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A Juristocracia Verde e Amarela

dezembro 8, 2011

Terminei de escrever um artigo a ser publicado em um livro sobre o constitucionalismo latinoamericano. O título do artigo é “Juristocracia Verde e Amarela: alguns riscos da jurisdição constitucional em uma perspectiva brasileira“.

O meu intuito é lançar um olhar crítico sobre a experiência constitucional brasileira contemporânea, fugindo um pouco da tradição jurídica de apenas ver o lado bom da jurisdição constitucional.  A idéia central é enfatizar os riscos da jurisdição para que o excesso de confiança nesse modelo não crie um monstro: o Leviatã de Toga.

Depois, disponibilizarei o texto na íntegra. Por enquanto, deixo aqui um trecho mais polêmico para avaliação dos leitores:

O discurso dos direitos, sendo um discurso, ao mesmo tempo, sedutor e indeterminado, proporciona que os mais variados grupos se utilizem do seu efeito retórico para fundamentarem suas pretensões. Com isso, pode haver – e, no Brasil, tem havido – uma cooptação de toda a base de legitimação que o discurso dos direitos proporciona para tentar justificar determinados pontos de vista que, a rigor, não estariam abrangidos nas intenções mais nobres que tradicionalmente estiveram por trás da luta pelos direitos fundamentais. Ao invés de servir como reivindicação contra a opressão, o discurso dos direitos transforma-se em um escudo protetor de grupos já demasiadamente privilegiados que nem com muita boa vontade poderiam se enquadrar na noção de oprimidos, excluídos e despossuídos cuja dignidade o discurso dos direitos procura resgatar[2].

Muitos julgamentos reais poderiam ilustrar esse fenômeno. A título de exemplo, citam-se alguns casos envolvendo as garantias processuais e os limites aos poderes investigatórios do estado. Nesse sentido, por detrás da intenção do Supremo Tribunal Federal em regulamentar o uso das algemas pelas autoridades públicas a fim de humanizar essa medida, encontra-se uma preocupação de tornar menos constrangedora a prisão de políticos e empresários em grandes operações federais. O pretexto da edição da súmula vinculante n. 11[3] foi o processo de um pedreiro acusado de homicídio que foi apresentado ao júri, durante a sessão de julgamento, usando algemas, o que poderia influenciar negativamente o corpo de jurados[4]. No entanto, é notório que o contexto fático que mais influenciou a aprovação da referida súmula foi a prisão, em rede nacional, de alguns políticos e empresários importantes. Do mesmo modo, o objetivo confessado da súmula vinculante n. 14[5], que determina que o acesso aos autos dos procedimentos investigatórios criminais, mesmo quando sigilosos, não pode ser negado aos advogados dos investigados, foi proporcionar o exercício do direito de defesa. Porém, o que se nota é que os principais beneficiários dessa medida são os criminosos de colarinho branco que pretendem inviabilizar, na origem, qualquer investigação criminal contra si, na medida em que poderão conhecer, com antecedência, os passos a serem tomados pelas autoridades responsáveis pela investigação. Em igual sentido, pode-se mencionar a jurisprudência construída em torno da inviolabilidade do domicílio. O que está por trás da ampla proteção dada pelo Supremo Tribunal Federal a esse direito fundamental não é a preocupação com as invasões arbitrárias de residências praticadas pela polícia nas favelas brasileiras, que acontecem de forma banalizada sem qualquer autorização judicial. As questões decididas pelo STF envolvendo o artigo 5º, inc. XI, da CF/88[6], geralmente envolvem grandes corporações que desejam dificultar o acesso da fiscalização tributária aos seus estabelecimentos ou então grandes escritórios que pretendem impedir a busca e apreensão de documentos guardados em seus arquivos[7]. Quando se discute judicialmente o âmbito de proteção da proibição de prova ilícita, contida no artigo 5º, inc. LVI, da CF/88[8], a causa raramente refere-se às confissões obtidas mediante tortura ou às provas plantadas pela polícia contra acusados pobres, mas sim a processos envolvendo empreiteiros ou banqueiros acusados de crimes financeiros ou políticos corruptos flagrados em conversações comprometedores interceptadas com autorização judicial[9]. Nas causas em que estão em jogo os direitos dos estrangeiros, o debate não visa combater as violações dos direitos dos imigrantes de países pobres que são cotidianamente deportados ou expulsos arbitrariamente nos postos de imigração, nem de eventuais refugiados que buscam abrigo no Brasil, mas sim proteger os interesses de grandes investidores internacionais que possuem negócios no país e, nessa condição, respondem por crimes de lavagem de dinheiro[10].

O alvo da crítica, aqui, não é o mérito em si desses julgamentos, até porque a limitação do poder estatal é uma das mais importantes funções exercidas pelos direitos fundamentais, e qualquer investigação, independentemente da qualidade do investigado, deve ser processada com respeito às normas constitucionais. O que incomoda é o apelo dramático a um discurso de legitimação que invoca os direitos fundamentais para a proteção de determinados interesses obscuros, quando se sabe que há violações infinitamente mais graves a direitos que não geram tanta indignação retórica por parte do STF. Fome, tortura, indignidade de presos, violência policial, são questões que deságuam diariamente na pauta do judiciário e a resposta não costuma ser tão enfática. Os principais beneficiários do discurso dos direitos, especialmente em matéria penal, não são os que mais sofrem as agruras da violência estatal, como os que estão encarcerados em presídios superlotados ou foram vítimas de tortura policial. Em geral, as mais relevantes decisões do Supremo Tribunal Federal, na proteção dos direitos dos acusados, acolhem as teses construídas pelos grandes escritórios de advocacia, patrocinando a causa de criminosos de alta de posição social e enorme influência econômica e polítiaca. O que se percebe, nesses julgamentos, em geral, é que, nas entrelinhas de um raciocínio intricado, exposto em linguagem densa e de difícil compreensão, recheada de expressões grandiloqüentes de efeito retórico, encontram-se teses que favorecem a impunidade de grupos poderosos, que conhecem o “caminho das pedras” da proteção judicial. Enquanto isso, as violações mais graves dos direitos continuam sendo praticadas sem maiores preocupações por parte as instituições criadas justamente para combater tais violações.


[2] Uma crítica semelhante, fora do contexto brasileiro, foi desenvolvida por Costa Douzinas: “O pensamento e a ação oficiais quanto aos direitos humanos têm sido entregues aos cuidados de colunistas triunfalistas, diplomatas entediados e abstardos juristas internacionais em Nova Iorque e Genebra, gente cuja experiência com violações dos direitos humanos está confinada a que lhe seja servido vinho de uma péssima safra. No frigir dos ovos, os direitos humanos foram transformados de um discurso de rebeldia e divergência em um discurso de legitimidade do Estado” (DOUZINAS, Costa. O Fim dos Direitos Humanos. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2009, p. 25).

[3] “Súmula Vinculante n. 11: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

[4] STF, HC 91952 SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 7/8/2008.

[5] “Súmula Vinculante n. 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

[6] “Artigo 5º – XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

[7] Por exemplo: STF, HC 82788, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/04/2005.

[8] “Artigo 5º – LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

[9] STJ, HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 05/04/2011 (Operação Castelo de Areia); STJ, HC 149.250/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, julgado em 07/06/2011 (Operação Sathiagraha).

[10] STF, HC 94016/SP, rel. Min. Celso de Melo, 7/4/2008 (Caso Boris Abramovich Berezovisky).

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Estudo de caso – Gerrilha do Araguaia – Lei de Anistia – CIDH vs. STF

agosto 24, 2011

O texto abaixo é um estudo de caso por mim desenvolvido para servir como base para um debate entre os alunos da disciplina direitos fundamentais da FA7. É possível, a partir dele, iniciar um debate de alto nível, em razão de envolver aspectos de direito internacional, de direito penal e de direito constitucional. O caso, em si, é hipotético, mas se baseia totalmente em fatos reais. A parte hipotética da história é que, até onde sei, não foi aberto qualquer procedimento criminal contra Sebastião Curió pelos fatos que serão narrados.

Os professores que tiverem interesse em utilizá-lo para suas aulas podem ficar à vontade. Peço apenas, se não for pedir muito, que indiquem a fonte.

Direito Constitucional II – Prof. George Marmelstein

Estudo de Caso – Guerrilha do Araguaia e Terror de Estado

(O presente caso é baseado em uma situação histórica real. Até onde sei, não existe ação criminal contra Sebastião Curió pelos crimes por ele praticados durante a Guerrilha do Araguaia. Tirando esse detalhe, todas as demais informações foram extraídas da ADPF 153/2008, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do caso Gomes Lund e Outro (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os argumentos apresentados correspondem, em grande parte, aos argumentos apresentados nos referidos processos).


Foto de Sebastião Curió

Os Fatos

Sebastião “Curió” Rodrigues de Moura é um militar reformado que teve intensa participação durante a chamada Ditadura Militar Brasileira (1964-1985). Atualmente é político, já tendo ocupado o cargo de interventor federal, deputado federal e prefeito de Curionópolis, município no Estado do Pará, criado em sua homenagem.

Em 1972, quando era oficial do exército, foi enviado pelo governo militar para comandar uma operação de inteligência responsável pela identificação dos guerrilheiros contrários ao regime militar, que estavam organizando um levante na região do Araguaia, no coração da Amazônia brasileira, com o objetivo de montar um “exército popular de liberação”.

O levante armado ficou conhecido como “Guerrilha do Araguaia” e começou a ser organizada pelo Partido Comunista do Brasil no ano de 1967. Seu objetivo era fomentar uma revolução socialista, iniciada no campo, baseada nas experiências de Cuba e da China. As condições geográficas do local também eram bastante propícias para esconder opositores políticos procurados em todas as áreas urbanas do Brasil pela ditadura militar. No início de 1972, às vésperas da primeira expedição do Exército à região do Araguaia, a Guerrilha contava com cerca de 70 pessoas, em sua maioria jovens.

Em abril de 1972, as Forças Armadas resolveram iniciar uma forte repressão ao movimento, enviando cerca de cinco mil soldados para a região. Nas primeiras campanhas, os guerrilheiros detidos não foram privados da vida, nem desapareceram. Os militares receberam ordem de deter os prisioneiros e de sepultar os mortos inimigos na selva, depois de sua identificação. Para isso, eram fotografados e identificados por oficiais de informação e depois enterrados em lugares diferentes na selva. No entanto, após uma ampla e profunda operação de inteligência, planejada como preparativo da terceira e última investida de contra-insurgência, houve uma mudança de estratégia das forças armadas. Em 1973, a Presidência da República, encabeçada pelo general Médici, assumiu diretamente o controle sobre as operações repressivas e a ordem oficial passou a ser de eliminação dos capturados. No final de 1974, não havia mais guerrilheiros no Araguaia, e há informação de que seus corpos foram desenterrados e queimados ou atirados nos rios da região. A repressão militar à Guerrilha do Araguaia durou de 1972 até 25 de dezembro de 1974, data em que o movimento insurgente foi definitivamente extinto. Estima-se que mais de sessenta guerrilheiros foram mortos. O número não é preciso, pois quando o exército capturava algum combatente, torturava-o e o executava sumariamente, ocultando seu corpo para que não se soubesse sua identidade ou seu paradeiro.

Todas as operações militares foram executadas de maneira sigilosa. O governo militar impôs silêncio absoluto sobre os acontecimentos do Araguaia e proibiu a divulgação de qualquer notícia sobre a existência de um movimento guerrilheiro no interior do país. Até hoje, a maioria dos guerrilheiros mortos não foi identificada, nem se sabe onde foram enterrados. As Forças Armadas sempre mantiveram as operações em segredo e poucos documentos relatam o que de fato ocorreu na Guerrilha do Araguaia. Documentos foram destruídos, e os militares que participaram da operação fizeram uma espécie de pacto de silêncio, negando-se a fornecer qualquer tipo de informação que pudesse ajudar a esclarecer os fatos. Somente em 2004 foram descobertos alguns documentos que comprovam a existência da guerrilha, inclusive com as fichas de alguns guerrilheiros mortos.

Sebastião Curió foi um dos responsáveis pelo comando da operação antiguerrilha, tendo sido um dos primeiros militares a chegar ao local para realizar a missão de reconhecimento. Em 2009, Sebastião Curió resolveu relevar informações sobre a Guerrilha do Araguaia, divulgando documentos secretos que guardava consigo há trinta e quatro anos. Os documentos apresentados por Curió revelam detalhes da operação e confirmam a execução de guerrilheiros. De acordo com Curió, houve, de fato, ordens dos escalões superiores para tirar de combate todos os guerrilheiros. “A ordem de cima era que só sairíamos quando pegássemos o último”.

Nesses documentos, alguns elaborados pelo próprio Curió, durante e depois da guerrilha, há informações de que pelos menos 41 guerrilheiros foram capturados, amarrados e executados, ainda no teatro de operações, mesmo quando não esboçavam qualquer tipo de resistência. Alguns tiveram as suas cabeças arrancadas e expostas em público. Outros foram fuzilados. Os corpos, até hoje, estão desaparecidos.

Curió, que participou ativamente de toda a operação desde o início até o final, não se arrepende de seus atos. Em entrevista, confessou que “se tivesse de combater novamente a guerrilha, eu combateria, porque estava erguendo um fuzil no cumprimento do dever, cumprindo uma missão das Forças Armadas, para assegurar a soberania e a integridade da pátria”.

Conseqüências Jurídicas da Guerrilha do Araguaia

É fato incontroverso que os militares que participaram do combate à Guerrilha do Araguaia praticaram diversos crimes de suma gravidade. Se os fatos tivessem vindo à tona tão logo ocorreram e se o país, naquele momento, fosse um autêntico Estado Democrático de Direito, certamente os responsáveis deveriam ser condenados à luz da legislação penal brasileira que vigorava à época.

O governo militar, contudo, fez questão de manter tudo em segredo. Poucos fatos foram divulgados e, segundo a versão oficial, as operações militares na região de Araguaia teriam ocorrido dentro da normalidade que se espera de um combate antiguerrilha. As Forças Armadas alegaram não possuir qualquer documento acerca do ocorrido na região do Araguaia entre 1972 e 1974 e afirmaram que todos os documentos atinentes à repressão feita pelo regime militar à Guerrilha do Araguaia foram destruídos sob o respaldo da legislação brasileira. Assim, nenhum dos crimes praticados por militares foi punido, nem sequer investigado.

Em 1979, já na fase final do regime militar, fora aprovada a chamada Lei de Anistia (Lei 6.683/79), cujo artigo 1º determinou o seguinte:

“Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

§ 1º – Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

§ 2º – Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal”.

O propósito da Lei de Anistia foi impedir a punição de todos aqueles que praticaram crimes políticos ou praticados por motivação política durante o regime militar. A lei, em tese, beneficiava tanto os opositores ao regime quanto os próprios agentes militares. Assim, os militares que praticaram tortura, assassinatos e ocasionaram o desaparecimento de dissidentes políticos também estariam livres de qualquer tipo de perseguição penal. Portanto, com a aprovação da Lei 6.683/79, os eventuais crimes praticados durante a Guerrilha do Araguaia também estariam abrangidos pela anistia, não sendo mais possível processar e condenar os culpados.

Trinta anos após a aprovação da Lei de Anistia, a discussão sobre a punição dos militares foi reaberta a partir de um forte movimento das vítimas e dos familiares das vítimas da ditadura militar. Grupos influentes da sociedade civil passaram a defender que a Lei de Anistia não deveria servir para garantir a impunidade de agentes da repressão que praticaram tortura, assassinatos e outras atrocidades.

A Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Argüição de Descumprimento a Preceito Fundamental (ADPF 153/2008), perante o Supremo Tribunal Federal, pedindo para que a Lei de Anistia fosse interpretada no sentido de não favorecer “os crimes comuns praticados por agentes da repressão contra opositores políticos durante o regime militar”.

Em abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal, por 7 a 2, julgou improcedente a ADPF 153/2008, declarando que a Lei de Anistia não teria perdido a sua validade jurídica, de modo que os crimes praticados por militares com motivação política durante a ditadura foram anistiados, não podendo os seus autores serem processados ou condenados criminalmente.

Em novembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), julgando um caso que lá tramitava desde março de 2009 [Caso Gomes Lund e Outro (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil], entendeu que “as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil”.

A CIDH determinou ainda que o Brasil deverá “conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e conseqüências que a lei preveja”

Eis os fatos que servirão como pano de fundo para a presente discussão.

Suponha que o ministério público brasileiro, diante da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proponha ação criminal contra Sebastião Curió para apurar a sua responsabilidade penal pelos fatos ocorridos e por ele confessados durante a Guerrilha do Araguaia. A ação criminal deve prosseguir? Vejamos os argumentos que podem ser apresentados pelas partes.

Argumentos a Favor de Sebastião Curió

A Lei de Anistia é juridicamente válida e já exauriu seus efeitos desde quando entrou em vigor, em 1979. Todos os crimes abrangidos pela referida lei foram anistiados, inclusive os eventuais crimes praticados por Sebastião Curió, quando lutou e defendeu a sua pátria contra combatentes inimigos.

A anistia é uma palavra originária do grego amnestía, e significa “esquecimento”. No direito, a anistia é o ato pelo qual o poder público declara impuníveis, por motivo de utilidade social, todos os que praticaram determinados crimes durante um determinado período. Por meio da anistia, devem cessar todas as diligências persecutórias, tornando nulas e de nenhum efeito as condenações aplicadas.

Durante o regime militar, foram os setores mais progressistas da sociedade que exigiram a anistia “ampla, geral e irrestrita”, visando beneficiar todas as pessoas que praticaram crimes políticos durante aquele período. Estudantes, intelectuais, religiosos, trabalhadores das fábricas e do campo, artistas, advogados, familiares de presos políticos e dos mortos e desaparecidos políticos: todos eram favoráveis à anistia.

O Supremo Tribunal Federal, que é o órgão jurisdicional máximo do direito brasileiro, responsável pela “guarda da Constituição” e pela proteção dos direitos fundamentais nela previstos, reconheceu, em substancioso julgamento, que a Lei de Anistia era compatível com as normas da Constituição Federal de 1988 e não padecia de qualquer vício jurídico. Sua validade é, portanto, inquestionável.

A decisão proferida em ADPF “terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”, conforme determina o artigo 10, §3º, da Lei 9.882/99. Portanto, qualquer juiz do Brasil que receber uma ação penal para apurar fatos já abrangidos pela Lei de Anistia estará descumprindo uma decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos não tem o condão de revogar uma decisão da mais alta corte do Brasil, já que a Constituição Federal de 1988 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a missão de dar a última palavra em qualquer questão constitucional. A jurisdição dos tribunais internacionais é subsidiária, ou seja, somente deve ser exercida quando a jurisdição nacional é omissa. Não foi o que ocorreu no presente caso, onde a jurisdição brasileira apreciou devidamente todos os argumentos apresentados por ambas as partes, dentro de um processo legítimo que tramitou perante o STF. Se se permitir que a jurisdição internacional reveja uma decisão tomada dentro do devido processo legal, os tribunais internacionais se transformarão em tribunais de recurso, com direito de examinar toda e qualquer decisão tomada pelos juízes brasileiros, dentro de sua esfera de competência. Certamente, não é essa a função dos tribunais internacionais.

Além disso, a decisão da CIDH padece de vários vícios graves.

Em primeiro lugar, há um claro vício de incompetência. Quando o Brasil aderiu ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos e aceitou se submeter à jurisdição da Corte Interamericana, estabeleceu uma reserva temporal: a competência contenciosa da CIDH foi reconhecida “sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998”. É inequívoca a falta de competência da Corte Interamericana para conhecer das detenções arbitrárias, atos de tortura e execuções extrajudiciais ocorridas antes de 10 de dezembro de 1998.

Em segundo lugar, mesmo que se considere que foram praticados crimes contra a humanidade durante a ditadura militar brasileira, o direito internacional ainda não havia tipificado tais crimes naquele momento. Os crimes contra a humanidade somente foram definidos pela legislação internacional a partir do Estatuto de Roma de 1998, não cabendo aplicar o referido estatuto para crimes cometidos trinta anos antes sob pena de ofender o princípio da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade que orientam o direito penal de qualquer país civilizado. O costume internacional não pode ser fonte criadora do direito penal e usado para punir atos que, quando praticados, não eram considerados crimes contra a humanidade.

É preciso lembrar que não há, no Brasil, a tipificação do crime de desaparecimento forçado. Além disso, o crime de tortura somente foi tipificado em 1997, pela Lei 9.455/97. Os princípios da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade foram uma das mais importantes conquistas da humanidade e estão previstos nos principais tratados internacionais, inclusive na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. No Brasil, tais  princípios são considerados cláusulas pétreas, de modo que não podem ser afastados nem mesmo por emenda constitucional. Assim, seria uma violação ainda maior aos direitos humanos se, tal como autorizou a CIDH, seres humanos fossem punidos sem qualquer base legal.

A Constituição brasileira somente reconhece duas hipóteses de imprescritibilidade penal: a prática de racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Os demais crimes sujeitam-se às regras de prescrição, de modo que, mesmo que não sejam abrangidos pela Lei de Anistia, já estariam prescritos, uma vez que já se passaram mais de trinta anos desde que foram supostamente praticados.

Ressalte-se, também, que a CIDH não levou em conta a solução jurídica construída pelos próprios brasileiros, atendidas as suas características culturais e a busca pela reconciliação nacional que se tenta consolidar desde o fim da ditadura militar. A Lei de Anistia não surgiu do nada. Ela foi fruto de um intenso debate social e representou, em seu momento, uma etapa necessária ao processo de reconciliação e redemocratização do país. Sem ela, o fim do regime militar seria muito mais traumático e, provavelmente, outros crimes seriam praticados de ambos os lados, pois se perpetuaria o clima de desconfiança e rivalidade entre os diversos grupos políticos. A anistia “ampla, geral e irrestrita” permitiu a remoção dos últimos obstáculos para o processo de transição pacífico. A reparação das vítimas foi garantida com o pagamento de indenização e o estabelecimento de comissões de verdade para lançar luzes sobre aquele período histórico.

Permitir que a decisão da CIDH prevaleça sobre a decisão do STF é um grande risco à soberania e ao direito de autodeterminação do povo brasileiro. Se isso ocorrer, estaremos permitindo que juízes estrangeiros, que sequer conhecem a realidade brasileira, definam as diretrizes jurídicas que devemos seguir. Os juízes da CIDH não representam a nossa sociedade, nem têm legitimidade para dizer que o STF, o Congresso Nacional e o governo democraticamente eleito estão errados.

Certamente, se os juízes da CIDH fossem brasileiros, concluiriam que os atos praticados pelos militares naquele período não podem ser julgados sem levar em conta o contexto daquele momento histórico peculiar. O Brasil vivia um regime tumultuado. Vários grupos de esquerda queriam construir uma tirania socialista no país, inclusive usando armas se fosse necessário. A extinta União Soviética, China, Cuba e vários outros países estavam treinando combatentes para derrubar o governo pela força. A reação militar a esses movimentos foi estritamente dentro do necessário. Aliás, comparando-se com os regimes seguidos pelos países vizinhos, como a Argentina e o Chile, pode-se dizer que a ditadura do Brasil foi uma das mais brandas. Além disso, os militantes de esquerda, quando resolveram pegar nas armas para protestar contra o governo, sabiam que podiam morrer em combate. Quem escolhe o caminho da luta armada sabe está disposto a matar ou a morrer. Certamente, se a operação militar de contraguerrilha tivesse fracassado, e os soldados das Forças Armadas tivessem sido capturados, certamente os guerrilheiros teriam feito com os seus prisioneiros o que seus algozes fizeram com os deles. É a lei do combate.

É preciso lembrar que seqüestros, torturas e homicídios foram praticados de parte a parte. Punir tão somente os que estavam do lado do governo viola flagrantemente a isonomia. Não é possível conferir a ilicitude criminal a alguns atos e, ao mesmo tempo, reconhecer que outros de igual repercussão possuem natureza distinta e podem ser justificados apenas por que os objetivos políticos e as motivações ideológicas eram diferentes. Se os militares agiram de forma censurável, também agiram de igual modo aqueles que praticaram violência para instalar um regime diferente que, em muitos casos, também refletiam uma mentalidade totalitária, inclusive com apoio, financiamento e treinamento concedidos por ditaduras estrangeiras.

A anistia não teria a importância que teve como instrumento de pacificação social e restabelecimento da democracia se fosse interpretada de modo fragmentado para beneficiar apenas os criminosos de esquerda. Ela foi ampla e geral justamente para acabar com a dicotomia amigo/inimigo que vigorava durante o regime militar. Seu objetivo foi permitir que o passado seja esquecido, para que possamos seguir em frente, com vistas ao futuro.

Argumentos Contrários a Sebastião Curió

De início, é preciso lembrar que a Guerrilha do Araguaia não foi um fato isolado. Estima-se que cerca de 50 mil pessoas teriam sido detidas somente nos primeiros meses da ditadura; cerca de 20 mil presos foram submetidos a torturas; foram registrados 354 mortos e desaparecidos políticos; 130 pessoas foram expulsas do país; 4.862 pessoas tiveram seus mandatos e direitos políticos suspensos, e centenas de camponeses foram assassinados, conforme informações da Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos.

No entanto, o objeto da presente discussão não é a apuração de todos os fatos praticados durante a ditadura militar, mas tão somente aqueles que ocorreram no teatro operacional da Guerrilha do Araguaia, durante os anos de 1972 a 1974.

É fato incontroverso que os militares brasileiros praticaram uma verdadeira chacina na Guerrilha do Araguaia. Mais de 60 estudantes, trabalhadores, artistas, camponeses que lá estavam foram brutalmente assassinados e até hoje os seus familiares sequer puderam saber qual o paradeiro de seus corpos, diante do pacto de silêncio firmado pelos agentes da repressão.

De um modo covarde e desproporcional, mais de cinco mil soldados foram enviados para capturar menos de cem pessoas. Lá, ao invés de submeterem os capturados a um julgamento legítimo, conforme previsto na legislação brasileira, os militares, que se assumiam como guardiões da legalidade e do regime constitucional, agiram de forma totalmente arbitrária. Os agentes estatais utilizaram a autoridade de seus cargos e os recursos fornecidos pelo governo para praticar crimes impunemente e ocultarem as provas dos delitos. Os presos foram amarrados, torturados, humilhados, sumariamente executados, com toques de crueldade, e seus corpos foram jogados em lugares até hoje não conhecidos.

Os seus familiares até hoje lutam para descobrir o paradeiro dos corpos, para poderem dar um enterro digno aos seus entes queridos. Nenhum militar foi punido e sequer houve qualquer investigação para apurar o que, de fato, ocorreu. Criminosos como Sebastião Curió chegaram a ocupar cargos importantes da república, sempre com o apoio dos militares. Esse tipo de atitude, onde o governo premia assassinos e torturadores, é uma constante humilhação para todos aqueles que sofreram nas mãos da ditadura.

A decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos faz justiça à história. Ela não é apenas legítima, do ponto de vista ético, mas também é perfeitamente conforme ao direito brasileiro e ao direito internacional.

É preciso destacar que o surgimento da jurisdição constitucional dos direitos humanos teve como propósito permitir a criação de uma comunidade fraterna comprometida com a dignidade do ser humano e com a limitação do poder estatal. Seu objetivo mais ambicioso é construir uma grande rede global de proteção dos direitos, permitindo a concretização de um projeto ético comum que contemple toda a humanidade de um modo universal. Isso só será possível se as decisões dos tribunais internacionais forem respeitadas e estiverem acima da ultrapassada noção de soberania, através da qual as questões jurídicas de cada país devem ser resolvidas “dentro de quatro paredes”. Esse tipo de mentalidade não tem mais lugar no modelo atual, onde há um sistema multinível de proteção dos direitos, onde as diversas ordens constitucionais tentam se integrar harmonicamente.

O Brasil foi condenado pela CIDH pelos fatos ocorridos durante a Guerrilha do Araguaia (1972-1974). Naquele período, houve o desaparecimento forçado e a execução sumária de dezenas de seres humanos, cujos corpos continuam sumidos. Esses atos constituem crimes gravíssimos de caráter permanente, ou seja, eles continuam sendo praticados, já que os corpos ainda não foram encontrados.

Esse tipo de crime, por ter um caráter permanente, perdura durante todo o tempo em que o fato continua sendo praticado. O ato de desaparecimento e a sua execução se iniciam com a privação da liberdade da pessoa e a subseqüente falta de informação sobre seu destino, e permanecem até quando não se conheça o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos não tenham sido esclarecidos. A CIDH, portanto, é competente para analisar os desaparecimentos forçados das vítimas da Guerrilha do Araguaia, pois, embora tenha se iniciado em 1972, o crime continua sendo praticado até que os corpos sejam encontrados.

Não há dúvida de que a proteção exercida pelos órgãos internacionais tem caráter subsidiário. O propósito de uma instância internacional não é revisar ou reformar a sentença interna, mas constatar se a referida sentença está em conformidade com as normas internacionais. No caso específico, o Brasil, inclusive com o aval do Supremo Tribunal Federal, invocou a Lei de Anistia para se negar a investigar os fatos, identificar os responsáveis e garantir a correta aplicação da justiça penal. Cabe à CIDH analisar a conformidade desse tipo de atitude com a Convenção Interamericana de Direitos Humanos. A CIDH não agiu como uma instância recursal de julgamento, atuando como um órgão revisor das decisões do Supremo Tribunal Federal. Sua decisão limitou-se a analisar se o Brasil violou suas obrigações internacionais, dentro dos limites do chamado controle de convencionalidade. A decisão da CIDH, portanto, respeitou a competência atribuída à jurisdição internacional.

O extermínio praticado pelos militares na região de Araguaia fez parte de um padrão de repressão, perseguição e eliminação sistemática e generalizada da oposição política do regime ditatorial e constituiu um de seus episódios mais sangrentos. As vítimas foram submetidas a um tratamento cruel e desumano. O modus operandi seguido pelos agentes estatais nas detenções da região, bem como em outros desaparecimentos forçados e prisões de opositores políticos no Brasil, permite deduzir que as vítimas foram torturadas durante o período em que estiveram sob custódia do Estado. As circunstâncias dos desaparecimentos não foram esclarecidas, os restos mortais não foram localizados, identificados e entregues a seus familiares, e os responsáveis não foram investigados, processados ou sancionados.

Esses fatos constituem grave violação aos direitos humanos e tem recebido uma dura censura da comunidade internacional. O país que não investiga esse tipo de prática e não apura de maneira séria, imparcial e efetiva a responsabilidade penal dos culpados está violando os tratados internacionais de direitos humanos. Atualmente, é reconhecido pelo direito internacional que a não punição contra graves violações a direitos humanos constituem uma violação dos tratados internacionais. Isso porque a persecução penal é um instrumento adequado para prevenir futuras violações de direitos humanos dessa natureza, razão pela qual o Estado deve garantir que nenhum obstáculo normativo ou de outra índole impeça a investigação desses atos, e se for o caso, a punição dos responsáveis. Assim, se o aparato estatal age de modo que essa violação fique impune e não se reestabelece, na medida das possibilidades, à vítima a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que se descumpriu o dever de garantir às pessoas sujeitas a sua jurisdição o livre e pleno exercício de seus direitos.

A CIDH foi extremamente feliz quando reconheceu que “os atos que constituem o desaparecimento forçado têm caráter permanente e que suas conseqüências acarretam uma pluriofensividade aos direitos das pessoas reconhecidos na Convenção Americana, enquanto não se conheça o paradeiro da vítima ou se encontrem seus restos, motivo pelo qual os Estados têm o dever correlato de investigar e, eventualmente, punir os responsáveis, conforme as obrigações decorrentes da Convenção Americana”. E mais: “a sujeição de pessoas detidas a órgãos oficiais de repressão, a agentes estatais ou a particulares que atuem com sua aquiescência ou tolerância, que impunemente pratiquem a tortura ou assassinato, representa, por si mesmo, uma infração ao dever de prevenção de violações dos direitos à integridade pessoal e à vida”.

Com relação à suposta violação ao princípio da legalidade, da anterioridade e da irretroatividade penais, é preciso lembrar que o desaparecimento forçado constitui um delito de caráter contínuo ou permanente, cujos efeitos não cessam enquanto não se estabeleça a sorte ou o paradeiro das vítimas e sua identidade seja determinada, motivo pelos quais os efeitos do ilícito internacional em questão continuam a atualizar-se. Portanto, o não haveria uma aplicação retroativa do delito de desaparecimento forçado porque os fatos do presente caso, que a aplicação da Lei de Anistia deixa na impunidade, transcendem o âmbito temporal dessa norma em função do caráter contínuo ou permanente do desaparecimento forçado.

Vale ressaltar que, em um recente julgamento, proferido em maio de 2011, o próprio Supremo Tribunal Federal concedeu a extradição do major do exército argentino Norberto Raul Tozzo, para ser julgado pelo Tribunal de 1ª instância de Resistência (Capital da Província do Chaco), na Argentina, por sua suposta participação do crime conhecido como “Massacre de Margarita Belén”, ocorrido em 1976, na província do Chaco, no norte daquele país. Referido massacre resultou na execução de 22 presos políticos, em sua maioria militantes da Juventude Peronista. Quatro militantes mortos continuam desaparecidos até os dias de hoje.

Ao analisar o referido pedido de extradição, o STF reconheceu que o crime de sequestro qualificado continua sendo praticado, já que quatro pessoas que estavam sob a guarda dos militares e policiais até hoje estão desaparecidas. Portanto, em relação a esse crime, não há que se falar em prescrição ou mesmo em aplicação das leis de esquecimento, dada o caráter permanente da conduta (STF, EXT 1150/DF, rel. Min. Carmén Lúcia, j. 19/5/2011).

Além disso, crimes de tamanha gravidade são inanistiáveis e imprescritíveis, inserindo-se no conceito de crimes de lesa-humanidade. Interpretar a Lei de Anistia no sentido de criar um obstáculo ao esclarecimento dos fatos e à punição dos envolvidos constitui uma clara violação do dever assumido pelo Brasil, ao aderir ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, de punir todo ato que viole a Convenção Interamericana. As anistias e outras medidas análogas contribuem para a impunidade e constituem um obstáculo para o direito à verdade, ao opor-se a uma investigação aprofundada dos fatos, e são, portanto, incompatíveis com as obrigações que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito Internacional.

Não há que se falar em supremacia do direito brasileiro em face das normas internacionais de direitos humanos, pois tais normas fazem parte daquilo que se conhece como jus cogens, razão pela qual são inderrogáveis, imperativas e indisponíveis. Assim, a Lei de Anistia brasileira é nula e carece de efeitos jurídicos, como bem entendeu a CIDH. Por conseqüência, também são nulas as decisões judiciais expedidas com o propósito de garantir a impunidade da violação de direitos humanos cometida por agentes estatais com base em tal lei.

Além disso, deve-se ressaltar que a Lei de Anistia não foi o resultado de um processo de negociação equilibrada, já que seu conteúdo não contemplou as posições e necessidades reivindicadas por seus destinatários e respectivos familiares. Na forma como vem sendo interpretada, a Lei de Anistia beneficia apenas os agentes repressores, impedindo que assassinos e torturadores de farda sejam punidos, gerando a perpetuação da impunidade, além de impedir que as vítimas e seus familiares conheçam a verdade dos fatos.

Nenhum agente estatal brasileiro pode invocar a Lei de Anistia para se eximir de punir os responsáveis. Isso porque, como decidiu a CIDH, quando um Estado é Parte de um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana.

Caso você fosse o juiz da causa, receberia ou não a ação penal contra Sebastião Curió pelos crimes praticados durante a Guerrilha do Araguaia?

Jurisprudência Arco-Íris

maio 24, 2011

Acabo de publicar, no scribd, um artigo em que comento a decisão do STF acerca das uniões estáveis homoafetivas. O título é “Jurisprudência Arco-Íris” e teve como principal objetivo rebater algumas críticas dos críticos àquela decisão.

Foi uma pesquisa muito interessante, embora trabalhosa, pois tive que cascavilhar a fundo os anais da assembléia constituinte em busca de elementos para a minha hipótese.

Uma das maiores aprendizagens que tive, ao ler os discursos dos parlamentares, foi quebrar um pouco o mito das virtudes dos constituintes. Alguns (felizmente, a minoria) ali eram nitidamente intolerantes. Houve trechos que tive que ler “com o nariz tampado”, tal era o tom de preconceito contra grupos minoritários.

Destaco, por exemplo, o seguinte trecho:

“se aprovarmos isso [a proibição de discriminação por orientação sexual], aí é que esta Nação vai acabar-se, rapidamente, com a epidemia da AIDS infectando todo o mundo. (…) Se a expressão ‘orientação sexual’ for mantida aqui, no texto do Anteprojeto, haverá devassidão total. Sem isto, ela já está por aí! Todo mundo tem liberdade! O homossexual masculino sai por aí vestido de mulher, com peruca loura, sapato alto e tudo o mais!… Lésbicas saem vestidas de homem, cortam o cabelo, usam barba!… Quem é que está discriminando essa gente? E ainda é preciso colocar essa expressão, “orientação sexual” na Carta Magna, para tudo isso ficar mais ostensivo? Aí, sim, haveria discriminação! Por isso, Sr. Relator, em que pese a sua bondade gostaríamos de apelar a V. Ex.ª, a fim de que concorde conosco, retirando esta parte de seu trabalho. Com isso não se vai tirar o direito de ninguém. Pelo contrário, será enaltecido o legislador brasileiro. Muito obrigado. (Palmas)”[1].

É mole?

Também procurei criticar a incoerência de alguns críticos, como por exemplo, Ives Gandra, que foi um dos mais revoltados com a decisão do STF e iniciou uma verdadeira cruzada ao “ativismo judicial” da Suprema Corte, que, segundo ele, “à luz da denominada ‘interpretação conforme’, estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes”.

Eis meu comentário:

“Há um aspecto interessante nessa crítica de Ives Gandra ao chamado “ativismo judicial” do Supremo Tribunal Federal. O STF, há muito tempo, vendo sendo extremamente ativista em matéria tributária, deixando de aplicar várias leis que prejudicam os contribuintes e chegando até mesmo a declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional (STF, ADI 939, rel. Min. Sidney Sanches, j. 15/12/1993). Em muitas situações, o STF deixou a literalidade do texto constitucional de lado para limitar o poder do fisco, quando, por exemplo, equiparou os escritórios profissionais ao conceito de “casa”, para fins proteção à inviolabilidade do domicílio (STF, HC 82788, rel. Min. Celso de Mello, j. 12/04/2005), ou então criou uma reserva de jurisdição para a quebra do sigilo de dados dos contribuintes a partir de uma leitura criativa do artigo 5º, inc. X, da CF/88, que não menciona a necessidade de ordem judicial para a restrição ao direito de privacidade (STF, MS 22801, rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007). Todas essas decisões “ativistas” (e certamente corretas) não causaram tanta surpresa na ocasião. Daí porque as críticas à decisão do STF no caso dos direitos dos homossexuais, vinda de um tributarista que sempre aplaudiu e incentivou o ativismo em matéria tributária, não parece ser tão coerente pelo menos sob esse aspecto”.

Também procurei apontar alguns inconsistências do artigo de Lênio Streck, Rafael Oliveira e Vicente Barreto. A meu ver, os referidos autores distorceram quase por completo a filosofia de Ronald Dworkin, usando o peso de seu nome para combater exatamente aquilo que o jurista norte-americano mais defende: a jurisdição constitucional em favor da realização do princípio da igual consideração e respeito.

Enfim, recomendo a leitura do artigo.


[1] Trecho de discurso do deputado constituinte Costa Ferreira, na Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher

Sugestão de leitura: a tese de Conrado Hubner Mendes

abril 13, 2011

Li recentemente, quase de um só fôlego, a tese de doutorado de Conrado Hubner Mendes, intitulada “Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação”, que está disponível aqui. É um texto muito bem escrito que elenca os principais argumentos a favor e contra a jurisdição constitucional com um estilo bastante claro e com uma apresentação de todas as visões de um modo bem compreensivo. A tese está bem antenada com o que está sendo discutido nas melhores faculdades do mundo e inegavelmente está bem acima dos padrões brasileiros.

A primeira vez que ouvi falar de Conrado Mendes foi na já famosa reportagem da Revista Piauí, sobre o Supremo Tribunal Federal, assinada pelo jornalista Luiz Maklouf Carvalho. Naquela ocasião, o jornalista mencionou dois comentários de Conrado Mendes: um sobre o televisionamento dos julgamentos e outro sobre o patrocínio público ao Anuário da Justiça. O primeiro comentário comentário gerou, inclusive, um debate aqui no blog, em que critiquei o posicionamento de Conrado Mendes e defendi o televisionamento dos julgamentos.

Na passagem sobre o patrocínio público do Anuário da Justiça, publicado pelo site Conjur e pela Fundação Armando Álvares Penteado, Conrado Hubner Mendes, segundo a reportagem, teria dito que “o Anuário pode até produzir informações de interesse público, mas não é isso que está em questão. Uma empresa privada não deveria ter o privilégio de ter seu produto promovido dentro do próprio tribunal. A integridade das instituições depende da separação entre o público e o privado”.

O jornalista Márcio Chaer, que foi citado como um dos possíveis beneficiários do patrocínio público ao Anuário da Justiça, respondeu com uma clássica falácia, qual seja, o ataque ad hominem. Eis as palavras de Chaer: “Embora tenham sido entrevistados alguns dos principais estudiosos da Constituição e do Judiciário brasileiro, a revista não reproduziu nada do que ouviu deles. Já as opiniões de uma pessoa de nome Conrado Hübner Mendes (ao que se sabe, um professor brasileiro que vive nos Estados Unidos e doutorou-se em país sem jurisdição constitucional, a Escócia) foram bastante aproveitadas”.

Esses fatos me motivaram a conhecer melhor os textos de Conrado Mendes e acabei me deparando com a sua tese de doutorado, já mencionada e recomendada. Ao contrário do que disse Chaer, Conrado Mendes domina muito bem a discussão sobre a jurisdição constitucional e, embora critique alguns aspectos do modelo praticado atualmente, o autor não é totalmente contra o controle judicial de constitucionalidade. Em termos de estilo de linguagem e capacidade argumentativa, Conrado Mendes deixa qualquer constitucionalista brasileiro que já abordou o tema, inclusive ministros do STF, no chinelo. Não tenho dúvida de que, em breve, seu nome estará entre os dos grandes pensadores jurídicos brasileiros.

Ver também do site de podcasts da Edinburgh Law School (em inglês):

Professor Sir Neil MacCormick, Dr Sundram Soosay, Maksymilian Del Mar and Conrado Hubner Mendes: Podcasts in Legal Theory: 1 terça-feira, 5 de junho de 2007 06:39
In this first edition, Maksymilian Del Mar talks with Professor Sir Neil MacCormick, Dr Sundram Soosay, and Conrado Hubner Mendes. Running time 0:34:08.
Arquivos de mídia
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A Presunção de Inocência e o Avanço Tecnológico

março 16, 2011

Houve um tempo em que a descoberta de um crime e a punição dos criminosos justificava tudo, até mesmo a tortura. Numa fase autoritária do direito penal, o estado usava oficialmente os expedientes mais abomináveis para elucidar a “verdade”. Os acusados não tinham direitos e eram tratados como  mero objetos da investigação. Algumas vezes, eles sequer sabiam o motivo da acusação. Todo o processo tramitava com um único objetivo: demonstrar a sua culpa a todo custo.

Um dos maiores avanços do direito foi o desenvolvimento e a aceitação de algumas garantais básicas para o acusado. Entre essas garantias, sem dúvida, uma das mais importantes é o princípio da presunção de inocência. Esse princípio mudou completamente a postura do estado diante de um crime. Se todos são inocentes até prova em contrário, então o ônus da prova da autoria e materialidade do delito é da acusação, que tem o dever de, dentro de parâmetros éticos, reunir e apresentar elementos convincentes da prática do crime pelo acusado. Sem a prova da culpa, o indivíduo deve ser considerado como inocente.

É possível extrair do princípio da presunção de inocência pelo menos quatro conseqüências básicas:

1 – Cabe ao Estado a prova dos fatos essenciais da autoria materialidade do delito;

2 – O réu não tem o ônus de provar a sua inocência, nem mesmo tem a obrigação de colaborar com a acusação, fornecendo provas contra si mesmo;

3 – As provas devem ser avaliadas dentro de um processo dialético (em contraditório), onde o acusado possa participar da formação do acervo probatório que servirá de base para o julgamento. Mesmo as provas produzidas unilateralmente pela acusação precisam passar pelo crivo do contraditório para tornarem-se aptas a gerar uma condenação;

4 – Diante da ausência de provas da materialidade e da autoria do delito, o réu deve ser inocentado.

Em função do princípio da presunção de inocência, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal sinalizam que nenhuma pessoa suspeita de praticar um crime pode sofrer qualquer tipo de restrição em seus direitos até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Essa interpretação do princípio da presunção de inocência é bastante peculiar da jurisprudência brasileira. Nenhum outro país leva esse princípio tão longe. Em geral, são admitidas algumas restrições a direitos, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como a suspensão da habilitação, a limitação da liberdade de locomoção, o afastamento do cargo público ou até mesmo a prisão do suspeito.

Mas meu objetivo aqui não é analisar se o entendimento do STF se sustenta, até porque pretendo demonstrar que nem mesmo o STF costuma ser tão coerente assim com o seu próprio entendimento. Em muitos casos, o STF já restringiu direitos dos acusados antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O que desejo questionar é se o princípio da presunção de inocência faz sentido, na sua formulação clássica, diante do avanço tecnológico que possibilitou o registro com grande grau de fidelidade dos fatos ocorridos no passado.

Vamos dar um colorido de realidade a essa indagação.

Lembremos de uma cena que chocou o país. Um indivíduo – que depois veio a ser identificado como um juiz de direito – entrou em um supermercado e, após uma discussão, deu um tiro no segurança. Todos os fatos foram filmados. Diante de uma cena tão clara, quem há de duvidar da autoria e da materialidade do delito? Pressupondo que o vídeo não foi adulterado, quem há de acreditar que o atirador era inocente? O juiz pode ser afastado de suas funções antes mesmo de qualquer condenação criminal?

Outra cena paradigmática que impressionou a todos. Um empresário conversa com um alto funcionário dos Correios. Aparentemente, estão discutindo assuntos ligados a licitações e contratos públicos. De repente, o empresário tira um maço de notas do bolso e o entrega ao agente público. O vídeo não dá margem a dúvidas: o funcionário dos Correios estava recebendo propina para favorecer a empresa. Esse funcionário pode ser exonerado por conta desses fatos, caso não haja ainda sentença penal condenatória contra ele?

Em situações assim, o princípio da presunção de inocência parece ser um princípio demasiadamente inocente. A prova da autoria e da materialidade do delito é tão fidedigna que há pouquíssima chance de o acusado ser inocentado, a não ser que seja beneficiado com uma prescrição ou com uma declaração de insanidade mental.

Será que esse tipo de prova não justifica uma mudança de atitude diante da idéia de presunção de inocência? Como tratar como inocente um indivíduo que, com grande margem de certeza, cometeu um crime?

O grande problema é que os agentes estatais, ao longo da história, cometeram tantos erros de avaliação sobre a autoria e a materialidade dos delitos que sempre é prudente desconfiar dos poderes punitivos do Estado. Se o princípio da presunção de inocência não for aplicável quando houver uma prova de áudio e vídeo demonstrando a prática do crime, é provável que comecem a surgir casos de adulteração de provas para condenar antecipadamente um suspeito. Por isso, o que me parece fundamental é saber se a prova é ou não fraudada, e isso precisa passar por uma avaliação imparcial, dentro do devido processo legal. Mas se a prova não for fraudada, o princípio da presunção de inocência, em casos em que há um registro irrefutável da prática do crime, não passará de um escudo para a impunidade. Foge a qualquer critério de bom senso entender que o sujeito flagrado por uma câmara de segurança no momento em que atira em outro ser humano seja tratado como se nada tivesse acontecido enquanto a condenação não transitar em julgado.

E não tenham dúvidas de que, na vida real, os juízes mudam de atitude quando estão diante de um caso em que há provas devastadoras contra o réu. Quando eu vejo uma notícia como a que informou que um juiz suspeito de cometer um crime deve continuar afastados de suas funções até o término do processo (aqui, aqui), ou que um médico que abusou de pacientes deve permanecer preso enquanto se aguarda o julgamento do seu caso (aqui), ou que um governador acusado de corrupção deve permanecer preso antes do recebimento da denúncia (aqui), apesar de toda a tradição liberal do STF, sobretudo quando se trata de aplicar o princípio da presunção de inocência, a primeira coisa que me vem à cabeça é a probabilidade de existir, naquele caso em específico, uma prova cabal contra o suspeito. Por mais que os ministros do STF neguem, parece claro que, ao analisar pedidos que envolvem o princípio da presunção de inocência, os julgadores fazem uma apreciação sumária das provas até então existentes e, muitas vezes, “condenam” antecipadamente os suspeitos, permitindo a restrição de direitos antes mesmo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O maior problema disso não me parece que seja a antecipação da condenação em si, mas a falta de sinceridade em não assumir tal fato, que abre margem a uma jurisprudência seletiva: a depender do réu, o princípio da presunção de incoência é interpretado de forma absoluta ou não. A meu ver, seria um grande avanço para a coerência se o STF assumisse abertamente essa realidade, ao invés de dissimular seus argumentos conforme o sabor das conveniências. Está na hora de deixar a hipocrisia de lado e assumir que  o princípio da presunção de inocência não impede, necessariamente, qualquer tipo de restrição de direitos até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Sejamos mais realistas e menos dissimulados. O bom senso agradece.

 

Ativismo Judicial – Programa Pensando Direito

fevereiro 20, 2011

Parte 1

Parte 2

Parte 3

Dica de blog: Direito Constitucional Americano

fevereiro 10, 2011

Em 2008, quando estava lançando o meu Curso de Direitos Fundamentais, participei de um congresso na CEUMA, no Maranhão, e lá fui recebido pelo professor Alonso Freire, que se mostrou um profundo conhecedor do direito constitucional norte-americano e de filosofia do direito, especialmente da obra de Ronald Dworkin.

O Professor Alonso, desde 2009, mantém um blog bastante interessante sobre o direito constitucional norte-americano, onde explica e comenta várias decisões importantes proferidas pela Suprema Corte daquele país, inclusive inserindo fotografias que ilustram e dão um toque de realidade à discussão.

É uma boa oportunidade de conhecer o pensamento jurídico norte-americano que, cada vez, tem influenciado o resto do mundo. Vale a pena visitar.

Aqui o endereço do blog: http://direitoconstitucionalamericano.org/

 

 

Ativismo Judicial

novembro 8, 2010

O primeiro módulo do curso de doutorado, em Coimbra, teve como tema central o ativismo judicial e foi ministrado pelo professor J. J. Gomes Canotilho, no final de 2008 e início de 2009. Foram debates bastante proveitosos, com uma perspectiva global e multidisciplinar, que certamente serviu para abrir a mente de todos os que ali estavam. Para mim, particularmente, foi uma verdadeira revolução intelectual, já que tive que refletir  criticamente sobre diversas crenças que já faziam parte dos meus paradigmas mais firmes. Certamente, ali foi o início de uma grande mudança que até hoje ainda está se operando em minha cabeça.

Como fruto das discussões, escrevi um paper sobre “O ativismo dos juízes na perspectiva da filosofia moral” que constitui uma base para o que pretendo desenvolver na tese propriamente dita. São as primeiras impressões de um vasto mundo filosófico que surgia diante de mim e que ainda não desbravei completamente. Outros colegas também escreveram papers sobre o mesmo tema e, por isso, resolvemos publicar uma obra coletiva dando vida às nossas reflexões.

A obra acaba de ser publicada pela editora Juruá, com apresentação do professor Canotilho. São cinco texto com perspectivas bastante variadas sobre o mesmo assunto. Recomendo.

Aqui um link para quem quiser adquiri-la pela internet:

http://www.jurua.com.br/shop_item.asp?id=22061

É provável que façamos um lançamento oficial em algum lugar, mas não está nada combinado ainda. Se houver o lançamento, informarei por aqui.


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