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Teoria Feminista do Direito e Prostituição

fevereiro 17, 2009

No final do semestre passado, tivemos, aqui no doutorado, um módulo bem interessante sobre a chamada “teoria feminista do direito”. De minha parte, tinha (e de certo modo ainda tenho) uma visão preconceituosa sobre as feministas, pois, invariavelmente, quando ouço a palavra “feminismo”, me vem à mente a imagem daquelas mulheres queimando o sutiã nos anos 60 nos EUA. Mas o certo é que, no âmbito político e jurídico, existe ainda hoje um movimento feminista que vem crescendo bastante pelo mundo afora, inclusive na Europa e na América Latina. Esse movimento é, em grande medida, responsável pela aprovação de inúmeras medidas legislativas e políticas públicas em favor das mulheres, como comprova, no caso do Brasil, a Lei Maria da Penha e a criação de delegacias para mulheres em vários estados.

Em que consiste a teoria feminista do direito?

De modo bem simplista, pode-se dizer que o movimento feminista propõe uma releitura crítica de todas as instituições, tradições e práticas culturais para verificar se, no fundo, elas não escondem uma tentativa de dominação masculina sobre as mulheres. Portanto, os “óculos feministas” proporcionam uma visão desconfiada, “à la teoria da conspiração”, como se tudo não passasse de uma tentativa machista de subjugar as mulheres.

É lógico que há vários exemplos históricos que confirmam a idéia de que as mulheres foram tratadas com inferioridade pela sociedade, sem qualquer respeito e consideração, como se objeto fossem. Elas não podiam votar nem serem votadas e, em alguns países, sequer podiam firmar contratos sem a assistência de seus maridos, pois eram consideradas como emocionalmente incapazes. Em Portugal, no final do século XIX, Ramalho Ortigão defendeu, nesse sentido, o seguinte: “Pobres mulheres! Elas são-nos bem inferiores (…) pela anatomia dos ossos e dos músculos e pela constituição do cérebro. Elas têm a cabeça mais pequena, como as raças inferiores (…) não sabem compor óperas e nunca chegam a entender a matemática” (extraído do blog “De Rerum Natura”).

É por essas e muitas outras que as feministas estão certas quando denunciam o tratamento indigno a que as mulheres foram submetidas ao longo da história. Não há como negar que o direito, o estado, os partidos políticos, as associações civis, as universidades, os juízes, as forças armadas, enfim, a sociedade como um todo sempre subjugaram as mulheres. Do mesmo modo, não há como negar que ainda hoje as mulheres precisam lutar para conquistar seu merecido espaço na sociedade, a fim de que a igualdade entre os gêneros atinja um patamar minimamente condizente com a importância delas.

O problema é que a teoria feminista, pelo menos em sua vertente mais radical, tem uma visão maniqueísta que impede qualquer diálogo cordial, como se tudo fosse uma grande conspiração masculina contra as mulheres. Até mesmo uma fórmula matemática pode ser considerada como um instrumento de opressão e de dominação do homem sobre a mulher! Não é brincadeira. Já teve feminista que defendeu que a física, com suas forças, potências, energias etc, seria uma ciência ideologicamente machista.

Certamente, há feministas e feministas. Não se trata de um grupo exatamente homogêneo. Há as mais radicais, as menos radicais, as mais ponderadas, as menos ponderadas e assim sucessivamente, como costuma ocorrer em qualquer grupo social. A propósito, há também muitos homens que são adeptos da teoria feminista. Assim, já na linha do movimento “abaixo os rótulos”, proponho que ouçamos os argumentos que as feministas têm a oferecer, sem desprezar de plano os seus argumentos só porque existem algumas idéias meio sem sentido.

Desenhado esse quadro geral, passo a um assunto específico que foi bastante debatido por nós durante o módulo: o problema da prostituição.

É um tema recorrente da teoria feminista. Como seria de se esperar, também não há opiniões unânimes. Entre as feministas, todas reconhecem que a prostituição é uma atividade degradante e que, de preferência, as mulheres não deveriam prestar serviços sexuais. Mas elas prestam mesmo assim. Então, o que fazer?

Algumas propõem a proibição pura e simples. É uma atividade indigna e ponto final. Deve ser abolida e combatida.

Outras defendem a liberdade de escolha: é uma opção da mulher. Não caberia ao estado interferir nessa matéria, salvo para garantir o máximo de respeito às prostitutas.

Pelo que pude sentir, de um modo geral, a segunda opção é mais realista e é aceita com mais facilidade. Trata-se de uma idéia plenamente compatível com os direitos fundamentais tal como positivados no Brasil.

E é aqui que entra a minha indignação. Fui falar, apoiando outro colega, que o termo “teoria feminista do direito” poderia ser substituído com vantagens por “direitos fundamentais das mulheres” e fui quase fuzilado. Na minha ótica, falar em feminismo gera estigmas mentais e preconceitos que dificultam o diálogo e que, se a preocupação é garantir a dignidade das mulheres, os direitos fundamentais servem para isso mesmo. Mas não fui ouvido. Se os defensores dos direitos fundamentais quiserem que se juntem à luta feminista, pois o que o grupo deseja mesmo é mostrar uma outra concepção de mundo, diferente da visão tradicional, e não apenas lutar pela dignidade das mulheres.

No caso da prostituição, chegou um momento da aula em que quase todos concordaram que a profissão deveria ser legalizada, pelo menos aquela exercida com verdadeira autonomia de vontade (o que exclui, naturalmente, a prostituição infantil e a forçada). Afinal, todos estão de acordo de que é um absurdo a situação atual das prostitutas que são presas, apanham da polícia e dos clientes, não possuem direitos previdenciários, nem trabalhistas, e assim por diante…

Apesar de concordar que a violência contra as prostitutas e a negação de seus direitos básicos são incompatíveis com a noção de dignidade humana, resolvi, só para polemizar (chegou uma hora que sabia que nada do que eu falasse seria ouvido), provocar com a seguinte pergunta: ¿para quê legalizar a prostituição, se não há proibição expressa, pelo menos no Brasil?

Meu raciocínio foi o seguinte:

(a) os direitos fundamentais possuem aplicação imediata; logo, não precisam de regulamentação legal para serem exercidos de plano;

(b) a constituição e os tratados internacionais garantem o direito fundamental à liberdade de profissão, de modo que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da CF/88);

(c) na ausência de lei federal regulamentadora, a liberdade profissional é ampla de modo que qualquer pessoa tem o direito de escolher a atividade profissional e econômica que deseja desempenhar, de acordo com seu próprio entendimento, conveniência, vocação e habilidade;

(d) a prostituição é uma atividade como outra qualquer. Logo, se não há lei proibindo expressamente essa atividade, não é preciso que uma lei seja aprovada para “legalizar” ou permitir o exercício dessa atividade. O que é proibido é a exploração da prostituição e não a prostituição em si;

(e) qualquer lei que venha a tratar do assunto, ao invés de melhorar a situação das prostitutas, irá prejudicá-las, pois hoje a liberdade é ampla, sem limitações. A lei regulamentadora, por essência, limitará a atividade, já que é pra isso que as leis que regulamentam profissões servem. Provavelmente, grupos mais conservadores incluiriam na lei limitações de local, horário etc. que hoje não existem;

(f) não é preciso de lei para proibir a violência contra as prostitutas ou para reconhecer os seus direitos básicos, pois a constituição já garante isso. Se esses direitos não são respeitados é por uma interpretação discriminatória da legislação em vigor e não pela falta de norma jurídica. Portanto, não é preciso lutar pela legalização da prostituição, mas pela não discriminação. Hoje, a discriminação ocorre numa clara afronta da constituição e vem tanto da sociedade quanto do estado.

Desenvolvi essas idéias durante a aula, no calor da discussão, mas não fui ouvido. O clima ao final da aula ainda era o de “vamos legalizar a prostituição”.

Será que o que falei foi tão absurdo assim?

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Durante a aula, houve um momento em que o clima ficou mais pesado, pois um amigo afirmou que a discussão estava sendo debatida de forma hipócrita. As feministas “idealizavam” as prostitutas, mas, no fundo, eram as mais preconceituosas, pois nenhuma mulher aceitaria que seu namorado ou seu marido “usassem” os serviços sexuais das prostitutas e mesmo assim estavam tratando o assunto como se fosse uma atividade normal.

Não sei porque, mas, na hora, me lembrei logo de uma das mais hilariantes cenas do Borat, especialmente do momento em que a “namorada” do Borat entra na sala.

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Por forças dos comentários, aprimorei as minhas idéias, reproduzindo-as aqui:

Legalizar a prostituição, sob a ótica do direito constitucional brasileiro, não faz o menor sentido, pois é desnecessário. Hoje, não há nada que proíba o exercício dessa profissão e, portanto, as prostitutas podem exercer suas atividades livremente. Pelo menos é isso o que a Constituição diz.

No entanto, a exploração da prostituição é criminalizada. O cafetões, chamados pela nossa legislação de “rufião”, são criminosos, à luz do direito penal brasileiro. Também é crime manter casas de prostituição. Então, a luta das feministas, se é que entendi bem, é pela legalização da exploração da prostituição por terceiros.

Conheci, de fato, a “zona” (luz vermelha) em Amsterdã, onde a prostituição é tratada como um negócio normal. Fui de manhã, com minha família, inclusive filhos, que fique bem claro. Foi um passeio turístico como outro qualquer . Pelo que pude perceber, aquela área era uma das mais limpas e civilizadas da cidade.

Ver mulheres, quase todas nitidamente estrangeiras, sendo expostas em vitrines, como se mercadorias fossem, choca um pouco. Mas pelo menos a questão é tratada com mais transparência. Acho que, colocando os “óculos rawlsalianos”, qualquer pessoa preferiria ser prostituta/prostituto na Holanda do que em qualquer outra parte do mundo. (É certo que, com esses mesmos óculos, talvez pouca gente desejaria se prostituir por livre e espontânea vontade).

Enfim, do ponto de vista político/sociológico, talvez a liberação total da prostituição, estabelecendo condições decentes de trabalho nos prostíbulos e fiscalizando rigorosamente a observância dessas condições, é uma opção razoável, analisando estritamente sob a ótica da dignidade das mulheres/homens que se prostituem. O problema é que, pelo que conheço da realidade brasileira, se o negócio for mesmo liberado, daqui a pouco teremos “Mcdonalds” de sexo em cada esquina.

Por isso, prefiro não tomar partido de forma absoluta, em favor da legalização da exploração da prostituição, sem conhecer a eventual lei e a estrutura que será criada para aplicá-la, caso seja algum dia aprovada. Se fosse pra dizer “sim ou não”, sem reservas, diria “não”. Se fosse pra dizer “sim” ou “não”, com reservas, pondendo analisar a lei, poderia até dizer “sim”, pois acho que o mais importante é o bem-estar das pessoas.

Ah, e só para deixar bem claro: o fato de a exploração da prostituição ser criminalizada, na minha ótica, não retira das prostitutas que trabalham para terceiros os direitos trabalhistas e previdenciários básicos. A prostituição em si não é crime. Por isso, não se pode falar em “ilicitude do objeto” da atividade laboral para negar às prostitutas os seus direitos decorrentes da relação trabalhista em que estão inseridas.

As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA II – Caso Plessy vs. Ferguson

outubro 23, 2008

Equal but Separate
(tradução livre: cada um no seu quadrado)

De 1861 a 1865, os EUA viveram uma guerra civil entre os estados do norte contra os estados do sul, provocada, em grande medida, por divergências ideológicas e econômicas decorrentes da escravidão. A tensão foi agravada, como se viu, pela decisão proferida em 1857 pela Suprema Corte no Caso Dred Scott, que reconheceu a inconstitucionalidade de leis abolicionistas e negou cidadania aos negros, ainda que libertos.

Com o término da Guerra Civil norte-americana, foram aprovadas algumas emendas constitucionais importantes, merecendo destaque, para os fins aqui pretendidos, citar a Décima Terceira, que acabou com a escravidão, e a Décima Quarta, que consagrou a cláusula da “equal protection of the Law” (igualdade).

A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular, aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte:

“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”.

Em princípio, portanto, por expressa vontade do Congresso Nacional, estaria abolido qualquer tratamento diferenciado entre negros e brancos. Será? Infelizmente, na realidade, não foi bem assim.

Naquele mesmo ano de 1868, os mesmos parlamentares que aprovaram a cláusula da “equal protection” legislaram em favor do regime de escolas segregadas, autorizando que o governo criasse escolas específicas para os negros. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação escolar entre negros e brancos não seria inconstitucional. A partir daí, vários estados aprovaram leis segregacionistas que ficaram conhecidas com “Jim Crow Laws”. (A título de curiosidade, o nome “Jim Crow” foi dado em “homenagem” a um comediante norte-americano chamado Thomas D. Ride que costumava se pintar de preto para ridicularizar os negros com o personagem “Jim Crow”).

Em 1896, um caso questionando uma dessas leis segregacionistas chegou até a Suprema Corte: o Caso “Plessy vs. Ferguson”.

No referido caso, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, decidiu que a reserva de acomodações “separadas, mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade, já que essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but separate”).

Foto de Homer Plessy.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, pelo menos em sua versão mais conhecida, foram estes: um senhor de pele escura chamado Homer Plessy comprou uma passagem de trem na primeira classe. Quando já estava no vagão, a polícia foi chamada, pois aquela área era privativa de pessoas brancas. Plessy se negou a sair do vagão e, por isso, foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva de áreas exclusivas para brancos em transportes coletivos.

No caso em questão, a Suprema Corte confirmou a punição sofrida pelo senhor Plessy que teve a ousadia de sentar em uma cadeira destinada aos passageiros brancos. O curioso é que Homer Plessy, apesar da cor da pele escura, tinha diversos ancestrais brancos e apenas um bisavô negro, o que já foi suficiente para “enquadrá-lo” como “colored“.

A partir daí, foi chancelada a política de segregação racial que vinha sendo adotada através das “Jim Crow Laws”, sobretudo, pelos estados do sul do país. Nesse sistema, não se permitia, por exemplo, que os negros utilizassem os mesmo banheiros ou bebedores públicos que os brancos ou mesmo freqüentassem os mesmos restaurantes, clubes e escolas.

Bebedor para brancos e para negros.

A “legalização” da segregação racial nos EUA, confirmada pelo Caso Plessy vs. Ferguson, muito se assemelha ao regime de apartheid que vigorou na África do Sul até os anos 90. Era um sistema cruel para os negros, já que eles ficavam oficialmente excluídos das mesmas vantagens públicas e privadas concedidas aos cidadãos brancos. Não tinham o mesmo acesso à educação, aos clubes (lazer), aos meios de transporte, aos cinemas, ao trabalho, aos restaurantes e por aí vai. Eram cidadãos de segunda classe e até hoje isso se reflete na estrutura sócio-econômica daqueles países, em que os negros, em sua maioria, costumam morar em “guetos” pouco desenvolvidos, possuem baixa escolaridade e exercem funções quase sempre braçais de pouca rentabilidade.

A orientação do Caso Plessy vs. Ferguson vigorou por mais de meio século. Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown vs. Board of Education, que pode ser considerado, sem dúvida, o mais importante julgamento em favor dos direitos fundamentais da história da Suprema Corte norte-americana. Sobre essa decisão, falarei depois. Por enquanto, voltemos ao Caso Plessy vs. Ferguson.

Assim como no Caso Dred Scott, os juízes da Suprema Corte também analisaram a constitucionalidade da lei segregacionista sob a ótica da razoabilidade. Desta vez, entenderam que a segregação seria razoável, pois já era tradição adotar tal tipo de discriminação. Para os juízes, ferir os costumes já arraigados na sociedade seria danoso para a paz social e a ordem pública (katchanga!). Além disso, os negros não estavam impedidos de utilizarem o meio de transporte ferroviário, mas “apenas” deveriam sentar-se longe dos brancos. Cada um no seu quadrado.

Aliás, um dado curioso é que o advogado responsável pela defesa da constitucionalidade da lei segregacionista chegou a afirmar que o “fétido cheiro dos negros em ambientes fechados” faria com que a lei fosse constitucional. Lamentável…

Na parte final do voto condutor, ficou consignada a seguinte sentença que bem demonstra o espírito de preconceito que vigorava entre aqueles juízes: “se uma raça é socialmente inferior a outra, a Constituição não pode colocá-los no mesmo plano”. Mais uma vez: lamentável…

O único juiz da Suprema Corte que não concordou com o julgamento foi Jonh Harlan, que, além de ter afirmado que a Constituição é cega quanto a cor dos indivíduos (“color-blind“), foi profético ao assinalar no seu voto:

“Na minha opinião, o julgamento que hoje se concluiu se mostrará, com o tempo, tão pernicioso quanto a decisão tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. A presente decisão não apenas estimulará a discriminação e a agressão contra os negros como também permitirá que, por meio de normas estatais, sejam neutralizadas as benefícas conquistas aprovadas com as recentes mudanças constitucionais”.

Desde então, como bem profetizou o juiz Harlan, várias medidas segregacionistas foram adotadas por diversos Estados e reconhecidas como válidas pela Suprema Corte. Pode-se mencionar, por exemplo, o Caso Berea College vs. Kentucky (1908), onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituição, bem como o Caso Gong Lum vs. Rice (1927), que equiparou as crianças de origem chinesas aos negros para fins de matrícula escolar. No Caso Corrigan vs. Buccley (1926), a Suprema Corte disse que não violava o devido processo nem o princípio da igual proteção, uma cláusula contida em contrato de compra e venda de imóvel que proibia o aluguel ou a transferência do imóvel para qualquer pessoa negra.

Não se pode deixar de fazer uma analogia entre o tratamento dado aos negros no Caso Plessy e o tratamento que hoje muita gente pretende dar aos homossexuais. É muito comum ouvir a frase: “não tenho nada contra os homossexuais, desde que fiquem longe de mim”. A lógica é a mesma que foi adotada com a doutrina “iguais, mas separados” nos EUA.

E já que se falou em homossexuais, lembrei de outro assunto correlato.

Aqui no Brasil, costuma-se dizer que o racismo não é tão manifesto quanto foi ou é nos EUA. Alega-se que não tivemos um apartheid tão gritante e institucionalizado; que o nosso preconceito seria mais tolerante, se é que é possível algo parecido; e que os negros nunca tiveram, oficialmente, barreiras normativas capazes de impedir a sua ascensão social. (Nesse sentido: Roberta Kaufmann).

Mas será mesmo? O que dizer das leis do império que proibiam os negros de se matriculalem em escolas públicas? O que dizer das medidas excludentes adotadas abertamente por instituições privadas mesmo após o término da escravidão?

Vejamos o caso do Fluminense e seu apelido: pó de arroz. Acho que muita gente conhece a história. No início do século passado havia muito preconceito quanto à participação de negros em clubes de futebol. Em alguns casos, era até mesmo proibido que os negros participassem de jogos oficiais. Em razão disso, em um jogo entre o América e o Fluminense, em 1914, Carlos Alberto, um jogador mestiço do Fluminense, teve que passar no rosto uma pesada camada de pó de arroz para disfarçar a sua cor e assim poder jogar tranqüilamente. E até hoje o apelido pó-de-arroz é utilizado para designar a torcida e os jogadores daquele time.

Para se ter uma idéia do tamanho da discriminação escancarada, os negros somente puderam participar da seleção brasileira de futebol a partir dos anos 20. E perceba que estamos falando de um esporte popular. Imagine o que não ocorria nos clubes privados, nos bailes de gala, nas escolas particulares, nas associações etc. etc. etc. e tal. Havia, nesses lugares, uma plena integração racial? Acho difícil…

Diante disso, questiono: será que também não tivemos (e ainda temos), a nosso modo, uma segregação de fato que até hoje pesa contra os negros, talvez de modo mais danoso do que nos EUA, já que lá se sabe exatamente contra o quê lutar?

Para saber mais:

http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto267.rtf

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/plessy.html

Referências Bibliográficas:

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

Próximo tópico: Lochner.

O STM e as Pessoas “Sexualmente Invertidas”

outubro 9, 2008

Foto do “Capitão Gay”, personagem do Jô Soares

Já fiz alguns comentários aqui sobre o polêmico artigo 235 do Código Penal Militar que pune a pederastia: “Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

Afirmei também que considero a estrutura lingüística do referido tipo penal extremamente infeliz. De um lado, o tipo penal se chama “pederastia”; de outro, pune o ato libidinoso “homossexual ou não” praticado em dependências militares.

Ora, se o tipo penal se chama “pederastia”, não tem nada a ver punir o ato libidinoso que não seja homossexual, porque o conceito de pederastia é precisamente o de relação sexual entre duas pessoas do sexo masculino.

Essa dubiedade de redação é totalmente perversa para os militares homossexuais. Primeiro, porque não dá para defender que o tipo penal é discriminatório, já que ele pune também o ato libidinoso heterossexual. Já tem inclusive decisão do STF nesse sentido, ou seja, de que não há inconstitucionalidade no tipo penal, pois os atos libidinosos hetorossexuais também são punidos. Em segundo lugar, porque dá uma ferramenta jurídica para punir o homossexualismo, no âmbito das forças militares, já que o tipo penal condena a pederastia.

Por isso, defendo que o referido tipo penal, mesmo que não seja abstratamente inconstitucional (a inconstitucionalidade seria apenas do nome “pederastia”), tem sido aplicado de forma discriminatória pela Justiça Militar. Há, no caso, uma inegável discriminação indireta ou de fato que prejudica os homossexuais, já que TODOS os casos de aplicação do artigo 235 que chegaram até o STM (Superior Tribunal Militar) referem-se a atos libidinosos praticados por militares do mesmo sexo.

A esse respeito, fiz uma pequena pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perceber como eles interpretam o artigo 235 do Código Penal Militar. É até engraçado os termos que eles usam para explicar o tipo penal.

Em primeiro lugar, aprendi que se trata de “crime bilateral, comissivo e omissivo, cujas condutas positiva e negativa são cooperantes e complementares, de integração necessária para o perfazimento do tipo básico”.

Não consegui para de rir quando vi a expressão “pessoa sexualmente invertida”. Simplesmente hilário.

Confira alguns julgados sobre esse curioso tipo penal:

Conselho de justificação. Oficial acusado de conduta irregular, que afeta a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. Justificante confessou ser sexualmente invertido e ter praticado atos libidinosos em área sujeita a administração militar. Parecer da PGJM, no sentido da remessa dos autos a primeira auditoria do exercito da primeira CJM, para conexão com processo penal que ali tramita e que tem por objeto os mesmos fatos, rejeitado a unanimidade. O julgamento, com base em conselho de justificação, se cinge ao comportamento ético ou moral do acusado, independente de estar ou não sujeito a ação penal pelos mesmos motivos. Justificante julgado culpado das acusações e incapaz de permanecer na ativa e na inatividade, foi declarado indigno para o oficialato, com a perda de seu posto e de sua patente, ‘ex vi’ do art. 16, inciso i, da lei numero 5.836/72. Decisão unânime. (STM, proc. 1984.01.000106-0/df, j. 25/10/1984)

PEDERASTIA. Trata-se este delito de crime bilateral, comissivo e omissivo. A conduta positiva e complementar dos agentes são de integração necessária para o perfazimento do tipo básico, não podendo falar-se, portanto, em ausência de dolo. Provada em saciedade a prática de ato homossexual em lugar sujeito à administração militar, não há que se falar em absolvição. (STM, Proc 1996.02.047676-8/AM, j. 10/11/1998)

Crime sexual. Atos de libidinagem homossexual (art. 235, do CPM). A prova da prática de atos libidinosos deve ser analisada considerando-se as próprias peculiaridades do delito, não só porque se trata de crime de concurso necessário,mas também por envolver bem jurídico situado na esfera intima da sexualidade, dentro desse contexto. O delito em questão só excepcionalmente e praticado diante de testemunhas, ademais, o parceiro necessário à prática do ato de libidinagem ou assente, convertendo-se em co-autor, ou dissente, transformando-se em vítima. No primeiro caso, por motivos óbvios, nada dirá quando interrogado, porque se o fizer, estará a produzir prova contra si mesmo. No segundo caso, a palavra da vítima molestada há de ser considerada como suficiente para embasar uma condenação. Isto porque, caso contrário, seria impossível provar-se a prática do crime (STM, Proc. 1985.01.044536-6/RS, j. 03/04/1986)

Chimpanzé tem direito fundamental?

setembro 24, 2008

Esse é daqueles casos que sempre animam as discussões em mestrados e pós-graduações de um modo geral. Os animais não-humanos podem ser sujeitos de direito? Existe uma dignidade animal protegida pelo direito positivo? Em termos práticos: é possível impetrar habeas-corpus em favor de primatas?

Essa questão está sendo enfrentada pelo STJ em um caso bem curioso (HC 96344). Eis uma síntese:

Lili e Megh são dois chimpazés (Pan Troglodytes – ver foto) que sempre viveram em cativeiro. Eles são meus conterrâneos, pois nasceram no Zoólogico de Fortaleza e hoje vivem em São Paulo, em um centro de apoio aos primatas.

Ocorre que eles estão em situação irregular, já que os seus depositários não possuem autorização do IBAMA para mantê-los em cativeiro. Por isso, o Tribunal Regional Federal da 3a Região, apreciando um pedido do IBAMA, determinou que os referidos animais fossem devolvidos ao seu habitat natural.

Contra essa decisão judicial, foi interposto habeas-corpus, em favor dos chimpazés, perante o STJ, visando mantê-los em cativeiro. O habeas corpus foi impetrado pelos atuais depositários dos bichinhos. O argumento básico é no sentido de que “os animais estão muito bem cuidados e acomodados, em instalações com estrutura de última geração, não são comercializados, nem sujeitos a quaisquer tipos de exposição ou entretenimento”. Além disso, sustentaram que, caso os animais sejam devolvidos à natureza, eles certamente irão morrer, pois não estão adaptados a uma vida selvagem, dificilmente conseguindo enfrentar  todas as adversidades do ambiente natural.

O relator do processo, Min. Castro Meira, votou no sentido de não conhecer o habeas-corpus, já que essa ação constitucional seria destinada a proteger unicamente a liberdade de locomoção dos seres humanos, não podendo ser impetrado em favor de chimpanzés. Eis seus argumentos:

“Nos termos do art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, é incabível a impetração de habeas corpus em favor de animais. A exegese do dispositivo é clara. Admite-se a concessão da ordem apenas para seres humanos. Nesse sentido, confira-se a dicção da norma: ‘Art. 5º (…)
LXVIII – conceder-se-á ‘habeas-corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder’.
Assim, se o Poder Constituinte Originário não incluiu a hipótese de cabimento da ordem em favor de animais, não cabe ao intérprete incluí-la, sob pena de malferir o texto constitucional” (decisão na íntegra).

O processo, no momento, está suspenso, em razão de pedido de vista do Min. Herman Benjamin. A propósito, aguarda-se com ansiedade o voto do Min. Benjamin, pois ele é uma das maiores autoridades em direito ambiental e, certamente, trará bons subsídios para julgar o caso.

Muitos podem pensar que esse caso é banal; ridículo, diriam alguns; engraçado, diriam outros. De minha parte, digo com sinceridade que é um dos casos mais complexos, do ponto de vista filosófico, que se pode imaginar.

Juridicamente, talvez seja até um caso fácil. Afinal, nossa Constituição é antropocêntrica e se fundamenta na dignidade da pessoa humana, não protegendo, pelo menos não de modo claro, a dignidade de pessoas “não-humanas”. Aliás, foi esse o ponto de vista que defendi em um dos capítulos do meu Curso de Direitos Fundamentais, que cito logo abaixo.

Confesso que essa solução não me agrada nem um pouco, embora me curve a ela ante a falta de base constitucional para refutá-la.

Do ponto de vista filosófico, simpatizo com a idéia de que o círculo de proteção da dignidade deve ser ampliado ao máximo para abranger até mesmo outras espécies. No caso dos primatas, em particular, me parece que está mais do que na hora de considerá-los como portadores de tanta dignidade quanto qualquer ser humano, já que o mapeamento do genoma demonstrou que somos praticamente iguais do ponto de vista genético.

Esses animais possuem quase todas as características que justificam o reconhecimento da sua dignidade: são seres auto-conscientes, inteligentes, que se comunicam, que sofrem, que se divertem, que memorizam fatos e rostos e que mantém, com os seres humanos, uma relação de afeto e de respeito difícil de encontrar até mesmo nas relações dos humanos entre si.

Nós, do direito, não temos uma noção muito perspicaz desse fenômeno, pois nós lidamos basicamente com conflitos humanos. Para nós, os animais são bens jurídicos classificados de acordo com a utilidade que possuem, sob a ótica do interesse humano. Para o direito, é a natureza que está a serviço do homem, como se não fizéssemos parte do ambiente que nos cerca.

Aliás, se nossa capacidade de ter empatia por seres da nossa própria espécie já é complicada, imagine a capacidade de ter empatia por seres não humanos!

Mas se abrirmos nossas mentes e formos conhecer pessoas que estudam esses animais há mais tempo, certamente teremos muito o que aprender, inclusive sobre nós mesmos. Sob a ótica da biologia, por exemplo, antes mesmo de Darwin demonstrar que somos todos descendentes dos grandes macacos, vários cientistas, como Lineu e Lamarck, já haviam sugerido o nosso parentesco com primatas. Ora, se eles são nossos parentes, por que não os tratar como tal? Por que não reconhecer uma dignidade a esses animais, passível de ser protegida juridicamente? Por que não reconhecer a eles alguns dos direitos fundamentais garantidos aos seres humanos, como o direito a uma vida digna ou até mesmo o direito de não sofrer desnecessariamente?

Quais seriam as implicações práticas disso? Muitas. Pra começar, os limites ético-jurídicos para a utilização de animais como cobaias em experimentos científicos seriam muito mais estreitos. Do mesmo modo, o tratamento dado aos animais em abatedouros ou em fazendas de criação, por exemplo, também teria que ser revisto, para dar um pouco mais de “humanidade” (leia-se: dignidade) a esses seres.

Por fim, um pequeno trecho do capítulo do meu Curso de Direitos Fundamentais, em que trato dos direitos dos animais. Como disse, não é um texto que me agrada do ponto de vista ético-filosófico; mas não vejo outra solução diante do ordenamento constitucional brasileiro.

Com a palavra, o ambientalista Leonardo Resende Martins…

Os Direitos dos Animais

“Chegará o dia em que um crime contra um animal
será considerado um crime contra a própria humanidade”.
Leonardo da Vinci

Para finalizar esta primeira parte do Curso de Direitos Fundamentais, vale fazer algumas considerações acerca dos direitos dos animais. Afinal, os animais podem ser considerados como sujeitos de direitos? Em outras palavras: os direitos fundamentais também podem ser titularizados por seres não-humanos?

Como se sabe, a noção original de dignidade da pessoa humana foi moldada e construída a partir da concepção de que o “homem é a medida de todas as coisas”. Feitos à imagem e semelhança de Deus, os homens seriam criaturas divinas especiais ocupando um lugar de destaque no universo, até porque o Planeta Terra seria o centro de tudo.

Essa concepção de mundo, bastante cômoda por fornecer algum sentido especial da nossa existência, foi paulatinamente sendo destruída pelas descobertas científicas.

Primeiro, vieram Copérnico, Kepler, Galileu, entre outros, que demonstraram que a Terra gira em torno do Sol e não o contrário. Logo, se existisse um centro para o universo, esse centro seria ocupado pelo Sol e não pela Terra.

Depois, vieram os astrônomos com seus poderosos telescópios que demonstraram que a Via Láctea é apenas mais uma entre bilhões de outras galáxias que compõem o universo (cerca de 140 bilhões), muitas delas bem maiores do que a nossa. “Nossa galáxia, a Via Láctea, é apenas uma entre bilhões de outras, sendo sua posição perfeitamente irrelevante. Nosso planeta não ocupa uma posição especial no sistema solar, nosso Sol não ocupa uma posição especial em nossa galáxia, e nossa galáxia não ocupa uma posição especial no Universo”[1].

Além disso, dentro da linha temporal do universo, ainda somos apenas bebês. A Terra tem cerca de 4,6 bilhões de anos, enquanto os homens existem há apenas alguns milhares de anos.

Para perceber a nossa insignificância temporal, faça o seguinte exercício: abra os braços como o Cristo Redentor. Agora tente imaginar que a história do universo é representada como uma linha do tempo esticada entre as mãos na extremidade dos seus dois braços estendidos. Uma lixa de unha seria capaz de apagar toda a existência humana com um único aparar de unhas[2]. “Nós fazemos parte de apenas cerca de 0,0001% da história da terra”[3]. Logo, há várias criaturas que chegaram muito antes de nós.

Em um contexto menos cosmológico, Charles Darwin apresentou provas convincentes de que os homens seriam apenas uma evolução natural dos primatas, que, na luta pela vida (“struggle for life”), conseguiram desenvolver algumas habilidades diferenciadoras, como a capacidade de raciocinar e de se comunicar.

Um século depois de Darwin, com a descoberta do DNA e com o mapeamento do genoma humano, ficou efetivamente demonstrado que não somos muito diferentes, em essência biológica, do que os nossos ancestrais primatas:

“Por mais complexa que seja, no nível químico a vida é curiosamente trivial: carbono, hidrogênio, oxigênio e nitrogênio, um pouco de cálcio, uma pitada de enxofre, umas partículas de outros elementos bem comuns – nada que você não encontre na farmácia próxima -, e isso é tudo de que você precisa. A única coisa especial nos átomos que o constituem é constituírem você. É o milagre da vida”[4].

Será que somos mesmo apenas “filhos do carbono e do amoníaco”, como defendia pessimistamente o poeta Augusto dos Anjos? Somos apenas “lixo nuclear” ou “refugos estrelares”, como dizem os astrofísicos mais realistas?

Não é bem assim. Na verdade, a própria ciência, responsável pela destruição dos mitos da criação, cuidou de encontrar respostas para tornar mais relevante nosso papel no universo. Como defende Simon Singh, parece as forças que controlam a evolução do universo foram ajustadas cuidadosamente para que existíssemos[5]. O princípio antrópico – prossegue Singh – declara que qualquer teoria cosmológica deve levar em conta o fato de que o universo evoluiu para nos conter[6].

No mesmo sentido, Bryson explica:

“Para estar aqui agora, vivo no século XXI e suficientemente inteligente para saber disso, você também teve de ser o beneficiário de uma cadeia extraordinária de boa sorte biológica. A sobrevivência na Terra é um negócio extremamente difícil. Das bilhões e bilhões de espécies de seres vivos que existiram desde a aurora do tempo, a maioria – 99,99% – não está mais aqui” [7].

Seguindo essa mesma linha de reflexão, Marcelo Gleiser chega à conclusão de que:

“somos mesmo raros, que a vida é um privilégio e que a inteligência é uma centelha do divino que carregamos conosco. Com o poder vem a responsabilidade: se somos raros, devemos fazer todo o possível para preservar o que temos, para preservar nossa casa, nosso maravilhoso planeta, que nos permitiu chegar até aqui. Temos o dever não só de preservar a vida aqui, mas de criar uma ética cósmica, de espalhá-la pela galáxia, de fazer do cosmo uma entidade humana. Talvez seja esse o nosso destino: povoar o universo de vida, celebrando a cada dia sua criatividade inigualável. Se as estrelas nos deram a poeira da qual somos feitos, e o Sol a energia para animá-la com vida, cabe a nós louvá-la. Disso depende o futuro de nossa espécie e, talvez, da vida no universo”[8].

Se é certo que essa nova visão, baseada no princípio antrópico, consegue justificar o reconhecimento da dignidade humana sob uma ótica bem mais científica, não se pode negar que ela também serve para fortalecer a crença de que os animais também merecem uma proteção jurídica. Afinal, os animais, tanto quanto os seres humanos, possuem algumas características que os fazem dignos de respeito e consideração. Os animais, por exemplo, são capazes de sentir dor e manifestar esse sentimento, há animais que conseguem se comunicar, e alguns têm até consciência da sua própria existência. Portanto, não seria exagerado afirmar que existe uma dignidade animal[9].

Aliás, nesse sentido, a própria Constituição brasileira, ao consagrar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivou expressamente uma norma que determina o poder público, para assegurar a efetividade desse direito, deve “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (art. 225, § 1º, inc. VII, da CF/88). Houve, portanto, uma clara proteção constitucional em favor dos animais.

Com base na referida norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal julgou um importante caso envolvendo a chamada “farra do boi”[10].

Tratava-se de uma ação civil pública, proposta por quatro organizações não-governamentais de defesa dos animais[11], contra o Estado de Santa Catarina, na qual as autoras pretendiam obrigar o Poder Público a tomar medidas concretas para proibir a prática da festa denominada “farra do boi”. De acordo com as autoras, a referida festa ocasionava a crueldade dos animais, ferindo o mencionado artigo 225, §1º, inc. VII, da CF/88, que impõe ao poder público a obrigação de proteger a fauna, proibindo práticas que submetam os animais à crueldade.

O Estado de Santa Catarina, em sua defesa, argumentou, entre outras coisas, que a “farra do boi” era uma manifestação cultural bastante entranhada em significativas parcelas da sociedade catarinense, especialmente as de origem ou descendência açoriana. Para reforçar sua tese, o Estado apresentou um estudo multidisciplinar (Comissão de Estudos da “Farra do Boi”), tecendo considerações históricas, sociológicas e etnográficas sobre o evento, a fim de demonstrar que não se tratava de uma prática tão cruel quanto se imaginava e, portanto, merecia a proteção estatal, em nome do valor cultural nela contido. Citou, em favor da tese que defendia, o artigo 215 da Constituição Federal, que obriga ao Estado apoiar as manifestações culturais[12].

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o caso, entendeu que a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não afasta a necessidade de observar a norma constitucional que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade, de modo que a “farra do boi” não seria constitucionalmente aceitável[13].

Imagem da “farra do boi” em Santa Catarina. O evento foi proibido pelo Supremo Tribunal Federal após ficar comprovado que era demasiadamente cruel aos animais. Na foto, o animal é o boi.

No mesmo sentido, o STF já declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que regulamentavam a chamada “briga de galo”, entendendo que essa prática violaria o dever estatal previsto no artigo 225, §1º, inc. VII, da CF/88:

“CONSTITUCIONAL. MEIO-AMBIENTE. ANIMAIS: PROTEÇÃO: CRUELDADE. “BRIGA DE GALOS”.

I. – A Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realização de competições entre “galos combatentes”, autoriza e disciplina a submissão desses animais a tratamento cruel, o que a Constituição Federal não permite: C.F., art. 225, § 1º, VII.

II. – Cautelar deferida, suspendendo-se a eficácia da Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro”[14].

Apesar de tudo isso, não se pode dizer que os animais sejam titulares de direitos fundamentais. Eles são, na verdade, objetos de tutela constitucional e, portanto, constituem bens de valor jurídico a serem protegidos pelo fato de possuírem atributos de seres vivos, mas não são propriamente sujeitos de direitos, pelo menos sob a ótica do direito constitucional brasileiro, que não possui qualquer norma que leve a essa conclusão. Aqui, a Constituição é centrada no ser humano, embora isso não retire a legitimidade da luta pela inclusão de todos os seres vivos como merecedores de determinados direitos, algo ainda a ser conquistado.


[1] GLEISER, Marcelo. A Dança do Universo – dos mitos de criação ao big-bang. 2ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 353.

[2] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 439.

[3] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 484. Para ilustrar a dimensão irrisória da participação humana no Planeta Terra, Marcelo Gleiser faz a seguinte ilustração: vamos imaginar que a Terra não tenha 4,6 bilhões de anos, mas apenas 46 anos. Nessa escala, nada podemos afirmar concretamente sobre a vida na primeira década de existência da Terra. A vida surgiu há pelo menos 35 anos, quando a Terra tinha onze anos. Montanhas e oceanos se formaram, e durante muito tempo a vida permaneceu em seu estado primitivo. Seres multicelulares surgiram há vinte anos. A vida floresceu nos oceanos há apenas seis anos, e saiu da água há quatro. Plantas e animais dominaram a superfície há dois anos. Os dinossauros atingiram o auge de sua existência há um ano, e quatro meses depois estavam extintos. Macacos humanóides se transformaram em humanóides macacos na semana passada, e a última Idade do Gelo ocorreu há alguns dias. Nossa espécie – Homo sapiens – surgiu cerca de uma hora atrás. E a renascença, junto com nossos heróis, Copérnico, Galileu, Kepler e Newton, aconteceu há apenas três minutos! (GLEISER, Marcelo. Poeira das Estrelas. Rio de Janeiro: editora Globo, 2006, p. 224/225).

[4] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 12.

[5] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451.

[6] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451. O filósofo canadense John Leslie imaginou o cenário do pelotão de fuzilamento para elucidar o princípio antrópico. Imagine que você foi acusado de traição e está esperando para ser executado diante de um pelotão de vinte soldados. Você ouve a ordem para disparar, vê os vinte fuzis atirararem e então percebe que nenhuma bala o atingiu. A lei diz que você pode ir embora, livre, em tal situação, mas, à medida que caminha para liberdade, começa a se perguntar por que ainda está vivo. Será que todas as balas erraram por acaso? Será que esse tipo de coisa acontece uma vez a cada 10 mil execuções, ou você apenas teve muita sorte? Ou haveria um motivo por trás de sua sobrevivência? Será que todos os vinte integrantes do pelotão de fuzilamento erraram deliberadamente porque acreditavam na sua inocência? Ou será que, quando as miras dos fuzis foram calibradas na noite anterior houve um erro de alinhamento, de modo que todos os fuzis dispararam dez graus para a direita do alvo? Você pode passar o resto da sua vida presumindo que a execução fracassada foi produto apenas acaso, mas será difícil não associar algum significado mais profundo à sua sobrevivência. (SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451/2).

[7] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 12.

[8] GLEISER, Marcelo. Poeira das Estrelas. Rio de Janeiro: editora Globo, 2006, p. 275.

[9] Para uma visão interessante em defesa da dignidade dos animais, vale a leitura do polêmico livro: SINGER, Peter. Ética Prática. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[10] STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio.

[11] São elas: APANDE – Associação Amigos de Petrópolis – Patrimônio, Proteção aos Animais, Defesa da Ecologia; LDZ – Liga de Defesa dos Animais; SOZED – Sociedade Zoológica Educativa; e APA – Associação Protetora dos Animais.

[12] Eis o texto constitucional: “Art. 215 – O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”.

[13] A ementa do acórdão é a seguinte: “COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inc. VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda a prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’ (STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio)”. Veja-se trecho do voto do Min. Marco Aurélio, relator para o acórdão, que sintetiza o argumento vencedor: “[…] é justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao acontecer o que se aponta como folguedo sazonal. A manifestação cultural deve ser estimulada, mas não a prática cruel. Admitida a chamada ‘farra do boi’, em que uma turba ensandecida vai atrás do animal para procedimentos que estarrecem, como vimos, não há poder de polícia que consiga coibir esse procedimento. Não vejo como chegar-se à posição intermediária. A distorção alcançou tal ponto que somente uma medida que obstaculize terminantemente a prática pode evitar o que verificamos neste ano de 1997. O Jornal da Globo mostrou um animal ensangüentado e cortado invadindo uma residência e provocando ferimento em quem se encontrava no interior. Entendo que a prática chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidência do disposto no inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal. Não se trata, no caso, de uma manifestação cultural que mereça o agasalho da Carta da República. Como disse no início de meu voto, cuida-se de uma prática cuja crueldade é ímpar e decorre das circunstâncias de pessoas envolvidas por paixões condenáveis buscarem, a todo custo, o próprio sacrifício do animal”.

[14] STF, ADI n. 1856/MC, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 22/09/2000.

DESCs em Portugal – Colaboração do Júlio Coelho

junho 24, 2008

Estava olhando uns e-mails antigos e encontrei um texto que o meu amigo Júlio havia me enviado desde o início do ano. Foi um paper que ele escreveu no seu curso de mestrado em Portugal tratando dos direitos econômicos, sociais e culturais naquele país.

O tema é interessante, e eu já tive a oportunidade de comentar resumidamente o pensamento de alguns juristas portugueses na minha dissertação de mestrado (aqui).

O Júlio abordou o tema com muito mais conhecimento de causa, já que ele está pesquisando diretamente na fonte, ou seja, no direito português.

Eis o texto:

O REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA: O PROBLEMA DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (DESC).

Por Júlio Coelho, juiz federal no Ceará e mestrando em direito constitucional em Portugal

A Constituição da República Portuguesa (CRP) de 1976 trata os Direitos Fundamentais em sua Parte I, uma das mais extensas e densas da Constituição, na qual estão consagrados direitos pertencentes às várias “gerações” de direitos fundamentais, desde os clássicos direitos de liberdade aos mais recentemente consolidados direito ao ambiente (art. 66, CRP) (chamados direitos de quarta geração ou dimensão).[1]

Com isso, rejeita o regime anterior da Constituição de 1933, em que os direitos fundamentais eram sumariamente enunciados e passíveis de restrições legais de natureza absoluta[2]. Ao retirar os Direitos Fundamentais da esfera de disponibilidade do legislador ordinário, a CRP reconhece que, por sua importância, não podem eles ficar sujeitos à uma simples maioria parlamentar ocasional, conforme lembra Robert Alexy[3].

Esse tratamento reflete a natureza do Estado português como de direito democrático (art. 2º, CRP), pois, segundo Canotilho e Vital Moreira, os Direitos Fundamentais e o princípio do Estado de direito democrático são inerentemente ligados, o que se reflete em toda a ordem constitucional.[4] Reflete, especialmente, a fundamentação da República portuguesa no princípio da dignidade da pessoa humana, cuja positivação constitucional (art. 1º, CRP) traduz seu valor jurídico-normativo, apto a suscitar importantes conseqüências no ordenamento constitucional, tais como fator de integração e de orientação hermenêutica, mas essencialmente como fator de unidade axiológica da constituição[5].

Um dos grandes temas de discussão quanto aos direitos fundamentais em Portugal, que vem gerando uma série de debates acadêmicos e também políticos, é a questão da existência de uma suposta divisão dual dos direitos fundamentais entre Direitos, Liberdades e Garantias (DLG) e Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC).

Na doutrina portuguesa, poucos questionam a fundamentalidade dos DESC[6], até mesmo porque eles são extensivamente disciplinados pela CRP. A Constituição portuguesa, aliás, em estudo comparativo realizado por Ben-Bassat e Momi Dahan[7], ocupou o primeiro posto no ranking de constituições analisadas no que diz respeito ao seu compromisso com os DESC, seguida pela Constituição Federal brasileira de 1988.

No caso brasileiro, a doutrina majoritária defende, com base em seu tratamento constitucional, que os DESC têm tratamento equivalente aos DLG quanto a sua força normativa (art. 5º, § 1º, CF/88), não sendo cabível sequer uma discussão acerca de um suposto regime jurídico diverso no campo dos Direitos Fundamentais.[8]

Em Portugal, entretanto, não obstante essa extensa previsão constitucional, a maior parte dos autores[9] defende regime jurídico bastante diferenciado para os DESC em relação aos DLG, com base em uma série de argumentos.

Em uma síntese apertada, defende a doutrina majoritária que, enquanto os DLG, como clássicos “direitos de defesa” (liberdade negativa de intervenção estatal), gerariam deveres omissivos do Estado, os DESC seriam fonte de obrigações concretas (prestações positivas) para o Estado. Por isso, os DLG independeriam da disponibilidade material do Estado, ao passo que os DESC estariam sujeitos à presença de pressupostos materiais, pressupostos materiais, nomeadamente orçamentários.

Como argumento subseqüente, os DLG seriam considerados “direitos fortes”, de conteúdo concreto, que teriam aplicação direta e cuja observância depende unidamente da vontade política do Estado, de modo que o Poder Judicial poderia anular atos que violassem essa obrigação de se abster. Os DESC, por sua vez, seriam “direitos fracos”, não sindicáveis judicialmente em face da impossibilidade do Poder Judicial impor condutas de dar ou fazer ao Estado, sempre condicionadas à reserva do possível política (do legislador e do Executivo) e financeira[10].

Ademais, no campo formal, o ordenamento português teria positivado os DLG e os DESC em títulos diversos (II e III, respectivamente), sendo que somente os primeiros teriam força nomativa plena e eficácia imediata (art. 18, n. 1, CRP)[11], enquantos as normas de DESC seriam aspiracionais ou direitos programáticos[12], sujeitos à concretização legal, em vez de direitos subjetivos concretamente definidos.

Essas considerações, embora bem construídas, não se sustentam sob um exame mais minucioso, o que, aliás, já vem sendo observado por parte da doutrina portuguesa.

Muitos dos direitos consagrados tradicionalmente no rol dos DLG requerem ações positivas estatais, sem os quais não podem ser exercidos como, por exemplo, o acesso aos tribunais (art. 20.1), direito de antena (art. 40) ou o direito de sufrágio (art. 49), dentre outros. Os “direitos de defesa”, portanto, não podem ser entendidos num sentido puramente negativo[13].

Ao mesmo tempo, embora os DESC de fato de caracterizem por predominância de prestações positivas, leciona Jorge Miranda que eles podem implicar obrigações omissivas estatais, como o de não impedir o acesso e fruição de serviços públicos sociais existentes[14]. Logo, todos os DF estruturalmente apresentam uma vertente negativa (direito de defesa) e uma atuação positiva em relação ao Estado.

Quanto aos custos, observa-se que a escassez de recursos é limite fático para todos os direitos, sejam DLG ou DESC, e ambos exigem recursos estatais para sua aplicabilidade. Todos os direitos têm custos financeiros públicos. É certo que as prestações de cunho social têm custos financeiros mais diretamente visíveis, mas os DLG implicam em despesas gerais e difusas para sua proteção, que são menos visíveis, mas nem por isso, inexistentes. Como exemplo, temos os elevados gastos com a proteção da propriedade privada, com a organização de eleições, dentre outros[15].

O aspecto formal de positivação na ordem constitucional, por sua vez, embora possa servir de instrumento de auxílio de interpretação, é critério muito restrito para classificação de DF, uma vez eles não constituem parte isolada da Constituição e não podem ser observados fora do contexto sistemático. A divisão tópica entre DLG e DESC na constituição lusa tem origem no contexto histórico de sua elaboração, e não resulta em critérios dogmáticos. Observam Canotilho e Vital Moreira que não há critérios únicos para classificação de um direito como DLG ou DESC, quer por seu objeto, quer por sua natureza. Há direitos eminentemente prestacionais no Título II (cf. art. 35, CRP) e direitos estruturalmente similares aos DLG no Título III (cf. art. 62, CRP), sem falar na existência de outros DF difusos no texto constitucional (cf. art. 271, n. 1, CRP)[16].

No tocante à força normativa, observa Reis Novais que somente o n. 1 do art. 18 não se aplica aos DESC, de modo que o regime de proteção desses direitos é o mesmo dos DLG. Estão, portanto, protegidos de uma liberdade de conformação legislativa absoluta e qualquer atividade restritiva devem respeitar seu conteúdo essencial e os princípios estruturantes da Constituição, como o da igualdade, da proteção da confiança, da proibição do excesso e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana[17].

Retomando o conceito de dignidade como fator de unidade axiológica, tem-se que todos os DF são vinculados a esse princípio, independentemente de origem ou geração. Observa Isabel Moreira que, na verdade, os DESC são por vezes muito mais ligados à dignidade da pessoa humana que os DLG, no momento em que eles visam proteger um mínimo para existência condigna[18].

Surge assim a resposta para o problema da judiciabilidade: não obstante a concretização legislativa seja geralmente imprescindível para a efetiva concretização dos DESC, preservado o amplo poder de conformação fundado no princípio democrático, sua ligação com a dignidade da pessoa humana permite que, em situações limite e considerando as circunstâncias concretas, seja reconhecido um direito subjetivo a uma prestação positiva mínima do Estado que venha evitar a vulneração da dignidade[19].

Apesar desse discurso desse indivisibilidade, que tem caracterizado a moderna doutrina dos DF, os DLG ainda são, de forma geral, legal e politicamente privilegiados em relação aos DESC, quer no ordenamento positivo[20], quer na conduta administrativa.

Contudo, embora se reconheçam diferenças estruturais entre DLG e DESC, elas não podem dar ensejo a uma mitigação da força normativa desses últimos, uma vez que os todos os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana de caráter fundamental devem ser interpretados como integrantes de um único sistema, com igual força normativa e iguais dificuldades de concretização.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2ª ed. Madri: Editorial Trotta, 2004.

ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral. Estoril: Princípia, 2007.

ALEXY, Robert. A theory of constitucional rights. Trad. por Julian Rivers. Oxford: Oxford University Press, 2004.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2004.

CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP – Constituição da República Portuguesa anotada. Vol. I. 4ª. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007

HOLMES, Stefhen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 2000.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000.

MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional. Tomo I. Coimbra: Coimbra: Coimbra ed. 2008.

______. Fiscalização da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais: apontamento sobre os passos de uma evolução subjetivista. In: MENEZES CORDEIRO, Antonio et al. (org.). Estudos em homenagem ao professor doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. V, Coimbra, Almedina, 2002, p. 85-113.

MOREIRA, Isabel. A solução dos direitos: liberdade e garantias e dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2007.

NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2007.

REIS NOVAIS, Jorge. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra editora, 2006.

______. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.

SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007

______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.


[1] Arts. 12 ao 79 da CRP.

[2] A CRP de 1976 deriva justamente do sucesso do movimento revolucionário de 25 de abril de 1974,conhecida como a Revolução dos Cravos, que acabou por derrubar o regime autoritário que durou 48 anos, sob o comando de Oliveira Salazar e Marcelo Caetano, sob o regime da Constituição de 1933.

[3] ALEXY, Robert. A theory of constitucional rights. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 434 e ss.

[4] CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP – Constituição da República Portuguesa anotada. Vol. I. 4ª. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 307-308.

[5] A respeito da dignidade da pessoa humana, e sua relação com os direitos fundamentais, cf. MARTINEZ, Miguel Angel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, Leon, 1996; ROUSSEAU, Dominique. Les libertes individuelles et la dignité de la personne, Paris: Montchrestien, 1998; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

[6] Segundo José Ignacio Martinez Estay, em artigo denominado “Valor e sentido dos direitos sociais”, os DESC não seriam direitos fundamentais, pois, em razão de sua indeterminação quanto ao seu conteúdo especifico, ou mesmo inexistência de conteúdo essencial, não poderiam ser considerados como normas jurídicas geradoras de direitos. (In CUNHA, Paulo Ferreira da (org). Direitos Humanos. Coimbra: Almedina, 2003.

[7] BEN-BASSAT, Avi; DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in practice apud MARMELSTEIN, George. Efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais. Dissertação de mestrado. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net&gt;.

[8] Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999; SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007

[9] Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral. Estoril: Princípia, 2007; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2007MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional. Tomo I. Coimbra: Coimbra: Coimbra ed. 2008; dentre outros.

[10] Blanco de Morais, por exemplo, resuma assim a referida dualidade: “De um lado, teremos os direitos, liberdades e garantias, como direitos de primeiro grau, em conseqüência do seu regime de aplicação directa e de vinculação de entidades públicas e privadas; da reserva de lei que envolve a respectiva disciplina; e da necessidade de a sua restrição se processar mediante lei geral e abstracta, não retroativa, respeitadora do núcleo do direito tributário do princípio da proporcionalidade. De outro, os direitos econômicos, sociais e culturais, como direitos de segundo escalão contidos em normas programáticas as quais, na qualidade de directrizes dirigidas ao legislador, se encontram sujeitas à reserva do possível e conferem ampla discricionariedade ao decisor normativo para sua concretização.” (Fiscalização da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais: apontamento sobre os passos de uma evolução subjetivista. In: MENEZES CORDEIRO, Antonio et al. (org.). Estudos em homenagem ao professor doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. V, Coimbra, Almedina, 200, p. 86.

[11] “Art. 18, n. 1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

[12] Sobre o tema da eficácia das normas na teoria geral da constituição, Cf. CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e sue disposizioni di principio. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952; SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999; BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

[13] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital, op. Cit., p. 314-315.

[14] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 112.

[15] Sobre a temática do custos dos direitos, cf. HOLMES, Stefhen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 2000; AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos do direito: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2007.

[16] CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Op. Cit. p, 308-309.

[17] REIS NOVAIS, Jorge. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra editora, 2006, p. 197 e ss.

[18] Estas são as palavras de Isabel Moreira: “na verdade, pontapeando a estafada caracterização dos direitos negativos, parece poder afirmar-se sem rodeios que os direitos econômicos, sociais e culturais são muito mais exigidos pela dignidade da pessoa humana que os direitos políticos; ou seja: encontramos direitos sociais mais intimamente ligados à dignidade da pessoa humana que certos direitos de liberdade, o que põe em crise a distinção abstrata entre uns e outros direitos baseada numa mais intensa ligação à dignidade da pessoa humana por parte dos direitos de liberdade”. MOREIRA, Isabel. A solução dos direitos: liberdade e garantias e dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2007, p. 138.

[19] Sobre o tema, vale conferir o paradigmático precedente do Tribunal Constitucional português (Acórdão 509/2002).acerca do Rendimento Social de Inserção (RSI), no qual se reconhece o direito subjetivo ao mínimo para existência condigna. Disponível em: <www.tribunalconstitucional.pt>.

[20] A dualidade no tratamento positivo dos direitos fundamentais, além de adotada no ordenamento constitucional português, conforme mencionado, também ocorre na regulação internacional dos direitos fundamentais pelas Nações Unidas, que ocorre pelo Pacto de Direitos Pessoais, Civis e Políticos (PIDCP) e pelo Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. Contudo, vale observar que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia de 2000 transcende essa tradicional dicotomia legislativa entre os direitos fundamentais, agrupando todos os direitos fundamentais em um mesmo documento, divididos em categorias inéditas: dignidade, liberdades, igualdade, solidariedade, direito dos cidadãos e justiça.

Boston Legal, o Papai Noel gay e os militares assumidos

junho 6, 2008

Nada melhor do que uma sexta-feira malemolente, depois de uma semana puxadíssima, para comentar um episódio do Boston Legal, um seriado simplesmente fantástico.

O episódio em questão é o S1E8 – Terapia Intensiva. O caso é o seguinte: um respeitado senhor, no período de natal, tinha como “ganha pão” ser o papai noel de uma determinada loja de departamentos. Ele fazia esse papel há oito anos e sempre desempenhou com muito profissionalismo e com muita boa vontade a sua função.

Ocorre que o dito senhor era um homossexual transformista. Ou seja, de dia, ele era papai noel; de noite, mamãe noel. A loja empregadora não sabia dessa vida dupla do seu funcionário. Quando descobriu, não teve dúvidas: demitiu o dito cujo.

Ninguém melhor do que Allan Shore para defender o caso, na função de advogado do papai noel gay.

Numa das cenas mais engraçadas do programa, o juiz questiona ao advogado: “Dr. Shore, o senhor quer que eu permita que crianças sentem no colo do seu cliente? Você sentaria no colo dele?”

Não é preciso nem dizer qual foi a resposta do brilhante advogado: “Claro, e por que não?” e sentou confortavelmente no colo do seu cliente.

Para não tirar a graça do episódio, não vou dizer qual foi o veredicto final.

Ao mesmo tempo, aproveito o gancho desse curioso caso para comentar um lastimável episódio que ganhou as manchetes da imprensa brasileira. Falo da prisão dos militares que assumiram sua homossexualidade em um programa de televisão (veja a notícia aqui).

Vou evitar de tratar do caso concreto em si para falar de algo mais abstrato, que é a criminalização da pederastia, prevista no artigo 235 do Código Penal Militar:

“Pederastia

Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

O texto legal é de uma redação extremamente infeliz. O tipo penal se chama “pederastia”, mas, ao mesmo tempo, pune o ato libidinoso “homossexual ou não”. Ou seja, na verdade, não está punindo a pederastia em si, mas o ato libidinoso praticado no interior de unidades militares. Se estivesse punindo a pederastia, seria, sem dúvida, inconstitucional, pois, realmente, a Constituição proíbe qualquer tipo de discriminação por opção sexual. Portanto, em tese, o art. 235 do CPM não viola a Constituição.

O problema não é no tipo penal propriamente dito, mas na interpretação que a Justiça Militar realiza na prática.

Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal Militar sobre o assunto, observa-se que todos os casos envolvendo a aplicação do art. 235 do CPM que chegaram ao STM referiam-se a relações homossexuais. Não há nenhum processo criminal, que chegou ao STM, onde um heterossexual tenha sido condenado com base no citado artigo.

Assim, embora o tipo legal não seja, em tese, inconstitucional, a interpretação realizada pela Justiça Militar é, sem dúvida, discriminatória.

Esse fenômeno é conhecido como discriminação de fato ou indireta. Esse tipo de discriminação ocorre quando existe uma norma jurídica válida, cuja aplicação concreta pelas autoridades competentes dá-se de forma sistematicamente anti-isonômica e prejudicial a determinado grupo.

A melhor forma de aferir a violação desta dimensão do princípio da igualdade é através do recurso à estatística. No caso específico do artigo 235 do CPM, basta fazer uma simples pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perecer que, em 100% das situações, o condenado era homossexual. Ou seja, não há, pelo menos na jurisprudência do STM, qualquer caso de ato libidinoso heterossexual que tenha sido punido com base no art. 235 do CPM, demonstrando que, mesmo que a norma seja, em tese, válida, a aplicação concreta está sendo patentemente discriminatória.

*******

Ainda dentro do mesmo assunto, vou fazer algumas ponderações, até para tentar entender o ponto de vista das forças armadas.

As forças armadas se sustentam com base em dois princípios: a hierarquia e a disciplina. Tais princípios, inclusive, possuem estatura constitucional (art. 142).

Há uma presunção, muito mais intuitiva do que empírica, de que um militar de patente superior não será respeitado pelos seus subordinados se assumir a sua homossexualidade. Do mesmo modo, presume-se que um militar gay possa comprometer a unidade do grupo, já que muitos soldados não aceitarão dividir a sua intimidade com homossexuais.

Essa presunção talvez seja, em grande medida, correta, embora não se possa afirmar com absoluta certeza ante a falta de estudos sérios e imparciais. E mesmo que fique demonstrado que a presença de militares homossexuais atrapalhe o desempenho da tropa, penso que isso será muito mais fruto da intolerância hoje prevalecente do que da falta de combatividade dos soldados gays.

Em vários países mais tolerantes, como a Holanda, o exército admite que homossexuais façam parte das forças armadas e não há demonstração de que isso tenha trazido qualquer prejuízo para a atividade-fim. Pelo menos, os textos que li não mencionam isso.

Por isso, acredito que seja a hora de adequar a tradição militar à Constituição. Se, em médio ou longo prazo, essa opção se mostrar desastroza, não haverá qualquer problema em voltar atrás e impedir que os homossexuais ocupem postos militares. Sem tentar, nada vai mudar.

Aliás, quem diria, há cinqüenta anos atrás, que mulheres estariam pilotando caças da Aeronáutica muitas vezes com desempenhos melhores do que os homens?

Prouni e Ações Afirmativas: o voto do Min. Carlos Britto

abril 16, 2008
O STF iniciou o julgamento da constitucionalidade do PROUNI, programa de discriminação positiva (ação afirmativa) que previligia os estudantes de escolas públicas, fornecendo-lhes bolsas de ensino nas faculdades privadas, que, em troca, recebem benefícios fiscais.

O relator, Min. Carlos Ayres Britto, entendeu que o programa é constitucional. O voto, na íntegra, pode ser obtido aqui.

Destaco, em particular, o trecho em que o Ministro tratou do direito à igualdade, utilizando fundamentos que certamente podem se aplicar a outras formas de ação afirmativa. Daqui até o final do post, as palavras são do Ministro Carlos Ayres Brito:

O substantivo “igualdade”, mesmo significando qualidade das coisas iguais (e, portanto, qualidade das coisas idênticas, indiferenciadas, colocadas no mesmo plano ou situadas no mesmo nível de importância), é valor que tem no combate aos fatores de desigualdade o seu modo próprio de realização. Quero dizer: não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. Com efeito, é pelo combate eficaz às situações de desigualdade que se concretiza, em regra, o valor da igualdade (valor positivo, aqui, valor negativo ou desvalor, ali). Isto porque no ponto de partida das investigações metódicas sobre as coisas ditas humanas, ou seja, até onde chegam as lentes investigativas dos politicólogos, historiadores e sociólogos acerca das institucionalizadas relações do gênero humano, o que se comprova é um estilo de vida já identificado pela tarja das desigualdades (culturais, políticas, econômicas e sociais).

O desigual a servir como empírico portal da investigação científica e, daí, como desafio de sua eliminação pelas normas jurídicas. de uma nova assembléia nacional constituinte, o que se tem? A premente necessidade de saneamento daquela genérica situação de desigualdades para cujo enfrentamento a Constituição vencida se revelou tão incapaz a ponto de ver esclerosadas as instituições nascidas sob o seu arcabouço ou guardachuva normativo. Não sendo por outra razão que a nossa Constituição mesma (a de 1988) já coloca entre os objetivos fundamentais da República Federativa “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (inciso III do art. 3º). Discurso que é retomado bem, que é o desfavorecido senão o desigual por baixo? E quando esse tipo de desigualdade se generaliza e perdura o suficiente para se fazer de traço cultural de um povo, é dizer, quando a desigualdade se torna uma característica das relações sociais de base, uma verdadeira práxis, aí os segmentos humanos tidos por inferiores passam a experimentar um perturbador sentimento de baixa auto-estima. Com seus deletérios efeitos na concretização dos valores humanistas que a Magna Lei brasileira bem sintetizou no objetivo fundamental de “construir uma sociedade justa, livre e solidária” (inciso I do art. 3º). Pois como negar o fato de que o desigual por baixo, assim macrodimensionado e renitente, se configure como um fator de grave desequilíbrio social? A condenar inteiros setores populacionais a uma tão injusta quanto humilhante exclusão dos benefícios da própria vida humana em comum?

Acontece que a imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos (personifiquemos as coisas, doravante). Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal. É o que sucede, por exemplo, com a categoria profissional dos empregados, a receber do art. 7º da Constituição um rol de direitos subjetivos frente aos respectivos empregadores, a fim de que tal superioridade jurídica venha a compensar, de alguma forma, a inferioridade econômica e social de que eles, empregados, reconhecidamente padecem. Diga-se o mesmo dos dispositivos constitucionais que favorecem as mulheres com uma licença-gestação de maior durabilidade que a outorgada a título de licença-paternidade (inciso XVIII do art. 7º) e com a redução em 5 anos da idade cronológica e do tempo de contribuição previdenciária de que elas precisam para o gozo das respectivas aposentadorias (alínea a do inciso III do § 1º do art. 40, combinadamente com os incisos I e II do § 7º do art. 201). Tudo nos combinados pressupostos de que a mulher sofre de percalços biológicos não experimentados pelo homem e que mesmo a sociedade ocidental de que o Brasil faz parte ainda se caracteriza por uma cultura machista ou da espécie patriarcal (predomínio dos valores do homem). Também assim a regra de tombamento de “todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos” (§ 5º do art. 216), a significar uma enfática proclamação de que o componente negro do sangue brasileiro, sobre estar reforçadamente a salvo de discriminação (inciso IV do art. 3º, combinado com o inciso XLII do art. 5º), é motivo de orgulho nacional e permanente exaltação. Uma espécie de pagamento (ainda que tardio e insuficiente) da dívida fraternal que o País contraiu com os brasileiros afro-descendentes, nos ignominiosos séculos da escravidão negra.

Numa frase, não é toda superioridade juridicamente conferida que implica negação ao princípio da igualdade. A superioridade jurídica bem pode ser a própria condição lógica da quebra de iníquas hegemonias política, social, econômica e cultural. Um mecanismo jurídico de se colocar a sociedade nos eixos de uma genérica horizontalidade como postura de vida cidadã (o cidadão, ao contrário do súdito, é um igual). Modo estratégico, por conseqüência, de conceber e praticar uma superior forma de convivência humana, sendo que tal superioridade de vida coletiva é tanto mais possível quanto baseada em relações horizontais de base. Que são as relações definidoras do perfil democrático de todo um povo.

Essa possibilidade de o Direito legislado usar a concessão de vantagens a alguém como uma técnica de compensação de anteriores e persistentes desvantagens factuais não é mesmo de se estranhar, porque o típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desigualações. É como dizer: a lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. O que ela (a lei) não pode é incidir no “preconceito” ou fazer “discriminações”, que nesse preciso sentido é que se deve interpretar o comando constitucional de que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O vocábulo “distinção” a significar discriminação (que é proibida), e não enquanto simples diferenciação (que é inerente às determinações legais).

Renovando o juízo: ali onde houver uma tradição de concórdia, entendimento, harmonia, horizontalidade, enfim, como forma usual de se entretecer relações sociais, a coletividade passa ao largo do desequilíbrio como estilo de vida e não tem por que lançar mão do seu poder legiferante de índole reparadora ou compensatória. Ao contrário, onde houver um estado de coisas que se tipifique por uma prolongada discórdia, um duradouro desentendimento, uma renitente desarmonia, uma submissão de segmentos humanos a iníquas ou humilhantes relações de autoridade ou de crasso preconceito, aí os desequilíbrios societários se aguçam e o saque da lei como instrumento de correção de rumos se faz imperioso. E como os fatores de desequilíbrio social têm nas mencionadas situações de desigualdade um tradicional componente, fica evidente que a fórmula pela qual a lei tem que operar é a diferenciação entre partes.

É neste passo que se põe o delicado problema de saber que fatores de diferenciação compensatória a lei pode validamente erigir, tendo em vista que a nossa Constituição não os menciona. Não aponta os elementos de “discrímen” ou os dados de diferenciação de que a lei pode fazer uso. Apenas se refere àqueles de que o legislador não pode lançar mão.

Com efeito, o Magno Texto Republicano se limita a dizer, no tema, que um dos objetivos centrais do Estado brasileiro é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV do art. 3º).

Falando com isso que a procedência geográfica de alguém, assim como a raça, o sexo, a cor e a idade de quem quer que seja nada disso pode servir, sozinho, como desprimoroso parâmetro de aferição da valiosidade social do ser humano. Nem da valiosidade social nem do caráter das pessoas, pois os dados a que se reporta o art. 3º da Constituição decorrem todos de uma simples obra do acaso. São fatores de acidente, e não de essência.

Daqui resulta o óbvio: nem aqueles referidos fatores de acidente na vida de uma pessoa (a cor da pele, a procedência geográfica, o sexo, etc.) nem qualquer outro que também se revele como imperscrutável obra do acaso podem se prestar como isolado e detrimentoso critério legal de desigualação, porque tal diferenciação implicará “preconceito” ou “discriminação”. Já no tocante a outros fatores não-exatamente derivados das tramas do acaso, mas a fatores histórico-culturais, aí não vemos outra saída que não seja a aplicação daquele cânone da Teoria Constitucional que reconhece a toda Constituição rígida o atributo da unidade material. Da congruente substancialidade dos seus comandos. Logo, somente é de ser reputado como válido o critério legal de diferenciação que siga na mesma direção axiológica da Constituição. Que seja uma confirmação ou uma lógica derivação das linhas mestras da Lex Máxima, que não pode conviver com antinomias normativas dentro de si mesma nem no interior do Ordenamento por ela fundado. E o fato é que toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. Nessa vertente de idéias, anoto que a desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de uma descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade. Isso, lógico, debaixo do primacial juízo de que a desejada igualdade entre partes é quase sempre obtida pelo gerenciamento do entrechoque de desigualdades (uma factual e outra jurídica, esta última a contrabalançar o peso da primeira). Com o que se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, sim, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem.

No ponto, é de se trazer à tona uma parte das informações prestadas às fls. 382, versada nos seguintes termos: “(…) A argüição é certamente mais tendenciosa do que é possível vislumbrar de imediato. Como é absolutamente óbvio, o Programa só faz sentido porque tem um público alvo social e economicamente focado: estudantes com renda familiar per capita de até um salário mínimo e meio para bolsas integrais e de até três salários mínimos para bolsas parciais. O fato de o PROUNI prever bolsas parciais não implica, lógica e necessariamente, que os beneficiários possam ter sido bolsistas parciais no ensino médio. A isonomia a ser considerada não é a da relação entre bolsistas parciais do ensino médio e superior, paralelamente à relação entre bolsistas integrais no ensino médio e superior, pois a matrícula no ensino superior não reflete a conclusão do ensino médio. Nesse raciocínio, a Autora fratura o público alvo do PROUNI, qual seja, a imensa população de estudantes de baixa renda, divididos em duas classes de renda familiar. A suposição de que o corpo discente que conclui o ensino médio é equiparável ao corpo discente que chega ao ensino superior é absolutamente falsa – caso contrário, o PROUNI seria desnecessário. (…) A determinação de que o estudante da rede privada a ser beneficiado pelo PROUNI tenha cursado ensino médio completo na condição de bolsista não é fortuita nem inexplicável; justifica-se precisamente como garantia da isonomia interna do Programa, para manter a homogeneidade de seu público alvo. Pressupor, como faz a Autora, que alunos de baixa renda selecionados conforme critérios socioeconômicos e raciais têm, por isso, ‘menor qualificação’ que os demais cidadãos brasileiros é que configura autêntica discriminação, em frontal ofensa ao art. 3º, incisos III e IV, e ao art. 5º da Carta Constitucional. Ora, as escolas privadas do ensino médio também oferecem descontos de pontualidade e bolsas para os melhores classificados em processos de seleção semelhantes aos vestibulares (os hoje tão difundidos ‘vestibulinhos’). Assim, não há falar em bolsas propriamente ditas, mas apenas em descontos conferidos não em função da renda, mas em função da competição por alunos propensos à aprovação em vestibulares de universidades públicas – um investimento em marketing, basicamente. Isso não é, em absoluto, assistência social beneficente. (…)”

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Jurisprudência Mundial

abril 4, 2008
Já mencionei antes que vários trabalhos meus têm sido sistematicamente copiados descaradamente sem qualquer citação da fonte. Pois bem. O texto abaixo, que talvez seja o ponto alto da minha dissertação de mestrado, tem sido freqüentemente alvo de “Crtl C – Crtl V”. Por isso, vou divulgar aqui até mesmo para facilitar a pesquisa via Google.

Uma curiosidade: na minha banca, esse capítulo sofreu uma interessante crítica do Desembargador Francisco Cavalcanti Queiroz. O argumento dele foi quase imbatível. Fiquei com cara de bobo sem ter o que responder naquele momento. Basicamente ele disse: “George, você elogiou bastante a jurisprudência de países como a Índia, África do Sul, Colômbia etc., e, ao mesmo tempo, criticou a jurisprudência da Corte Constitucional alemã e os grandes constitucionalistas portugueses e espanhóis. Me diga uma coisa: você teve a curiosidade de pesquisar os índices sócio-econômicos desses países para ver quem é que tem mais chance de estar certo?”

Na verdade, hoje eu responderia tranqüilamente que justamente por conta dos índices sócio-econômicos dos países em desenvolvimento é que se deve estimular o ativismo judicial pró-direitos sociais nesses países. Se a democracia funcionasse certinho, como ocorre na Alemanha, ou seja, se o governo e o parlamento cumprissem os valores sociais da Constituição por conta própria, o Judiciário certamente não deveria agir a não ser em hipóteses extremas.

Além disso, o Judiciário não é culpado pelos péssimos índices sócio-econômicos de países mais pobres, já que é relativamente nova essa idéia de que o Judiciário pode se meter em políticas públicas sociais. Logo, ainda não se sabe ao certo quais serão as conseqüências disso no futuro. Em alguns casos funcionou muito bem, como no Brown vs. Board of Education, nos EUA. Em outros, pode ter uma situação inversa, já que o Judiciário não está ainda bem preparado para essa missão.

Ah, se quiser uma versão para impressão, é só clicar aqui. A dissertação, cujo título é “Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” está disponível, em pdf, aqui.

A EFETIVAÇÃO JUDICIAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS NA JURISPRUDÊNCIA MUNDIAL

Por George Marmelstein, Juiz Federal e professor de direito constitucional
http://georgemlima.blogspot.com

As premissas da chamada teoria dos direitos fundamentais estão sendo desenvolvidas por juristas em todos os cantos do planeta. Isso é bom, porque demonstra uma corrente humanitária universal em favor dos valores ligados à dignidade da pessoa humana. Por outro lado, essa concepção globalizante dos direitos fundamentais exige uma visão crítica e atenta, já que a teoria está impregnada de valores, e os valores não são uniformes em todas as sociedades. Os direitos fundamentais na Suíça, por exemplo, não são os mesmos direitos fundamentais no Chile ou no Brasil.

Desse modo, o estudo da doutrina estrangeira, apesar de ser bastante importante para compreender a teoria dos direitos fundamentais, requer cuidados especiais e uma constante visão crítica.

Neste capítulo, tentarei apresentar o avanço do tema no direito comparado e internacional, sempre tendo em mira essa necessária visão crítica. Dois são os objetivos básicos dessa viagem: (a) demonstrar que nem sempre é possível aproveitar, incondicionalmente, teorias desenvolvidas por juristas estrangeiros, especialmente dos países desenvolvidos, e (b) demonstrar como pode ser útil o estudo da efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais em países em desenvolvimento, perspectiva que tem sido negligenciada pelos constitucionalistas brasileiros.

Por limitações intelectuais, lingüísticas e temporais, não pude fazer uma análise tão completa e tão detalhada quanto gostaria. Tive, justamente por isso, que restringir o foco do estudo, escolhendo, ao acaso, alguns sistemas jurídicos que podem ser úteis aos objetivos ora propostos.

1. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais na Europa

A Europa, pelo menos em sua parte ocidental, é composta por países com características constitucionais bem semelhantes, cujas bases são, em síntese, as seguintes: (a) compromisso com os direitos fundamentais, com o princípio da dignidade humana e com a democracia; (b) aceitação da Jurisdição Constitucional, especialmente a concentrada, realizada pelas Cortes Constitucionais; (c) inserção em uma economia de mercado; (d) incorporação das regras do direito comunitário da União Européia; (e), por fim, adoção do modelo do bem-estar social[1].

As Constituições dos países da Europa Ocidental costumam contemplar normas de proteção social, reafirmando o compromisso com o Estado de Bem-Estar, que também inspira inúmeras normas comunitárias.

No entanto, não é consensual a aceitação do caráter fundamental dos direitos econômicos, sociais e culturais, já que quase todas as Constituições fazem uma distinção entre o regime jurídico-processual dos direitos civis e políticos e dos direitos socioeconômicos. Portugal e Espanha são exemplos disso. Confira-se.

1.1 Portugal

A Constituição de Portugal, promulgada em 1976, é bastante avançada em matéria de direitos sociais. A esse propósito, dois juristas de Israel – Avi Ben-Bassat e Momi Dahan -, após estudarem a Constituição de 68 países para analisar como é a disciplina constitucional dos direitos econômicos, sociais e culturais nesses países, fizeram uma espécie de ranking visando indicar quais as constituições que mais previam direitos sociais. Portugal ficou em primeiro lugar, seguido pelo Brasil[2].

Apesar de ser uma das constituições mais avançadas em matéria de direitos sociais, a Constituição portuguesa optou por separar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade, colocando-os em títulos diversos (os direitos de liberdade estão no Título II; os direitos econômicos, sociais e culturais, no Título III). Por essa razão, a doutrina constitucional, que exerce grande influência aqui no Brasil, não coloca os direitos econômicos, sociais e culturais no mesmo patamar dos direitos de liberdade.

José Carlos Vieira de Andrade, por exemplo, possui uma visão bastante cética em torno da possibilidade de efetivação judicial dos direitos sociais. Muito influenciado pela doutrina germânica, ele vê com pessimismo a possibilidade de o Judiciário vir a efetivar direitos a prestações materiais. Na sua ótica, a escassez dos recursos necessários à concretização de direitos sociais (à habitação, saúde, assistência, educação, cultura etc) demandaria escolhas políticas (opções), que deveriam ser tomadas por órgãos politicamente responsáveis (legislador e administrador) e não pelos juízes. Assim, as diretrizes constitucionais referentes aos direitos sociais a prestações positivas, segundo seu ponto de vista, seriam destinadas ao legislador, a quem competiria fixar o conteúdo dos referidos direitos[3].

Eis suas palavras:

“Na Constituição portuguesa, as normas que prevêem os direitos (sociais) a prestações contêm directivas para o legislador ou, talvez melhor, são normas impositivas de legislação, não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque visam, em primeira linha, indicar ou impor ao Estado que tome medidas para uma maior satisfação ou realização concreta dos bens protegidos.
Não significa isso, porém, que se trate de normas meramente programáticas, no sentido de simplesmente proclamatórias, visto que têm força jurídica e vinculam efectivamente os poderes públicos, impondo-lhes autênticos deveres de legislação”[4].

Vieira de Andrade, partindo dessa premissa, defende que os preceitos constitucionais de caráter social “não são, por isso, directamente aplicáveis sem intervenção legislativa, muito menos constituem preceitos exeqüíveis por si mesmos”[5]. E mais:

Só uma vez emitida a legislação destinada a executar os preceitos constitucionais em causa é que os direitos sociais se consolidarão como direitos subjectivos plenos, mas, então, não valem, nessa medida conformada, como direitos fundamentais constitucionais, senão enquanto direitos criados por lei[6].

De acordo com ele, “só o conteúdo mínimo dos direitos sociais fundamentais pode considerar-se, em regra, constitucionalmente determinado, em termos de judicialmente exigível”[7].

J. J. Gomes Canotilho também pensa de forma semelhante. Na sua famosa tese de doutorado “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas”, escrita no longínquo ano de 1982, Canotilho introduz o conceito de Constituição dirigente, que seria aquele modelo de constituição cujas normas impõem tarefas e programas que o Estado deve seguir e defende a possibilidade do controle constitucional da atividade do Legislador, inclusive das omissões legislativas. Na parte em que trata dos direitos econômicos, sociais e culturais, Canotilho não é muito claro. Confira-se:

“O catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais da Constituição de 1976 bem como o “caderno de encargos” do Estado (imposições legiferantes) que o acompanha originam que, entre nós, o problema da dependência legal dos direitos fundamentais – os direitos fundamentais sob reserva de medida legal – adquira uma dimensão constitucional mais profunda do que aquela que deriva das constituições onde não existe consagração expressa de direitos a prestações ou estes são derivados de simples cláusulas de sociabilidade. Consagrando a lei fundamental portuguesa os direitos económicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos subjetivos (não obstante a necessidade da interpositio legislatoris), pode concluir-se, em primeiro lugar, que eles existem para além da lei por força da constituição. Fundamentando originariamente direitos a prestações, não é legítimo dizer-se que as normas consagradoras destes direitos são leges imperfectae, sem qualquer conteúdo jurídico-constitucional antes de sua concretização legislativa”[8].

Ao que parece, Canotilho defende que os direitos econômicos, sociais e culturais somente geram direitos subjetivos após a regulamentação legislativa. Se for mesmo isso, então não é a Constituição, mas a lei, quem está concedendo direitos.

No livro “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, que é mais recente, Canotilho, ao tratar dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição portuguesa, explica que eles não se contrapõem aos direitos de liberdade. “São apenas direitos diferentes destes, sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não beneficiando do regime especial dos direitos, liberdades e garantias (a não ser que constituam direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias)”[9]. A aplicabilidade imediata estaria no regime especial dos direitos de liberdade e, portanto, não se aplicaria aos direitos socioeconômicos. Assim, para ele, alguns direitos sociais seriam self-executing; enquanto outros seriam direitos a prestações dependentes da atividade mediadora dos poderes públicos (p. ex.: direito à saúde, direito ao ensino), sendo que, no último caso, a efetivação estaria submetida à “reserva do possível”[10].

Apesar da grande influência que os constitucionalistas portugueses exercem no Brasil, não há como aceitar a transposição das idéias dos citados autores em matéria de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos.

Aqui, a Constituição não fez, de forma tão rígida, uma distinção entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. Logo, é inviável falar em regime geral e regime especial dos direitos fundamentais, pois todos eles foram tratados em pé de igualdade pela Constituição brasileira.

1.2 Espanha

Assim como em Portugal, nem todos os direitos previstos na Constituição espanhola são considerados pela doutrina como direitos fundamentais. É que, na Espanha, apenas os direitos especificados nos artigos 14 a 29 da Constituição espanhola (quase todos direitos de liberdade) possuem um tratamento normativo e processual privilegiado, já que a própria Constituição, no artigo 53.2, previu a sua proteção através do recurso de amparo (que não é o mesmo juicio de amparo previsto no direito mexicano e que influenciou o nosso mandado de segurança), recurso julgado diretamente pelo Tribunal Constitucional. E como os direitos socioeconômicos estão fora do catálogo previsto na Constituição, não são considerados pela doutrina como direitos fundamentais, embora não lhes seja negada uma proteção jurídica.

Essa é a opinião, por exemplo, de Gregorio Robles, para quem os direitos econômicos, sociais e culturais não seriam verdadeiros direitos fundamentais, por lhes faltar uma característica básica, qual seja, o tratamento normativo e processual privilegiado. Em sua em sua ótica, os direitos socioeconômicos não gerariam direitos subjetivos, sendo tão somente “princípios de política legislativa”[11].

Em princípio, a visão de Robles, jurista bastante respeitado, especialmente em matéria de direitos fundamentais, seria como um banho de água fria na tese que se pretende defender neste trabalho. Mas não é bem assim. Na verdade, é preciso compreender que ele está tratando dos direitos fundamentais na Espanha, cuja Constituição fez uma distinção bem nítida entre os direitos de liberdade e os direitos de igualdade, dando àqueles um tratamento processual privilegiado.

Por esse motivo, a visão de Robles – bem como da grande maioria de constitucionalistas espanhóis – não se aplica ao modelo brasileiro, uma vez que, como já se afirmou, a Constituição brasileira não fez distinção, quanto ao regime de proteção jurídica, entre os direitos de liberdade e de igualdade. No Brasil, tanto um quanto o outro pode ser considerado direitos fundamentais e, em razão disso, todos os meios processuais disponíveis (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, mandado de injunção, argüição de descumprimento a preceito fundamental etc.) podem ser utilizados para protegê-los indistintamente.

1.3 Alemanha

Já se falou anteriormente que o direito constitucional alemão é a nova febre dos constitucionalistas brasileiros. Corrigindo: nem tão nova assim, pois o Prof. Paulo Bonavides, lá pelos idos dos anos 50, já havia descoberto as maravilhas da doutrina germânica, especialmente em matéria de direitos fundamentais.

Depois do Professor Paulo Bonavides, inúmeros juristas da nova geração foram estudar na Alemanha. Não apenas os juristas brasileiros, mas também os portugueses e os espanhóis foram buscar inspiração no direito germânico e, em razão da afinidade cultural e lingüística, exerceram forte influência nas ciências jurídicas brasileiras.

Todos trouxeram ao direito brasileiro contribuições importantes para a teoria dos direitos fundamentais, como o princípio da proporcionalidade, o princípio da máxima efetividade e o postulado da reserva do possível, que já se incorporaram na prática constitucional brasileira.

Essa influência germânica tem seu lado bom e seu lado ruim. Conforme explica Andreas Krell, a dogmática constitucional alemã é, em muitos aspectos, adaptável para o Brasil, já que muitos dispositivos da Constituição brasileira se inspiraram na Constituição alemã de 1949. No entanto, em matéria de direitos sociais, a incorporação de construções doutrinárias ou jurisprudenciais germânicas ao direito brasileiro deve ser vista com cautela, uma vez que, por razões históricas, existe um certo ceticismo por parte dos juristas alemães quanto à incorporação de direitos sociais no texto da Constituição. Tanto é assim que a Lei fundamental de 1949 não incluiu direitos econômicos, sociais e culturais em seu texto, muito embora tenha incorporado conceitos como “Estado Social” e “dignidade da pessoa humana”, que são freqüentemente invocados para obrigar o Estado a cumprir tarefas específicas, ainda que não gerem direitos subjetivos para sua realização. Segundo Krell, a doutrina alemã se refere às normas sociais da Lei Fundamental de 1949 como “mandados” e não propriamente “direitos”[12].

A Constituição brasileira, contudo, “não permite tal interpretação”, já que as normas constitucionais são, por expressa disposição constitucional, considerados como direitos fundamentais, “com todas as conseqüências dessa natureza”[13].

Vale ressaltar que, apesar de não haver propriamente direitos sociais na Lei Fundamental de 1949, desde os anos 50, juristas alemães como Otto Bachof já defendiam o direito ao mínimo existencial. E a Corte Constitucional alemã, no primeiro ano de sua existência, reconheceu que o direito à renda mínima para os necessitados é decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição, antes mesmo de ter sido editada a lei regulamentando a assistência social naquele país[14].

Em diversas outras decisões proferidas ao longo da década de 70 e 80, o Tribunal Federal Constitucional alemão também consagrou o reconhecimento à garantia das condições mínimas para uma existência digna, reconhecendo o status constitucional da garantia do mínimo existencial, sob o fundamento de que:

“a assistência aos necessitados integra as obrigações essenciais de um Estado Social. (…) Isso inclui, necessariamente, a assistência social aos concidadãos, que, em virtude de sua precária condição física e mental, se encontram limitados nas suas atividades sociais, não apresentando condições de prover a sua própria subsistência. A comunidade estatal deve assegurar-lhes pelo menos as condições mínimas para uma existência digna e envidar os esforços necessários para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu acompanhamento e apoio na família ou por terceiros, bem como criando as indispensáveis instituições assistenciais”[15].

Também se deve à Corte Constitucional alemã o desenvolvimento do princípio da reserva do possível (“Vorbehalt des Möglichen”). Isso ocorreu no célebre Caso “Numerus Clausus das Vagas em Universidades”.

O caso, em síntese, era o seguinte: várias universidades alemãs estabeleciam um número limitado de vagas de admissão, como, aliás, é em qualquer lugar do mundo. Um grupo de estudantes que não conseguiu ingressar na faculdade de medicina acionou a Justiça alegando que o critério de seleção dos alunos seria arbitrário e que estaria havendo violação ao direito de educação e de escolha da profissão.

A Corte, embora tenha negado o pedido, decidiu que o Estado, além de ter o dever de utilizar critérios razoáveis para a seleção dos alunos, estaria obrigado a demonstrar que o número de vagas disponíveis era mesmo o máximo possível. Foi nesse contexto que desenvolveu o princípio da reserva do possível, dizendo que o Estado não estaria obrigado a prover educação superior para todos os estudantes, pois os direitos a prestações estariam submetidos à capacidade financeira do Estado[16].

O importante nesse caso é que houve a inversão do ônus da prova: quem teria a obrigação de provar que não tinha recursos para efetivar o direito social seria o Poder Público. Curiosamente, esse aspecto não é abordado pelos juristas brasileiros que discorrem sobre o princípio da reserva do possível.

2. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Estados Unidos

O Brasil e os Estados Unidos possuem muitas características constitucionais em comum, já que o modelo republicano brasileiro inspirou-se no modelo norte-americano. Há, contudo, diferenças marcantes.

Primeiro, a Constituição norte-americana é sintética, enquanto a brasileira é analítica e minuciosa. Segundo, a Constituição norte-americana já está democraticamente amadurecida há bastante tempo, enquanto a brasileira ainda não conseguiu se estabilizar. Terceiro, a Constituição norte-americana é eminentemente liberal, não contendo qualquer alusão a valores sociais, a não ser uma cláusula genérica a respeito do direito de igualdade (emenda 14), ao contrário da brasileira que traz em seu texto um rol extenso e detalhado de direitos sociais; ou seja, “os Estados Unidos não são um Estado Social por imposição constitucional”[17], tal como ocorre com o Brasil.

A respeito desse último ponto, Cass Sunstein, em 2004, escreveu um interessante livro tratando dos direitos sociais nos Estados Unidos[18]. Sunstein, chama os direitos sociais de “second bill of rights”, ou seja, a segunda declaração de direitos, em contraposição à primeira declaração de direitos, que contemplaria apenas os direitos civis e políticos. A Segunda Declaração de Direitos, inspirada em um discurso de Roosevelt, seria uma declaração econômica de direitos, com o propósito de reconhecer a cada ser humano o direito de viver confortavelmente[19].

No livro, Sunstein procura explicar as razões pelas quais a Constituição norte-americana não conteria garantias sociais e econômicas[20]. Segundo ele, existiriam os seguintes motivos que poderiam, em tese, justificar a ausência de direitos socioeconômicos na Constituição norte-americana:

(a) justificativa cronológica: a constitucionalização dos direitos econômicos, sociais e culturais era um conceito totalmente estranho no final do século XVIII, período em que foi promulgada a Constituição americana. Segundo Sunstein, essa justificativa não seria totalmente correta, porque a Constituição poderia ter sido emendada ou então ter sido interpretada no sentido de contemplar os direitos socioeconômicos, mas nunca foram feitos esforços mais intensos nesse sentido;

(b) justificativa pragmática: nos EUA, os juristas norte-americanos têm uma visão bastante pragmática a respeito das garantias constitucionais. Logo, somente deveria ser considerado um direito constitucional aquilo que pode ser judicialmente exigível. Como os direitos sociais teriam um cunho meramente programático, os norte-americanos preferiram não os reconhecer como normas constitucionais. Segundo Sunstein, essa justificativa também não seria totalmente certa, já que os direitos socioeconômicos poderiam, em algumas ocasiões, ser judicialmente exigidos;

(c) justificativa cultural: o movimento socialista nunca foi muito forte nos Estados Unidos. Logo, nunca houve uma mobilização social mais intensa em favor da constitucionalização dos direitos socioeconômicos, tidos como direitos de comunistas, cuja ideologia sempre foi fortemente combatida nos EUA. Do mesmo modo, segundo Sunstein, essa não seria uma justificativa correta, pois os direitos socioeconômicos poderiam muito bem ser reconhecidos em países inseridos em uma economia de mercado;

(d) justificativa realista: durante os anos 60, a Suprema Corte esteve muito perto de reconhecer que os direitos econômicos e sociais seriam direitos constitucionais por força da décima quarta emenda. Contudo, com a eleição do Presidente Nixon em 1968, a Suprema Corte norte-americana passou a ter uma feição extremamente conservadora, modificando completamente a tendência anterior. Segundo Sunstein, a feição conservadora da Suprema Corte é a justificativa realista para a não contemplação de direitos sociais no constitucionalismo norte-americano.

Essa justificativa realista dada por Sunstein serve também para demonstrar uma outra diferença entre o direito brasileiro e o norte-americano. Lá nos Estados Unidos, há uma alternância de poder entre democratas e republicanos, de modo que o comportamento dos membros do Poder Judiciário ora é mais conservador ora é mais progressista. Aqui no Brasil, tradicionalmente prevaleceu uma mentalidade mais conservadora, especialmente na cúpula dos Tribunais, tendo em vista que, historicamente, a “direita” sempre esteve no poder.

Em razão dessa alternância de poder entre conservadores e progressistas, os juristas norte-americanos têm alguns posicionamentos que, para nós, podem parecer estranhos ou, no mínimo, curiosos.

Enquanto aqui o ativismo judicial é tido como um pensamento da “esquerda”, bastando lembrar o Movimento Direito Alternativo, lá no Estados Unidos é a própria ala mais conservadora do Judiciário quem costuma utilizar o ativismo judicial para barrar os avanços sociais.

Exemplo desse ativismo judicial conservador ocorreu no Caso “Dred Scott”, uma mancha negra na história da Suprema Corte norte-americana.

Para entender o caso, é preciso voltar no tempo. Lá pelos idos de 1853. A escravidão era o assunto da moda. Os Estados do Norte, cuja economia era essencialmente baseada na indústria e no comércio, eram favoráveis à abolição da escravatura, até porque isso iria ampliar o mercado consumidor. Os Estados do Sul, essencialmente agrários, eram intransigentemente contra a abolição, já que dependiam da mão de obra barata dos escravos para que seus produtos pudessem competir no mercado internacional.

Em 1820, foi assinado o “Missouri Compromise”, que proibia a escravidão em novos territórios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos.

Dentro desse contexto, um escravo de nome Dred Scott[21] ingressou com uma ação na Justiça alegando que, por ter estado em território onde era proibida a escravidão, tinha adquirido o direito à liberdade.

O caso foi levado à Suprema Corte norte-americana que não aceitou os argumentos de Dred Scott. Na decisão, ficou decidido que os negros, mesmo os livres ou libertos, não eram e não podiam tornar-se cidadãos dos Estados Unidos segundo a Constituição, fato que os impediria de serem partes em processos judiciais.

No mesmo julgado, foi invocada, pela primeira vez na história da Suprema Corte, a cláusula do devido processo legal, a fim de conferir-lhe caráter substantivo, para declarar a inconstitucionalidade do “Missouri Compromise”, uma vez que “um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um território específico dos Estados Unidos, e que não cometeu nenhuma ofensa contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal”[22].

Ficou decidido também que a Constituição, originariamente, não teria pretendido conferir cidadania aos negros e que “toda pessoa e toda classe e descrição de pessoas que, ao tempo da adoção da Constituição, eram consideradas como cidadãs nos diversos estados tornaram-se também cidadãs do novo corpo político; mas não outras além destes”.

A decisão no Caso Dred Scott, obviamente, não foi aceita pelos abolicionistas, o que veio a precipitar a própria Guerra Civil norte-americana.

Além disso, como explica Sérgio Moro, “Dred Scott” permanece como um fantasma para os defensores da jurisdição constitucional e também especificamente da doutrina do devido processo legal em sentido substantivo, sendo comumente invocado pelos defensores da postura de autocontenção judicial.

Outro caso de ativismo judicial conservador ocorreu durante a chamada “Era Lochner”, nas primeiras décadas do século XX.

Após o crash da bolsa de valores de Nova Iorque, os Estados Unidos viveram um período de miséria e desemprego. O presidente Roosevelt, inspirado nas idéias do economista Keynes, desenvolveu um amplo programa de recuperação da economia norte-americana, incluindo a adoção de um conjunto de medidas de caráter social, que ficou conhecido como New Deal.

As medidas sociais previstas no New Deal incluíam o reconhecimento de direitos sociais mínimos aos trabalhadores, como a limitação da jornada de trabalho e pisos salariais.

A Suprema Corte norte-americana, em diversos casos, declarou a inconstitucionalidade dessas medidas de caráter social. No Caso “Adkins vs. Children’s Hospital”, por exemplo, julgado em 1923, a Suprema Corte invalidou uma lei que reconhecia pisos salariais mínimos para mulheres e crianças[23].

As decisões baseavam-se na idéia de que a “livre iniciativa” ou a “liberdade contratual” era um direito assegurado constitucionalmente, e que o legislador não poderia interferir nessa liberdade, sob pena de violar o “due process of law”, em seu sentido material[24]. Para a Corte, a adoção de leis que protegiam os trabalhadores representava uma interferência indesejada na vontade livre das partes contratantes.

Nesse período, a Suprema Corte norte-americana ficou conhecida como o Tribunal do “Laissez-Faire”, pois os valores do liberalismo econômico foram alçados à categoria de dogma constitucional.

Essa postura conservadora da Suprema Corte norte-americana foi sendo modificada aos poucos, sobretudo em razão de forte pressão política exercida pelo Presidente Roosevelt, que chegou a propor a ampliação do número de membros da Suprema Corte para conseguir maioria.

Esses dois exemplos (“Dred Scott” e Era Lochner) demonstram que nem sempre o ativismo judicial gera resultados sociais positivos. Conforme já se afirmou, muitas vezes, o Poder Judiciário pode ser o pior inimigo dos direitos sociais, funcionando como um instrumento de “desconcretização” de direitos conquistados democraticamente.

É certo que os juízes norte-americanos menos conservadores também já praticaram e praticam o ativismo judicial quando estão em maioria. Graças ao ativismo judicial dos juízes mais progressistas, a Suprema Corte norte-americana contribuiu para a implementação de políticas públicas, efetivando direitos sociais, mesmo sem haver garantias sociais expressas na Constituição norte-americana. Vejam-se alguns casos.

2.1 A judicialização da política nos Estados Unidos

Desde o paradigmático Caso “Marbury vs. Madison”, de 1803, o Judiciário norte-americano passou a ocupar um papel de destaque no cenário político daquele país. No entanto, conforme visto, as decisões mais polêmicas quase sempre tinham como objetivo a manutenção do status quo. Foi somente em meados do século passado que a Suprema Corte passou a acolher entendimentos em favor dos valores sociais.

O primeiro movimento em favor de direitos de caráter social ocorreu por pressão de Roosevelt, que estava encontrando barreiras na implementação do New Deal em razão das decisões da Suprema Corte contrárias à proteção dos trabalhadores.

No caso “West Coast Hotel v. Parrish”, de 1937, a Suprema Corte deu o primeiro passo para reconhecer a constitucionalidade de leis trabalhistas. Modificando completamente o entendimento firmado no Caso “Adkins vs. Children’s Hospital”, passou-se a entender que são válidas as leis que criam pisos salariais. Entendeu-se que é ilusória a liberdade contratual dos trabalhadores que, em regra, estão em posição mais frágil e, por falta de opção, sempre irão aceitar as imposições dos empregadores. Assim, seria possível que o Estado editasse leis visando compensar a fragilidade dos trabalhadores[25].

A partir daí, o dogma do laissez-faire começou a ser superado, passando-se a ser aceita a intervenção estatal para compensar as desigualdades sociais existentes no seio da sociedade.

Exemplo marcante dessa nova mentalidade pode ser visto nos casos envolvendo o direito das pessoas pobres nos processos criminais. Em várias situações, a Suprema Corte exigiu que o Poder Público agisse positivamente para garantir um julgamento justo para os acusados de praticarem crimes, que não tinham condições financeiras de patrocinarem suas próprias defesas. Assim, no Caso “Griffin vs. Illinois”, de 1956, a Suprema Corte entendeu que a cláusula da igualdade (“equal protection clause”) exige que o Poder Público providencie a transcrição do julgamento criminal, sem qualquer custo financeiro, para as pessoas pobres poderem apelar das sentenças condenatórias. Do mesmo modo, no Caso “Gideon v. Wainwright”, de 1963, que é um dos mais famosos julgamentos da Suprema Corte, entendeu-se que a Constituição exige que o Estado pague a defesa jurídica para as pessoas carentes nos casos criminais. No Caso “Boddie vs. Connecticut”, o entendimento sobre a necessidade de o Estado providenciar a defesa jurídica, livre de taxas e de custas, também deveria ser estendida a casos cíveis, especificamente em caso de divórcio. A filosofia por trás desses julgados é a de que, para compensar as desigualdades sociais, o Estado precisa agir positivamente em favor dos pobres.

Partindo para os direitos sociais propriamente ditos, merece destaque a decisão proferida no Caso “Shapiro vs. Thompson”, de 1969. Nele, a Suprema Corte chegou muito perto de reconhecer que a Constituição norte-americana confere direitos a benefícios sociais[26]. Foram invalidadas algumas leis estaduais que negavam direitos sociais àqueles que não comprovassem que residiam nos territórios dos respectivos Estados por pelo menos um ano, sob o argumento de que violariam os direitos das pessoas de parcos recursos econômicos, que mais dependiam dos benefícios sociais[27]. Nesse caso, embora o fundamento explícito do julgado tenha sido o direito à locomoção (estranho, não?), no fundo, o que se reconheceu foi que existiria um direito à assistência social e que a lei não poderia limitar esse direito apenas para prevenir eventuais fraudes[28].

No Caso “Memorial Hospital vs. Maricopa County”, julgado alguns anos depois do Caso “Shapiro”, a Suprema Corte invalidou uma lei do Arizona que exigia um ano de residência no condado como condição para receber tratamento médico não-emergencial às custas do Poder Público. Entendeu-se que o tratamento médico é uma necessidade básica da vida e que o Estado deve proporcionar às pessoas pobres a referida assistência[29].

Em 1970, no Caso “Goldberg v. Kelly”, a Suprema Corte reconheceu que os benefícios assistenciais podem ser incluídos no conceito de propriedade, para fins de aplicação da cláusula do devido processo. Com isso, determinou que o benefício somente pode ser suspenso após a observância do princípio do contraditório (hearing), sendo inválida a suspensão prévia sem seguir o devido processo.

Os casos acima citados representam uma época em que a Suprema Corte “quase” reconheceu que a Constituição norte-americana protege os direitos econômicos, sociais e culturais[30]. De acordo com Sunstein, faltou muito pouco para que a Suprema Corte, nos anos 60, expressamente adotasse esse entendimento. Na sua ótica, tudo caminhava nesse sentido, mas, com a eleição do Presidente Nixon, em 1968, e com a indicação de quatro ministros conservadores para a Suprema Corte (Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell e Willian Rehnquist), as coisas começaram a mudar.

E essa mudança pôde ser percebida no Caso “Dandridge vs. Willians”, decidido em 1970, no qual a Suprema Corte reconheceu a validade de uma lei de Maryland que estipulava um piso de no máximo U$ 250,00 por mês para benefícios sociais para famílias pobres, não levando em conta a quantidade de pessoas de cada família.

Mas o exemplo mais marcante da “contra-revolução” ocorreu no Caso “San Antonio School District vs. Rodriguez”, que, segundo Sunstein, foi a morte da idéia de que a Constituição protege os direitos socioeconômicos[31].

O que estava em jogo, no referido caso, era o sistema de financiamento das escolas públicas adotado no Texas, que aparentemente discriminava as pessoas pobres. Lá, as crianças que moravam em áreas mais ricas recebiam mais investimento público do que as crianças que moravam em áreas mais pobres. De cada mil dólares gastos por criança nas áreas mais ricas, apenas trezentos e setenta eram gastos com as crianças que moravam em áreas mais pobres. As Cortes inferiores reconheceram a discriminação e determinaram que o Estado fizesse uma distribuição eqüitativa dos gastos públicos com educação, sem discriminar entre áreas ricas e pobres. A Suprema Corte, porém, decidiu de forma contrária. Por 5 votos a 4, a Suprema Corte entendeu que a discriminação praticada no Texas não era inconstitucional, sepultando os direitos econômicos, sociais e culturais nos Estados Unidos.

O curioso é que, no Caso “Papasan vs. Allain”, de 1986, a Corte entendeu como discriminatória uma política pública do Mississipi, em matéria de educação, que destinava apenas uma pequena parcela do orçamento da educação para os nativos norte-americanos ($ 0,63 por criança) enquanto que os demais cidadãos norte-americanos recebiam uma quantia muito maior ($ 73,34). A Corte, no caso, determinou que o Estado, ao financiar a educação, deveria observar a cláusula da igualdade.

Apesar disso, há diversos outros casos em que o Judiciário norte-americano ajudou a efetivar direitos econômicos, sociais e culturais. Confiram-se alguns.

Com base na Constituição do Estado de Nova Iorque, que prevê inúmeros direitos sociais, foi proposta uma class action (ação coletiva) por inúmeros habitantes “sem-teto” de Manhattan, em que eles pretendiam obrigar que o Município providenciasse moradia para todos.

O caso, que ficou conhecido como “Callahan v. Carey”, chegou até a Suprema Corte de Nova Iorque. Em 1979, a Corte conseguiu convencer as partes a realizarem um acordo, no qual o Poder Público ficaria a obrigar a alojar todos os pleiteantes[32].

Vale ainda mencionar os vários casos em que a Suprema Corte norte-americana estendeu aos estrangeiros, inclusive os ilegais, os direitos sociais conferidos aos cidadãos norte-americanos.

Nesse sentido, vale mencionar o Caso “Plyler vs. Doe”, em que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei do Texas que negava educação pública às crianças que não haviam ingressado legalmente no país. A Corte, acolhendo a alegação de um grupo de crianças do México, reconheceu que a lei texana era inconstitucional, por violar a cláusula da igualdade[33].

Afora isso, apesar das idas e vindas da jurisprudência norte-americana, não se pode deixar de mencionar o caso mais importante de efetivação de direitos sociais pela Suprema Corte norte-americana. Trata-se do o Caso “Brown vs. Board of Education”.

2.2 “Brown vs. Board of Education”: a redenção da Suprema Corte

Para entender o caso, é preciso fazer uma rápida recapitulação histórica.

Em 1868, com o fim da Guerra Civil, foi inserido na Constituição norte-americana, através da Décima Quarta Emenda, o princípio da igualdade (“equal protection of the law”). No entanto, curiosamente, os mesmos membros do Congresso que editaram a 14a Emenda, legislaram, no mesmo ano, em favor do regime de escolas segregadas. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação não seria inconstitucional. Vale lembrar que os norte-americanos têm uma preocupação muito intensa em procurar saber o que os constituintes tinham em mente quando elaboraram a norma, tentando sempre respeitar a vontade originária do legislador (é o que eles chamam de originalismo).

Por essa razão, em 1896, no Caso “Plessy vs. Ferguson”, a Suprema Corte decidiu que a segregação nos transportes ferroviários era compatível com o princípio da igualdade, utilizando o lema “iguais, mas separados” (“equal but separate”), já que essa teria sido a intenção do constituinte.

No “Brown vs. Board of Education”, a Suprema Corte teve que decidir sobre a constitucionalidade da segregação racial nas escolas.

Os fatos eram estes: na pequena cidade de Topeka, no Estado do Kansas, Oliver Brown e vários outros negros tentaram matricular seus filhos em uma escola pública primária exclusiva para brancos e, logicamente, o pedido foi negado.

Em razão disso, eles entraram na Justiça alegando que tinham o direito à matrícula, já que o sistema de segregação em escola pública seria inconstitucional por ferir a 14a Emenda. A ação foi patrocinada pela Associação Nacional para o Progresso das Pessoas de Cor [“National Association for the Advancement of Colored People”] (NAACP), a organização de direitos civis mais antiga do país.

Com base no precedente “Plessy vs. Ferguson”, as Cortes inferiores indeferiram o pedido dos autores, embora tivessem reconhecido que o sistema de segregação era prejudicial às crianças negras.

Em 1954, o processo chegou à Suprema Corte, que decidiu que a política de segregação racional nas escolas comprometia o desenvolvimento educacional do grupo segregado:

“Separá-las [as crianças negras] de outras de idade e qualificações similares só em virtude da raça negra gera um sentimento de inferioridade de seu “status” na comunidade, que deve afetar seus corações e mentes de um modo que provavelmente não possa ser desfeito. (…) Qualquer que fosse a extensão dos conhecimentos psicológicos na época de “Plessy”, essa observação é amplamente amparada pelas autoridades modernas”[34].

A implantação da decisão não foi fácil. Várias escolas continuaram praticando a política de segregação racial, mesmo após o caso “Brown”.

Por isso, em 1955, a Suprema Corte emitiu uma nova ordem judicial, determinando “um início imediato e razoável das providências para a total conformidade” e a implementação da integração das escolas “com a devida rapidez” (“with all deliberate speed”).

O Caso “Brown” possui alguns aspectos dignos de nota:

(a) reconheceu que o Judiciário deve a agir ativamente para proteger os grupos vulneráveis;

(b) conferiu uma interpretação evolutiva da Constituição, colocando em dificuldades doutrinas como o “originalismo”, então com algum prestígio nos Estados Unidos e segundo a qual a interpretação da Constituição deve ser orientada pela intenção de seus autores;

(c) utilizou recursos fornecidos por ciências não-jurídicas, conforme estudos psicológicos mencionados na decisão, os quais comprovaram cientificamente que o regime de segregação prejudicava a educação das crianças negras;

(d) emitiu ordens de postura ativa por parte do Estado para o cumprimento da Constituição, praticamente comandando o processo de implantação da política de integração[35];

(e) teve uma intensa participação da sociedade civil tanto em sua fase decisória quanto em sua fase executória, o que demonstra que o Judiciário, ao invés de substituir as reivindicações populares pelos direitos fundamentais, pode se tornar um importante espaço de luta;

(f) permitiu, efetivamente, uma progressiva eliminação das políticas segregacionistas que eram praticadas em larga escala nos Estados Unidos.

Assim, praticamente duzentos anos depois do “Dred Scott”, a Suprema Corte norte-americana veio selar as pazes com a comunidade negra. Por tudo isso, o Caso “Brown” pode ser considerado o maior exemplo de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais no mundo.

3. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais no Canadá

O Canadá, país desenvolvido e democrático, também tem um importante exemplo em matéria de justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais: o Caso “Eldridge”.

No Caso “Eldridge”, que é bastante citado na literatura internacional sobre a efetivação judicial dos “ESC Rights”, a Suprema Corte do Canadá decidiu, com base no direito constitucional à saúde e à igualdade, que o Poder Público, ao fornecer os serviços de saúde, deveria providenciar intérpretes para os pacientes, de forma que sempre tenha alguém no posto de saúde que fale tanto o inglês quanto o francês. Vale ressaltar, para melhor entender o assunto, que o Canadá é um país bilíngüe, sendo o francês e o inglês as línguas oficiais. Assim, de acordo com a decisão judicial, nos lugares em que se fala francês, deve haver um intérprete que fale inglês e vice-versa. Na decisão, a Corte entendeu que o Judiciário pode, excepcionalmente, interferir no orçamento estatal, podendo impor ordens ao Poder Público para dar efetividade a direitos assegurados constitucionalmente, ainda que isso implique em gastos públicos.

O caso merece destaque por três motivos: (a) admite expressamente a possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que não é muito comum nos países desenvolvidos; (b) aceita o controle judicial do orçamento público, ainda que em caráter excepcional; (c) demonstra como é diferente a realidade entre um país desenvolvido e um país pobre: enquanto lá, a ordem judicial é para que se tenham intérpretes nos postos de saúde, nos países pobres a luta é para que, pelo menos, sejam fornecidos medicamentos e para que os postos de saúde funcionem minimamente bem.

4 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Países em Desenvolvimento

4.1 Países da América Latina

No âmbito dos países latino-americanos, foi firmada, no dia 24 de julho de 1998, em Quito, uma declaração “acerca da exigibilidade e realização dos direitos econômicos, sociais e culturais na América Latina e no Caribe”[36].

A Declaração de Quito, assinada por dezenas de entidades que atuam em defesa dos direitos humanos, embora não seja um documento oficial, representa um instrumento importante de consolidação das idéias em torno dos direitos econômicos, sociais e culturais, especialmente voltada para os interesses dos países latino-americanos.

Na parte da declaração que trata especificamente da exigibilidade judicial dos direitos socioeconômicos, vale transcrever o seguinte trecho:

“A exigibilidade é um processo social, político e jurídico. A forma e medida em que um Estado cumpra com suas obrigações relativas aos direitos econômicos, sociais e culturais não somente há de ser matéria reservada aos órgãos de cumprimento das normas que os consagram e garantem, mas também deve abarcar a participação ativa da sociedade civil nesta tarefa como uma condição substancial do exercício de sua cidadania. Os direitos econômicos, sociais e culturais são direitos subjetivos cuja exigibilidade pode exercer-se individual ou coletivamente”[37].

Ainda no que se refere à exigibilidade judicial dos DESCs na América Latina, vale a pena mencionar o livro de Victor Abramovich e Christian Courtis, intitulado “Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles”[38].

Além de ser um dos livros mais completos sobre o tema, o mais interessante é que a mentalidade é toda voltada para o direito constitucional dos países latino-americanos, o que é raro entre os constitucionalistas “da moda” que geralmente só se preocupam com o posicionamento das Cortes alemã, espanhola e norte-americana.

Praticamente todas as teses defendidas pelos autores foram adotadas nesta dissertação e estão servindo para reforçar ainda mais a idéia da plena justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Os juristas argentinos reconhecem que existem obstáculos capazes de dificultar a exigibilidade judicial dos direitos sociais, como por exemplo: (a) a dificuldade em determinar qual a conduta devida; (b) a auto-restrição do Judiciário frente a questões políticas e técnicas; (c) a inadequação dos mecanismos processuais tradicionais para a tutela dos direitos sociais; (d) por fim, a escassa tradição do controle judicial nessa seara[39].

Apesar disso, entendem que o Judiciário deve extrair das normas que consagram direitos sociais, inclusive das normas internacionais, um significado prático imediato, independente do significado futuro que for dado pelo legislador.

Citam diversos casos em que tanto as Cortes Constitucionais dos países latino-americanos quanto as Cortes Internacionais de Direitos Humanos agiram positivamente para efetivar direitos sociais a prestações.

Embora sem seguir os exemplos mencionados pelos autores, já que optei por fazer uma pesquisa paralela, vale conferir alguns casos em que o Poder Judiciário de países latino-americanos agiram para implementar direitos econômicos, sociais e culturais.

4.1.1 Argentina

O Judiciário argentino possui algumas decisões dignas de nota em matéria de concretização de direitos socioeconômicos. Confiram-se duas.

O primeiro caso que merece ser citado (“Defensoria de Menores nro. 3 vs. Poder Ejecutivo Municipal”) teve origem na poluição da reserva de água potável da colônia rural de Valentina do Norte, que, após ter sido contaminada por hidrocarboneto, tornou-se imprópria para consumo humano.

Em março de 1999, o Tribunal Superior de Justiça da Argentina confirmou uma decisão da Corte de Apelação da Província de Neuquen, que ordenava que o governo fornecesse cem litros de água potável por dia para cada indivíduo da referida comunidade. A corte decidiu que a água deveria ser fornecida dentro de um prazo de 48 horas, bem como que o fornecimento permanecesse enquanto não fosse solucionado o problema da contaminação da reserva aqüífera. O fundamento para a decisão foi o direito à vida, previsto na Constituição e nos tratados internacionais que a Argentina se comprometeu a cumprir.

O segundo caso envolve o direito à saúde (“Vicenconti vs. Ministro de la Salud e Seguridad Social”). Mais especificamente, pretendia-se proteger as pessoas afetadas pela febre hemorrágica, obrigando o governo a adotar medidas preventivas para impedir um surto da doença, através do fornecimento de vacina e melhora do sistema ecológico.

A Corte Federal de Apelação invocou a Constituição argentina, inclusive o preâmbulo, bem como diversos tratados internacionais, para concluir que o governo estava juridicamente obrigado a intervir para proteger a saúde daqueles que necessitassem. Foi então determinado que o Poder Público providenciasse a vacina e tomasse as providências necessárias e sem demora para solucionar o problema, tendo ainda emitido ordens de execução do julgamento[40].

4.1.2 Colômbia

A Suprema Corte da Colômbia proferiu várias decisões memoráveis em favor da efetivação judicial de direitos econômicos, sociais e culturais.

Na Sentencia SU 225/98, a referida Corte decidiu que o Poder Público é obrigado a fornecer vacina para a meningite a todas as crianças carentes, alegando que:

“Os direitos fundamentais são aqueles que se encontram reconhecidos – direta ou indiretamente – no texto constitucional como direitos subjetivos de aplicação imediata. Em outras palavras, trata-se de direitos de tal magnitude para a ordem constitucional que sua vigência não pode depender de decisões políticas dos representantes das maiorias. Usualmente, os direitos fundamentais são direitos de liberdade. Não obstante, em alguns casos, existem direitos prestacionais fundamentais, como o direito à defesa técnica, à educação básica e ao mínimo vital”[41].

No mesmo caso, a Corte colombiana faz uma interessante construção acerca do duplo conteúdo dos direitos fundamentais de natureza prestacional. Esses direitos teriam, em primeiro lugar, um núcleo essencial mínimo, não negociável no debate democrático, que outorga direitos subjetivos diretamente exigíveis judicialmente; ao mesmo tempo, teriam os direitos prestacionais um outro conteúdo, situados em uma zona complementar, que seria definida pelos órgãos políticos atendendo à disponibilidade de recursos e as prioridades políticas conjunturais. Essa dupla concepção dos direitos econômicos, sociais e culturais, de acordo com o entendimento adotado pela Corte colombiana, seria a melhor forma de conciliar o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais com os princípios democráticos[42].

Ainda no mesmo julgado, a Corte invocou também como razão de decidir o princípio de proteção aos grupos discriminados ou marginalizados também chamado de cláusula de erradicação das injustiças presentes, constante expressamente na Constituição da Colômbia, de modo equivalente ao artigo 3o, da Constituição brasileira.

Em seguida, a Corte forneceu as diretrizes que devem ser adotadas pelo juiz na concretização de direitos econômicos, sociais e culturais:

Deve o juiz adotar seqüencialmente as seguintes etapas: (1) identificação de um grupo de pessoas discriminadas ou marginalizadas; (2) demonstração da existência de uma necessidade básica e de sua falta de atenção; (3) exame dos fatos e razões relativos a resposta dada pelo Estado à situação específica de marginalização ou discriminação; (4) qualificação constitucional acerca do grau de cumprimento histórico que na situação concreta deve ser atendido o mandato de erradicação das injustiças presentes, observadas as possibilidades jurídicas e fáticas do momento[43].

Trata-se, sem dúvida, de um interessante critério capaz de auxiliar e muito à concretização judicial de direitos socioeconômicos.

Outro ponto que merece ser destacado no julgado foi a busca de elementos extra-jurídicos capazes de fortalecer a autoridade da decisão. Tanto nas cortes inferiores quanto na Corte Constitucional, foram ouvidos, entre outros, o representante da Unicef, a Associação Colombiana de Pediatria, professores universitários de vários cursos de medicina, órgãos do governo, em seus diversos níveis, visando responder a questionamentos de índole técnica, especialmente a respeito da efetividade da vacina para o combate à meningite.

Merece ser informado que a ação foi patrocinada por uma associação civil (“Fundación para la Defensa del Interés Público – FUNDEPUBLICO”), que representou mais de quatrocentos pais de crianças carentes, demonstrando mais uma vez a importância da mobilização da sociedade para a implementação de direitos socioeconômicos através do Poder Judiciário[44].

4.1.3 Venezuela

A Venezuela também tem um importante exemplo de efetivação judicial de direitos econômicos, sociais e culturais. Trata-se do Caso “Cruz Bermudez vs. Ministerio de Sanidad y Assistencia Social”.

No referido caso, quase duzentas pessoas portadoras do HIV alegaram que o Ministro da Saúde não estava fornecendo os medicamentos prescritos pelos médicos, em particular os antiretrovirais. Alegou-se que isso violaria inúmeros direitos constitucionais.

A Suprema Corte de Justiça da Venezuela determinou que o Ministro providenciasse os antiretrovirais, bem como toda a medicação necessária ao tratamento e o diagnóstico, gratuitamente para todas as pessoas que residissem na Venezuela. Foi ainda determinado que o Ministro desenvolvesse políticas e programas necessários e assistência para os portadores do HIV, bem como que fizesse o necessário remanejamento orçamentário para cumprir a ordem. Decidiu-se ainda que a decisão favoreceria não apenas aos peticionantes, mas a todos os que estivessem em situação similar[45].

São, em síntese, esses os casos relevantes envolvendo a efetivação judicial de direitos socioeconômicos nos países da América Latina. Confira-se agora o desenvolvimento da jurisprudência em outros países considerados em desenvolvimento.

4.2 África do Sul

A África do Sul, assim como um Brasil, é uma democracia recente. Até bem pouco tempo, a segregação racial (“aparthaid”) era a política oficial do Estado. O acesso a bens e serviços era seletivo, de acordo com a cor da pele.

A Constituição da África do Sul de 1996 teve como objetivo declarado em seu preâmbulo “cicatrizar as divisões do passado e estabelecer uma sociedade baseada nos valores democráticos, justiça social e direitos humanos fundamentais”[46].

De modo semelhante à Constituição brasileira, foi previsto um rol extenso de direitos econômicos, sociais e culturais, incluindo o direito a uma moradia adequada, direito à saúde, à comida, à água, à previdência social e à educação.

A estrutura formal dos dispositivos que prevêem direitos sociais segue basicamente o seguinte padrão:

“1. Todos têm o direito à [moradia adequada, saúde, água, alimentação, seguridade social etc.];
2. O Estado deve promulgar leis razoáveis ou adotar outras medidas, de acordo com os recursos disponíveis, para obter a progressiva realização desses direitos”[47].

A Suprema Corte da África do Sul tem conseguido extrair das normas constitucionais definidoras de direitos sociais soluções criativas para promover a implementação desses direitos, a exemplo do que ocorreu no Caso “Grootboom”, que pode ser considerado um exemplo para o mundo, tendo merecido, inclusive, um elogio especial de um jurista do porte de Cass Sunstein[48].

No referido caso, Irene Grootboom, juntamente com cerca de novecentas pessoas, entre adultos e crianças, estavam vivendo em condições degradantes e buscaram na Justiça a efetivação do direito à moradia previsto na Constituição sul-africana.

A situação, em síntese, era a seguinte: Grootboom e as demais famílias que faziam parte da ação estavam morando uma favela chamada Wallecedene, na qual não havia saneamento básico, serviços de limpeza pública, água potável e apenas 5% das casas tinham eletricidade. Para se ter uma idéia das condições de moradia, a Senhora Grootboom morava em uma casa de vinte metros quadrados, na qual morava, além de sua família, a família de sua irmã.

O poder público havia prometido melhorar a situação dos moradores de Wallecedene, incluindo-os em um programa de fornecimento de casas a baixo custo. No entanto, passados mais sete anos, o programa ainda não havia sido implementado. É nesse contexto que vários moradores de Wallecedene, incluindo Grootboom, resolveram abandonar a favela e ocupar uma área particular, morando em lonas de plástico, mesmo sem o consentimento do dono do terreno.

O proprietário, logicamente, não se conformou com a ocupação e ingressou com uma ordem de despejo na Justiça, que foi concedida em 8 de dezembro de 1998. Os posseiros, contudo, não cumpriram a ordem judicial, permanecendo no terreno mesmo após o prazo concedido. Em março de 1999, foi concedida nova ordem de despejo, que foi cumprida em 18 de maio de 1999 de maneira totalmente desumana. Os moradores foram despojados de suas tendas no período de frio e de chuva, sem tempo para retirarem seus pertences, os quais foram queimados e destruídos por escavadeiras, tudo isso comandado pela própria Prefeitura. Em seguida, os moradores foram alojados no campo de esportes de Wallecedene, em abrigos temporários, e requereram formalmente junto ao Município uma solução para o problema. O Município, no entanto, foi vago em sua resposta, não tendo apresentado medidas concretas para aliviar a situação daquelas pessoas, razão pela qual elas ingressaram na Justiça para que a Constituição da África do Sul fosse cumprida.

Para resumir a história, a Suprema Corte da África do Sul julgou favoravelmente aos moradores, tendo afirmado o seguinte:

“Esse caso demonstra o desespero de centenas de milhares de pessoas que vivem em condições deploráveis pelo país afora. A Constituição obriga o Estado a agir positivamente para amenizar essas condições. A obrigação consiste em providenciar acesso à moradia, saúde, comida e água suficientes e previdência social para os necessitados e seus dependentes. O Estado deve também promover as condições que permitam que os cidadãos obtenham acesso à terra de modo eqüitativo. Os que necessitam têm o direito correspondente de exigir judicialmente o cumprimento dessas obrigações.
É inquestionável que é uma tarefa extremamente difícil para o Estado cumprir essas obrigações na situação que prevalece em nosso país. Aliás, isso é reconhecido pela Constituição a qual expressamente dispõe que o Estado não é obrigado a gastar mais do que tem ou implementar esses direitos imediatamente. Assinalo, contudo, que apesar disso, trata-se de direitos, e a Constituição obriga o Estado a dar efetividade a eles. Essa é uma obrigação que o Tribunal pode, nas circunstâncias apropriadas, exigir o cumprimento”[49].

A ordem final foi no sentido de obrigar o Poder Público a criar e implementar, de acordo com os recursos disponíveis, um programa abrangente e coordenado para progressivamente efetivar o direito ao acesso a uma moradia adequada, que deveria incluir medidas razoáveis capazes de, além de outras coisas, providenciar socorro para as pessoas que não tinham acesso a terra, nem abrigo e que estariam vivendo em situação deplorável, medidas essas a serem monitoradas pela Comissão de Direitos Humanos que atuou no caso como amicus curiae[50].

A solução dada pela Suprema Corte sul-africana, segundo Sunstein, conseguiu unir dois princípios aparentemente antagônicos: os valores democráticos – que recomendam que as políticas públicas sejam implementadas prioritariamente pelo Legislativo e pelo Executivo – e a possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais. A Corte, embora tenha deixado claro que o direito à moradia não dá aos cidadãos o poder de exigir uma casa do Poder Público, reconheceu que o Estado deve agir de alguma forma para concretizar esse direito, ou seja, o Judiciário, diante da omissão estatal, deve agir para forçar o cumprimento da Constituição[51]. É, realmente, uma lição a ser seguida.

Mas esse não foi o primeiro caso em que a Suprema Corte sul-africana esteve diante da efetivação de um direitos socioeconômico. Antes de “Grootboom”, a Corte julgou um outro famoso caso: o “Soobramoney”.

O caso, em resumo, ocorreu da seguinte forma: Thiagraj Soobramoney, um desempregado de 41 anos de idade, era diabético e sofria de inúmeras doenças cardíacas, tendo inclusive sofrido um acidente vascular cerebral em 1996, ano em que começou a ter problemas nos rins. Infelizmente, sua condição era irreversível e ele já estava no estágio final da doença renal. Sua vida poderia ser prolongada por algum tempo com o uso regular da hemodiálise, mas o hospital em que ele poderia realizar a hemodiálise não tinha vagas. Eram apenas vinte aparelhos para uma quantidade enorme de pacientes. Os aparelhos já estavam funcionando acima da capacidade máxima e, portanto, o hospital teve que limitar o uso, determinando que somente seriam realizadas hemodiálises nos pacientes que tivessem chances de cura ou que estivessem aguardando transplante de rins. Soobramoney não se enquadrava em nenhuma dessas regras, pois já estava no estágio terminal da doença e, por ter sofrido acidente vascular cerebral, não era potencial beneficiário de um transplante de rins. Nesse contexto, Soobramoney ingressou na Justiça e pediu que fosse garantido o seu direito à vida, previsto constitucionalmente. No pedido, ele pedia que o hospital reservasse-lhe um dos aparelhos, que ele deveria usar três vezes na semana.

A Corte Constitucional da África do Sul tomou uma decisão bastante difícil: negou o direito de Soobramoney, alegando, em síntese, que (a) o Governo havia demonstrado que não havia fundos para incluir todos os pacientes que estavam na mesma situação do autor no programa de hemodiálise, (b) se fosse feito o tratamento no autor, outros pacientes com mais chances de sobrevivência teriam que ficar de fora do programa; (c) mesmo que fosse ampliado o número de aparelhos, de médicos e de enfermeiros, os hospitais públicos não teriam condições de realizar a hemodiálise em todos os pacientes na mesma situação do autor, pois a capacidade de atendimento na rede pública era de apenas 30% dos pacientes com problemas renais crônicos; (d) como o Governo não tinha condições de tratar de todos os pacientes na mesma condição do autor, melhor então seria não tratar de nenhum, para não ferir a isonomia; (e) as decisões dramáticas, em matéria de saúde, deveriam, em princípio, ser tomadas por quem está na linha de frente e não pelo tribunal; (f) os critérios definidos nos regulamentos do hospital público, optando por incluir no programa apenas os pacientes que teriam chance de sobrevivência, seriam razoáveis diante da escassez de recursos.

Embora a decisão não seja de todo elogiável, o caso serve para demonstrar o dilema do juiz diante de um caso dramático, envolvendo, de um lado, a vida de um homem e, de outro, a inexistência de recursos. Muitas vezes, prolongar a vida de uma pessoa pode significar a privação de recursos para salvar a vida de muitas outras.

Além disso, o Caso “Soobramoney” deixou também uma importante lição: na decisão, ficou expressamente reconhecido que os cidadãos poderiam exigir judicialmente o cumprimento do direito à saúde dentro de determinadas circunstâncias, cabendo ao Judiciário avaliar se as medidas adotadas pelo governo estão sendo razoáveis para implementar o direito.

E a Corte teve oportunidade de efetivamente fazer valer o direito à saúde no Caso “TAC”. Tratava-se de um caso em que uma associação civil (a TAC: “Treatment Action Campaign”) pedia que o Poder Público providenciasse gratuitamente o fornecimento da droga Nevirapina para as gestantes portadoras do HIV, bem como para seus bebês quando nascessem. A Nevirapina teria a função de prevenir a contaminação do bebê durante o parto.

Assim como o Caso “Grootboom”, o Caso “TAC” é uma lição a ser seguida. Nele, ficou expressamente reconhecido o que o direito à saúde não significa que o Estado deve custear o serviço de saúde para todo mundo, mas apenas que todos têm o direito “a ter acesso” aos serviços de saúde, o que significa que os serviços devem ser acessíveis para todas as pessoas. Desse modo, apenas aquelas pessoas que não podem pagar pelos serviços de saúde poderiam, em dadas circunstâncias, exigir judicialmente o cumprimento da prestação dos referidos serviços[52].

Em outras palavras:

“O núcleo essencial dos serviços de saúde compreende o mínimo necessário para uma existência humana com dignidade. Todos têm o direito de ter acesso a esses serviços. O direito pode ser exigido judicialmente contra o Estado. O Estado é obrigado a disponibilizar esses serviços para todos aqueles que não têm acesso a eles (…) . Isso gera a todos os beneficiários o direito ao acesso ao núcleo mínimo das necessidades da vida indispensáveis para uma existência digna. Aqueles que não tem referido acesso, possuem o direito de exigir do Estado que providencie aquele núcleo mínimo de bens e serviços para garantir a realização do direito”[53].

Também ficou consignado que a Constituição sul-africana colocou a questão da efetivação judicial dos direitos fundamentais como uma questão de maior importância, sobretudo no que se refere aos direitos socioeconômicos. Afinal,

“esses direitos visam especificamente proteger os interesses dos mais pobres dos pobres que não têm acesso às mais básicas condições de vida. Para a maioria deles, o acesso à Justiça é ainda um direito de papel e não uma realidade. Os vários direitos socioeconômicos previstos para protegê-los não devem ser interpretados de modo que torne a sua efetivação judicial praticamente impossível”[54].

Uma outra importante lição deixada pelo julgado foi reconhecer que os tratados internacionais e até mesmo o direito comparado podem servir para guiar a interpretação em matéria de efetivação de direitos. Além de invocar inúmeros tratados internacionais de direitos humanos, a Suprema Corte sul-africana fundamentou seu julgado em casos julgados por tribunais de outros países, enriquecendo bastante a argumentação.

4.3 Índia

Com um quadro de pobreza alarmante, má-distribuição de renda, vasta extensão territorial, a Índia muito se assemelha ao Brasil, pelo menos nesses pontos.

No que se refere à ordem constitucional, há sutis diferenças. Lá, também há um vasto elenco de programas sociais a serem implantados pelo Estado. Porém, a própria Constituição faz a seguinte ressalva no capítulo referente às políticas sócio-econômicas: “os preceitos incluídos nesta parte não são exeqüíveis através dos tribunais, mas os princípios aí previstos não são menos fundamentais para o governo do país e é dever do Estado aplicar estes princípios na legislação”[55].

Com isso, o constituinte indiano pretendeu afastar o Judiciário da definição de políticas públicas, mesmo correndo o risco de, nessa parte, esvaziar o sentido jurídico da Constituição, tornando-a uma mera carta de boas intenções sem caráter obrigatório. Como já alertava Kelsen, “uma Constituição em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória, no sentido técnico”, não passa de um “anseio sem força obrigatória”[56].

No entanto, mesmo com a Constituição indiana afastando a possibilidade da jurisdição constitucional em matéria de políticas sociais, a Suprema Corte daquele país tem desenvolvido jurisprudência capaz de concretizar os direitos econômicos, sociais e culturais, invocando outros dispositivos, como o direito à vida e a previsão constitucional de construção de um Estado Social.

O direito à vida, para aquela Corte, geraria também obrigações positivas para o Poder Público em relação às necessidades básicas dos indivíduos.

No Caso “Paschim Bang Ket Maszdoor”, a Suprema Corte indiana estava diante da seguinte situação fática: o autor da ação havia sofrido graves lesões em decorrência de uma queda de um trem. Ele foi levado para vários hospitais, mas não conseguiu vagas, tendo recebido apenas os primeiros socorros, que eram insuficientes para resolver seus problemas. Ele foi então levado a um hospital privado que realizou o tratamento, às custas do próprio paciente. Com isso, ingressou com a ação visando obrigar o Estado a custear o tratamento, pois, ao ser negado o tratamento de emergência nos hospitais públicos, o seu direito à vida foi violado. A Corte, então, decidiu o seguinte:

“A Constituição prevê a criação de um Estado de Bem-Estar Social tanto no nível federal quanto no estadual. Em um Estado de Bem-Estar Social, o dever primário do governo é assegurar o bem-estar da população. Fornecendo o tratamento médico adequado para a população é uma parte essencial das obrigações impostas ao governo em um Estado de Bem-Estar Social. O governo cumpre essa obrigação administrando hospitais e fornecendo centros de saúde necessários ao tratamento daqueles que precisam desse serviço. O artigo 21 impõe a obrigação ao Estado de proteger o direito à vida de cada pessoa. A preservação da vida humana é conseqüentemente de máxima importância. Os hospitais administrados pelo Governo e os médicos contratados tem o dever de fornecer assistência médica para preservar a vida humana. Caso o governo não consiga providenciar em tempo adequado o tratamento de uma pessoa que precisa desse tratamento, estará cometendo uma violação do direito à vida garantido no artigo 21”[57].

A Corte, nesse caso, aprovou as recomendações feitas pelo Comitê que participou do processo, impondo uma série de medidas que deveriam ser tomadas pelo Estado para assegurar que o cumprimento da norma constitucional, como aumento do número de leitos, a instalação de um escritório central para coordenar o atendimento nos diversos hospitais públicos e a obrigatoriedade de os hospitais particulares de não recusarem tratamento médico básico às pessoas consideradas indigentes se o caso for de emergência.

No Caso “Olga Tellis vs. Bombay Municipality Corporation”, a Suprema Corte indiana, mais uma vez invocando o direito à vida, decidiu que o direito à moradia também pode ser extraído desse direito. Com isso, determinou várias medidas de proteção a alguns moradores da cidade de Bombay que haviam sido despejadas de suas casas pelo Município[58].

Em sentido semelhante, no Caso “Mohini Jain v. State of Karnatak”, a Corte decidiu que o direito à educação é parte fundamental do direito à vida e à liberdade garantidos pela Constituição indiana, pois, sem educação, a liberdade não pode ser plenamente desenvolvida, nem a pode a dignidade ser assegurada[59].

O caso mais importante, contudo, que teve grande repercussão internacional, envolveu o direito à alimentação. Trata-se do Caso União dos Povos para as Liberdades Civis (“People’s Union for Civil Liberties – PUCL”)[60].

A Índia, como se sabe, é um país extremamente populoso e pobre, sendo a fome um dos principais problemas da população, fato esse agravado em razão das constantes tragédias climáticas, como as secas e enchentes. É elevado o número casos de anemia e subnutrição, especialmente entre as mulheres e crianças.

Apesar da fome endêmica, a Índia adota uma política de exportação de alimentos, incentivada por organismos internacionais como o Banco Mundial, sob a alegativa de que a exportação, dentro da economia de mercado global, proporciona um crescimento econômico que pode ser revertido em proveito da população. O certo é que a falta de alimento não seria a principal causa para o problema da fome, já que a Índia teria um considerável estoque de grãos armazenados.

Nesse contexto, em maio de 2001, a União das Pessoas para as Liberdades Civis ingressou com uma petição de interesse público perante a Suprema Corte da Índia. Informava que, apesar de existir mais de 50 milhões de tonéis de grãos estocados pelo governo indiano, milhares de pessoas viviam uma situação desesperadora causada pela fome, especialmente em áreas afetadas pela seca.

A associação civil autora da ação alegava que o Estado era negligente em providenciar a segurança alimentar para o povo e que, em muitas localidades, a distribuição de comida beneficiava apenas uma pequena parcela da população, enquanto a grande maioria vivia em condições consideradas abaixo do nível tolerável de pobreza sem qualquer ajuda governamental.

A Suprema Corte aceitou os argumentos da PUCL. E, apesar de não haver qualquer menção ao direito à alimentação na Constituição indiana, a Corte entendeu que esse direito decorreria do direito à vida e à liberdade. Em razão disso, emitiu diversas ordens para que os Estados implementassem diferentes medidas para proporcionar a segurança alimentar, almoço e refeição nas escolas, devendo o Governo identificar e cadastrar a população necessitada e proporcionar frentes de emprego para essas pessoas. A Corte também nomeou comissários para monitorar o progresso do cumprimento das ordens que expediu.

Em agosto de 2001, o Governo central percebeu a necessidade de tomar medidas concretas para enfrentar o problema da “fome e abundância”, anunciando um programa intenso de geração de emprego. No entanto, depois disso, pouco foi feito. Pelo contrário. Houve um retrocesso nos programas de combate à fome: os estoques de alimentos continuaram aumentando enquanto o sistema de distribuição de alimentos foi mais baixo em 2001 do que nos últimos 20 anos, apesar da decisão da Suprema Corte.

Em função disso, em maio de 2002, outras ordens foram emitidas pela Suprema Corte no sentido de aumentar a distribuição de alimentos e de serem realizados programas de geração de empregos para as pessoas atingidas pela fome, tendo sido nomeados novos comissários para monitorar o cumprimento da ordem. Os novos comissários deveriam relatar à Suprema Corte as medidas tomadas e os resultados alcançados.

Em 2003, os Comissários submeteram à Suprema Corte diversos relatórios que indicavam que vários Estados não estavam tomando as medidas necessárias para solucionar o problema da fome. Em relação aos casos graves de descumprimento da ordem judicial, foram sugeridas algumas medidas para forçar os Estados a implementarem a ordem judicial, como por exemplo, a proibição de exportação de grãos, caso não se cumprissem as metas estabelecidas.

A Suprema Corte determinou ainda que os governos desenvolvessem leis de combate à fome, especificamente para minorar a situação das pessoas que viviam em regiões de secas.

Paralelamente às medidas tomadas pela Suprema Corte, surgiu uma mobilização nacional para pressionar o Estado a resolver os problemas de subnutrição e fome. A Campanha pelo Direito à Alimentação (“Right to Food Campaign”), criada no âmbito da sociedade civil tendo como bandeira o combate à fome, é exemplo disso. Ela tem conseguido resultados impressionantes, forçando governos a implementarem as ordens da Suprema Corte em matéria de alimentação.

Nesse caso, a Índia também tem uma lição para o mundo: a sociedade civil deve ser uma parceira do Judiciário na promoção dos direitos fundamentais.

Além disso, não deixa de ser curioso o sistema processual de proteção dos direitos fundamentais, em que praticamente foram abolidas todas as formalidades que afastavam a camada mais pobre do Judiciário. Nesse ponto, é louvável a solução adotada pela Suprema Corte Indiana e citada por Bhagwati, magistrado daquele país:

“A Suprema Corte da Índia, no documento ‘Nomeação de Juízes e Transferência de Caso’, sustenta que, apesar de a regra comum da jurisprudência anglo-saxônica afirmar que uma ação somente pode ser trazida pela pessoa a quem o dano foi causado, esta regra pode e deve partir da observação da pobreza massiva e da ignorância do povo. Ou seja, quando o dano é causado a uma pessoa ou a uma classe de pessoas que, por razões de pobreza, inabilidade ou desvantajosa posição sócio-econômica, não pode aproximar-se dos tribunais para obter sentenças judiciais, qualquer pessoa pública ou representante de organização não-governamental, agindo de boa-fé, pode mover uma ação no tribunal procurando reparação judicial para o dano causado a essa pessoa ou classe de pessoas e, nesse caso, os tribunais não insistirão na petição regular a ser preenchida pelo indivíduo ou pela ONG que assumiu a causa. Essa ampliação da regra locus standi e a criação de uma nova jurisdição epistolar introduziram uma nova dimensão no processo judicial e abriram vistas a uma forma totalmente nova de litígios em defesa dos direitos das classes mais pobres da comunidade, assegurando-lhes dignidade humana básica. Os tribunais na Índia estão agora recebendo ações de litígios social iniciadas através de petições regulares ou até mesmo cartas enviadas por grupos de ativistas sociais, advogados, jornalistas, acadêmicos de direito e ONGs, e estão usando seu poder judicial ou de intervenção com vistas ao melhoramento da situação de miséria e sofrimento do povo, que tem origem na pobreza, repressão, falta de leis governamentais e desvio administrativo. O povo chegou a identificar os tribunais como o último reduto dos oprimidos e desnorteados”[61].

5 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nas Cortes Internacionais de Direitos Humanos

Uma nova perspectiva de proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais surge com a criação das Cortes Internacionais de Direitos Humanos.

O chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos tem exercido um importante papel na construção da rede global de proteção, respeito e promoção dos direitos previstos em tratados internacionais.

Na Europa, a Corte Européia de Direitos Humanos vem cumprindo um importante papel na proteção dos direitos humanos há décadas, inclusive na proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais. Desde 1979, a Corte Européia já havia decidido, no célebre Caso “Airey”[62], que os direitos econômicos, sociais e culturais seriam tão importantes quanto os direitos civis e políticos.
Depois daí, há inúmeras decisões reconhecendo que os direitos humanos previstos em tratados internacionais geram deveres positivos que os Estados estão obrigados a implementar, sob pena de serem internacionalmente responsabilizados (p. ex., “Belgian Linguistic Case”, “Botta vs. Italy”, entre outros)[63].

No âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, há uma forte crença de que ela pode servir como poderoso instrumento de implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, conforme já vem demonstrando em alguns casos envolvendo direitos civis e políticos.

Embora ainda não tenha tido a oportunidade de condenar nenhum país por violação às normas internacionais que protegem diretamente os direitos econômicos, sociais e culturais, já houve alguns casos que merecem reflexão por terem ajudado a melhor compreender a importância dos direitos socioeconômicos.

No Caso “Villagrán Morales”, a Corte entendeu que o direito à vida não compreende apenas, como é evidente, a obrigação estatal de abster-se de privar a vida de uma pessoa (dever de abstenção ou respeito), mas também possui uma obrigação de caráter prestacional, de modo o Estado deve proporcionar os meios para que os indivíduos (no caso em questão, eram crianças) possam viver dignamente.

Em matéria de reparação de danos decorrentes de violações dos direitos humanos, a Corte também tem construído uma criativa solução que acaba beneficiando a efetivação de direitos econômicos, sociais e culturais.

No Caso “Aloeboetoe e outros”, a Corte decidiu que a indenização pelas violações aos direitos humanos ocorridos deveria contemplar, para os herdeiros das vítimas, uma quantia para que os menores pudessem estudar até uma determinada idade, bem como que fosse fornecida uma assistência médica básica. Eis um trecho da sentença:

“A Corte considera que, como parte da indenização, Suriname está obrigado a reabrir a escola de Gujaba e dotá-la de professores e funcionários para que funcione permanentemente a partir de 1994. Igualmente, o posto médico ali existente deverá ser posto em condições de funcionamento e reaberto no curso deste ano”[64].

De modo semelhante, no Caso “Comunidad Mayagna”, a Corte decidiu que o governo da Nicarágua deveria reparar os danos à comunidade indígena Awas Tingni, cuja reserva havia sido destruída sem a consulta prévia dos interessados, tendo ficado definido, na condenação, que:

“Levando em consideração as circunstâncias do caso e o que foi decidido em outros similares, a Corte estima que o Estado deve investir, a título de reparação dos danos não-patrimoniais, no prazo de 12 meses, a quantia de US$ 50.000 (cinqüenta mil dólares dos Estados Unidos) em obras e serviços de interesse coletivo em benefício da Comunidade Awas Tingn”[65].

No âmbito da ONU, o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, estabelecido para monitorar o cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), também tem tido um papel interessante em prol desses direitos.

No que se refere especificamente aos interesses deste trabalho, vale a pena mencionar o Comentário Geral número 9, de 1998, que trata especificamente da justiciabilidade dos direitos socioeconômicos. No referido Comentário Geral, foi expressamente reconhecido que os direitos previstos no PIDESC são, em grande parte, diretamente aplicáveis e podem ser judicialmente exigidos, devendo os Estados preverem instrumentos processuais adequados para proteção desses direitos através do Poder Judiciário.

Eis, na parte em que interessa, o teor do referido Comentário Geral:

“No que se refere aos direitos civis e políticos, geralmente se pressupõe que é fundamental a existência de recursos judiciais frente às violações desses direitos. Lamentavelmente, no que se refere aos direitos econômicos, sociais e culturais, com demasiada freqüência se pensa o contrário. Esta discrepância não é justificada pela natureza dos direitos nem pelas disposições pertinentes ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Comitê já informou que considera que muitas das disposições do Pacto podem ser aplicadas imediatamente. (…) A este respeito, é importante distinguir entre justiciabilidade (que se refere a questões podem ou devem resolver os tribunais) e as normas de aplicação imediata (que permitem sua aplicação pelos tribunais sem maiores distinções). Ainda que seja necessário ter em conta as peculiaridades de cada um dos sistemas jurídicos, não há nenhum direito reconhecido pelo Pacto que não se possa considerar que possuam, na grande maioria dos sistemas, algumas dimensões significativas, pelo menos, de justiciabilidade. Às vezes, tem-se sugerido que as questões que exigem uma aplicação de recursos devem se restringir às autoridades políticas e não aos tribunais. Sem desconsiderar as competências respectivas de cada um dos diversos poderes, é conveniente reconhecer que os tribunais já intervêm geralmente em uma gama considerável de questões que têm conseqüências importantes para os recursos disponíveis. A adoção de uma classificação rígida dos direitos econômicos, sociais e culturais que estariam, por definição, fora do âmbito dos tribunais, seria, portanto, arbitrária e incompatível com o princípio de que os grupos de direitos são indivisíveis e interdependentes. Também se reduziria drasticamente a capacidade dos tribunais para protegerem os grupos mais vulneráveis e desfavorecidos da sociedade”[66].

Embora os “Comentários Gerais” do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não tenham caráter vinculante, eles são diretrizes importantes para orientar a implementação desses direitos no âmbito interno dos Estados. E, no caso do Comentário Geral acima citado, trata-se de um poderoso argumento em favor da possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Além disso, vale reproduzir o artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que não deixa dúvida acerca da necessidade de se permitir a proteção judicial dos direitos fundamentais e, por conseqüência, dos direitos socioeconômicos: “todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”.

Para finalizar a análise da proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais, vale enfatizar o movimento em favor da adoção do protocolo facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[67].

A adoção do referido protocolo facultativo dará uma força imensa à proteção internacional dos direitos socioeconômicos, já que será extremamente facilitado o sistema de denúncia e de peticionamento em defesa dos referidos direitos. Com o Protocolo Facultativo, os indivíduos ou os grupos de indivíduos prejudicados com a violação dos direitos econômicos, sociais e culturais poderão apresentar denúncias oficiais perante os órgãos internacionais de defesa dos direitos humanos.

6 Conclusão sobre a Jurisprudência Mundial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Os exemplos acima citados demonstram claramente que existe uma tendência global de se permitir a busca pela efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais também na arena judiciária.

Com relação aos países cujas constituições foram promulgadas por volta dos anos 1980 e 1990, que contemplaram um elevado número de direitos sociais, essa tendência é ainda mais nítida, podendo-se falar que já existe um posicionamento consolidado, pelo menos na maioria desses países, no sentido de que os direitos socioeconômicos são judicialmente exigíveis, podendo o Judiciário emitir ordens ao Poder Público para forçar o cumprimento da Constituição e dos tratados internacionais nessa temática.

Conforme demonstra um interessante estudo do “COHRE – Center on Housing Rights and Evictions”, a jurisprudência global em torno dos direitos econômicos, sociais e culturais se manifesta de duas maneiras:

(a) em primeiro lugar, através de uma visão social dos direitos civis e políticos. Esses direitos, tidos como tradicionais, estão sendo interpretados para englobar aspectos negativos dos direitos econômicos, sociais e culturais (por exemplo, impedindo o despejo de pessoas carentes de suas moradias) ou para estender o direito de não-discriminação ou de igualdade para arena sócio-econômica (p. ex., impedindo a exclusão de minorais de programas sociais). Em alguns casos, os direitos socioeconômicos são diretamente derivados dos direitos civis e políticos, gerando inclusive obrigações positivas (por exemplo, o direito à vida implica no respeito do direito à alimentação ou à saúde);

(b) em segundo lugar, os próprios direitos econômicos, sociais e culturais estão sendo diretamente invocados para gerarem obrigações para o poder público, tendo vários tribunais emitido ordens, com base nesses direitos, para compelir a autoridade pública a implementá-los[68].

Vale ressaltar que esse movimento mundial em favor da plena justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais pode ser percebida mais claramente nos países em desenvolvimento.

A justificativa mais óbvia para que a jurisprudência em favor dos direitos sociais se desenvolva com maior intensidade nos países em desenvolvimento é que os governantes desses países, tradicionalmente, têm sido ineficientes em implementá-los voluntariamente. Nos países desenvolvidos, já em um estágio avançado do Estado Democrático e Social de Direito, não é tão necessária a intervenção judicial, pois, em regra, os mecanismos clássicos da democracia representativa (parlamento e governo eleitos pelo povo) conseguem fornecer para a população a realização dos mais básicos direitos de dignidade.

[1] Cf. HÄBERLE, Peter. El estado constitucional europeo. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucionale. México: UNAM, n. 2, 2002.
[2] BEN-BASSAT, Avi & DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in pratice. In: School of public policy working paper. n. 05-03. Disponível em: . Acesso em: 17 maio 2005.
[3] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 186-187.
[4] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 373.
[5] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 374.
[6] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 377.
[7] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 386.
[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994 (reimpressão), p. 379.
[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 400-401.
[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 473-474.
[11] Cf. ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. São Paulo: Manole, 2005, p. 9. No mesmo sentido, vale conferir a seguinte decisão do Tribunal Constitucional espanhol (ATC 241/1985): “(…) no puede ser objeto de amparo el principio de dignidade de la persona a que se refiere el artículo 10 de la Constitución, con independencia de que tal idea constituya además o no um derecho subjetivo. Lo mismo debe decirse del artículo 39 de la Constitución, que se encuentra dentro de uma rubrica em la que se habla de los ‘principios rectores de la política social y económica’ y que no encuncia ningún tipo de derecho subjetivo sino um deber de los Poderes Públicos o uma garantía colocada bajo la tutela de éstos” (LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Barcelona: Ariel Derecho, 1995, p. 622-623).
[12] Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 45/49.
[13] Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 49.
[14] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 292.
[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 293.
[16] O resumo do caso foi obtido em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 23.
[17] “the United States is not a welfare state by consstitucional compulsion” (cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 63).
[18] SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004.
[19] Eis no original: “Rossevelt called, first and foremost, for a ‘redefinition of rights in terms of a changing and growning social order’. He explicitly proposed ‘the development of an economic declaration of rights, an economic constitucional order’ the would recognize the ‘every man has a right to live’, which also entailed ‘a right to make a confortable living’” (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 68).
[20] Existe também um artigo, do mesmo autor, que resume bem as idéias desenvolvidas no livro: SUNSTEIN, Cass R. Why does the american constitution lack social and economic guarantees? Chicago: The University of Chicago, 2003.
[21] A explicação do Caso Dred Scott foi extraída de MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado.
[22] Esse é foi um trecho do voto de Taney, relator do caso.
[23] O exemplo está em: SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 29.
[24] Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado.
[25] Eis o argumento no original: “the liberty protected by the Constitution, wrote Chief Justice Charles Evans Hughes for the marjority, ‘is liberty in a social organization which requires the protection of law against the evils which manace the health, safety, morals and welfare for the people’. Hughes suggested that liberty could even argue on behalf of that protection: ‘the proprietors lay down the rules and the laborers are pratically constrained to obey them’ (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 28).
[26] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 159.
[27] MORO, Sérgio Fernando. Legislação suspeita? Afastamento da presunção de constitucionalidade da lei. Curitiba: Juruá, 2000, p. 57.
[28] Fazendo um paralelo do entendimento firmado no Caso Shapiro com a postura adotada pelo Judiciário brasileiro em matéria de assistência social, percebe-se que a Justiça brasileira, especialmente o STF e o STJ, ainda não percebeu o caráter “preferencial” dos direitos assistenciais, bastando lembrar dois entendimentos dos citados tribunais: a) o STJ tem entendido que a prova exclusivamente testemunhal não pode servir para a concessão de benefícios previdenciários e b) o STF tem entendido que a restrição legal que obriga que o portador de deficiência comprove que possui renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (art. 20, §3º, da Lei 8742/93) para que possa obter o benefício assistencial.
[29] Eis as palavras de Sunstein sobre o caso: “a state must afford a poor person ‘welfare assistence to keep him from the discomfort os inadequate housing or the pangs of hunger but could deny him the medical care necessary to relieve him from the wheezing and gasping for breath that attend his illness” (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 166).
[30] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 149. Há dois famosos artigos, escritos por Frank Michelman, que reforçam essa idéia: MICHELMAN, Frank I. Foreword: On protectiong the poor through the fourteenth amendment. In: Havard law review. n. 1, v. 83, nov. 1969, p. 7-59; MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law quartely n. 3, v. 1979, p. 659-693. Michelman, no texto, defende que, nos Estados Unidos, existe um direito constitucional, e não meramente moral, à prestação de certos ingredientes básicos do bem-estar, como comida, moradia, saúde e educação: “persons in our country might have no only moral but constitucional rights to provision for certain basic ingredients of individual welfare, such as food, shelter, health care, and education” (MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law Quartely n. 3, v. 1979, p. 659).
[31] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 165.
[32] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 29.
[33] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 150.
[34] Trecho do voto de Earl Warren, o Presidente da Suprema Corte na época, que foi o grande artífice da unanimidade do Caso Brown, sendo considerado, ao lado de Marshall (o do Marbury vs. Madison), um dos maiores líderes do Judiciário norte-americano. Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
[35] Esses quatro primeiro itens foram apontados por MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
[36] Referida declaração pode ser lida em http://www.pidhdd.org/quito.htm.
[37] No original: “La exigibilidad es un proceso social, político y legal. La forma y medida en que un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser materia del escrutinio de los órganos de verificación del cumplimiento de las normas que los consagran y garantizan, sino que debe abarcar la participación activa de la sociedad civil en esta tarea como una condición sustancial del ejercicio de su ciudadanía. Los DESC son derechos subjetivos cuya exigibilidad puede ejercerse individual o colectivamente”.
[38] ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002
[39] Para aqueles que não têm acesso ao livro original, essas idéias podem ser lidas em ABRAMOVICH, Victor & COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exibilidade Judicial de los Derechos Sociales. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 135-168.
[40] Ambos os casos foram citados em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 19.
[41] No original: “Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos – directa o indirectamente – en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos de libertad. No obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el derecho a la defensa técnica, a la educación básica primaria o al mínimo vital”.
[42] No original: “La alternativa de realizar una interpretación armónica del artículo 44 en relación con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrático, más cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho, supone que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la única que permite la aplicación simultánea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepción, el carácter de fundamentales a los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrático de Derecho. En consecuencia, con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización concreta, es la doctrina que la Corporación debe prohijar”.
[43] No original: “Debe el juez agotar secuencialmente las siguientes etapas de análisis: (1) identificación de un grupo de personas discriminadas o marginadas; (2) demostración de la existencia de una necesidad básica y de su falta de atención; (3) examen de los hechos y razones relativos a la respuesta dada por el Estado a la situación específica de marginación o discriminación; (4) calificación constitucional acerca del grado de cumplimiento histórico que en la situación concreta ha debido tener el mandato de erradicación de las injusticias presentes, atendidas las posibilidades legales y fácticas del momento”.
[44] A íntegra da decisão pode ser obtida no portal eletrônico do Poder Judiciário colombiano: http://www.ramajudicial.co
[45] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 30.
[46] No original: “heal de divisions of the past and establish a society based on democratic values, social justice and fundamental human rights”.
[47] No original: “1. Everyone has the right to have acess to [adequate housing, health care, food, water and social security]. 2. The state must take reasonable legislative, within its available resources, to achieve the progressive realisation of this right”.
[48] SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001. O referido artigo também pode ser encontrado em: SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracy: what constitutions do. New York: Oxford University Press, 2001.
[49] A tradução foi livre. No original: “This case shows the desperation of hundreds of thousands of people living in deplorable conditions throughout the country. The Constitution obliges the state to act positively to ameliorate these conditions. The obligation is to provide access to housing, health-care, sufficient food and water, and social security to those unable to support themselves and their dependants. The state must also foster conditions to enable citizens to gain access to land on an equitable basis. Those in need have a corresponding right to demand that this be done. I am conscious that it is an extremely difficult task for the state to meet these obligations in the conditions that prevail in our country. This is recognised by the Constitution which expressly provides that the state is not obliged to go beyond available resources or to realise these rights immediately. I stress however, that despite all these qualifications, these are rights, and the Constitution obliges the state to give effect to them. This is an obligation that courts can, and in appropriate circumstances, must enforce”.
[50] O amicus curiae, que não é parte direta no processo, é uma pessoa – física ou jurídica – que tem interesse moral na lide e pode contribuir, com suas informações e conhecimentos, para encontrar a melhor solução para o caso.
[51] SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001.
[52] Eis a passagem no original: “Economic accessibility means that the services must be affordable for all people. Those who can afford them, are not entitled to more than that they must be available at whatever price they command in the market. Those who cannot afford them, are entitled to have the services made available to them at a price they can afford. If they cannot afford anything, they are entitled to the services free of charge”.
[53] No original: “A minimum core of health care services comprising the minimum necessary for dignified human existence. Everyone has a right to have access to these services. The right is enforceable against the state in terms of s 7(2). It obliges the state to make these services available to everyone who does not have access to them. (…)It entitles every rightholder to access to the minimum core of necessities of life required for dignified human existence. Those of them who do not have such access, are entitled to require of the state that it make that minimum core of goods and services accessible to them”.
[54] No original: “Practical justiciability assumes particular importance in the enforcement of socio-economic rights. Those rights are specifically designed to protect and advance the interests of the poorest of the poor who do not have access to even the most basic amenities of life. For most of them, the right of access to court is already a paper right and not a practical reality. The very socio-economic rights designed for their protection and advancement, must accordingly not be interpreted in a way that makes enforcement practically impossible”.
[55] Eis no original: “The provisions contained in this Part shall not be enforced by any court, but the principles therein laid down are nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws”.
[56] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 179.
[57] No original: “The Constitution envisages the establishment of a welfare State at the federal level as well as at the State level. In a welfare State the primary duty of the Government is to secure the welfare of the people. Providing adequate medical facilities for the people is na essential part of the obligations undertaken by the Government in a welfare State. The Government discharges this obligation by running hospitals and health centres which provide medical care to the person seeking to avail those facilities. Article 21 imposes na obligation on the State to safeguard the right to life of every person. Preservation of human life is thus of paramount importance. The Government hospitals run by the State and the medical officers employed therein are duty bound to extend medical assistance for preserving human life. Failure on the part of a Government hospital to provide timely medical treatment to a person in need of such treatment results in violation of his right to life guaranteed under Article 21”.
[58] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 24.
[59] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on housing rights and evictions, 2003, p. 25.
[60] O caso foi narrado em MAHABAL, Kamayani Bali. Enforcing the right to food in India: impact of social ativism. In: ESR review – economic and social rights in South Africa. Western Cape: Community Law Center, n. 1, v. 5, 2004, p. 7-11. A propósito, a “ESR Review – Economic and Social Rights in South Africa”, da Universidade de West Cape, é um valioso instrumento de divulgação de idéias em torno da efetivação dos direitos sociais e, por isso, merece ser elogiada. O endereço eletrônico da referida publicação está disponível ao final deste trabalho.
[61] BHAGWATI, P. N, p. 45. Democratização de soluções e acesso à justiça. Revista cidadania e justiça, 2º Semestre de 2002.
[62] No Caso “Airey”, a Senhora Airey pretendia obter uma ordem judicial de separação contra seu marido. No entanto, não conseguiu obter ingressar na Justiça por não ter condições financeiras de arcar com os custos do processo e denunciou a Irlanda perante a Corte Européia de Direitos Humanos. A Corte decidiu que teria havido uma violação aos direitos humanos ao não se garantir o acesso à Justiça àquela senhora. A Corte entendeu que os direitos civis e políticos tinham implicações sociais e econômicas, obrigando o Estado a fornecer assistência jurídica para os necessitados (Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003).
[63] Para uma visão geral desses casos, confira-se: LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003. Para se obter a íntegra dos julgados, basta visitar o portal eletrônico: http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/default.asp.
[64] Cf. RAMÍREZ, Sergio García. Protección jurisdiccional internacional de los derechos, económicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A tradução é livre.
[65] Cf. RAMÍREZ, Sergio García. Protección jurisdiccional internacional de los derechos, económicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A tradução é livre.
[66] A íntegra do referido Comentário Geral pode ser encontrado no portal do próprio Comitê, cujo endereço eletrônico se encontra no final deste trabalho.
[67] Sobre o assunto, ver também PIOVESAN, Flávia. Proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 233-262.
[68] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 5. Embora não tenha sido propriamente uma tradução, a idéia original está assim escrita: “The jurisprudence manifests itself in two ways. First, civil and political rights have been shown to possess socio-economic dimensions. These more traditional rights have been employed in a surrogate fashion to develop mainly the ‘negative’ aspects of ESC rights (eg, prevention of forced evictions) and to extend the right to non-discrimination and equality into the socio-economic arena (eg, exclusion of minorities from social programs or education). In some cases, ‘positive’ obligations have been established (e.g., protection from hazardous environmental conditions). In other cases, ESC rights themselves have been directly derived from civil and political rights (eg, the right to life implies the right to water and food). This form of jurisprudence is most evident in North America, South Asia (particularly India), Western Europe and the decisions of international human rights bodies. Secondly, a more perceptible ESC rights jurisprudence is coalescing around the constitutions that emerged in the wave of democratisation in the 1980s and 1990s, particularly in Latin America, Eastern Europe and South Africa. Many of these constitutions grant ESC rights a fully justiciable status. These standards have been tested gradually, and a number of courts have issued compelling and authoritative pronouncements”.


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