemente regulamentadas pelo constituinte, mas seriam passíveis de restrições pelo parlamento. Em hipótese alguma, um direito fundamental poderia ser enquadrado como norma de eficácia limitada, já que essa espécie é justamente o oposto da idéia de aplicação imediata. Aliás, essa idéia foi defendida pelo próprio José Afonso da Silva, nas edições mais recentes do seu Curso de Direito Constitucional Positivo.

Não é minha pretensão construir uma nova teoria em torno da aplicabilidade das normas constitucionais, entre tantas outras existentes. Aqui, basta perceber que, atualmente, se reconhece que o Estado tem, em relação aos direitos fundamentais, o dever de respeitá-los (não violar o direito), protegê-los (não deixar que o direito seja violado) e promovê-los (possibilitar que todos usufruam o direito), independentemente de qualquer regulamentação infraconstitucional.

O dever de respeito, proteção e promoção, que é inerente a qualquer direito fundamental, impõe uma multiplicidade de tarefas ao poder público, de modo que a concretização plena dessas normas não se esgota em um mero agir ou não-agir do Estado. Logo, é possível que uma única norma seja, com relação a algum desses comandos, de eficácia plena, mas, em outros, seja de eficácia contida ou até mesmo limitada.

O artigo 14, §9, da CF/88, estabelece que “lei complementar estabelecerá outros casos…”. Seguindo a classificação tradicional de José Afonso da Silva, essa norma segue a mesma estrutura das normas de eficácia limitada, pois depende de uma regulamentação para adquirir plena efetividade. No entanto, essa conclusão se choca com o artigo 5º, §1º, da CF/88, que prevê a cláusula de aplicação imediata. Como então resolver esse conflito?

Alguns constitucionalistas sugerem, como forma de superar essa controvérsia, uma mitigação do sentido da cláusula de aplicação imediata. Nesse sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho chega ao ponto de afirmar que o art. 5º, §1º, da CF/88, seria destituído de qualquer significado prático, pois apenas poderiam ter aplicação imediata “as normas completas, suficientemente precisas na sua hipótese e no seu dispositivo, para que possam ter a plenitude da eficácia” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 296).

Essa solução, contudo, viola um princípio básico da hermenêutica segundo o qual não há palavras inúteis na Constituição. A cláusula da aplicação imediata tem sim uma importância prática extraordinária. Ela é a consagração expressa do princípio da máxima efetividade, que é inerente a todas as normas constitucionais, especialmente as definidoras de direitos. Ela é o reconhecimento formal por parte do constituinte de que os direitos fundamentais têm uma força jurídica especial e potencializada.

Portanto, quando se analisa uma norma como a contida no artigo 14, §9º, da CF/88, deve-se partir do princípio de que ela tem aplicação imediata, ainda que seu efeito principal dependa da atuação do legislador. Explicando melhor: a referida norma enuncia não um simples comando dirigido ao legislador, mas inúmeras ações e diretrizes a serem seguidas pelo Estado como um todo. Trata-se, em última análise, de uma cláusula geral de proteção da legitimidade ética das eleições. Essa cláusula terá aplicação imediata na medida em que impõe, desde logo, o dever de respeito, proteção e promoção da moralidade eleitoral, a ser observado por todos os agentes públicos, independentemente de qualquer regulamentação. O juiz eleitoral deve pautar suas decisões sempre com uma preocupação na moralidade. Esse dever não precisa, em regra, aguardar o legislador para gerar efeitos imediatos, ainda que o legislador tenha a obrigação de densificar, ou seja, regulamentar os pressupostos de validade da norma, para que ela alcance um grau máximo de efetividade. Enquanto o legislador não fizer isso, cabe ao Judiciário se pautar por essa diretriz imposta pela Constituição, agindo sempre pensando em dar a máxima efetividade à norma.

Com base nisso, pode-se dizer que a Justiça Eleitoral poderia perfeitamente invocar o artigo 14, §9º, da CF/88, para indeferir registro de candidaturas “a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

E mesmo que se ache essa interpretação é “invencionice”, já que confere um poder muito grande para os juízes eleitorais sem o necessário suporte legislativo/democrático, pode-se lembrar que a Lei Complementar 64/1990, que regulamenta os casos de inelegibilidade, já prevê uma autorização semelhante. Trata-se, no caso, da autorização do artigo 23 redigida nos seguintes termos: “Art. 23. O Tribunal formará sua convicção [a respeito da inelegibilidade] pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.

Com base nisso, pode-se dizer que há duas situações completamente distintas de inelegibilidade previstas na LC 64/90: (a) a do artigo 1º, inc. I, “e”, que exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e (b) a do artigo 23, que não prevê um juízo criminal definitivo.

A primeira é vinculante e pode ser reconhecida por qualquer membro da Justiça Eleitoral, independentemente de requerimento. Já a segunda tem uma margem maior de discricionariedade, mas dependerá de requerimento para ser apreciada pela Justiça Eleitoral e será precedida de um processo mais longo, onde o contraditório e a ampla defesa ganharão uma dimensão bem mais abrangente do que na primeira situação.

No processo de impugnação de registro de candidatura, todos os documentos contidos nos inquéritos e processos criminais, ou mesmo nas ações de improbidade administrativa, até aqueles ainda não concluídos em definitivo, poderão ser “emprestados” para embasar a decisão da Justiça Eleitoral. A mera existência de processos e de inquéritos em andamento não justifica o indeferimento do registro. Será o conteúdo das provas e indícios apresentados nesses procedimentos criminais que justificará um eventual indeferimento da candidatura, cabendo à Justiça Eleitoral realizar a “livre apreciação” desse material, conforme determina o artigo 23 da LC 64/90. A decisão deverá ser consistente e bem fundamentada, devendo se pautar em dados objetivos que justifiquem o indeferimento do registro da candidatura.

Na análise desse requisito de idoneidade moral, a Justiça Eleitoral deverá sopesar todos os elementos que podem demonstrar a prática de atos antiéticos cometidos por esse candidato, ainda que não criminosos. Punições administrativas, condenações por parte dos tribunais de contas, ações de improbidade administrativa etc., tudo isso poderá ser levado em consideração. Logicamente, as acusações de práticas criminosas pesarão bem mais. E também poderão pesar em diferentes intensidades. Um mero inquérito em tramitação pesa menos do que uma denúncia recebida que pesa menos do que uma sentença condenatória, mesmo não transitada em julgado, que pesa menos do que uma sentença condenatória confirmada pela instância recursal, mas ainda passível de recurso extraordinário ou especial. Do mesmo modo, o teor das acusações deve ser levado em conta. Um crime de difamação praticado por um político não é tão grave quanto um crime de peculato que não é tão grave quanto um crime de homicídio e por aí vai… Finalmente, o tipo de prova também é um fator importante. Uma prisão em flagrante tem um peso considerável; uma escuta telefônica idem; uma confissão também; uma prisão cautelar declarada por um juiz criminal é um indício razoável de autoria e materialidade do delito… Enfim, são muitas variáveis a se pensar.

O magistrado eleitoral, ao realizar essa atividade ponderativa, que não é simples, deverá se pautar pelo princípio de que qualquer limitação de direito fundamental deve ser considerada como uma medida excepcional. Como a elegibilidade é um direito fundamental, somente diante de razões fortes que justifiquem o indeferimento do registro, o magistrado deverá adotar essa medida, impondo-se, nesse caso, um ônus argumentativo particularmente pesado, até para que se possa avaliar se o dever de coerência está sendo observado; afinal, ao se exigir que o magistrado manifeste expressamente quais os argumentos que o convenceram a tomar uma determinada decisão, pressupõe-se que, diante de um caso semelhante, em que os mesmos argumentos podem ser adotados, a solução não será diferente.

Dito isso, passa-se a uma questão bastante problemática: será que a Justiça Criminal não poderá ser utilizada apenas para fins de perseguição “político-eleitoral”, no intuito de justificar o indeferimento de registro de determinados candidatos que não possuam tanta influência nos corredores do Judiciário?

É o que se verá a seguir.

O Uso Político da Justiça Criminal/Eleitoral

Quanto mais poder for dado à Justiça Eleitoral, maior será a possibilidade de abuso. Afinal, como dizia Montesquieu, “todo homem que tem poder é tentado a abusar dele” (MONTESQUIEU, Barão de La Brède e de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 200).

Logo, não há dúvida de que permitir que a Justiça Eleitoral indefira o registro de candidaturas com base em um juízo condenatório ainda não-definitivo abrirá margem para perseguições judiciais em relação aos candidatos que não possuem um bom trânsito perante o meio forense eleitoral.

Esse é um dos argumentos mais fortes contra a tese que ora se sustenta. Afinal, é inegável que o Poder Judiciário pode violar os direitos fundamentais como qualquer outro poder. Se os juízes fossem santos ou seres imaculados, então não precisariam existir tantos direitos fundamentais e garantias processuais previstos justamente para limitar os poderes dos magistrados!

Não há dúvida de que a máquina judiciária eleitoral – promotores/advogados/juízes manipulados/corruptos/mal-intencionados – pode fazer tanto mal à democracia quanto o pior dos tiranos. A situação se agrava diante de eleições municipais, quando os juízes nas mais longínquas comarcas estão distantes dos holofotes e, portanto, menos suscetíveis a uma fiscalização pública mais intensa.

Diante disso, há fundado receio de que poderão surgir denúncias criminais com a única finalidade de obstaculizar candidaturas, embora, conforme visto, esse argumento em particular não é tão relevante, pois não é a mera existência de inquéritos ou processos criminais que deve motivar o indeferimento de candidaturas, mas sim a existência de elementos objetivos capazes de levar a um juízo preliminar de falta de idoneidade moral do candidato. De qualquer modo, não há dúvida de que o uso eleitoreiro da máquina judiciária é uma ameaça real.

E é aqui que surge o seguinte dilema: é melhor “pagar para ver” ou é melhor manter as coisas como estão?

Creio que vale a pena correr o risco. É preciso acreditar, ainda que “com o pé atrás”, na magistratura. Ou seja, é preciso acreditar, desconfiando; fiscalizando os juízes; controlando o funcionamento do sistema; questionando decisões pouco fundamentadas; criticando condutas duvidosas; representando desvios; denunciando fraudes. Enfim, a probidade ética que se exige de um processo eleitoral vale não somente para os candidatos, mas, sobretudo, para quem fiscaliza a lisura das eleições.

Mudar é preciso, pois situação atual é inaceitável. O número de candidatos com forte demonstração de desonestidade que foram eleitos no pleito de 2006 foi muito grande. Houve o caso de um deputado federal que saiu direto da prisão para ser diplomado pela Justiça Eleitoral. Que grande paradoxo! Um sistema eleitoral no qual o fator mais importante para vencer uma eleição é a quantidade de dinheiro que o candidato está disposto a pagar para se eleger está errado em si mesmo. Isso é tudo menos democracia.

O processo de impugnação de registro, embora célere, atende aos requisitos de um processo justo. Nele, o pré-candidato poderá apresentar suas razões, indicar testemunhas, questionar todos os documentos que forem apresentados nos autos. E ainda caberá recurso para instância superior caso o seu registro não seja deferido. É preciso frisar: não se trata de indeferir o registro pela existência de meros inquéritos ou processos criminais em andamento, mas por existirem indícios suficientes e não justificados, devidamente apreciados pela Justiça Eleitoral, de que o candidato não apresenta os requisitos mínimos de idoneidade moral para ocupar um cargo político.

Os abusos, que certamente existirão, serão pontuais e passíveis de correção via recurso. Caberá aos tribunais, em especial ao Tribunal Superior Eleitoral, fixar os parâmetros de objetividade necessários para podar eventuais excessos, estabelecendo os indícios mínimos que poderão ser utilizados para embasar uma negativa de registro de candidaturas. Assim, por exemplo, poderá ficar definido que uma prisão em flagrante homologada pela Justiça é um indício objetivo, uma confissão em juízo idem, uma prisão cautelar não reformada do mesmo jeito e assim por diante… É algo a se construir, inclusive com a ajuda da “sociedade aberta” dos intérpretes da Constituição…

A capacidade do povo de censurar “nas urnas” os políticos desonestos

Finalmente, um argumento muito mais retórico do que pragmático é a alegação de que o povo será capaz de, ele próprio, dentro dos mecanismos democráticos, escolher os candidatos mais capacitados, inclusive sob o aspecto ético, para representá-lo no parlamento, não cabendo ao Poder Judiciário interferir nessa liberdade de escolha.

Quem defende esse argumento ataca seus adversários dizendo que aqueles que não acreditam no povo são antidemocráticos por não confiarem nas virtudes da soberania popular.

Uma coisa não tem nada a ver com a outra. Particularmente, sou fã daquela frase de Lord Russel que dizia que “quando ouço falar que um povo não está suficientemente preparado para a democracia, pergunto se haverá algum homem suficientemente preparado para ser déspota”. Mesmo assim, acredito que o processo democrático não funciona adequadamente se não houver limites éticos a serem observados.

Dizer que a democracia é auto-suficiente lembra, embora o contexto seja diferente, aquela idéia de “mão invisível” desenvolvida por Adam Smith, pela qual o mercado é capaz de se auto-regular. A história já demonstrou claramente que a “mão invisível” do mercado é ela própria responsável por instabilidades e crises sociais, que exigirão, mais cedo ou mais tarde, a intervenção do Estado, seja para reprimir os conflitos que surgem, seja para minorar o problema da população oprimida, seja para evitar o abuso do poder econômico por grandes corporações.

A “mão invisível” é a mesma mão que afaga os poderosos e apedreja os desvalidos. Isso vale tanto para liberdade econômica sem limites éticos quanto para a liberdade política sem limites éticos.

Por isso, é necessária a intervenção judicial para permitir que as engrenagens democráticas reflitam fielmente a vontade do povo. O “deixar fazer, deixar passar” (“laissez-faire, laissez-passer”) no jogo eleitoral significa, no final das contas, fechar os olhos para o abuso do poder econômico, para o voto de cabresto, para o clientelismo, para a compra de votos etc.

Aliás, até mesmo os mais severos críticos do ativismo judicial, como Habermas, Ely, entre outros, acreditam que é papel do Judiciário promover o funcionamento adequado da democracia, assegurando a abertura dos canais de participação e de mudanças políticas.

E isso se mostra ainda mais necessário quando se percebe que diversos candidatos, sem compromissos éticos, manipulam o processo eleitoral com técnicas desonestas de captação de eleitores, através da compra de votos, caixa dois, lavagem de dinheiro, financiamento de campanha por grupos criminosos, corrupção e fraude à legislação eleitoral. Um candidato com histórico de criminalidade e desonestidade somente pensará, após ser eleito, em como pagar as dívidas de campanha, como retribuir àqueles que patrocinaram sua eleição, como angariar fundos e apoio político para vencer as próximas eleições; e mais: como aproveitar a influência do cargo para se livrar do processo criminal! Enfim, a busca pelo bem comum e pelo interesse público parece ser uma das últimas preocupações desse parlamentar. Não é preciso ser gênio, nem ter curso superior, para saber disso.

Por isso, antes de desmerecer as virtudes da sociedade democrática, a exigência de se observar padrões éticos, fixados e fiscalizados por um órgão imparcial, é essencial para que não existam desvios e manipulações ilícitas do jogo eleitoral. Daí porque a Justiça Eleitoral, com todos os seus problemas e limitações, ainda é a instituição mais legitimada, tanto sob o aspecto social quanto jurídico, para exercer esse papel de guardiã da moralidade do processo democrático, conforme autoriza a própria Constituição.

Com isso, já se pode concluir.

Conclusões

Diante de tudo que se falou, pode-se concluir que a solução que melhor espelha a “pretensão de correção” para utilizar a expressão cunhada por Robert Alexy ou a “idéia de Justiça” para ficar com um termo de John Rawls é a seguinte:

(a) é papel da Justiça Eleitoral exercer o controle da legitimidade ética do processo eleitoral, através do julgamento das ações de impugnação de registro de candidaturas, entre outras ações semelhantes;

(b) a Justiça Eleitoral, nesse processo, pode formar sua convicção livremente, através de um processo judicial em que sejam observados o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso para uma instância superior;

(c) dentro da fase probatória do processo de impugnação de registro de candidaturas, a Justiça Eleitoral poderá utilizar qualquer elemento que possa ser útil à formação de sua convicção, inclusive provas e indícios produzidos por outros órgãos, através da chamada “prova emprestada”;

(d) a prova emprestada pode envolver até mesmo a utilização de documentos, depoimentos, decisões judiciais, autos de prisão, degravação de interceptações telefônicas, dados bancários e fiscais etc. de processos criminais e inquéritos policiais ainda não concluídos, bem como provas produzidas em ações de improbidade administrativa, processos que tramitam nos tribunais de contas etc., desde que tenham sido obtidos licitamente;

(e) a decisão judicial que resulte no indeferimento do registro da candidatura deverá ser consistentemente fundamentada (argumentação forte), e deve se basear em elementos objetivos capazes de levar a uma convicção concreta de que o candidato em questão não possui idoneidade ética suficiente para exercer um cargo político;

(f) a mera existência de inquéritos e processos criminais em andamento, ainda que com sentenças condenatórias, não é suficiente, por si só, para gerar um juízo negativo de idoneidade moral, pois o mais importante é o conteúdo das acusações (gravidade dos crimes supostamente cometidos) e a robustez das provas já produzidas, a serem valoradas motivadamente pelo juízo eleitoral;

(g) enquanto não houver condenação ou absolvição definitivas na esfera penal, a responsabilidade criminal, ainda em fase de apuração, não pode interferir na responsabilidade eleitoral, pois são instâncias distintas, com critérios distintos de formação do convencimento;

(h) indícios fortes de autoria e materialidade do delito supostamente praticado, como prisões em flagrante homologadas pela Justiça Criminal, decretação de prisão cautelar não reformada, escutas telefônicas incriminadoras, confissões, sentenças condenatórias de crimes graves, recebimento de denúncia através de decisão fundamentada e não reformada, entre outros elementos semelhantes, podem ser considerados como dados objetivos capazes de levar a um juízo de inidoneidade moral para fins de indeferimento de registro de candidatura, caso o pré-candidato não apresente justificativa plausível para modificar a convicção do juízo eleitoral.

Prisão Civil do Depositário Infiel

Março 14, 2008
Eis a íntegra do voto do Min. Celso de Mello na nova discussão sobre a prisão civil do depositário infiel:

http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf

Em suma, ele modificou seu entendimento anterior, firmado antes da EC 45/2004, que entendia que os tratados internacionais de direitos humanos tinham força de lei ordinária.

Agora, ele passou a entender que os tratados aprovados antes da EC 45/2004 possuem o status de norma constitucional.

A discussão, daqui em diante, vai girar em duas frentes: saber se os tratados internacionais de direitos humanos já aprovados possuem uma força jurídica “supralegal” (Gilmar Mendes”) ou constitucional (Celso de Mello).

Particularmente, acho mais simples, e, por isso mesmo, mais elegante, a tese do Celso de Mello (aliás, não é nem dele, mas sim da Profa. Flávia Piovesan e do Cançado Trindade, conforme citado no seu voto). Essa idéia de “força supralegal” é meio confusa. Parece coisa dos “Power Rangers”. E, na prática, dá quase no mesmo em relação à tese da hierarquia constitucional. É só porque o Min. Gilmar Mendes não quer dar o braço a torcer e dizer que a tese de doutorado da Profa. Flávia Piovesan era a melhor interpretação da constituição originária.

Ah, só pra esclarecer, a tese de doutorado da Profa. Flávia Piovesa já interpretava o artigo 5, par. 2, da CF/88, no sentido de conferir aos tratados internacionais de direitos humanos uma hierarquia constitucional, o que não era aceito pelo STF até então.

Upgrade

Uma explicação necessária:

desde que li a tese de doutorado da Flávia Piovesa (“Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”), isso por volta do ano de 1998, me convenci – como hoje o Min. Celso de Mello se convenceu – de que era a melhor solução, antes mesmo de ser aprovada a EC 45/2004.

A idéia é bem simples e, veja bem, estamos falando de tratados de direitos humanos. A lógica não serve para outras modalidades de tratados.

O constituinte originario, através do artigo 5, par. 2, da CF/88, nitidamente conferiu uma posição normativa especial aos tratados. Se os direitos fundamentais previstos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados, é natural concluir que os tratados de direitos humanos veiculam normas pelo menos materialmente constitucionais.

Se a idéia da Constituição é a de “prevalência dos direitos humanos” (art. 4), parece normal que, havendo um conflito entre a Constituição e o tratado, a norma prevalecente será a que melhor conferir uma proteção aos direitos humanos. Ou seja, nem a Constituição vale mais que os tratados, nem o contrário.

Isso já ocorre com as normas trabalhistas e ambientais: em caso de conflito, prevalece a norma que melhor protege os trabalhadores e o meio-ambiente, independentemente de sua hierarquia.

Se uma norma municipal diz que ninguém pode construir a menos de 100 metros de uma determinada lagoa localizada naquele município, essa norma prevalece mesmo havendo uma norma federal que diga que pode construir até 30 metros de qualquer lagoa.

Se uma portaria de uma empresa, diz que o empregado terá 40 dias de férias, duas vezes no ano, essa portaria vale mesmo contra a lei que reconheça o direito de 30 dias de férias no ano.

Ou seja, as normas constitucionais poderiam, dentro dessa lógica, ser revogadas por um tratado de direitos humanos, se fossem menos protetoras dos direitos fundamentais. Se o Brasil assinasse um tratado internacional dizendo que “não haverá pena de morte nem em caso de guerra”, acho perfeito. Vale o tratado.

E é mais ou menos isso que está sendo definido no STF, com essa discussão sobre a prisão civil do depositário infiel. Seja prevalecendo a tese da força supralegal, seja prevalecendo a tese da força constitucional, o efeito prático será o mesmo a curto prazo: ninguém pode ser preso pelo descumprimento do encargo judicial assumido, pois o Pacto de San Jose da Costa Rica proíbe, estando revogadas todas as normas infraconstitucionais que autorizam essa modalidade de prisão.

Direito à Saúde e Remanejamento de Verbas

Março 12, 2008
Conforme noticiado no blog “Direito e Democracia“, o Tribunal Regional Federal da 5a Região, em recente decisão, decidiu o seguinte: “a garantia da preservação da saúde dos cidadãos autoriza determinação judicial para que os recursos, inicialmente previstos para fins publicitários, sejam direcionados ao TFD – Tratamento Fora do Domicílio, tudo em função do sopeso dos bens jurídicos a resguardar” (TRF5, Processo nº 2006.84.00.005522-4, Relator: Juiz Francisco Cavalcanti, j. 8 de novembro de 2007, por unanimidade).

A íntegra da decisão, relatada pelo Desembargador Federal Francisco Queiroz Cavalcanti, pode ser vista aqui.

Muito interessante a decisão.

Como já afirmei em outra ocasião, fui um dos primeiros juízes a determinar o remanejamento de verbas publicitárias para o pagamento de ordens judiciais em matéria de saúde (no caso, falta de leitos de UTIs). Proferi a decisão em 2003, que foi cassada pelo TRF5, sob o forte argumento de que “o juiz não pode determinar, ainda que por razões humanitárias, o remanejamento ou a transferência de recursos orçamentários, nem mesmo na hipótese de propaganda institucional do governo. Decisão que, em parte, exorbita o controle jurisdicional” (clique aqui).

Em 2005, na minha dissertação de mestrado, voltei a defender praticamente a mesma idéia de que, para efetivar direitos sociais, muitas vezes, é necessário ser criativo, inclusive para exercer, sempre excepcionalmente, o controle do orçamento público. Advinhem quem participou da minha banca? O Desembargador Francisco Queiroz, na época, Presidente do TRF5.

O curioso é que, na avaliação da minha dissertação, o Dr. Queiroz foi bastante crítico com relação à minha postura em favor do ativismo judicial. Sempre com bons argumentos e sem qualquer intuito de menosprezar, ele “bateu pesado” nos pontos mais polêmicos que defendi, inclusive no redirecionamento de verbas públicas para cumprir ordens judiciais em matéria de efetivação dos direitos sócio-econômicos. Saí com a impressão de que não o havia convencido, apesar de ter sido aprovado “com louvor”.

Agora, vejo que nossos pontos de vista não são tão díspares assim. Os argumentos por ele lançados no seu voto são muito parecidos com o que escrevi na minha dissertação.

Disso tudo, tiro a seguinte lição: às vezes, ousar é necessário, ainda que, no início, a ousadia seja mal compreendida.

Upgrade:

Cito um trecho da minha dissertação (já reproduzido nos comentários a este post) que sintetiza meu ponto de vista:

“ninguém questiona que um juiz possa – e pode mesmo – declarar a inconstitucionalidade de uma lei tributária, eximindo uma grande empresa de pagar contribuições sociais ou impostos, cujas receitas já estavam previstas no orçamento público, gerando um enorme “prejuízo” ao Erário. Também não é estranho que um juiz conceda a um grupo de servidores públicos o direito a uma gratificação ou a um grupo de segurados o direito a um benefício previdenciário, buscando na própria Constituição o fundamento de decidir, mesmo não havendo previsão orçamentária ou legal.

Por outro lado, muitos juristas considerariam um “absurdo” se um juiz determinasse que um grupo de estudantes pobres fosse matriculado em uma escola particular, às custas do Poder Público, em caso de greve no ensino público fundamental ou de suspensão do serviço por qualquer outra razão.

Qual a diferença substancial entre um caso e outro? Em princípio, nenhuma: em todos os casos o que se está fazendo é buscar na Constituição os argumentos para realizar direitos subjetivos assegurados pelo sistema constitucional.

Uma decisão que libera uma empresa de pagar um determinado tributo pode causar impactos orçamentários muito maiores do que uma decisão que obrigue, por exemplo, o Estado a comprar medicamentos para um grupo de doentes ou a matricular um grupo de estudantes carentes em uma escola particular quando a escola pública não está funcionando. Não há diferença substancial entre uma decisão e outra. Ambas geram gastos públicos. E ambas concretizam direitos constitucionais. É hipocrisia, portanto, dizer que o juiz não pode atuar na defesa de direitos prestacionais por razões orçamentárias.

É possível perceber, com certa freqüência, uma má-vontade em relação aos direitos sociais titularizados pelos realmente necessitados. Há, ao que parece, um certo preconceito em relação aos direitos “de pobre”, resultado da formação elitista dos bacharéis em direito: quando o direito social é “de pobre”, não cabe ao Judiciário intervir, já que o Executivo tem plena discricionariedade; já quando o direito é de gente rica ou esclarecida, aí sim o Judiciário é o guardião da Constituição”.

Existe lógica na loucura? O problema do sigilo de dados e das comunicações

Março 9, 2008

Caros leitores, vou precisar da ajuda de vocês. Qualquer palpite é bem-vindo, até mesmo críticas. Aliás, as críticas às vezes engrandecem mais do que os elogios.

É o seguinte: tentei sistematizar a jurisprudência em matéria de sigilo de dados e de comunicações para tentar encontrar alguma coerência na bagunça interpretativa que é feita em relação aos artigos 5º inc. X e XII da CF/88. É uma loucura só.

Não sei se o resultado final ficou bom, pois há muita informação a ser processada e muitas opinões conflitantes. Assim, submeto o texto abaixo para que você verifiquem alguma inconsistência lógica ou equívoco propriamente dito, bem como para que apresentem outras possibilidades interpretativas satisfatórias.

Inviolabilidade do Sigilo de Dados e das Comunicações

“Se tu falas muitas palavras sutis

Se gostas de senhas sussurros ardis

A lei tem ouvidos pra te delatar

Nas pedras do teu próprio lar

Se trazes no bolso a contravenção

Muambas, baganas e nem um tostão

A lei te vigia, bandido infeliz

Com seus olhos de raios X

Se vives nas sobras freqüentas porões

Se tramas assaltos ou revoluções

A lei te procura amanhã de manhã

Com seu faro de dobermam”

Chico Buarque, na música Hino de Duran


Texto escrito por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional


O princípio geral da intimidade e da privacidade (art. 5º, inc. X) protege o indivíduo contra a devassa de seus dados pessoais. Dados pessoais são documentos que contém informações sobre a vida privada de um determinado indivíduo, como movimentações bancárias (sigilo bancário), declarações de imposto de renda (sigilo fiscal), registros de ligações telefônicas (sigilo telefônico), entre outras informações de caráter pessoal. Em princípio, o poder público não pode ter acesso a esses dados pessoais sem o consentimento do indivíduo, que tem a prerrogativa de decidir sobre a sua exibição e uso.

Para esclarecer, apresento alguns exemplos. Uma declaração de imposto de renda é um dado fiscal. Trata-se de um documento sigiloso que só interessa, em princípio, ao contribuinte ou ao fisco. Nela, estão detalhes importantes da privacidade do indivíduo: rendas, gastos, relação de bens etc. Por esse motivo, essa declaração, assim como um extrato de conta corrente ou uma conta telefônica discriminando o histórico de ligações recebidas e realizadas pelo indivíduo, contém informações que estão protegidas pela garantia constitucional de proteção à intimidade e à privacidade.

O Supremo Tribunal Federal ainda não definiu com precisão os contornos desse princípio. Há, contudo, uma certeza: não se trata de uma garantia absoluta, já que pode ser limitada em algumas hipóteses.

É preciso enfatizar que o sigilo de dados não se confunde com o sigilo das comunicações. Os dados são informações estáticas e, em regra, unipessoais; as comunicações, dinâmicas e pluripessoais. Os dados são protegidos pelo artigo 5º, inc. X, da CF/88, enquanto o sigilo das comunicações está garantido pelo artigo 5º, inc. XII. Conforme se verá, essa distinção possui implicações práticas de extrema relevância.

O artigo 5º, inc. XII, da CF/88, determina o seguinte:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (inc. XII).

Observe que o dispositivo constitucional (inc. XII) procura disciplinar a proteção às comunicações de um modo geral (postais, telegráficas, telemáticas e telefônicas) e não os dados propriamente ditos. O que o inciso XII do artigo 5º tem em mira é garantir a inviolabilidade do conteúdo das comunicações, de modo que os dados fiscais, bancários ou mesmo telefônicos, por exemplo, não são protegidos pelo referido dispositivo constitucional, mas pela proteção genérica da intimidade e da privacidade prevista no artigo 5º, inc. X. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir que: “a proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador”[1].

Os dados, por não estarem inseridos no conceito de “comunicações” não gozam da forte proteção conferida pelo artigo 5º, inc. XII, que prevê requisitos bem mais rigorosos para a sua limitação do que a proteção da intimidade de um modo geral. Basta dizer que o sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser quebrado para fins criminais (“investigação criminal ou instrução processual penal”), enquanto que o sigilo dos dados pode ser quebrado até mesmo para fins não criminais.

Um juiz de uma vara de execução fiscal, por exemplo, jamais poderia autorizar uma interceptação de conversa telefônica, pois somente os juízes criminais possuem essa competência. Por outro lado, o juiz da vara de execução fiscal pode, e o faz com freqüência, quebrar o sigilo fiscal ou bancário do devedor, com vistas a descobrir algum bem passível de penhora para satisfação do crédito executado[2]. Observe-se que, nessa hipótese, a limitação da garantia fundamental tem como objetivo uma finalidade não-criminal. Se incidisse na hipótese a proibição contida no inciso XII, a quebra desse sigilo estaria violando frontalmente o comando constitucional. No entanto, como o inciso XII não se aplica nessa situação, já que não se trata de comunicação, a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, já pacificou o entendimento no sentido de admitir a possibilidade de quebra do sigilo bancário e fiscal para obter informações acerca de existência de ativos financeiros do devedor[3].

Perceba que a cláusula geral de respeito à intimidade e à privacidade, prevista no inciso X, não está submetida expressamente ao princípio da reserva de jurisdição, ou seja, não pressupõe uma ordem judicial para ser restringida. Logo, em princípio, a quebra do sigilo de dados, em tese, poderia ser realizada mesmo sem prévia autorização judicial. No entanto, não é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O STF tem exigido com freqüência a autorização judicial prévia para reconhecer como válida uma quebra de sigilo de dados. Já se decidiu, por exemplo, que o Banco Central, no exercício de seu poder de fiscalizar o sistema financeiro, não poderia violar os dados bancários de correntistas sem ordem judicial[4]. Do mesmo modo, entendeu-se que o Tribunal de Contas da União, que não é um órgão do Poder Judiciário, não teria poderes para determinar a quebra do sigilo bancário[5]. O mesmo raciocínio se aplica aos delegados de polícia e ao ministério público, ou seja, sem ordem judicial, essas autoridades não podem quebrar o sigilo de dados.

Há pelo menos uma decisão do STF que parece fugir dessa lógica. No MS 21729/DF, o STF aceitou a quebra do sigilo bancário por ordem direta do ministério público, por se tratar, no caso específico, de uma conta corrente que movimentava verbas de um órgão público, e a informação pretendida pelo ministério público referia-se apenas aos nomes dos beneficiários da operação financeira[6]. Mesmo nesse caso, não se admitiu expressamente a quebra do sigilo bancário pelo ministério público, tanto que, no voto vencedor, o Min. Néri da Silveira deixou consignado que a “mera referência ao nome de quem teria sido beneficiado ou contratante, em um determinado empréstimo subsidiado pelo erário federal, em razão de um plano de governo” não consistiria matéria encoberta pelo sigilo bancário, já que se trata de operação em que há dinheiro público e “a publicidade deve ser nota característica dessa operação”.

Como regra, portanto, de acordo com a atual jurisprudência do STF, a quebra do sigilo de dados somente pode ser autorizada ordem judicial fundamentada, bem como pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, inclusive as estaduais, que também estão autorizadas a decretar a quebra de sigilo de dados, já que possuem o status de “autoridade judiciária”[7].

É preciso reconhecer que a exigência de ordem judicial para a quebra do sigilo de dados é muito mais uma construção jurisprudencial do que uma condição claramente estabelecida no texto constitucional. A Constituição, na verdade, não trata do assunto, a não ser de forma genérica ao proteger a intimidade e a privacidade das pessoas. Por isso, há uma corrente doutrinária que defende que, em princípio, as leis infraconstitucionais poderiam autorizar a quebra do sigilo de dados por autoridades não-judiciárias. O Supremo Tribunal Federal deverá, em breve, enfrentar esse tema, ao decidir sobre a constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, que autorizou, mesmo sem prévia requisição judicial, o acesso às informações bancárias do contribuinte por determinadas autoridades pública, como os fiscais fazendários e os membros do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF[8], órgão vinculado ao Ministério da Fazenda criado com a missão de fiscalizar e combater a prática de crimes de lavagem de dinheiro.

Sigilo dos dados

Sigilo das Comunicações

Conceito

Dados são informações estáticas, com declarações de imposto de renda, extratos bancários e telefônicos.

Comunicações são informações dinâmicas, como as conversas telefônicas, as correspondências, as mensagens telegráficas etc., envolvendo mais de uma pessoa.

Fundamento Constitucional

Art. 5º, inc. X

Art. 5º, inc. XII

Requisitos para quebra

Em tese, seria possível a quebra sem ordem judicial, pois a Constituição não faz qualquer exigência nesse sentido. Contudo, o STF tem entendido que apenas as autoridades judiciárias (inclusive as CPIs) podem autorizar a quebra.

É possível, contudo, utilizar as informações obtidas mediante a quebra do sigilo de dados mesmo para fins não-criminais.

A Constituição estabelece que a quebra do sigilo das comunicações pressupõe uma autorização judicial prévia, embora existam alguns julgados admitindo a interceptação das comunicações escritas por autoridades não-judiciárias.

A quebra, contudo, somente pode ser autorizada para fins criminais, embora possa ser utilizada, posteriormente, para outros fins (prova emprestada).

Feitas essas considerações, passa-se a analisar o artigo 5º, inc. XII, que, como visto, protege as comunicações de um modo geral, sejam elas realizadas através de cartas, através de telegramas, de mensagens eletrônicas ou telefonemas. Embora o texto constitucional não seja expresso, é possível concluir que as conversas presenciais ou ambientais também se encontram protegidas pelo referido artigo, já que apresentam um grau de intimidade até maior do que uma conversa telefônica, por exemplo. Assim, se duas pessoas estiverem conversando reservadamente, o inc. XII protegerá o sigilo desse diálogo. Dentro da mesma lógica, as conversas realizadas por computadores, que transmitem digitalmente a imagem e a voz em tempo real, também estão no mesmo patamar das comunicações telefônicas, já que são situações substancialmente idênticas.

O artigo 5º, inc. XII, da CF/88, tem gerado inúmeras interpretações diferentes, justamente porque a expressão “no último caso” complica muito mais do que ajuda.

Há, basicamente, quatro interpretações: (a) uma restritiva, que defende que a expressão “no último caso” somente se refere às comunicações telefônicas, sendo absoluta a proteção constitucional nas demais hipóteses; (b) uma intermediária, que sustenta que a expressão “no último caso” se referente tanto às comunicações telefônicas quanto às comunicações de dados, não sendo possível a quebra do sigilo das demais modalidades de comunicação[9]; (c) uma mais abrangente, que defende que a expressão “no último caso” significa “em situações excepcionais”, autorizando, portanto, a limitação de qualquer tipo de comunicação, desde que em hipóteses extremamente necessárias e sempre com ordem judicial para fins exclusivamente penais; (d) uma teleológica, para entender que o constituinte pretendeu, na verdade, dar uma proteção maior à proteção das comunicações mais íntimas, como as realizadas via telefone, as ambientais/presenciais e as que utilizam a transmissão digital da imagem e/ou voz, por exemplo, estabelecendo critérios bem mais rígidos para a sua quebra do que nas demais hipóteses.

A última opção parece ser a mais lógica, apesar de se chocar com literalidade do dispositivo constitucional. De fato, aparentemente, a comunicação interpessoal de “viva voz” é, sem dúvida, a mais importante de todas as espécies de comunicação, pois é ela que mais envolve a intimidade e a privacidade das pessoas. Falar no telefone é, inquestionavelmente, um ato de intimidade muito maior do que mandar um telegrama, por exemplo. Por isso, não seria muito razoável se fosse absolutamente proibida a interceptação de uma comunicação via telégrafo e, ao mesmo tempo, fosse autorizada a interceptação das conversas telefônicas. Seria o mesmo que autorizar a entrada no quarto da casa, mas fosse proibida a entrada no gabinete.

Aliás, é por essa razão, que a jurisprudência tem abrandado a rigidez do artigo 5º, inc. XII, flexibilizando a garantia do sigilo das comunicações escritas para autorizar a sua quebra em situações que não se enquadram na ressalva constitucional.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu como válida, mesmo sem ordem judicial, a violação do sigilo da correspondência de um preso, pelo próprio Diretor do Presídio, para impedir a prática de crimes, com base na Lei de Execuções Penais, que autoriza essa devassa na correspondência de presidiários[10]. Confira a ementa:

“A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”[11].

Portanto, a melhor interpretação do artigo 5º, inc. XII, da CF/88 parece ser esta: (a) regra geral: inviolabilidade das comunicações; (b) exceção: em situações especiais, justificadas pelo princípio da proporcionalidade, é possível a limitação da garantia, no que se refere às comunicações escritas, inclusive para autorizar a quebra do sigilo por autoridades não-judiciárias e para fins não-criminais, respeitando-se, vale enfatizar, o princípio da proporcionalidade[12]; (c) exceção da exceção: no caso das comunicações de “viva voz”, o sigilo é mais forte, pois somente pode ser quebrado por ordem judicial e para fins criminais.

Essa interpretação é, contudo, polêmica. Há algumas decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que reforçam esse entendimento, mas nada tão enfático.

De qualquer modo, a despeito da total indefinição jurisprudencial acerca dos contornos do artigo 5º, inciso XII, uma coisa é certa: a interceptação telefônica somente pode ser autorizada pelo Poder Judiciário, em decisão fundamentada, e sempre para fins criminais.

O conceito de interceptação não se confunde com a chamada gravação clandestina. Através da interceptação, uma conversa entre duas ou mais pessoas é gravada sem que nenhuma delas tenha conhecimento desse fato. Já na gravação clandestina, pelo menos um dos interlocutores sabe que a conversa está sendo gravada.

O inciso XII da CF/88 regulamenta a interceptação e não a gravação clandestina. A gravação clandestina não está sujeita, para ser válida como prova, às rígidas condições do inciso XII, que são basicamente a necessidade de ordem judicial e a utilização para fins criminais.

A interceptação ou a gravação de uma conversa pode se referir tanto a uma conversa telefônica quanto a uma conversa não-telefônica (ambiental). Assim, é possível fazer a seguinte distinção: (a) interceptação telefônica; (b) gravação telefônica clandestina; (c) interceptação ambiental; (d) por fim, gravação ambiental clandestina.

A interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Nesse caso, a Constituição exige como requisitos de validade da prova que a interceptação seja precedida de ordem judicial, e sempre para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (Art. 5º, inc. XII, da CF). Um delegado de polícia, por exemplo, não pode autorizar a interceptação telefônica. Do mesmo modo, um juiz de família não pode determinar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de elucidar um caso de divórcio, já que a Constituição não admite a restrição desse direito para fins não-criminais. Apesar disso, vale mencionar que houve um relevante julgamento em que o STF entendeu que “dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova”[13]. Trata-se, no caso, da chamada prova emprestada.

Diferentemente da gravação resultante de interceptação telefônica, as gravações telefônicas clandestinas são aquelas em que a captação e gravação da conversa telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda pelo menos um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza. No caso da gravação telefônica clandestina, não se aplica os requisitos do art. 5º, inc. XII, e assim o conteúdo da conversa pode, em princípio, ser utilizado validamente como prova, mesmo sem ordem judicial e até mesmo para fins não criminais, já que não constitui crime a gravação dos próprios diálogos telefônicos. Um consumidor pode perfeitamente gravar, mesmo sem ordem judicial, a sua própria conversa telefônica, realizada com o departamento de telemarketing de uma determinada empresa, e utilizar o conteúdo dessa gravação para instruir uma ação de reparação de danos morais, por exemplo. O inverso também é verdadeiro.

Há várias decisões do Supremo Tribunal Federal reconhecendo ser lícita a gravação telefônica, inclusive para incriminar[14]. Talvez o julgamento mais enfático nesse tema tenha sido o HC 75338/RJ, cuja ementa está assim redigida: “é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”[15].

Porém, há também um precedente em sentido contrário, proferido no polêmico Caso Collor (Ação Penal 307), processo no qual estava em julgamento o ex-Presidente da República, Fernando Collor, acusado de praticar inúmeros crimes envolvendo o desvio de verbas públicas. Nesse julgamento, o STF foi bastante rígido quanto à interpretação das garantias processuais do acusado, reconhecendo a ilicitude de diversas provas que poderiam incriminar o ex-Presidente. Com isso, Collor foi absolvido por falta de provas, ou melhor, de provas lícitas que comprovassem a sua participação no grupo criminoso. Curiosamente, vários pontos decididos no Caso Collor estão superados pela mais recente jurisprudência dominante do STF. Talvez, se o ex-Presidente fosse acusado nos dias de hoje, algumas provas que foram invalidadas seriam aceitas. Assim, por exemplo, diálogos telefônicos gravados pelo deputado Sebastião Curió com outras autoridades envolvidas no escândalo político não foram admitidos como prova, pois um dos interlocutores não sabia que a conversa estava sendo gravada. Atualmente, contudo, conforme se viu, o STF já está aceitando esse tipo de prova, por se tratar de gravação clandestina e não interceptação telefônica.

O mesmo raciocínio se aplica à chamada gravação ambiental clandestina, que é aquela em que a captação e gravação da conversa pessoal ou ambiental se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores.

O STF, por exemplo, já decidiu que “não ofende a garantia constitucional da intimidade (CF, art. 5º, X) a gravação realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar autor de danos criminosos provocados em seu automóvel”[16]. Nesse caso, “considerou-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro. Ressaltou-se, ainda, que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de praticar o crime de dano no veículo que lá estava estacionado” (Informativo 366 do STF).

Há, por fim, um último conceito que merece ser analisado: o da interceptação ambiental, regulamentada pelo artigo 2º, inc. IV, da Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei 9.034/95), que diz o seguinte:

“Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (…) IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial”.

A interceptação ambiental segue a mesma lógica da interceptação telefônica, ou seja, precisa de ordem judicial “circunstanciada” para ser válida. E, no fundo, a interceptação ambiental é essencialmente semelhante à interceptação telefônica: há uma gravação de conversa (no caso, sem telefone) na qual nenhum dos interlocutores sabe que o diálogo está sendo ouvido e gravado por estranhos. Por isso, a lei exige a autorização judicial no intuito de evitar a invasão indevida na esfera de intimidade dos indivíduos.

Vale ressaltar que toda vez que se disse que uma gravação ou um documento “vale como prova” não significa que eles são suficientes, por si só, para demonstrar a verdade dos fatos. Servir como prova não é ser incontestável ou irrefutável. Servir como prova é tão somente não ser desconsiderada de plano pelo juiz no momento em que estiver firmando seu convencimento.

Interceptação Telefônica

Interceptação Ambiental

Gravação Telefônica Clandestina

Gravação Ambiental Clandestina

Conceito

Duas ou mais pessoas conversam ao telefone e nenhum dos interlocutores sabe que está sendo gravada a conversa

Duas ou mais pessoas conversam e nenhum dos interlocutores sabe que a conversa está sendo gravada ou filmada por um estranho.

Duas ou mais pessoas conversam ao telefone, sendo que uma delas grava a conversa ou consente que um terceiro faça a gravação

Duas ou mais pessoas conversam, sendo que uma delas grava a conversa ou consente que um terceiro faça a gravação ou filme

Requisitos

de validade

– Ordem Judicial Fundamentada

– Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

– Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. (Lei 9296/96)

– Autorização Judicial Circunstanciada

– Para fins de investigação de crimes envolvendo organizações criminosas (crime organizado)

– Lei 9034/95

– Em princípio, não é necessária autorização judicial e a conversa pode também ser utilizada para fins não-criminais.

O entendimento, contudo, não é pacífico.

– Em princípio, não é necessária autorização judicial e a conversa pode também ser utilizada para fins não-criminais.

O entendimento, contudo, não é pacífico.


[1] STF, RE 418416/SC, rel. Sepúlveda Pertence, j. 10/5/2006.

[2] A quebra do sigilo bancário pelos juízes foi facilitada com a implementação do Sistema BacenJud, que é um sistema informatizado de atendimento das solicitações do Poder Judiciário ao Banco Central do Brasil, substituindo o ofício em papel pelo ofício eletrônico. Esse sistema aumenta consideravelmente a efetividade da cobrança judicial de créditos, embora também possa causar problemas como o bloqueio de valores em excesso e a penhora de quantias consideradas impenhoráveis, como a conta-salário ou a conta-aposentadoria, por exemplo.

[3] Por exemplo: STJ. AgRg no REsp 755743/SP, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 7/11/2005; REsp 780365/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 30/6/2006.

[4] STF, RE 461366/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 3/8/2007.

[5] STF, MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007.

[6] STF, MS 21729/DF, rel. Min. Néri da Silveira, j. 5/10/1995.

[7] Conforme entendimento do STF, “a quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique a necessidade objetiva da adoção dessa medida extraordinária” (STF, MS 23452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 16/9/1999). O poder das CPIs estaduais para quebrar sigilo de dados foi reconhecido na Ação Cível Originária 730-5/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22/9/2004.

[8] A Lei Complementar 105/2001 teve sua constitucionalidade questionada pela Ordem dos Advogados do Brasil, através da ADI 4010/DF.

[9] Nesse sentido: “as únicas exceções permitidas pelo constituinte, no tocante à regra de inviolabilidade dos respectivos sigilos, diz respeito, tão-somente, aos dados e comunicações telefônicas – esta última, inclusive, em face da Lei nº Lei 9.296/96 -, e somente mediante autorização judicial e apenas para efeitos penais. Em se tratando de correspondência e comunicações telegráficas, inviável é a quebra de seus sigilos, dado se tratarem de garantias absolutas” (TRF 3, ACR 200061810076940/SP, j. 2/10/2001).

[10] Eis o artigo 41 da Lei de Execuções Penais: “Art. 41. Constituem direitos do preso: (…) XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.”

[11] STF, HC 7814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello. Seguindo a mesma lógica, confira a seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “Não configura prova obtida por meio ilícito nem violação ao sigilo de correspondência postal a abertura de encomenda cujo conteúdo seja de expedição, uso ou entrega proibidos, como no caso da metadienona, relacionada na Lista – C5 da Resolução nº 228, da ANVISA, que está sujeita a receita de controle especial, ainda mais quando as encomendas podem ser abertas de ofício pela fiscalização aduaneira (art. 52, I, do Dec. 1.789/96)”.

[12] Pode-se mencionar, nesse sentido, o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “É possível a apreensão de correspondência, não obstante a garantia esculpida no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, pois o dispositivo o dispositivo protege as comunicações de dados, bem como as comunicações telegráficas e a correspondência, vedando a interceptação das mesmas, ainda que por ordem judicial, permitindo-se esta apenas para a interceptação de comunicações telefônicas. Não se encontra vedado, contudo, o acesso aos registros dos dados já transmitidos e recebidos, como também não se encontra impedido o acesso à correspondência já recebida ou ainda não expedida, e aos registros decorrentes das comunicações telegráficas já consumadas. Dessa forma, não há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, na residência dos pacientes de envelopes ainda não postados. Tampouco há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, pela autoridade policial, na agência dos Correios, de envelopes contendo drogas, pois a garantia da inviolabilidade da correspondência constante da Constituição visa proteger a comunicação entre pessoas feita por via postal, e não a remessa de objetos, bens ou mercadorias. São compatíveis com a Constituição as normas da Lei n° 6.538 de 22/06/1978 (Lei dos Serviços Postais), que proíbem a remessa de substâncias entorpecentes por via postal e prevêem a abertura e apreensão dos envoltórios que as contenham” (TRF 3ª Região, HC 26206/SP, rel. Márcio Mesquita, j. 27/2/2007). No mesmo sentido, pode-se mencionar o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “não configura prova obtida por meio ilícito nem violação ao sigilo de correspondência postal a abertura de encomenda cujo conteúdo seja de expedição, uso ou entrega proibidos, como no caso da metadienona, relacionada na Lista - C5 da  Resolução nº 228, da  ANVISA, que está sujeita a receita  de controle  especial, ainda  mais quando as encomendas podem ser abertas de ofício pela fiscalização aduaneira (art. 52, I, do Dec. 1.789/96)” (TRF 4ª Região, HC 200304010049722/RS, rel. Volkomer de Castilho, j. 23/4/2003).

[13] Inq-QO/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 25/4/2007.

[14] Por exemplo: STF, AIAGr 666459/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowiski, j. 6/11/2007; STF, HC 84046/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12/4/2005, entre inúmeras outras.

[15] STF, HC 75338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11/3/1998.

[16] STF, HC 84203/RS, rel. Min. Celso de Mello, 19.10.2004. Em sentido semelhante, assim decidiu o STF: “EMENTA: HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. REPORTAGEM LEVADA AO AR POR EMISSORA DE TELEVISÃO. NOTITIA CRIMINIS. DEVER-PODER DE INVESTIGAR. 1. Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação. 2. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial Militar. 3. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. (Precedentes). Ordem denegada” (STF, HC 87341/PR, rel. Min. Eros Grau, j. 7/02/2006).


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