Archive for the ‘jurisprudência’ Category

Invasão de Domicílio à Noite

novembro 24, 2008

É sabido que o  constituinte brasileiro, no intuito de preservar ainda mais a intimidade dos indivíduos, determinou que as ordens judiciais que autorizem o ingresso de agentes públicos na casa  ou escritório de alguém sem o consentimento do morador sejam realizadas somente durante o dia.

No meu Curso de Direitos Fundamentais, defendi que

“não se pode excluir, de plano, a possibilidade de, em casos excepcionais, devidamente justificados, ser autorizado judicialmente o cumprimento de um mandado de busca e apreensão fora desse período, naquelas hipóteses em que a prova a ser colhida somente estará disponível durante a noite.
Vale ilustrar com um exemplo: imagine que existe suspeita de que uma determinada casa noturna, aberta apenas para convidados, está explorando sexualmente pessoas menores idade. A suspeita não é forte o suficiente para configurar o flagrante-delito, hipótese em que seria desnecessária a autorização judicial. A boate em questão não é aberta ao público, já que apenas convidados podem entrar. Em situações assim, há inegável necessidade de ordem judicial para confirmar ou não a suspeita, mas a diligência será completamente inútil se for cumprida durante o dia. Por isso, certamente, o juiz, desde que o faça fundamentadamente, pode autorizar o cumprimento do mandado mesmo à noite para que a medida alcance algum resultado prático. Não fosse assim, estaria aberta uma imunidade quase intransponível para a prática ou ocultação de crimes no interior de residências” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. ed. Atlas: São Paulo, 2008).

Aparentemente, o STF seguiu o mesmo raciocínio, conforme se pode observar nessa notícia:

Quinta-feira, 20 de Novembro de 2008

Supremo reconhece como prova escutas feitas em escritório de advogado

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, por maioria, que o escritório do advogado Virgílio Medina não equivale a domicílio e aceitou que, por isso, a polícia poderia ter entrado para a colocação de escutas ambientais. Com isso, o Tribunal considerou legais as provas obtidas por meio da escuta ambiental.

A decisão do Supremo responde a uma das questões preliminares da defesa no Inquérito 2424, que investiga a participação de Medina e outras quatro pessoas – algumas agentes públicos – num esquema de venda de decisões judiciais favoráveis a uma quadrilha que explorava caça-níqueis e bingos.

Virgílio Medina, irmão do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Paulo Medina, é considerado peça chave no esquema de venda de decisões judiciais. A suposta participação de Virgílio como mediador das vendas foi definida pelo relator do processo no Supremo, o ministro Cezar Peluso, como motivo suficiente para considerar que seu escritório não seria um lugar para a prática do Direito, e, sim, do crime. “A garantia da inviolabilidade não serve nos casos em que o próprio advogado é acusado do crime, ou seja, a inviolabilidade (garantida pela Constituição) não pode transformar o escritório em reduto do crime”, acrescentou.

Ele afirmou que a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio e dos escritórios e oficinas onde se trabalha reservadamente – como é o caso dos escritórios de advocacia – é relativa, assim como são todos os direitos, inclusive o da vida, se há necessidade de legítima defesa.

Peluso também entendeu que não haveria como a polícia instalar as escutas durante o dia, quando os agentes seriam facilmente identificados.

Divergência

Os ministros Eros Grau, Marco Aurélio e Celso de Mello divergiram do relator no julgamento preliminar da invasão do escritório para a colocação das escutas. Para eles, o recinto de trabalho está equiparado ao domicílio em todos os casos, ainda que seu dono seja investigado por crime.

“Há outros meios de se investigar e chegar à verdade sem que se coloque em risco preceito da Constituição Federal”, disse Marco Aurélio. “Por mais elogiável que seja o fim, o meio foi frontalmente contrário à Constituição Federal”, criticou. Na mesma linha, o ministro Celso de Mello lembrou o julgamento do caso Collor, na Ação Penal 307, em que o STF desqualificou uma prova fundamental ao processo: o organograma da quadrilha obtido sem autorização judicial no escritório do tesoureiro de campanha do ex-presidente, Paulo César Farias.

“O suspeito, o investigado, o indiciado, ou o réu – contra quem jamais se presume provada qualquer imputação penal – tem o direito de não ser investigado, denunciado, julgado e muito menos condenado com
apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos pelo ordenamento jurídico”, declarou Celso de Mello.

Ele rejeitou as provas colhidas pela escuta, julgando-as contaminadas pela ilegalidade da invasão do escritório.

O que diz a lei

O inciso XI do artigo 5º, a Constituição Federal diz que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

O Código Penal (artigo 150) define “casa” como “qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.

MG/LF

Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais: o juiz constitucional como agente de proteção da liberdade e de promoção da igualdade

novembro 5, 2008

No meio da confusão que é se mudar para um país estrangeiro, levando a família a tiracolo, consegui encontrar um tempinho para ler o livro “Liberdades Públicas”, dos franceses Jean Rivero e Hugues Moutouh (Ed. Martins Fontes).

O livro é muito bom e me abriu a mente para um possível tema para servir de tese de doutorado. Aliás, tenho ficado meio angustiado por isso. Minha idéia original – que descrevi aqui – era e é interessante, mas percebi que precisa de uma base filosófica muito profunda, que dificilmente conseguirei obter em apenas dois ou três anos sem tirar o foco do meu interesse maior que são os direitos fundamentais. Depois pensei em “Renúncia a Direitos Fundamentais” ou então “Abuso de Direitos Fundamentais”. Mas achei que um doutorado em Portugal mereceria algo mais abrangente, já que lá terei um mundo de livros e de professores para me ajudar e certamente pretendo aproveitar isso ao máximo.

Pois bem. Lendo o tal livro dos franceses, pensei no título acima que certamente dá uma boa tese e, para mim, seria excelente, pois já tenho quase metade da pesquisa realizada. A minha idéia central é demonstrar que a jurisdição constitucional pode ser (e, em grande parte do mundo, tem sido) um poderoso instrumento em favor dos direitos fundamentais. A outra face da moeda também é verdadeira: a jurisdição constitucional também pode ser um instrumento de neutralização das conquistas sociais. Mas quando isso ocorre (e ocorre com certa freqüência) creio que seja mais fácil mudar o resultado de um julgamento ruim pelas vias políticas do que mudar uma decisão política ruim pelas mesmas vias políticas, de modo que, ainda assim, a jurisdição constitucional vale a pena.

E o que é que os franceses têm a ver com isso?

Vou explicar.

Sempre me perguntei por que a nova teoria dos direitos fundamentais praticamente não cita autores franceses. Ora, os direitos fundamentais não começaram na França, junto com a declaração de 1789? Por que os franceses perderam tanto prestígio nessa seara, sendo substituídos pela Alemanha que não tem uma tradição tão grande assim em matéria de liberdade?

A explicação talvez esteja não nos direitos fundamentais em si, mas nos instrumentos de proteção. Influenciados por Rousseau, os franceses tradicionalmente acreditaram na lei como instrumento de proteção das liberdades. Na ótica deles, é o legislador, representante do povo, quem melhor tem condições de impedir o abuso do poder por parte do governo. No modelo constitucional por eles construído a partir da Revolução Francesa, é possível perceber que o legislador sempre foi idealizado. “Expressão da vontade geral, a lei, por definição, não pode ser opressiva. A ditadura da lei, longe de ir contra a liberdade, é a sua melhor garantia” (p. 63).

Os direitos fundamentais, contidos na DUDHC 1789, eram quase todos submetidos à reserva legal. Caberia ao parlamento definir os limites do exercício das liberdades como forma de garantir o exercício harmonioso e simultâneo dos direitos e a proteção da sociedade.

Os próprios franceses, com o passar do tempo, perceberam que essa fórmula por eles desenvolvida não é lá essas coisas, pois é insuficiente para proteger eficazmente os direitos fundamentais. O legislador pode ser cúmplice da tirania e assim se tornar tão opressor quanto o pior dos tiranos.

A realidade é dura: em um regime representativo, a principal preocupação dos agentes políticos é vencer as eleições, custe o que custar. Certamente eles também buscam o interesse público, mas apenas na medida em que isso não possa prejudicar, de forma substancial, a sua vitória nas urnas. E com isso cai o mito da santidade do legislador.

Por isso, a partir da Constituição de 1958, os franceses começaram a aceitar, timidamente, que a jurisdição constitucional pode ser um antídoto contra os desvios do legislativo. Nesse ponto, eles se curvaram aos bons resultados da experiência norte-americana e alemã, que foi seguida por diversos outros países europeus e, desde então, por diversos países pelo mundo afora, inclusive o Brasil.

A jurisdição constitucional em favor dos direitos fundamentais existe há pouco mais de cinqüenta anos. Alguém pode objetar: e nos EUA, não começou antes? Respondo: não. Nos EUA, a jurisdição constitucional em favor dos direitos fundamentais começou apenas a partir dos anos 50, com a Corte Warren. Antes disso, a jurisdição constitucional norte-americana era anti-direitos fundamentais.

E que conclusão se pode tirar nesses cinqüenta anos de jurisdição constitucional pró-direitos fundamentais?

É justamente isto que pretendo mostrar: de um modo geral, os resultados estão sendo positivos. Há várias decisões elogiáveis proferidas por Cortes Constitucionais que estão transformando – para melhor – a realidade de seus países. Isso é particularmente notório em relação aos direitos das minorias, que não possuem força suficiente para alcançar algum sucesso nas vias democráticas tradicionais. Também tem sido importante para os direitos econômicos, sociais e culturais, especialmente nos países mais pobres, onde o governo não costuma cumprir os objetivos constitucionais de forma eficaz. E finalmente, também tem favorecido os próprios direitos de liberdade que, com o Estado do Terror, ganharam novas ameaças e novas justificativas para a sua supressão, de modo que o Judiciário talvez seja a última esperança para proteger a liberdade individual contra a força do Leavitã anti-terror.

Não pretendo abordar diretamente a questão da compatibilidade da jurisdição constitucional com a democracia, pois já há muitos estudos bem elaborados sobre isso aqui no Brasil, inclusive um que devo comentar em breve. O que pretendo é demonstrar que, na prática, a jurisdição constitucional tem sido um instrumento poderoso de proteção dos direitos fundamentais.

Dentro da mesma linha, pretendo tentar encontrar uma justificativa para esse fenômeno. Tenho um palpite: os direitos fundamentais possuem uma razão de ser. Eles são normas de conduta que se explicam cientificamente. Utilizarei, como pano de fundo, a teoria dos jogos e a teoria da evolução para demonstrar que a proteção da liberdade, da igualdade e da fraternidade são as melhores estratégias evolutivas para a humanidade. Se os direitos fundamentais são normas que se justificam racionalmente, a jurisdição constitucional acaba sendo um ambiente propício ao seu reconhecimento e proteção, já que a argumentação jurídica é uma atividade bem mais racional do que a atividade legislativa, que se move pelo calor da política, por interesses inconfessáveis e sem necessidade de fundamentação. Bem, mas esse ponto é um pouco mais complicado.

Eis alguns rabiscos sobre a minha eventual futura tese de doutorado, ainda sujeita a muitas, muitas e muitas reviravoltas.

*****

Certamente, alguns amigos já escreveram muito bem sobre isso e a eles recorrerei com freqüência: Nagibe Mello (Controle Constitucional das Políticas Públicas), Jânio Vidal (Jurisdição Constitucional e Democracia  – em breve falarei sobre este livro), Sérgio Moro (Jurisdição Constitucional e Democracia). Há ainda o trabalho em desenvolvimento do Hugo Segundo, sobre direitos fundamentais e democracia, que certamente me ajudará na parte em que pretendo tratar da fundamentação dos direitos fundamentais.

Mínimo Existencial, Reserva do Possível e Direito à Saúde

outubro 27, 2008

Devo dar o braço a torcer. Fazia tempo que não ficava animado com decisões proferidas pelo Chief Justice Gilmar Mendes, mas, dessa vez, ele me surpreendeu positivamente, duas vezes na mesma semana.

Os dois casos que serão aqui comentados giram em torno do mesmo tema: efetivação judicial do direito à saúde, que é um assunto que me acompanha desde 1998. Apesar do tema em comum, a discussão jurídica travada em cada caso é relativamente diferente. No primeiro (STA 238), debatia-se a teoria do mínimo existencial; no outro (STA 278), tratava-se da reserva do possível.

STA 238 – Uma interpretação máxima ao conceito de mínimo

No pedido de Suspensão de Tutela Antecipada 238 – TO, o que estava em jogo era saber se o Judiciário poderia obrigar o poder público a arcar com os custos de um tratamento odontológico de uma criança portadora de deficiência mental. As instâncias ordinárias reconheceram o direito da criança, tendo a decisão sido confirmada pelo Min. Gilmar Mendes.

De acordo com ele,

“ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Há que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde”.

Não se pode deixar de contrastar o referido entendimento com a teoria do mínimo existencial. Por essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares.

Sempre critiquei essa teoria por dois motivos básico: (a) ela não é totalmente compatível com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma neutralização, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição. Mas não vem ao caso aprofundar essas críticas.

O importante é que, mesmo que se aceite a teoria do mínimo existencial, deve-se tentar ampliar ao máximo o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Afinal, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida.

Em alguns textos, já defendi o que se segue:

“Para além desse patamar básico, garantido pelo mínimo existencial e pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é possível que o Judiciário reconheça a nota de fundamentalidade de outros direitos socioeconômicos, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. (…)

Nessas situações, parece possível permitir uma ação judicial, mesmo na ausência de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se está presente um direito fundamental a ser protegido, à luz das informações contidas no processo judicial. São as circunstâncias do caso concreto que irão fornecer ao juiz os elementos necessários para tomada de decisão, cabendo ao juiz se munir do maior número de informações possíveis para julgar com correção, sempre observando a proporcionalidade e a reserva de consistência”.

No caso julgado pelo Min. Gilmar Mendes, parece que a lógica adotada foi a mesma. Os tratamentos odontológicos, em princípio, não estão abrangidos pela noção de mínimo existencial. No entanto, tratando-se de criança carente, portadora de deficiência mental, que sofria fortes dores em virtude do problema dentário, parece que a atuação judicial nada mais fez do que concretizar o seu direito à saúde.

STA 378 – Reserva do Possível e Ônus da Prova

No segundo caso, o que estava em jogo era a reserva do possível, em particular a questão em torno do ônus da prova de sua ocorrência como fator impeditivo da concretização dos direitos sociais.

Fatos: foi concedida antecipação de tutela contra o Estado de Alagoas, obrigando-o a fornecer o medicamento Mabthera para uma paciente, portadora de leucemia, que estava em tratamento quimioeterápico. O tratamento foi orçado em mais de cento e cinqüenta mil reais. O medicamento não estava previsto no protocolo do SUS.

Na sua decisão, o Min. Gilmar Mendes confirmou a ordem judicial concedida pelas instâncias ordinárias. A linha de raciocínio que ele seguiu foi muito parecida com a que adotei em minha dissertação de mestrado. Eis a decisão na íntegra.

Aqui, quero apenas enfatizar um aspecto da decisão que também defendi: o ônus da prova nas alegações de reserva do possível.

O Min. Gilmar Mendes, ao indeferir o pedido do Estado de Alagoas, disse claramente que o Poder Público não provou a ausência de capacidade financeira para cumprir a decisão judicial. É justamente isso que defendo:

Aliás, isso está no meu Curso de Direitos Fundamentais. Confira:

“Apesar de a reserva do possível ser uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma banalização no seu discurso por parte do Poder Público quando se defende em juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a decisão judicial.

Por isso, as alegações de negativa de efetivação de um direito econômico, social e cultural com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. (…)

Assim, o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a não-efetivação do direito fundamental” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas: São Paulo, 2008).

*****

É preciso lembrar que as idéias acima já haviam sido defendidas pelo Min. Celso de Mello, que foi o primeiro ministro do STF a tratar longamente sobre o assunto. Confira algumas decisões por ele proferidas:

ADPF 54

REAGR 410715

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Finalmente, vale ressaltar que as decisões do MIn. Gimar Mendes e do Min. Celso de Mello ainda não resolvem o problema. Primeiro, porque eles não são os únicos ministros a votarem, embora tenham grande influência perante os demais membros da Corte. Segundo, porque as referidas decisões apenas estabelecem que o Judiciário pode efetivar o direito à saúde, mas não define até onde.

Sempre fui um grande defensor da plena justiciabilidade do direito à saúde. Isso desde que comecei a estudar os direitos fundamentais, lá pelos idos de 1998. Hoje, percebendo que essa tese tem prevalecido, vejo com mais cautela as possibilidades e os limites do Judiciário.

Uma coisa é o Judiciário ajudar a concretizar o direito à saúde de forma subsidiária. Outra coisa, totalmente diferente, é transformar o Judiciário no principal responsável pela alocação de verbas em matéria de políticas públicas. Na área da saúde, essa preocupação é ainda maior quando se trata de tratamento experimental. Há muitos interesses em jogo aqui, alguns nem sempre honestos. Por isso, certamente, ainda haverá muito espaço para discutir os limites e as possibilidades dos juízes nessa seara.

As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA II – Caso Plessy vs. Ferguson

outubro 23, 2008

Equal but Separate
(tradução livre: cada um no seu quadrado)

De 1861 a 1865, os EUA viveram uma guerra civil entre os estados do norte contra os estados do sul, provocada, em grande medida, por divergências ideológicas e econômicas decorrentes da escravidão. A tensão foi agravada, como se viu, pela decisão proferida em 1857 pela Suprema Corte no Caso Dred Scott, que reconheceu a inconstitucionalidade de leis abolicionistas e negou cidadania aos negros, ainda que libertos.

Com o término da Guerra Civil norte-americana, foram aprovadas algumas emendas constitucionais importantes, merecendo destaque, para os fins aqui pretendidos, citar a Décima Terceira, que acabou com a escravidão, e a Décima Quarta, que consagrou a cláusula da “equal protection of the Law” (igualdade).

A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular, aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte:

“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”.

Em princípio, portanto, por expressa vontade do Congresso Nacional, estaria abolido qualquer tratamento diferenciado entre negros e brancos. Será? Infelizmente, na realidade, não foi bem assim.

Naquele mesmo ano de 1868, os mesmos parlamentares que aprovaram a cláusula da “equal protection” legislaram em favor do regime de escolas segregadas, autorizando que o governo criasse escolas específicas para os negros. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação escolar entre negros e brancos não seria inconstitucional. A partir daí, vários estados aprovaram leis segregacionistas que ficaram conhecidas com “Jim Crow Laws”. (A título de curiosidade, o nome “Jim Crow” foi dado em “homenagem” a um comediante norte-americano chamado Thomas D. Ride que costumava se pintar de preto para ridicularizar os negros com o personagem “Jim Crow”).

Em 1896, um caso questionando uma dessas leis segregacionistas chegou até a Suprema Corte: o Caso “Plessy vs. Ferguson”.

No referido caso, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, decidiu que a reserva de acomodações “separadas, mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade, já que essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but separate”).

Foto de Homer Plessy.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, pelo menos em sua versão mais conhecida, foram estes: um senhor de pele escura chamado Homer Plessy comprou uma passagem de trem na primeira classe. Quando já estava no vagão, a polícia foi chamada, pois aquela área era privativa de pessoas brancas. Plessy se negou a sair do vagão e, por isso, foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva de áreas exclusivas para brancos em transportes coletivos.

No caso em questão, a Suprema Corte confirmou a punição sofrida pelo senhor Plessy que teve a ousadia de sentar em uma cadeira destinada aos passageiros brancos. O curioso é que Homer Plessy, apesar da cor da pele escura, tinha diversos ancestrais brancos e apenas um bisavô negro, o que já foi suficiente para “enquadrá-lo” como “colored“.

A partir daí, foi chancelada a política de segregação racial que vinha sendo adotada através das “Jim Crow Laws”, sobretudo, pelos estados do sul do país. Nesse sistema, não se permitia, por exemplo, que os negros utilizassem os mesmo banheiros ou bebedores públicos que os brancos ou mesmo freqüentassem os mesmos restaurantes, clubes e escolas.

Bebedor para brancos e para negros.

A “legalização” da segregação racial nos EUA, confirmada pelo Caso Plessy vs. Ferguson, muito se assemelha ao regime de apartheid que vigorou na África do Sul até os anos 90. Era um sistema cruel para os negros, já que eles ficavam oficialmente excluídos das mesmas vantagens públicas e privadas concedidas aos cidadãos brancos. Não tinham o mesmo acesso à educação, aos clubes (lazer), aos meios de transporte, aos cinemas, ao trabalho, aos restaurantes e por aí vai. Eram cidadãos de segunda classe e até hoje isso se reflete na estrutura sócio-econômica daqueles países, em que os negros, em sua maioria, costumam morar em “guetos” pouco desenvolvidos, possuem baixa escolaridade e exercem funções quase sempre braçais de pouca rentabilidade.

A orientação do Caso Plessy vs. Ferguson vigorou por mais de meio século. Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown vs. Board of Education, que pode ser considerado, sem dúvida, o mais importante julgamento em favor dos direitos fundamentais da história da Suprema Corte norte-americana. Sobre essa decisão, falarei depois. Por enquanto, voltemos ao Caso Plessy vs. Ferguson.

Assim como no Caso Dred Scott, os juízes da Suprema Corte também analisaram a constitucionalidade da lei segregacionista sob a ótica da razoabilidade. Desta vez, entenderam que a segregação seria razoável, pois já era tradição adotar tal tipo de discriminação. Para os juízes, ferir os costumes já arraigados na sociedade seria danoso para a paz social e a ordem pública (katchanga!). Além disso, os negros não estavam impedidos de utilizarem o meio de transporte ferroviário, mas “apenas” deveriam sentar-se longe dos brancos. Cada um no seu quadrado.

Aliás, um dado curioso é que o advogado responsável pela defesa da constitucionalidade da lei segregacionista chegou a afirmar que o “fétido cheiro dos negros em ambientes fechados” faria com que a lei fosse constitucional. Lamentável…

Na parte final do voto condutor, ficou consignada a seguinte sentença que bem demonstra o espírito de preconceito que vigorava entre aqueles juízes: “se uma raça é socialmente inferior a outra, a Constituição não pode colocá-los no mesmo plano”. Mais uma vez: lamentável…

O único juiz da Suprema Corte que não concordou com o julgamento foi Jonh Harlan, que, além de ter afirmado que a Constituição é cega quanto a cor dos indivíduos (“color-blind“), foi profético ao assinalar no seu voto:

“Na minha opinião, o julgamento que hoje se concluiu se mostrará, com o tempo, tão pernicioso quanto a decisão tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. A presente decisão não apenas estimulará a discriminação e a agressão contra os negros como também permitirá que, por meio de normas estatais, sejam neutralizadas as benefícas conquistas aprovadas com as recentes mudanças constitucionais”.

Desde então, como bem profetizou o juiz Harlan, várias medidas segregacionistas foram adotadas por diversos Estados e reconhecidas como válidas pela Suprema Corte. Pode-se mencionar, por exemplo, o Caso Berea College vs. Kentucky (1908), onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituição, bem como o Caso Gong Lum vs. Rice (1927), que equiparou as crianças de origem chinesas aos negros para fins de matrícula escolar. No Caso Corrigan vs. Buccley (1926), a Suprema Corte disse que não violava o devido processo nem o princípio da igual proteção, uma cláusula contida em contrato de compra e venda de imóvel que proibia o aluguel ou a transferência do imóvel para qualquer pessoa negra.

Não se pode deixar de fazer uma analogia entre o tratamento dado aos negros no Caso Plessy e o tratamento que hoje muita gente pretende dar aos homossexuais. É muito comum ouvir a frase: “não tenho nada contra os homossexuais, desde que fiquem longe de mim”. A lógica é a mesma que foi adotada com a doutrina “iguais, mas separados” nos EUA.

E já que se falou em homossexuais, lembrei de outro assunto correlato.

Aqui no Brasil, costuma-se dizer que o racismo não é tão manifesto quanto foi ou é nos EUA. Alega-se que não tivemos um apartheid tão gritante e institucionalizado; que o nosso preconceito seria mais tolerante, se é que é possível algo parecido; e que os negros nunca tiveram, oficialmente, barreiras normativas capazes de impedir a sua ascensão social. (Nesse sentido: Roberta Kaufmann).

Mas será mesmo? O que dizer das leis do império que proibiam os negros de se matriculalem em escolas públicas? O que dizer das medidas excludentes adotadas abertamente por instituições privadas mesmo após o término da escravidão?

Vejamos o caso do Fluminense e seu apelido: pó de arroz. Acho que muita gente conhece a história. No início do século passado havia muito preconceito quanto à participação de negros em clubes de futebol. Em alguns casos, era até mesmo proibido que os negros participassem de jogos oficiais. Em razão disso, em um jogo entre o América e o Fluminense, em 1914, Carlos Alberto, um jogador mestiço do Fluminense, teve que passar no rosto uma pesada camada de pó de arroz para disfarçar a sua cor e assim poder jogar tranqüilamente. E até hoje o apelido pó-de-arroz é utilizado para designar a torcida e os jogadores daquele time.

Para se ter uma idéia do tamanho da discriminação escancarada, os negros somente puderam participar da seleção brasileira de futebol a partir dos anos 20. E perceba que estamos falando de um esporte popular. Imagine o que não ocorria nos clubes privados, nos bailes de gala, nas escolas particulares, nas associações etc. etc. etc. e tal. Havia, nesses lugares, uma plena integração racial? Acho difícil…

Diante disso, questiono: será que também não tivemos (e ainda temos), a nosso modo, uma segregação de fato que até hoje pesa contra os negros, talvez de modo mais danoso do que nos EUA, já que lá se sabe exatamente contra o quê lutar?

Para saber mais:

http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto267.rtf

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/plessy.html

Referências Bibliográficas:

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

Próximo tópico: Lochner.

As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA em matéria de direitos fundamentais – Parte I (Caso Dred Scott)

outubro 21, 2008

Lá no blog “Direito e Democracia”, o Hugo Segundo, a partir de uma engraçada charge do Maurício Ricardo (clique aqui), fez um comentário demonstrando que o prestígio dos EUA, em matéria de direitos fundamentais, vem decrescendo bastante em razão das inúmeras violações aos direitos humanos praticadas por agentes públicos daquele país, especialmente após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001.

A charge me inspirou a escrever uma série de posts em que tentarei apresentar alguns exemplos de decisões criticáveis que a Suprema Corte daquele país tomou ao longo de sua história.

Aqui no Brasil, a gente costuma endeusar a Suprema Corte dos EUA como se ela fosse a guardiã-mor da democracia e dos direitos fundamentais e a principal responsável pelo espírito de liberdade que vigora naquele país. No fundo, porém, é um Tribunal como qualquer outro, composto por seres humanos ideologicamente comprometidos e tão capazes de errar quanto qualquer pessoa que detém um grande poder em suas mãos. É muita ilusão achar que os juízes, uma vez nomeados para ocuparem uma cadeira no mais alto lugar do pódio judicial, se tornam super-heróis, com poderes mágicos capazes de ter uma visão além do alcance e imunes às tentações vividas pelos demais seres humanos. São pessoas comuns, que vão ao banheiro como todo mundo e estão sujeitos às mesmas fraquezas mundanas que marcam a nossa espécie. (Para aqueles que acreditam que os juízes da Suprema Corte dos EUA são semi-deuses, é só clicar aqui para receber um choque de realidade). :-)

Lêda Boechat, que pesquisou tanto a história do Supremo Tribunal Federal brasileiro quanto a da Suprema Corte norte-americana, sugere que Rui Barbosa é o culpado por essa visão romântica que nós temos sobre o direito constitucional norte-americano. Ela tem razão. Rui tinha mesmo uma visão idealizada do modelo político adotado pelo EUA, tanto que, ao ajudar a redigir a Constituição brasileira de 1891, optou por desenhar um arcabouço jurídico que praticamente reproduz tim-tim por tim-tim o sistema norte-americano. O judicial review, ou seja, o poder dado aos juízes para invalidarem as leis inconstitucionais, é apenas um exemplo. (Não que isso seja ruim. Acredito, pelo contrário, que Rui foi genial ao seguir o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade das leis. No entanto, o que quero destacar é que Rui acreditava platonicamente nos méritos do sistema judicial ianque e, como se verá, não é bem assim, especialmente no que se refere ao resultado ético dos julgados).

Se olharmos bem, perceberemos que a Suprema Corte dos EUA sempre viveu longos períodos de conservadorismo, servindo nitidamente como instrumento de manutenção de estruturas sociais e econômicas excludentes, intercalados por momentos relativamente curtos de avanços elogiáveis. Na verdade, só vamos encontrar decisões realmente favoráveis aos direitos fundamentais a partir dos anos 50 do século passado, sob o comando do Chief Justice Earl Warren. Antes disso, a Suprema Corte era claramente conservadora e discriminatória, barrando inúmeros avanços sociais conquistados na via legislativa por grupos desfavorecidos e decidindo sempre em favor do “status quo”. Os juízes eram totalmente comprometidos em proteger os interesses da classe economicamente privilegiada, até porque também faziam parte da aristocracia.

As piores decisões em matéria de direitos fundamentais, que serão reproduzidas ao longo de vários posts a começar por este, demonstram esse lado sombrio e opressor da Suprema Corte. As referidas decisões, hoje, estão ultrapassadas, pois foram revogadas posteriormente pelo mesmo Tribunal ou então por emendas constitucionais. Mesmo assim, algumas delas vigoraram por longos períodos e foram responsáveis pela consolidação do sentimento de intolerância que ainda hoje marca a sociedade norte-americana. Quem não é branco, cristão, rico e heterossexual é “looser” e, por isso, não merece consideração, nem respeito pelo “establishment“. É mais ou menos assim que pensa grande parcela do público conservador daquele país, numa visão caricaturada por Denny Crane, o excêntrico advogado do seriado Boston Legal. É difícil estabelecer até que ponto as decisões abaixo são responsáveis por essa mentalidade ou se são apenas reflexo dela. Mas não há dúvida de que quando o principal órgão jurídico do país avaliza a institucionalização da intolerância, isso dá um inegável suporte de legitimidade para justificar o desrespeito aos mais básicos direitos dos indivíduos, seja por outros agentes estatais, seja por particulares.

Dentro desse contexto, quando o Bush Jr. vem a público abertamente defender a tortura contra pessoas suspeitas de serem terroristas ou então o trancafiamento de estrangeiros em prisões isoladas do mundo e submetidos a julgamentos de exceção, não é algo surpreendente. Muitas pessoas daquele país pensam da mesma forma, até mesmo membros do Poder Judiciário. Essas pessoas elegem presidentes e congressistas. E isso não é de hoje. O círculo de proteção da dignidade humana, nos EUA, sempre foi muito restrito. E os estrangeiros, em regra, estão fora dele.

Sendo assim, passarei a analisar os piores julgamentos da Suprema Corte, para que possamos compreender que nem sempre vale a pena seguir cegamente os ensinamentos de outros países pelo simples fato de serem mais “civilizados” ou mais “desenvolvidos”. Veremos que não necessariamente o que é bom para os EUA é bom para o resto do mundo.

Para começar, o pior julgamento de todos os tempos: o Caso Dred Scott, julgado em 1857.

Caso Dred Scott (1857): uma mancha negra na história da Suprema Corte


Retrato de Dred Scott, pintado por Louis Schultze

Lá pelos idos de 1850, a escravidão era o assunto da moda nos Estados Unidos. Os Estados do Norte, cuja economia era essencialmente baseada na indústria e no comércio, eram favoráveis à abolição da escravatura, até porque isso iria ampliar o mercado consumidor. Os Estados do Sul, essencialmente agrários, eram intransigentemente contra a abolição, já que dependiam da mão de obra barata dos escravos para que seus produtos pudessem competir no mercado internacional.

Em 1820, foi assinado o “Missouri Compromise”, que proibia a escravidão em novos territórios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos.

Dentro desse contexto, um escravo de nome Dred Scott ingressou com uma ação na Justiça alegando que, por ter estado em território onde era proibida a escravidão, tinha adquirido o direito à liberdade. A idéia era simples: uma vez livre, sempre livre, mesmo que retornasse ao seu Estado de origem, em que a escravidão era aceita.

O caso foi levado à Suprema Corte norte-americana que não aceitou os argumentos de Dred Scott. Na decisão, proferida em 1857, ficou decidido que os negros, mesmo os livres ou libertos, não eram e não podiam tornar-se cidadãos dos Estados Unidos segundo a Constituição, fato que os impediria de serem partes em processos judiciais.

De acordo com os membros da Suprema Corte, a Constituição, originariamente, não teria pretendido conferir cidadania aos negros e que “toda pessoa e toda classe e descrição de pessoas que, ao tempo da adoção da Constituição, eram consideradas como cidadãs nos diversos estados tornaram-se também cidadãs do novo corpo político; mas não outras além destes”.

Os negros, no caso, não eram pessoas, mas mercadorias de consumo e, como tais, não poderiam invocar direitos próprios do cidadão norte-americano.

No mesmo julgado, foi invocada, pela primeira vez na história da Suprema Corte, a cláusula do devido processo legal, a fim de conferir-lhe caráter substantivo, para declarar a inconstitucionalidade do “Missouri Compromise”, uma vez que “um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um território específico dos Estados Unidos, e que não cometeu nenhuma ofensa contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal” (trecho do voto de Taney, o relator do caso).

Pode-se dizer, nesse ponto, que o Caso Dred Scott foi uma das primeiras katchangadas da história da Suprema Corte norte-americana, já que os juízes invalidaram uma lei regularmente aprovada pelo Congresso Nacional por ser ela, na ótica dos julgadores, “irrazoável” e, portanto, violar o “due process of law”, sem explicar racionalmente onde estaria a irrazoabilidade. Katchanga!

Ainda hoje, aqui no Brasil, se elogia a construção “substantiva” da cláusula do devido processo, desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana, como se fosse o melhor instrumento para barrar as leis materialmente irrazoáveis. Talvez seja mesmo. Mas o que pouca gente sabe é que essa idéia não foi criada para anular uma lei substancialmente injusta. O propósito, pelo menos no Caso Dred Scott, foi o de invalidar uma lei que era totalmente pró-dignidade, já que proibia a escravidão em determinados territórios. O que há de irrazoável nisso, cara pálida? Só porque atingiu o bolso dos amiguinhos dos juízes que eram donos de escravos? Que liberdade é essa, tão enaltecida pelos fundadores, que tolera a escravidão e se opõe contra qualquer medida que venha a beneficiar os negros?

Ninguém me tira da cabeça que o julgamento foi essencialmente ideológico. Os juízes queriam favorecer os proprietários de escravos, por estarem ligados de alguma forma aos seus interesses, e encontraram uma bela desculpa para não aplicar a lei. E assim foi feito.

A decisão no Caso Dred Scott gerou grande descontentamento por parte dos abolicionistas do Norte do país. Há quem defenda, inclusive, que ela foi uma das principais causas da eclosão da Guerra Civil norte-americana.

Somente com o fim da Guerra Civil e a conseqüente aprovação da Décima Quarta Emenda à Constituição, que consagrou o princípio da “equal protection“, a decisão do Caso Dred Scott foi revogada e os negros passaram a ser considerados cidadãos, ainda que de segunda categoria, conforme se verá oportunamente.

Para saber mais sobre o Caso Dred Scott (em inglês):

http://library.wustl.edu/vlib/dredscott/index.html

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/dred.html

Referências bibliográficas

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

No próximo capítulo: Caso Plessy vs. Ferguson.

Caso Schleyer – O Desfecho

outubro 17, 2008

***

Aqui vou comentar o Caso Schleyer. Se você não sabe do que se trata, clique aqui.

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O Caso Schleyer certamente seria digno de se transformar em um eletrizante filme de ação hollywoodiano. Daria um ótimo roteiro do seriado “24 Horas”. Nele, há suspense, terrorismo, política, violência, e, para apimentar ainda mais, uma disputa jurídica travada nos tribunais. Infelizmente, contudo, o caso aconteceu de verdade. E na vida real, nem sempre temos um final feliz com a bandeira norte-americana tremulando ao fundo enquanto o povo embasbacado comemora as virtudes do herói que salvou o mundo ao som do hino nacional dos EUA.

Eis como se desenrolou, na vida real, o caso:

A Corte Constitucional alemã, ao ser chamada para solucionar o Caso Schleyer, teve que sair de uma sinuca de bico. Anos antes, ela havia desenvolvido a idéia de dever de proteção, através do qual o Estado como um todo teria a obrigação de agir para impedir qualquer violação aos direitos fundamentais. Assim, se essa idéia de dever de proteção fosse levada às últimas conseqüências, certamente o Estado teria o dever de fazer tudo o que fosse possível e estivesse ao seu alcance para salvar a vida do empresário, até mesmo libertar os terroristas presos.

Não foi essa, contudo, a solução adotada. A Corte Constitucional alemã, embora reconhecendo a relevância do dever jurídico estatal de proteção à vida do empresário, rejeitou o pedido, afirmando:

“A peculiaridade da garantia contra extorsões com ameaça à vida por terroristas é caracterizada pelo fato de que as medidas protetivas devem se adaptar a uma multiplicidade de situações únicas. O governo não pode estabelecer antecipadamente standards de medidas de proteção nem derivar estes standards de um direito fundamental individual. A Constituição criou uma obrigação para o Estado proteger não apenas o indivíduo mas todos os cidadãos. O efetivo cumprimento desta missão requer que as autoridades estatais competentes estejam em posição apropriada para reagir adequadamente para as circunstância de cada caso individual. (…) A Constituição não pode prescrever que determinados passos sejam tomados, porque terroristas iriam ter condições de prever como o Estado reagiria. Isto seria contrário à obrigação estatal de proteção, tal como articulada no artigo 2 da Constituição (…). Portanto, o Tribunal Constitucional Federal não está em posição de ordenar às autoridades estatais competentes que adotem qualquer medida em especial. É o governo que tem a responsabilidade de decidir que passos devem ser dados para o desempenho da obrigação estatal de proteger a vida” (extraído de: SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 132/133).

Está curioso para saber o que aconteceu depois?

Então aqui vai o desfecho dos fatos.

Os terroristas alemães apertaram o cerco, ganhando, inclusive, apoio de outros grupos terroristas pelo mundo afora. No dia 13 de outubro (1977), um avião da Lufthansa vindo de Maiorca com turistas alemães foi seqüestrado e teve de pousar em Roma. Os quatro seqüestradores palestinos declararam seu apoio à RAF e exigiram igualmente a libertação dos líderes presos em Stuttgart. Enquanto isto, na Alemanha, os raptores de Schleyer enviavam fitas de vídeo ao governo com apelos cada vez mais dramáticos do líder empresarial. O chanceler Helmut Schmidt permaneceu, porém, resoluto em não negociar, para mostrar aos terroristas que existem forças mais poderosas. De Roma, o Boeing da Lufthansa decolou para o Oriente Médio e pousou em Dubai, no dia 14 de outubro. Os seqüestradores deram novos ultimatos e instauraram clima de terror a bordo, simulando execuções de passageiros, humilhando-os e agredindo-os brutalmente.

O avião decolou novamente, com destino a Aden, no Iêmen, onde os terroristas acreditavam estar mais seguros. No entanto, o governo os obrigou a seguir para Mogadíscio, na Somália. Lá, Hans-Jürgen Wischnewski, encarregado com todos os poderes por Helmut Schmidt para resolver o caso, já esperava o avião na torre de controle.

Em princípio, o representante do governo alemão sinalizou disposição de uma troca de reféns. No entanto, à meia-noite de 17 para 18 de outubro, um comando da polícia federal alemã entrou em ação e em poucos minutos dominou a situação no aeroporto africano, libertando 91 reféns. O piloto já havia sido executado pelos seqüestradores.

No ataque, três dos quatro terroristas palestinos morreram baleados. A última terrorista – uma mulher – ficou gravemente ferida. Era o fim de cinco dias e noites de medo e terror para os reféns.

Naquela mesma noite, três líderes da RAF se suicidaram na Alemanha. Um dia depois, o corpo de Hanns-Martin Schleyer foi encontrado no porta-malas de um carro abandonado na fronteira da Alemanha com a França. O empresário fora executado com um tiro na nuca.

Apesar desse desfecho trágico, acredito que a Corte Constitucional alemã tomou uma decisão sensata. Numa situação tão dramática, cabe a quem está na linha de frente assumir o risco pelas suas escolhas. A decisão sobre se o Governo deve ceder ou não aos apelos dos seqüestradores/terroristas é tão complexa que é preferível que seja tomada pelo próprio Executivo, a não ser que se consiga demonstrar que a solução adotada foi manifestamente equivocada, o que é praticamente impossível, pelo menos naquele caso. É o Executivo, em uma situação assim, que tem mais informações disponíveis e pessoal especializado para recomendar a escolha mais adequada para o momento. As decisões têm que ser tomadas rapidamente, algo que não é compatível com a estrutura de um processo judicial dialético que se legitima, basicamente, pelo discurso (argumentação) e não pelo ônus eleitoral. Assim, embora seja uma solução “cômoda”, já que os juízes lavaram as mãos e devolveram o abacaxi para o governo, não vejo outra solução possível. Em casos como este, é melhor chamar o Jack Bauer.

Fonte de consulta:

http://www.tor.cn/chinfootball/dw/article/0,2297,2765484,00.html

http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,974608,00.html

Veja também:

http://www.tor.cn/chinfootball/dw/article/0,2297,2418247,00.html

E aqui a decisão na íntegra em inglês:

http://www.hrcr.org/safrica/life/46bverfge16.html

O STM e as Pessoas “Sexualmente Invertidas”

outubro 9, 2008

Foto do “Capitão Gay”, personagem do Jô Soares

Já fiz alguns comentários aqui sobre o polêmico artigo 235 do Código Penal Militar que pune a pederastia: “Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

Afirmei também que considero a estrutura lingüística do referido tipo penal extremamente infeliz. De um lado, o tipo penal se chama “pederastia”; de outro, pune o ato libidinoso “homossexual ou não” praticado em dependências militares.

Ora, se o tipo penal se chama “pederastia”, não tem nada a ver punir o ato libidinoso que não seja homossexual, porque o conceito de pederastia é precisamente o de relação sexual entre duas pessoas do sexo masculino.

Essa dubiedade de redação é totalmente perversa para os militares homossexuais. Primeiro, porque não dá para defender que o tipo penal é discriminatório, já que ele pune também o ato libidinoso heterossexual. Já tem inclusive decisão do STF nesse sentido, ou seja, de que não há inconstitucionalidade no tipo penal, pois os atos libidinosos hetorossexuais também são punidos. Em segundo lugar, porque dá uma ferramenta jurídica para punir o homossexualismo, no âmbito das forças militares, já que o tipo penal condena a pederastia.

Por isso, defendo que o referido tipo penal, mesmo que não seja abstratamente inconstitucional (a inconstitucionalidade seria apenas do nome “pederastia”), tem sido aplicado de forma discriminatória pela Justiça Militar. Há, no caso, uma inegável discriminação indireta ou de fato que prejudica os homossexuais, já que TODOS os casos de aplicação do artigo 235 que chegaram até o STM (Superior Tribunal Militar) referem-se a atos libidinosos praticados por militares do mesmo sexo.

A esse respeito, fiz uma pequena pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perceber como eles interpretam o artigo 235 do Código Penal Militar. É até engraçado os termos que eles usam para explicar o tipo penal.

Em primeiro lugar, aprendi que se trata de “crime bilateral, comissivo e omissivo, cujas condutas positiva e negativa são cooperantes e complementares, de integração necessária para o perfazimento do tipo básico”.

Não consegui para de rir quando vi a expressão “pessoa sexualmente invertida”. Simplesmente hilário.

Confira alguns julgados sobre esse curioso tipo penal:

Conselho de justificação. Oficial acusado de conduta irregular, que afeta a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. Justificante confessou ser sexualmente invertido e ter praticado atos libidinosos em área sujeita a administração militar. Parecer da PGJM, no sentido da remessa dos autos a primeira auditoria do exercito da primeira CJM, para conexão com processo penal que ali tramita e que tem por objeto os mesmos fatos, rejeitado a unanimidade. O julgamento, com base em conselho de justificação, se cinge ao comportamento ético ou moral do acusado, independente de estar ou não sujeito a ação penal pelos mesmos motivos. Justificante julgado culpado das acusações e incapaz de permanecer na ativa e na inatividade, foi declarado indigno para o oficialato, com a perda de seu posto e de sua patente, ‘ex vi’ do art. 16, inciso i, da lei numero 5.836/72. Decisão unânime. (STM, proc. 1984.01.000106-0/df, j. 25/10/1984)

PEDERASTIA. Trata-se este delito de crime bilateral, comissivo e omissivo. A conduta positiva e complementar dos agentes são de integração necessária para o perfazimento do tipo básico, não podendo falar-se, portanto, em ausência de dolo. Provada em saciedade a prática de ato homossexual em lugar sujeito à administração militar, não há que se falar em absolvição. (STM, Proc 1996.02.047676-8/AM, j. 10/11/1998)

Crime sexual. Atos de libidinagem homossexual (art. 235, do CPM). A prova da prática de atos libidinosos deve ser analisada considerando-se as próprias peculiaridades do delito, não só porque se trata de crime de concurso necessário,mas também por envolver bem jurídico situado na esfera intima da sexualidade, dentro desse contexto. O delito em questão só excepcionalmente e praticado diante de testemunhas, ademais, o parceiro necessário à prática do ato de libidinagem ou assente, convertendo-se em co-autor, ou dissente, transformando-se em vítima. No primeiro caso, por motivos óbvios, nada dirá quando interrogado, porque se o fizer, estará a produzir prova contra si mesmo. No segundo caso, a palavra da vítima molestada há de ser considerada como suficiente para embasar uma condenação. Isto porque, caso contrário, seria impossível provar-se a prática do crime (STM, Proc. 1985.01.044536-6/RS, j. 03/04/1986)

XLI: O “Inciso Esquecido” do Art. 5o da Constituição – Por Adriano Costa

outubro 1, 2008

Que o Estado Democrático de Direito em que vivemos é informado pelo valor fundamental da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), todos – especialmente os leitores do blog – de há muito sabemos.

Que nosso legislador constituinte dedicou atenção toda especial aos direitos fundamentais, é igualmente fácil constatar: basta a simples leitura do extenso rol de comandos inseridos no art. 5º (nada menos que setenta e oito!) e nos demais artigos do Título II da Lei Maior.

O que não se explica facilmente é o porquê do lamentável oblívio ao qual foi relegado, desde sempre, o inciso XLI do art. 5º, cujo incisivo texto determina que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais”.

Chega a estarrecer que doutrinadores de certo renome (decerto, não no Direito Constitucional!) ainda defendam que o dispositivo em tela carece de eficácia jurídica, em razão da inexistência de norma específica para regulamentá-lo.[1] Nesse sentido opinou Sérgio Pinto Martins, para chegar à “brilhante” conclusão de que “não há impossibilidade da dispensa do doente de AIDS com fundamento na citada norma constitucional, que não é auto-aplicável”.[2]

Tenho como grave equívoco, dentro de um contexto hermenêutico-constitucional de máxima concretização dos direitos fundamentais, considerar-se que o inciso XLI é destinado apenas ao legislador. Seu significado é muito mais abrangente, pois reclama também de Executivo e Judiciário o respeito às liberdades civis. Mais do que isso, pode-se dele extrair o fundamento positivo dos deveres de proteção impostos ao Estado em prol dos direitos fundamentais – o que não é pouco!

Na jurisprudência do STF, todavia, poucos são os decisórios que se reportam de modo expresso a esse dever estatal de proteção – e nenhum, certamente, com amparo no inciso XLI. A doutrina, de hábito, lembra a Intervenção Federal nº 114/MT,[3] em que a corte vislumbrou omissão ilícita do Estado-Membro em evitar o linchamento de três suspeitos de crime na cidade de Matupá; em “A Constituição e o Supremo”, seleção de arestos disponível no site da corte, ao dispositivo em foco corresponde trecho da ementa do célebre caso “Ellwanger” (que, entretanto, é muito mais lembrado à luz do XLII, que repudia o racismo).

A partir do inciso XLI, a mensagem que a Constituição exprime é, na essência, que “o Estado protegerá os direitos fundamentais de qualquer violação, seja de natureza civil ou penal, quer provenha do próprio Poder Público ou de particulares”. Fosse assim redigido, o preceito certamente ocuparia lugar de honra na dogmática jusfundamental – eliminando, inclusive, a já superada discussão sobre o efeito horizontal. Ora, seria a redação atual assim tão substancialmente diferente, a ponto de subtrair-lhe todo o protagonismo devido no âmbito do art. 5º? Entendo que não.

Nesse aniversário de 20 anos de nossa Lei Maior, faço votos para que os aplicadores do direito descubram esse “gigante adormecido” no seio do texto magno, essa ferramenta tão pouco utilizada na defesa dos direitos fundamentais, e possam dignificá-lo com a grandeza jurídica a que faz jus.


[1] No campo penal, a Lei 7.716/89 definiu os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor. No cível, pelo menos uma lei pode ser apontada como consectária direta do presente inciso: a Lei 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

[2] In: Dispensa do Doente de Aids e Reintegração. Publicada no Juris Síntese nº 69, jan./fev de 2008. Porto Alegre: Síntese, CD-ROM.

[3] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A Evolução da Interpretação dos Direitos Fundamentais no STF. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 375-380.


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