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Estudo de caso – Gerrilha do Araguaia – Lei de Anistia – CIDH vs. STF

agosto 24, 2011

O texto abaixo é um estudo de caso por mim desenvolvido para servir como base para um debate entre os alunos da disciplina direitos fundamentais da FA7. É possível, a partir dele, iniciar um debate de alto nível, em razão de envolver aspectos de direito internacional, de direito penal e de direito constitucional. O caso, em si, é hipotético, mas se baseia totalmente em fatos reais. A parte hipotética da história é que, até onde sei, não foi aberto qualquer procedimento criminal contra Sebastião Curió pelos fatos que serão narrados.

Os professores que tiverem interesse em utilizá-lo para suas aulas podem ficar à vontade. Peço apenas, se não for pedir muito, que indiquem a fonte.

Direito Constitucional II – Prof. George Marmelstein

Estudo de Caso – Guerrilha do Araguaia e Terror de Estado

(O presente caso é baseado em uma situação histórica real. Até onde sei, não existe ação criminal contra Sebastião Curió pelos crimes por ele praticados durante a Guerrilha do Araguaia. Tirando esse detalhe, todas as demais informações foram extraídas da ADPF 153/2008, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do caso Gomes Lund e Outro (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os argumentos apresentados correspondem, em grande parte, aos argumentos apresentados nos referidos processos).


Foto de Sebastião Curió

Os Fatos

Sebastião “Curió” Rodrigues de Moura é um militar reformado que teve intensa participação durante a chamada Ditadura Militar Brasileira (1964-1985). Atualmente é político, já tendo ocupado o cargo de interventor federal, deputado federal e prefeito de Curionópolis, município no Estado do Pará, criado em sua homenagem.

Em 1972, quando era oficial do exército, foi enviado pelo governo militar para comandar uma operação de inteligência responsável pela identificação dos guerrilheiros contrários ao regime militar, que estavam organizando um levante na região do Araguaia, no coração da Amazônia brasileira, com o objetivo de montar um “exército popular de liberação”.

O levante armado ficou conhecido como “Guerrilha do Araguaia” e começou a ser organizada pelo Partido Comunista do Brasil no ano de 1967. Seu objetivo era fomentar uma revolução socialista, iniciada no campo, baseada nas experiências de Cuba e da China. As condições geográficas do local também eram bastante propícias para esconder opositores políticos procurados em todas as áreas urbanas do Brasil pela ditadura militar. No início de 1972, às vésperas da primeira expedição do Exército à região do Araguaia, a Guerrilha contava com cerca de 70 pessoas, em sua maioria jovens.

Em abril de 1972, as Forças Armadas resolveram iniciar uma forte repressão ao movimento, enviando cerca de cinco mil soldados para a região. Nas primeiras campanhas, os guerrilheiros detidos não foram privados da vida, nem desapareceram. Os militares receberam ordem de deter os prisioneiros e de sepultar os mortos inimigos na selva, depois de sua identificação. Para isso, eram fotografados e identificados por oficiais de informação e depois enterrados em lugares diferentes na selva. No entanto, após uma ampla e profunda operação de inteligência, planejada como preparativo da terceira e última investida de contra-insurgência, houve uma mudança de estratégia das forças armadas. Em 1973, a Presidência da República, encabeçada pelo general Médici, assumiu diretamente o controle sobre as operações repressivas e a ordem oficial passou a ser de eliminação dos capturados. No final de 1974, não havia mais guerrilheiros no Araguaia, e há informação de que seus corpos foram desenterrados e queimados ou atirados nos rios da região. A repressão militar à Guerrilha do Araguaia durou de 1972 até 25 de dezembro de 1974, data em que o movimento insurgente foi definitivamente extinto. Estima-se que mais de sessenta guerrilheiros foram mortos. O número não é preciso, pois quando o exército capturava algum combatente, torturava-o e o executava sumariamente, ocultando seu corpo para que não se soubesse sua identidade ou seu paradeiro.

Todas as operações militares foram executadas de maneira sigilosa. O governo militar impôs silêncio absoluto sobre os acontecimentos do Araguaia e proibiu a divulgação de qualquer notícia sobre a existência de um movimento guerrilheiro no interior do país. Até hoje, a maioria dos guerrilheiros mortos não foi identificada, nem se sabe onde foram enterrados. As Forças Armadas sempre mantiveram as operações em segredo e poucos documentos relatam o que de fato ocorreu na Guerrilha do Araguaia. Documentos foram destruídos, e os militares que participaram da operação fizeram uma espécie de pacto de silêncio, negando-se a fornecer qualquer tipo de informação que pudesse ajudar a esclarecer os fatos. Somente em 2004 foram descobertos alguns documentos que comprovam a existência da guerrilha, inclusive com as fichas de alguns guerrilheiros mortos.

Sebastião Curió foi um dos responsáveis pelo comando da operação antiguerrilha, tendo sido um dos primeiros militares a chegar ao local para realizar a missão de reconhecimento. Em 2009, Sebastião Curió resolveu relevar informações sobre a Guerrilha do Araguaia, divulgando documentos secretos que guardava consigo há trinta e quatro anos. Os documentos apresentados por Curió revelam detalhes da operação e confirmam a execução de guerrilheiros. De acordo com Curió, houve, de fato, ordens dos escalões superiores para tirar de combate todos os guerrilheiros. “A ordem de cima era que só sairíamos quando pegássemos o último”.

Nesses documentos, alguns elaborados pelo próprio Curió, durante e depois da guerrilha, há informações de que pelos menos 41 guerrilheiros foram capturados, amarrados e executados, ainda no teatro de operações, mesmo quando não esboçavam qualquer tipo de resistência. Alguns tiveram as suas cabeças arrancadas e expostas em público. Outros foram fuzilados. Os corpos, até hoje, estão desaparecidos.

Curió, que participou ativamente de toda a operação desde o início até o final, não se arrepende de seus atos. Em entrevista, confessou que “se tivesse de combater novamente a guerrilha, eu combateria, porque estava erguendo um fuzil no cumprimento do dever, cumprindo uma missão das Forças Armadas, para assegurar a soberania e a integridade da pátria”.

Conseqüências Jurídicas da Guerrilha do Araguaia

É fato incontroverso que os militares que participaram do combate à Guerrilha do Araguaia praticaram diversos crimes de suma gravidade. Se os fatos tivessem vindo à tona tão logo ocorreram e se o país, naquele momento, fosse um autêntico Estado Democrático de Direito, certamente os responsáveis deveriam ser condenados à luz da legislação penal brasileira que vigorava à época.

O governo militar, contudo, fez questão de manter tudo em segredo. Poucos fatos foram divulgados e, segundo a versão oficial, as operações militares na região de Araguaia teriam ocorrido dentro da normalidade que se espera de um combate antiguerrilha. As Forças Armadas alegaram não possuir qualquer documento acerca do ocorrido na região do Araguaia entre 1972 e 1974 e afirmaram que todos os documentos atinentes à repressão feita pelo regime militar à Guerrilha do Araguaia foram destruídos sob o respaldo da legislação brasileira. Assim, nenhum dos crimes praticados por militares foi punido, nem sequer investigado.

Em 1979, já na fase final do regime militar, fora aprovada a chamada Lei de Anistia (Lei 6.683/79), cujo artigo 1º determinou o seguinte:

“Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

§ 1º – Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

§ 2º – Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal”.

O propósito da Lei de Anistia foi impedir a punição de todos aqueles que praticaram crimes políticos ou praticados por motivação política durante o regime militar. A lei, em tese, beneficiava tanto os opositores ao regime quanto os próprios agentes militares. Assim, os militares que praticaram tortura, assassinatos e ocasionaram o desaparecimento de dissidentes políticos também estariam livres de qualquer tipo de perseguição penal. Portanto, com a aprovação da Lei 6.683/79, os eventuais crimes praticados durante a Guerrilha do Araguaia também estariam abrangidos pela anistia, não sendo mais possível processar e condenar os culpados.

Trinta anos após a aprovação da Lei de Anistia, a discussão sobre a punição dos militares foi reaberta a partir de um forte movimento das vítimas e dos familiares das vítimas da ditadura militar. Grupos influentes da sociedade civil passaram a defender que a Lei de Anistia não deveria servir para garantir a impunidade de agentes da repressão que praticaram tortura, assassinatos e outras atrocidades.

A Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Argüição de Descumprimento a Preceito Fundamental (ADPF 153/2008), perante o Supremo Tribunal Federal, pedindo para que a Lei de Anistia fosse interpretada no sentido de não favorecer “os crimes comuns praticados por agentes da repressão contra opositores políticos durante o regime militar”.

Em abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal, por 7 a 2, julgou improcedente a ADPF 153/2008, declarando que a Lei de Anistia não teria perdido a sua validade jurídica, de modo que os crimes praticados por militares com motivação política durante a ditadura foram anistiados, não podendo os seus autores serem processados ou condenados criminalmente.

Em novembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), julgando um caso que lá tramitava desde março de 2009 [Caso Gomes Lund e Outro (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil], entendeu que “as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil”.

A CIDH determinou ainda que o Brasil deverá “conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e conseqüências que a lei preveja”

Eis os fatos que servirão como pano de fundo para a presente discussão.

Suponha que o ministério público brasileiro, diante da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proponha ação criminal contra Sebastião Curió para apurar a sua responsabilidade penal pelos fatos ocorridos e por ele confessados durante a Guerrilha do Araguaia. A ação criminal deve prosseguir? Vejamos os argumentos que podem ser apresentados pelas partes.

Argumentos a Favor de Sebastião Curió

A Lei de Anistia é juridicamente válida e já exauriu seus efeitos desde quando entrou em vigor, em 1979. Todos os crimes abrangidos pela referida lei foram anistiados, inclusive os eventuais crimes praticados por Sebastião Curió, quando lutou e defendeu a sua pátria contra combatentes inimigos.

A anistia é uma palavra originária do grego amnestía, e significa “esquecimento”. No direito, a anistia é o ato pelo qual o poder público declara impuníveis, por motivo de utilidade social, todos os que praticaram determinados crimes durante um determinado período. Por meio da anistia, devem cessar todas as diligências persecutórias, tornando nulas e de nenhum efeito as condenações aplicadas.

Durante o regime militar, foram os setores mais progressistas da sociedade que exigiram a anistia “ampla, geral e irrestrita”, visando beneficiar todas as pessoas que praticaram crimes políticos durante aquele período. Estudantes, intelectuais, religiosos, trabalhadores das fábricas e do campo, artistas, advogados, familiares de presos políticos e dos mortos e desaparecidos políticos: todos eram favoráveis à anistia.

O Supremo Tribunal Federal, que é o órgão jurisdicional máximo do direito brasileiro, responsável pela “guarda da Constituição” e pela proteção dos direitos fundamentais nela previstos, reconheceu, em substancioso julgamento, que a Lei de Anistia era compatível com as normas da Constituição Federal de 1988 e não padecia de qualquer vício jurídico. Sua validade é, portanto, inquestionável.

A decisão proferida em ADPF “terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”, conforme determina o artigo 10, §3º, da Lei 9.882/99. Portanto, qualquer juiz do Brasil que receber uma ação penal para apurar fatos já abrangidos pela Lei de Anistia estará descumprindo uma decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos não tem o condão de revogar uma decisão da mais alta corte do Brasil, já que a Constituição Federal de 1988 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a missão de dar a última palavra em qualquer questão constitucional. A jurisdição dos tribunais internacionais é subsidiária, ou seja, somente deve ser exercida quando a jurisdição nacional é omissa. Não foi o que ocorreu no presente caso, onde a jurisdição brasileira apreciou devidamente todos os argumentos apresentados por ambas as partes, dentro de um processo legítimo que tramitou perante o STF. Se se permitir que a jurisdição internacional reveja uma decisão tomada dentro do devido processo legal, os tribunais internacionais se transformarão em tribunais de recurso, com direito de examinar toda e qualquer decisão tomada pelos juízes brasileiros, dentro de sua esfera de competência. Certamente, não é essa a função dos tribunais internacionais.

Além disso, a decisão da CIDH padece de vários vícios graves.

Em primeiro lugar, há um claro vício de incompetência. Quando o Brasil aderiu ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos e aceitou se submeter à jurisdição da Corte Interamericana, estabeleceu uma reserva temporal: a competência contenciosa da CIDH foi reconhecida “sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998”. É inequívoca a falta de competência da Corte Interamericana para conhecer das detenções arbitrárias, atos de tortura e execuções extrajudiciais ocorridas antes de 10 de dezembro de 1998.

Em segundo lugar, mesmo que se considere que foram praticados crimes contra a humanidade durante a ditadura militar brasileira, o direito internacional ainda não havia tipificado tais crimes naquele momento. Os crimes contra a humanidade somente foram definidos pela legislação internacional a partir do Estatuto de Roma de 1998, não cabendo aplicar o referido estatuto para crimes cometidos trinta anos antes sob pena de ofender o princípio da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade que orientam o direito penal de qualquer país civilizado. O costume internacional não pode ser fonte criadora do direito penal e usado para punir atos que, quando praticados, não eram considerados crimes contra a humanidade.

É preciso lembrar que não há, no Brasil, a tipificação do crime de desaparecimento forçado. Além disso, o crime de tortura somente foi tipificado em 1997, pela Lei 9.455/97. Os princípios da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade foram uma das mais importantes conquistas da humanidade e estão previstos nos principais tratados internacionais, inclusive na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. No Brasil, tais  princípios são considerados cláusulas pétreas, de modo que não podem ser afastados nem mesmo por emenda constitucional. Assim, seria uma violação ainda maior aos direitos humanos se, tal como autorizou a CIDH, seres humanos fossem punidos sem qualquer base legal.

A Constituição brasileira somente reconhece duas hipóteses de imprescritibilidade penal: a prática de racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Os demais crimes sujeitam-se às regras de prescrição, de modo que, mesmo que não sejam abrangidos pela Lei de Anistia, já estariam prescritos, uma vez que já se passaram mais de trinta anos desde que foram supostamente praticados.

Ressalte-se, também, que a CIDH não levou em conta a solução jurídica construída pelos próprios brasileiros, atendidas as suas características culturais e a busca pela reconciliação nacional que se tenta consolidar desde o fim da ditadura militar. A Lei de Anistia não surgiu do nada. Ela foi fruto de um intenso debate social e representou, em seu momento, uma etapa necessária ao processo de reconciliação e redemocratização do país. Sem ela, o fim do regime militar seria muito mais traumático e, provavelmente, outros crimes seriam praticados de ambos os lados, pois se perpetuaria o clima de desconfiança e rivalidade entre os diversos grupos políticos. A anistia “ampla, geral e irrestrita” permitiu a remoção dos últimos obstáculos para o processo de transição pacífico. A reparação das vítimas foi garantida com o pagamento de indenização e o estabelecimento de comissões de verdade para lançar luzes sobre aquele período histórico.

Permitir que a decisão da CIDH prevaleça sobre a decisão do STF é um grande risco à soberania e ao direito de autodeterminação do povo brasileiro. Se isso ocorrer, estaremos permitindo que juízes estrangeiros, que sequer conhecem a realidade brasileira, definam as diretrizes jurídicas que devemos seguir. Os juízes da CIDH não representam a nossa sociedade, nem têm legitimidade para dizer que o STF, o Congresso Nacional e o governo democraticamente eleito estão errados.

Certamente, se os juízes da CIDH fossem brasileiros, concluiriam que os atos praticados pelos militares naquele período não podem ser julgados sem levar em conta o contexto daquele momento histórico peculiar. O Brasil vivia um regime tumultuado. Vários grupos de esquerda queriam construir uma tirania socialista no país, inclusive usando armas se fosse necessário. A extinta União Soviética, China, Cuba e vários outros países estavam treinando combatentes para derrubar o governo pela força. A reação militar a esses movimentos foi estritamente dentro do necessário. Aliás, comparando-se com os regimes seguidos pelos países vizinhos, como a Argentina e o Chile, pode-se dizer que a ditadura do Brasil foi uma das mais brandas. Além disso, os militantes de esquerda, quando resolveram pegar nas armas para protestar contra o governo, sabiam que podiam morrer em combate. Quem escolhe o caminho da luta armada sabe está disposto a matar ou a morrer. Certamente, se a operação militar de contraguerrilha tivesse fracassado, e os soldados das Forças Armadas tivessem sido capturados, certamente os guerrilheiros teriam feito com os seus prisioneiros o que seus algozes fizeram com os deles. É a lei do combate.

É preciso lembrar que seqüestros, torturas e homicídios foram praticados de parte a parte. Punir tão somente os que estavam do lado do governo viola flagrantemente a isonomia. Não é possível conferir a ilicitude criminal a alguns atos e, ao mesmo tempo, reconhecer que outros de igual repercussão possuem natureza distinta e podem ser justificados apenas por que os objetivos políticos e as motivações ideológicas eram diferentes. Se os militares agiram de forma censurável, também agiram de igual modo aqueles que praticaram violência para instalar um regime diferente que, em muitos casos, também refletiam uma mentalidade totalitária, inclusive com apoio, financiamento e treinamento concedidos por ditaduras estrangeiras.

A anistia não teria a importância que teve como instrumento de pacificação social e restabelecimento da democracia se fosse interpretada de modo fragmentado para beneficiar apenas os criminosos de esquerda. Ela foi ampla e geral justamente para acabar com a dicotomia amigo/inimigo que vigorava durante o regime militar. Seu objetivo foi permitir que o passado seja esquecido, para que possamos seguir em frente, com vistas ao futuro.

Argumentos Contrários a Sebastião Curió

De início, é preciso lembrar que a Guerrilha do Araguaia não foi um fato isolado. Estima-se que cerca de 50 mil pessoas teriam sido detidas somente nos primeiros meses da ditadura; cerca de 20 mil presos foram submetidos a torturas; foram registrados 354 mortos e desaparecidos políticos; 130 pessoas foram expulsas do país; 4.862 pessoas tiveram seus mandatos e direitos políticos suspensos, e centenas de camponeses foram assassinados, conforme informações da Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos.

No entanto, o objeto da presente discussão não é a apuração de todos os fatos praticados durante a ditadura militar, mas tão somente aqueles que ocorreram no teatro operacional da Guerrilha do Araguaia, durante os anos de 1972 a 1974.

É fato incontroverso que os militares brasileiros praticaram uma verdadeira chacina na Guerrilha do Araguaia. Mais de 60 estudantes, trabalhadores, artistas, camponeses que lá estavam foram brutalmente assassinados e até hoje os seus familiares sequer puderam saber qual o paradeiro de seus corpos, diante do pacto de silêncio firmado pelos agentes da repressão.

De um modo covarde e desproporcional, mais de cinco mil soldados foram enviados para capturar menos de cem pessoas. Lá, ao invés de submeterem os capturados a um julgamento legítimo, conforme previsto na legislação brasileira, os militares, que se assumiam como guardiões da legalidade e do regime constitucional, agiram de forma totalmente arbitrária. Os agentes estatais utilizaram a autoridade de seus cargos e os recursos fornecidos pelo governo para praticar crimes impunemente e ocultarem as provas dos delitos. Os presos foram amarrados, torturados, humilhados, sumariamente executados, com toques de crueldade, e seus corpos foram jogados em lugares até hoje não conhecidos.

Os seus familiares até hoje lutam para descobrir o paradeiro dos corpos, para poderem dar um enterro digno aos seus entes queridos. Nenhum militar foi punido e sequer houve qualquer investigação para apurar o que, de fato, ocorreu. Criminosos como Sebastião Curió chegaram a ocupar cargos importantes da república, sempre com o apoio dos militares. Esse tipo de atitude, onde o governo premia assassinos e torturadores, é uma constante humilhação para todos aqueles que sofreram nas mãos da ditadura.

A decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos faz justiça à história. Ela não é apenas legítima, do ponto de vista ético, mas também é perfeitamente conforme ao direito brasileiro e ao direito internacional.

É preciso destacar que o surgimento da jurisdição constitucional dos direitos humanos teve como propósito permitir a criação de uma comunidade fraterna comprometida com a dignidade do ser humano e com a limitação do poder estatal. Seu objetivo mais ambicioso é construir uma grande rede global de proteção dos direitos, permitindo a concretização de um projeto ético comum que contemple toda a humanidade de um modo universal. Isso só será possível se as decisões dos tribunais internacionais forem respeitadas e estiverem acima da ultrapassada noção de soberania, através da qual as questões jurídicas de cada país devem ser resolvidas “dentro de quatro paredes”. Esse tipo de mentalidade não tem mais lugar no modelo atual, onde há um sistema multinível de proteção dos direitos, onde as diversas ordens constitucionais tentam se integrar harmonicamente.

O Brasil foi condenado pela CIDH pelos fatos ocorridos durante a Guerrilha do Araguaia (1972-1974). Naquele período, houve o desaparecimento forçado e a execução sumária de dezenas de seres humanos, cujos corpos continuam sumidos. Esses atos constituem crimes gravíssimos de caráter permanente, ou seja, eles continuam sendo praticados, já que os corpos ainda não foram encontrados.

Esse tipo de crime, por ter um caráter permanente, perdura durante todo o tempo em que o fato continua sendo praticado. O ato de desaparecimento e a sua execução se iniciam com a privação da liberdade da pessoa e a subseqüente falta de informação sobre seu destino, e permanecem até quando não se conheça o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos não tenham sido esclarecidos. A CIDH, portanto, é competente para analisar os desaparecimentos forçados das vítimas da Guerrilha do Araguaia, pois, embora tenha se iniciado em 1972, o crime continua sendo praticado até que os corpos sejam encontrados.

Não há dúvida de que a proteção exercida pelos órgãos internacionais tem caráter subsidiário. O propósito de uma instância internacional não é revisar ou reformar a sentença interna, mas constatar se a referida sentença está em conformidade com as normas internacionais. No caso específico, o Brasil, inclusive com o aval do Supremo Tribunal Federal, invocou a Lei de Anistia para se negar a investigar os fatos, identificar os responsáveis e garantir a correta aplicação da justiça penal. Cabe à CIDH analisar a conformidade desse tipo de atitude com a Convenção Interamericana de Direitos Humanos. A CIDH não agiu como uma instância recursal de julgamento, atuando como um órgão revisor das decisões do Supremo Tribunal Federal. Sua decisão limitou-se a analisar se o Brasil violou suas obrigações internacionais, dentro dos limites do chamado controle de convencionalidade. A decisão da CIDH, portanto, respeitou a competência atribuída à jurisdição internacional.

O extermínio praticado pelos militares na região de Araguaia fez parte de um padrão de repressão, perseguição e eliminação sistemática e generalizada da oposição política do regime ditatorial e constituiu um de seus episódios mais sangrentos. As vítimas foram submetidas a um tratamento cruel e desumano. O modus operandi seguido pelos agentes estatais nas detenções da região, bem como em outros desaparecimentos forçados e prisões de opositores políticos no Brasil, permite deduzir que as vítimas foram torturadas durante o período em que estiveram sob custódia do Estado. As circunstâncias dos desaparecimentos não foram esclarecidas, os restos mortais não foram localizados, identificados e entregues a seus familiares, e os responsáveis não foram investigados, processados ou sancionados.

Esses fatos constituem grave violação aos direitos humanos e tem recebido uma dura censura da comunidade internacional. O país que não investiga esse tipo de prática e não apura de maneira séria, imparcial e efetiva a responsabilidade penal dos culpados está violando os tratados internacionais de direitos humanos. Atualmente, é reconhecido pelo direito internacional que a não punição contra graves violações a direitos humanos constituem uma violação dos tratados internacionais. Isso porque a persecução penal é um instrumento adequado para prevenir futuras violações de direitos humanos dessa natureza, razão pela qual o Estado deve garantir que nenhum obstáculo normativo ou de outra índole impeça a investigação desses atos, e se for o caso, a punição dos responsáveis. Assim, se o aparato estatal age de modo que essa violação fique impune e não se reestabelece, na medida das possibilidades, à vítima a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que se descumpriu o dever de garantir às pessoas sujeitas a sua jurisdição o livre e pleno exercício de seus direitos.

A CIDH foi extremamente feliz quando reconheceu que “os atos que constituem o desaparecimento forçado têm caráter permanente e que suas conseqüências acarretam uma pluriofensividade aos direitos das pessoas reconhecidos na Convenção Americana, enquanto não se conheça o paradeiro da vítima ou se encontrem seus restos, motivo pelo qual os Estados têm o dever correlato de investigar e, eventualmente, punir os responsáveis, conforme as obrigações decorrentes da Convenção Americana”. E mais: “a sujeição de pessoas detidas a órgãos oficiais de repressão, a agentes estatais ou a particulares que atuem com sua aquiescência ou tolerância, que impunemente pratiquem a tortura ou assassinato, representa, por si mesmo, uma infração ao dever de prevenção de violações dos direitos à integridade pessoal e à vida”.

Com relação à suposta violação ao princípio da legalidade, da anterioridade e da irretroatividade penais, é preciso lembrar que o desaparecimento forçado constitui um delito de caráter contínuo ou permanente, cujos efeitos não cessam enquanto não se estabeleça a sorte ou o paradeiro das vítimas e sua identidade seja determinada, motivo pelos quais os efeitos do ilícito internacional em questão continuam a atualizar-se. Portanto, o não haveria uma aplicação retroativa do delito de desaparecimento forçado porque os fatos do presente caso, que a aplicação da Lei de Anistia deixa na impunidade, transcendem o âmbito temporal dessa norma em função do caráter contínuo ou permanente do desaparecimento forçado.

Vale ressaltar que, em um recente julgamento, proferido em maio de 2011, o próprio Supremo Tribunal Federal concedeu a extradição do major do exército argentino Norberto Raul Tozzo, para ser julgado pelo Tribunal de 1ª instância de Resistência (Capital da Província do Chaco), na Argentina, por sua suposta participação do crime conhecido como “Massacre de Margarita Belén”, ocorrido em 1976, na província do Chaco, no norte daquele país. Referido massacre resultou na execução de 22 presos políticos, em sua maioria militantes da Juventude Peronista. Quatro militantes mortos continuam desaparecidos até os dias de hoje.

Ao analisar o referido pedido de extradição, o STF reconheceu que o crime de sequestro qualificado continua sendo praticado, já que quatro pessoas que estavam sob a guarda dos militares e policiais até hoje estão desaparecidas. Portanto, em relação a esse crime, não há que se falar em prescrição ou mesmo em aplicação das leis de esquecimento, dada o caráter permanente da conduta (STF, EXT 1150/DF, rel. Min. Carmén Lúcia, j. 19/5/2011).

Além disso, crimes de tamanha gravidade são inanistiáveis e imprescritíveis, inserindo-se no conceito de crimes de lesa-humanidade. Interpretar a Lei de Anistia no sentido de criar um obstáculo ao esclarecimento dos fatos e à punição dos envolvidos constitui uma clara violação do dever assumido pelo Brasil, ao aderir ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, de punir todo ato que viole a Convenção Interamericana. As anistias e outras medidas análogas contribuem para a impunidade e constituem um obstáculo para o direito à verdade, ao opor-se a uma investigação aprofundada dos fatos, e são, portanto, incompatíveis com as obrigações que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito Internacional.

Não há que se falar em supremacia do direito brasileiro em face das normas internacionais de direitos humanos, pois tais normas fazem parte daquilo que se conhece como jus cogens, razão pela qual são inderrogáveis, imperativas e indisponíveis. Assim, a Lei de Anistia brasileira é nula e carece de efeitos jurídicos, como bem entendeu a CIDH. Por conseqüência, também são nulas as decisões judiciais expedidas com o propósito de garantir a impunidade da violação de direitos humanos cometida por agentes estatais com base em tal lei.

Além disso, deve-se ressaltar que a Lei de Anistia não foi o resultado de um processo de negociação equilibrada, já que seu conteúdo não contemplou as posições e necessidades reivindicadas por seus destinatários e respectivos familiares. Na forma como vem sendo interpretada, a Lei de Anistia beneficia apenas os agentes repressores, impedindo que assassinos e torturadores de farda sejam punidos, gerando a perpetuação da impunidade, além de impedir que as vítimas e seus familiares conheçam a verdade dos fatos.

Nenhum agente estatal brasileiro pode invocar a Lei de Anistia para se eximir de punir os responsáveis. Isso porque, como decidiu a CIDH, quando um Estado é Parte de um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana.

Caso você fosse o juiz da causa, receberia ou não a ação penal contra Sebastião Curió pelos crimes praticados durante a Guerrilha do Araguaia?

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Jurisprudência Arco-Íris

maio 24, 2011

Acabo de publicar, no scribd, um artigo em que comento a decisão do STF acerca das uniões estáveis homoafetivas. O título é “Jurisprudência Arco-Íris” e teve como principal objetivo rebater algumas críticas dos críticos àquela decisão.

Foi uma pesquisa muito interessante, embora trabalhosa, pois tive que cascavilhar a fundo os anais da assembléia constituinte em busca de elementos para a minha hipótese.

Uma das maiores aprendizagens que tive, ao ler os discursos dos parlamentares, foi quebrar um pouco o mito das virtudes dos constituintes. Alguns (felizmente, a minoria) ali eram nitidamente intolerantes. Houve trechos que tive que ler “com o nariz tampado”, tal era o tom de preconceito contra grupos minoritários.

Destaco, por exemplo, o seguinte trecho:

“se aprovarmos isso [a proibição de discriminação por orientação sexual], aí é que esta Nação vai acabar-se, rapidamente, com a epidemia da AIDS infectando todo o mundo. (…) Se a expressão ‘orientação sexual’ for mantida aqui, no texto do Anteprojeto, haverá devassidão total. Sem isto, ela já está por aí! Todo mundo tem liberdade! O homossexual masculino sai por aí vestido de mulher, com peruca loura, sapato alto e tudo o mais!… Lésbicas saem vestidas de homem, cortam o cabelo, usam barba!… Quem é que está discriminando essa gente? E ainda é preciso colocar essa expressão, “orientação sexual” na Carta Magna, para tudo isso ficar mais ostensivo? Aí, sim, haveria discriminação! Por isso, Sr. Relator, em que pese a sua bondade gostaríamos de apelar a V. Ex.ª, a fim de que concorde conosco, retirando esta parte de seu trabalho. Com isso não se vai tirar o direito de ninguém. Pelo contrário, será enaltecido o legislador brasileiro. Muito obrigado. (Palmas)”[1].

É mole?

Também procurei criticar a incoerência de alguns críticos, como por exemplo, Ives Gandra, que foi um dos mais revoltados com a decisão do STF e iniciou uma verdadeira cruzada ao “ativismo judicial” da Suprema Corte, que, segundo ele, “à luz da denominada ‘interpretação conforme’, estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes”.

Eis meu comentário:

“Há um aspecto interessante nessa crítica de Ives Gandra ao chamado “ativismo judicial” do Supremo Tribunal Federal. O STF, há muito tempo, vendo sendo extremamente ativista em matéria tributária, deixando de aplicar várias leis que prejudicam os contribuintes e chegando até mesmo a declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional (STF, ADI 939, rel. Min. Sidney Sanches, j. 15/12/1993). Em muitas situações, o STF deixou a literalidade do texto constitucional de lado para limitar o poder do fisco, quando, por exemplo, equiparou os escritórios profissionais ao conceito de “casa”, para fins proteção à inviolabilidade do domicílio (STF, HC 82788, rel. Min. Celso de Mello, j. 12/04/2005), ou então criou uma reserva de jurisdição para a quebra do sigilo de dados dos contribuintes a partir de uma leitura criativa do artigo 5º, inc. X, da CF/88, que não menciona a necessidade de ordem judicial para a restrição ao direito de privacidade (STF, MS 22801, rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007). Todas essas decisões “ativistas” (e certamente corretas) não causaram tanta surpresa na ocasião. Daí porque as críticas à decisão do STF no caso dos direitos dos homossexuais, vinda de um tributarista que sempre aplaudiu e incentivou o ativismo em matéria tributária, não parece ser tão coerente pelo menos sob esse aspecto”.

Também procurei apontar alguns inconsistências do artigo de Lênio Streck, Rafael Oliveira e Vicente Barreto. A meu ver, os referidos autores distorceram quase por completo a filosofia de Ronald Dworkin, usando o peso de seu nome para combater exatamente aquilo que o jurista norte-americano mais defende: a jurisdição constitucional em favor da realização do princípio da igual consideração e respeito.

Enfim, recomendo a leitura do artigo.


[1] Trecho de discurso do deputado constituinte Costa Ferreira, na Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher

Unanimidade pela diferença

maio 9, 2011

Como já foi amplamente divulgado, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu o direito de casais formados por pessoas do mesmo sexo constituírem família com a mesma proteção conferida às uniões estáveis entre homem e mulher.

Essa discussão é bem antiga aqui no blog e a maioria dos leitores certamente já sabe que sempre fui favorável ao reconhecimento dos direitos ligados à homoafetividade. Cito alguns posts:

Tirando a Constituição do Armário

Boston Legal, o papai Noel gay e os militares assumidos

O STM e as pessoas “sexualmente invertidas”

E finalmente:

Até que a Corte os Separe

Também no meu Curso de Direitos Fundamentais fiz uma defesa do direito dos homossexuais numa linha semelhante ao que foi decidido pelo STF, mas indo um pouco mais além, pois, para mim, também há um direito ao próprio casamento.

Ainda não li os votos dos ministros do STF, mas acredito que eles fizeram uma “leitura” da Constituição semelhante àquela que propus, ou seja, no sentido de que o artigo 226, parágrafo terceiro, não autoriza a discriminação negativa aos casais homossexuais. Aquele artigo, a meu ver, contempla uma obrigação dirigida ao estado para estabelecer medidas de discriminação positiva aos casais entre homem e mulher a fim de incentivá-los a converter a união estável em casamento. Nada, porém, autoriza a interpretação de que a união estável entre pessoas do mesmo sexo não merece proteção jurídica.

É por isso que discordo de Lênio Streck, quando diz que o STF violou os limites semânticos da constituição. Não há violação alguma desses limites semânticos. Haveria uma limitação aos limites semânticos da Constituição se o STF dissesse: “o legislador pode discriminar os homossexuais, apesar de a constituição proibir qualquer tipo de discriminação desmotivada por razão de opção sexual”.

Também é um equívoco dizer que o direito dos homossexuais não pode ser extraído da Constituição porque o constituinte não tratou do tema. Isso é falso. Houve, sim, debates específicos sobre o direito dos homossexuais na assembléia constituinte, inclusive sobre a possibilidade do casamento gay. Houve manifestações a favor e contra. E é impossível, tão somente pela leitura do texto final, saber qual foi o posicionamento que prevaleceu, até porque não vi nenhum constituinte, pelos discursos que li, que tivesse defendido a discriminação negativa aos homossexuais. Os favoráveis não eram tão explícitos quanto à união estável homossexual, e os contrários (à união estável homossexual) eram, incoerentemente, contra a discriminação aos homossexuais.

O texto constitucional dá margem à interpretação nos dois sentidos. Buscar a “intenção do constituinte”, nesse aspecto, é impossivel, como já tive a oportunidade de defender aqui.

E mesmo que conseguíssemos captar o que se passou na mente dos constituintes brasileiros ao aprovarem o texto de 88, é bastante provável que nos decepcionássemos com as motivações deles ou de pelo menos boa parte deles. Quando eu tiver um pouquinho de tempo, vou citar alguns trechos dos debates constituintes sobre a questão da homossexualidade. É bem curioso e vale a leitura, até para desmistificar um pouco as virtudes de nossos representantes.

Até que a Corte os separe

março 11, 2011

***

Denny Crane e Alan Shore

Em um dos últimos episódios da quinta temporada de Boston Legal, há uma curiosa disputa jurídica envolvendo o casamento gay. Denny Crane e Alan Shore, que são amigos inseparáveis, resolvem aproveitar a decisão proferida no caso Goodridge v. Dept. of Public Health, da Suprema Corte de Massachusetts, que reconheceu a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, para se unirem em matrimônio. O detalhe é que nem Denny Crane nem Alan Shore eram homossexuais, embora a relação deles fosse marcada por uma afetividade bem estranha. Tanto um quanto outro eram bem mulherengos e apreciadores do sexo oposto: definitivamente, eles não eram gays, pelo menos no sentido tradicional da palavra. Mesmo assim, eles resolveram se casar entre si por dois motivos básicos: (a) o casamento iria reforçar a amizade entre eles e (b) uma vez casados, eles se beneficiariam de uma série de vantagens jurídicas, desde isenções fiscais até facilidades em caso de morte de um dos “cônjuges”.

É óbvio que o motivo “b” foi o fator decisivo. Pessoas casadas recebem do estado vários direitos que não são estendidos a pessoas solteiras. A possibilidade de deduções no imposto de renda é maior; há a possibilidade de recebimento de pensão de morte quando houver o falecimento de um dos cônjuges; o plano de saúde familiar é mais barato; em caso de morte, a transmissão dos bens para o cônjuge sobrevivente é mais fácil e assim por diante. Então, se Alan amava Crane e Crane amava Alan, por que não casar?

Tão logo o casamento entre Alan Shore e Denny Crane foi anunciado, uma Associação de Defesa dos Direitos dos Homossexuais se indignou com aquilo tudo e ingressou com uma ação na justiça para impedir aquela união. Alegou que Alan e Denny estariam banalizando o laço sagrado do matrimônio e deturpando o conceito mais nobre de família. Casar apenas por motivo de conveniência jurídica seria promover a indecência e isso destruiria a celula mater da sociedade. (É óbvio que os roteiristas fizeram aqui um jogo bem interessante com os argumentos normalmente apresentados pelos conservadores contra o casamento homossexual).

Na sua defesa, brilhante como sempre, Alan Shore argumentou que nem o estado nem a sociedade tinham o direito de interferir na opção familiar feita por duas pessoas adultas. Não interessa a ninguém, exceto o casal, saber os motivos do casamento. Se foi por dinheiro ou por amor, ou por qualquer outro motivo, isso seria problema unicamente dos dois. Se o estado e a sociedade começarem a investigar o que está por trás das razões que levam as pessoas a casarem, não haveria mais privacidade, e todo o escudo de proteção constitucional contra intromissões indevidas na esfera pessoal dos indivíduos ruiria. A escolha familiar de cada um é uma opção íntima e pessoal e seria discriminação dizer quem pode e não pode casar. (Também aqui os roteiristas fizeram o mesmo jogo: usaram os argumentos utilizados por aqueles que defendem o direito dos homossexuais).

O final da estória deixo com vocês. Por sinal, é brilhante.

***

O que era para ser um dos artigos constitucionais mais avançados, em matéria de família, tornou-se o trunfo favorito dos conservadores contra as formas pouco ortodoxas de família. Logicamente estou falando do artigo 226, parágrafo 3º, da CF/88: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A finalidade deste artigo parece clara: acabar com a velha idéia de que apenas as relações matrimoniais merecem plena proteção jurídica do estado. Mesmos as uniões afetivas “sem papel passado” podem gozar as mesmas vantagens concedidas aos casais “de papel passado”.

O problema é que os intérpretes mais conservadores focam-se na parte final do texto (“devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”) para concluir que apenas as uniões estáveis que possam se converter em casamento merecem a proteção estatal. Como a regulamentação do casamento no código civil é extremamente tradicional, a norma constitucional está servindo para impedir o reconhecimento da várias uniões estáveis que, a rigor, não poderiam se converter em casamento. O exemplo mais notório é a das uniões estáveis “poligâmicas”: um homem com várias mulheres ou uma mulher com vários homens vivendo juntos ao mesmo tempo.

Já tivemos caso em que o Supremo Tribunal Federal negou a uma mulher que viveu por mais de trinta anos com um servidor público, tendo com ele nove filhos, o direito de receber a pensão por morte porque o instituidor da pensão era casado e nunca se separou nem de fato nem de direito da mulher “oficial”, tendo com ela inclusive onze filhos. Também tivemos exemplo em que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é possível reconhecer duas uniões estáveis concomitantes e paralelas. Assim, apenas uma relação afetiva de convivência poderia ser caracterizada como união estável. A outra ou as outras seriam enquadradas como “concubinato” e, portanto, não teriam a mesma proteção legal do casamento ou da união estável.

Particularmente, não consigo ver na Constituição nenhuma norma que autorize o reconhecimento apenas da união estável monogâmica. No Brasil, desde que o crime de adultério foi revogado, não é mais ilícito uma pessoa manter, ao mesmo tempo, vários relacionamentos concomitantes. O crime que ainda está tipificado é a bigamia: ou seja, casar, no papel, duas vezes. Mas se não houver dois casamentos formais concomitantes, não há que se falar em crime.

A proteção constitucional à união estável visa, sobretudo, proteger a parte mais fraca do relacionamento, que, em geral, depende financeiramente do outro. A necessidade de proteção persiste mesmo se houver várias relações concomitantes. Não há o menor sentido em reconhecer o direito apenas em relação a um companheiro ou companheira e não reconhecer ao outro, que é igualmente dependente, apenas por uma questão formal.

A não-aceitação das uniões afetivas poligâmicas ou do casamento concomitante com união estável vai gerar um problema de coerência quando o STF tiver que apreciar a questão da união estável entre pessoas do mesmo sexo. É que o mesmo texto constitucional que impede o reconhecimento da poligamia afetiva, também poderá impedir o reconhecimento da união estável homossexual. Nem um nem outro podem ser convertidos em casamento, à luz do Código Civil brasileiro.

Acho bastante difícil que o STF não reconheça, para fins jurídicos, a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo. O mundo todo caminha nessa direção e aqui mesmo no Brasil seria um grande retrocesso negar todos os direitos judiciais que já foram reconhecidos aos casais homossexuais.

Porém, uma vez assumindo como válida a união estável homoafetiva, o STF terá que desatar o seguinte nó, caso queira manter a coerência: (a) ou aceita que as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo podem ser convertidas em casamento e, com isso, de tabela, reconhece-se o direito ao casamento gay (b) ou aceita que a conversão em casamento não é um pré-requisito para o reconhecimento das uniões estáveis e, com isso, terá que rever sua posição sobre a união estável poligâmica.

O que o STF fará para manter a coerência não dá para saber. A situação é complicada, pois a saída mais conveniente geraria uma incoerência. Que saída seria essa? Seria reconhecer que os casais homossexuais podem constituir uniões estáveis para fins jurídicos, mas não poderiam casar. Essa saída seria conveniente porque atenderia parcialmente ao pleito dos homossexuais, sem desagradar tanto os mais conservadores que jamais aceitariam o casamento gay “de papel passado”, com véu e grinalda e tudo. Mas se o STF adotar essa linha terá necessariamente que aceitar também os efeitos jurídicos das uniões estáveis poligâmicas e não sei se os ministros do STF estariam dispostos a ir tão longe.

De minha parte, sou totalmente favorável tanto ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas e poligâmicas, quanto ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e, talvez, até mesmo do casamento poligâmico. Mas eu precisaria de mais espaço para defender meus pontos de vista.

Ser Tratados como Iguais: a simetria magistratura – ministério público

agosto 24, 2010

Ser Tratados como Iguais: a simetria magistratura – ministério público

Por George Marmelstein, juiz federal

O Conselho Nacional de Justiça decidiu, recentemente, que deve haver uma simetria de tratamento entre a magistratura federal e o ministério público federal. Isso, na prática, significa que alguns direitos que os procuradores da república possuem devem ser estendidos aos juízes federais. Foram divulgadas muitas informações distorcidas a respeito dessa decisão do CNJ. Alega-se que houve aumento salarial sem lei, de modo que o CNJ teria extrapolado o seu poder regulamentar. Sustenta-se que houve violação da súmula 339 do STF, da LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Federal) e coisas parecidas. Aqui, vou tentar de um modo bem simples demonstrar o acerto daquela decisão, inclusive pelos aspectos jurídicos, mesmo sabendo que poucos vão prestar atenção aos meus argumentos, pois os ouvidos já estão acostumados a ouvirem apenas críticas à magistratura.

De início, vou dizer algo que pode parecer mera retórica, mas é a mais pura verdade: o principal objetivo da magistratura não é aumentar seu contracheque, mas ser tratado com respeito. O pedido tem um valor muito mais simbólico do que econômico: não consideramos justo que os membros do ministério público possuam mais direitos do que nós. Queremos receber, no mínimo, o mesmo tratamento ao que é dado aos membros do ministério público. Se eles têm o direito de sentar do nosso lado, queremos ter o direito de sentar do lado deles. Se é para existir uma simetria entre as carreiras, então essa simetria deve ser de “mão dupla”, ou seja, todas as garantias e restrições dadas à magistratura também devem ser estendidas aos procuradores e vice-versa. Isso também vale para os deveres funcionais: qualquer impedimento que os membros do ministério público tenham também deve ser aplicado aos magistrados e vice-versa. Até a decisão do CNJ, essa simetria era de “mão única”: os procuradores da república tinham os mesmos direitos dos juízes federais, mas os juízes federais não tinham os mesmos direitos dos procuradores da república.

Tal exigência de simetria é histórica, tradicional e faz parte da cultura jurídica de diversos países. Os membros do ministério público são tratados como magistrados em inúmeros sistemas judiciais pelo mundo afora, e eu desconheço qualquer país que coloque os membros do ministério público num patamar acima da magistratura; o normal é que eles estejam ou no mesmo plano ou então que a magistratura esteja num patamar superior. Aqui no Brasil também sempre foi assim até o momento em que o ministério público conseguiu aprovar a sua lei orgânica, nos anos 90, passando a receber alguns direitos que não estavam previstos no estatuto da magistratura. Cito pelo menos três relevantes: o direito ao auxílio-alimentação, o direito de vender férias e o direito à licença-prêmio. Desde então, a simetria entre a magistratura federal e o ministério público federal tornou-se desnivelada: todos os direitos eventualmente reconhecidos aos juízes escorrem para o lado do ministério público, mas os direitos deles não escorrem para o lado dos juízes. Durante 17 anos, os juízes suportaram em silêncio esta distorção.

A situação ficou insustentável a partir de 2005 com a aprovação do modelo de remuneração baseada nos subsídios. O sistema de subsídio é uniforme, transparente, simples e didático. É capaz de tornar cristalina qualquer injustiça, pois parte do princípio básico de que todos devem receber exatamente a mesma coisa. Se o subsídio do juiz federal é X, então todo juiz federal do Brasil receberá, a título de subsídio, X. É fácil saber quanto um determinado juiz federal ganha. Basta perguntar a qualquer juiz federal quanto ele ganha. Todos nós recebemos a mesma coisa, independentemente de qualquer coisa. Não há mais penduricalhos como havia antigamente, nem mesmo adicional por tempo de serviço. Um juiz titular em final de carreira ganha o mesmo do que um juiz titular com pouco tempo de magistratura.

Os procuradores da república também recebem subsídios. E o valor do subsídio é exatamente igual ao valor do subsídio dos juízes federais. X = X. Quando há um reajuste no subsídio dos magistrados, os procuradores também recebem o mesmo índice de correção. É a mais perfeita ilustração da simetria. Aliás, para ser mais preciso, os procuradores estão sempre um degrau acima em matéria de subsídio, já que começam e terminam a sua carreira ganhando 5% a mais do que os juízes. Isso porque o subsídio do juiz substituto é 5% menor do que o subsídio de um procurador da república recém-aprovado, e o subsídio do juiz de tribunal federal, que é o último estágio da carreira da magistratura federal, é 5% menor do que o subsídio do subprocurador geral da república, que é o último estágio da carreira dos representantes do ministério público federal. A rigor, portanto, os magistrados estão num patamar sempre inferior. Hoje, o subsídio de um juiz federal substituto gira em torno de treze mil reais líquidos, e o do procurador da república recém-aprovado é de cerca de quatorze mil reais líquidos.

Mas o que está em questão não é apenas essa distorção em matéria de subsídio. Além disso, existem alguns direitos de natureza não-salarial que os membros do ministério público federal recebem e os juízes federais não recebemos, como os já mencionados direito ao auxílio-alimentação, licença-prêmio e direito à conversão indenizatória de parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço. A rigor, eles são tratados com mais dignidade do que nós. E é claro que nós nos sentimos rebaixados por isso. É como se nós valêssemos menos, como se nosso trabalho fosse menos importante, como se fôssemos meros coadjuvantes e eles os protagonistas do sistema jurídico.

Além disso, criou-se uma situação absurda. O subsídio do ministro do Supremo Tribunal Federal é o teto máximo de qualquer carreira do serviço público brasileiro, conforme determina a Constituição. Ninguém pode receber mais do que os membros da mais alta corte judicial do país. E de fato, formalmente, o subsídio do Procurador Geral da República, que serve de base para a fixação do subsídio dos demais procuradores, é exatamente idêntico ao subsídio dos ministros do STF. A diferença é que o Procurador Geral da República recebe auxílio-alimentação, pode converter parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço, tem direito a licença-prêmio… e os ministros do STF, não. Assim, criou-se uma forma perfeitamente constitucional de escapar da limitação do teto: fixa-se o subsídio com base na remuneração da magistratura, mas são concedidos direitos extras que não entram no limite constitucional, pois não possuem a natureza salarial. Reitere-se que não há inconstitucionalidade na concessão desses direitos, pois a própria constituição autoriza o seu recebimento, excluindo vantagens indenizatórias do teto. A inconstitucionalidade está em concedê-los aos membros do ministério público e negá-los, arbitrariamente, aos magistrados, já que não há qualquer justificativa para o tratamento discriminatório. Afinal, se a Constituição estabeleceu as mesmas prerrogativas, garantias e restrições a ambas as carreiras, colocando o subsídio da magistratura como nível máximo do regime remuneratório público, não há razão que justifique uma desigualdade tão “desconcertante”, sob pena de quebra da lógica do sistema constitucional. Caso os direitos concedidos aos procuradores não sejam extensíveis aos magistrados, o intuito constitucional de colocar os ministros do STF no topo do regime remuneratório é frustrado.

Dito isso, passo a comentar alguns entraves para a concessão da simetria, tal como decidido pelo CNJ. Em primeiro lugar, alega-se que a decisão viola a súmula 339 do STF que determina o seguinte: “não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

É fácil afastar esse entrave. A extensão dos mencionados direitos à magistratura não aumentará um centavo sequer o subsídio dos juízes. O subsídio permanece o mesmo, ou seja, não há aumento de vencimentos. O que há é a possibilidade de se gozar licença-prêmio, o direito à conversão indenizatória de parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço e assim por diante. Esses direitos não possuem natureza salarial. São indenizações. Nem poderiam ter natureza salarial, pois o sistema de remuneração é de subsídio que é fixo e deve ser igual para todos – magistrados e procuradores. O valor do subsídio não se alterará.

Para demonstrar que não há aumento de vencimento, basta dizer que, no contracheque dos juízes, não haverá um centavo a mais se o auxílio-alimentação for pago in natura, se houver gozo da licença-prêmio e das férias. Não há, portanto, aumento. Aliás, tanto não há aumento que, eventualmente, tais direitos poderão ser suprimidos do estatuto do ministério público sem que isso signifique ofensa à irredutibilidade de vencimentos. Além disso, caso se entenda que tais direitos possuem uma natureza remuneratória, então o seu recebimento pelos membros do ministério público entra em contradição direta com o artigo 39, §4º, da CF/88, que determina os membros de poder devem ser remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

E mesmo que se entenda que a decisão do CNJ importa em aumento de vencimentos, ainda assim a jurisprudência do STF é pacífica quando diz que a equiparação pode ser autorizada se a fonte da isonomia for constitucional, a exemplo das decisões sobre a extensão do aumento de 28,86% dos militares para os servidores civis e extensão da GDATA para os servidores inativos nos mesmos índices concedidos aos ativos. No caso, todo o argumento desenvolvimento pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso no pedido formulado pela AJUFE e acolhido pelo CNJ baseou-se na existência de uma simetria imposta constitucionalmente entre a magistratura e os membros do ministério público. A fonte da simetria é totalmente fundada na Constituição que colocou os ministros do Supremo Tribunal Federal no topo do sistema remuneratório público, razão pela qual não podem ter menos direitos do que o Procurador-Geral da República.

O outro óbice seria a ausência de competência do CNJ para decidir sobre essa questão. Ora, o CNJ é o órgão máximo da administração judiciária brasileira. É ele o órgão constitucionalmente autorizado a expedir atos regulamentares para zelar pela dignidade da magistratura. Quando ele aprovou resolução do nepotismo, o STF expressamente decidiu que o CNJ tinha competência para extrair diretamente da Constituição comandos normativos, independentemente de lei. Foi exatamente o que ele fez no presente caso. A partir de uma relação de simetria que decorre da Constituição (juízes = procuradores, para o bem e para o mal), o CNJ decidiu que os estatutos também deveriam ser simétricos e, portanto, determinou o óbvio: se Y = X, e X recebe os direitos A, B, C etc, Y também tem o direito de receber também os mesmos A, B, C etc…

Questiona-se também um suposto “paradoxo” que é ter direito a 60 dias de férias e poder convertê-las em pecúnia parcialmente (um terço). Tirando o fato de que os membros do ministério público fazem isso há décadas e ninguém nunca apontou nenhuma incoerência nisso, não vejo qualquer relação entre uma coisa e outra. O direito de férias é um direito que pode ser gozado ou não e, caso não seja gozado, o trabalho deve ser indenizado. Os trabalhadores da iniciativa privada também podem vender suas férias. Significa isso que eles não fazem jus ao merecido descanso? Claro que não. No meu caso em particular, acho que dificilmente, numa situação normal, eu deixaria de usufruir minhas férias, pois preciso de um tempo para esfriar a cabeça, me atualizar e ficar próximo de minha família. Mas se o trabalho exige (este ano, por exemplo, não poderei tirar férias por conta das metas do CNJ), quero ter o direito de poder transformar esse trabalho em dinheiro, a título de indenização, tal como os procuradores da república fazem atualmente. Não se trata de nenhum privilégio extraordinário: é uma mera conseqüência da constatação de que dias de descanso trabalhados devem ser indenizados.

É lógico que se pode questionar a própria injustiça de ter direito a 60 dias de férias, quando a maioria dos demais trabalhadores somente possui 30 dias. Porém, deve-se lembrar que os juízes não recebem nada além do subsídio. Então, todo o nosso trabalho extra não é remunerado. Não há remuneração por tarefas administrativas desempenhadas, como administração do foro ou da vara, pois não existe função comissionada para juízes. Eu fui juiz da turma recursal por quatro anos, acumulando a função com o trabalho cotidiano da vara de execução fiscal, e nunca ganhei nada por essa tarefa. Respondo, com muita freqüência, por outras varas e não sou remunerado por isso. Fui diretor de subseção no interior e nunca recebi nenhuma quantia por essa função cansativa e cheia de responsabilidades, que só gera dor de cabeça e aborrecimentos. Quase todo ano, passo um mês de plantão, tendo que ficar de sobreaviso na madrugada e fins de semana, aguardando a qualquer momento ser acionado para decidir um caso de urgência, e nunca ganhei nada em troca. Já tive que analisar pedido de habeas corpus às duas da madrugada! Os juízes que estão no interior ficam de sobreaviso permanentemente. Em tempos de metas de produtividade, é comum ter que ficar trabalhando até altas horas da noite sem ter direito a horas extras, nem qualquer prêmio pelo cumprimento das metas. Logicamente, que esse sacrifício acaba sendo recompensado pelo fato de que temos 60 dias de férias. As duas férias de 30 dias são o único direito que remanesce aos juízes e existem justamente porque nada recebem pelas demais atividades. É possível que esse direito venha a ser tirado e, caso isso ocorra, certamente ficaremos felizes em poder receber por horas extras, plantões, administração do foro e da vara e assim por diante.

Mesmo com este direito, os juízes trabalham, e muito, sendo falacioso dizer o contrário. De 2004 a 2008, foram distribuídos mais de 13 milhões de casos novos na Justiça Federal, sendo julgados 12,4 milhões de processos, com uma média de produtividade de quase 95%, o que equivale a mais de 1.840 julgamentos por magistrado nesse período. Além disso, se um dos objetivos apontados para a redução das férias dos juízes é o aumento da produtividade do Judiciário, certamente a possibilidade de conversão indenizatória de parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço atingiria o mesmo resultado, já que os juízes passarão a trabalhar mais dias durante o ano.

Do mesmo modo, falar que é um privilégio intolerável que os juízes recebam auxílio-alimentação é piada. Todo servidor público federal recebe auxílio-alimentação, menos os juízes. Parece que somos tão importantes que sequer temos direito de comer, não precisamos nos alimentar. O direito ao auxílio-alimentação é um direito básico de qualquer trabalhador. Nós, juízes, acreditem ou não, também trabalhamos arduamente e, às vezes, precisamos recarregar as baterias com os mesmos nutrientes necessários a qualquer ser humano. Não somos como os fungos que se alimentam de folhas de autos.

Há, por fim, um argumento mais forte contra a simetria, que é o suposto óbice da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que veda a concessão de vantagens além daquelas lá estabelecidas. Trata-se, porém, de um falso óbice, já que a simetria aqui defendida decorre da Constituição e os direitos concedidos ao ministério público foram estabelecidos em lei complementar, de modo que a LOMAN, nessa parte, foi revogada pela lei orgânica do ministério público, que é mais recente. O raciocínio é muito simples: a LOMAN, que é anterior à Constituição, estabeleceu taxativamente os direitos dos magistrados; foi promulgada a Constituição e estabeleceu um regime de simetria entre a magistratura e o ministério público; depois, foi aprovada a lei complementar do ministério público e previu os direitos da categoria de forma mais abrangente; logo, por força da simetria imposta constitucionalmente, a LOMAN deve ser “atualizada” para se compatibilizar com o regime do ministério público, sob pena de se perverter a Constituição. Não se está criando “novos direitos”, nem “legislando positivamente”, mas tão somente aplicando, em cumprimento à simetria constitucional, a Lei Complementar 75/93 aos magistrados. É uma aplicação direta da regra básica do direito que determina que situações iguais devem ser tratadas igualmente.

Além disso, não se pode fazer uma leitura seletiva da LOMAN e só cumprir aquelas normas que prejudicam os juízes. Se for pra levar a LOMAN a sério, então todo juiz deveria ter o direito a “ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado” (art. 65, II). Até hoje, tal ajuda de custo nunca entrou no meu contracheque. Parece que, em se tratando de direitos de magistrados, existe um princípio de interpretação jurídica que diz: quando a norma concede algum direito aos juízes, este deve ser negado por mais claro que seja o texto legal. As raríssimas normas que favorecem os juízes costumam entrar no rol daquelas leis que “não pegam”. É como se não tivéssemos direito a ter direitos.

Tenho certeza de que esses argumentos não convencerão a grande maioria dos cidadãos brasileiros para quem a magistratura é formada por um bando de privilegiados arrogantes, indolentes e preguiçosos. Mas posso garantir que essa situação – onde os juízes temos que implorar de joelhos para receber um tratamento idêntico ao do ministério público! – causa indignação em boa parte da magistratura. Eu, particularmente, sinto-me aviltado em ouvir argumentos do tipo “eles podem, vocês não”. Por isso, a decisão do CNJ – órgão que dificilmente concede direitos e comumente impõe deveres aos juízes – foi uma conquista histórica e merece ser aplaudida, pois corrige uma distorção intolerável que perdura há quase duas décadas.

O Reajuste Anual do Subsídio dos Juízes

setembro 4, 2009

Existem determinados temas que são tão carregados de preconceito que qualquer opinião que se dê contra o senso-comum é solenemente ignorada e ridicularizada. Falar de salário de juízes é um desses temas. Diga-se o que disser que a imagem do juiz milionário, que não trabalha e ainda é corrupto não é apagada da memória da população. Seja quanto for o salário dos juízes, sempre será elevado aos olhos da sociedade. A maioria sequer sabe quanto ganha um juiz, mas já parte do princípio de que é uma quantia absurda.

Apesar disso, mesmo sabendo que todas as minhas palavras aqui serão em vão, vou apresentar alguns motivos para justificar porque considero que o reajuste anual do subsídio é um direito importante. Além disso, vou tentar demonstrar o risco que corre a sociedade com essa atual política de vencimentos que obriga os juízes a mendigarem anualmente perante o executivo e o legislativo por uma mera reposição inflacionária. Acredito que esse segundo ponto é mais importante. Então, vou começar por ele.

Dizer que o direito ao reajuste anual dos vencimentos é um direito garantido pela constituição parece que não é um argumento convincente, apesar da clareza de redação do artigo 37, inc. X. Também não parece ser muito impactante a constatação de que as únicas normas da constituição relativas à magistratura que são cumpridas são aquelas que estabelecem proibições ou restrições aos juízes. As raríssimas normas que beneficiam os magistrados são solenemente ignoradas. Até aí, o problema não é tão extraordinário, pois há outras normas constitucionais até mais importantes que também possuem baixíssima eficácia.

O problema maior é que, para poderem tentar garantir esse direito básico, os juízes precisam se submeter ao joguete sujo da política partidária, onde vale tudo. Nesse jogo, a independência da magistratura é claramente ameaçada, já que os juízes são pressionados pelos políticos a renunciarem parte de sua autonomia decisória em troca do cumprimento da norma constitucional.

Não tenho dados empíricos para demonstrar essa minha tese, mas é fácil perceber que toda vez que o Judiciário profere decisões que desagradam os políticos, a retaliação é imediata: suspende-se a votação de qualquer lei de interesse da magistratura. Foi assim quando o Supremo Tribunal Federal proibiu o nepotismo no legislativo, no executivo e no judiciário; foi assim quando o Tribunal Superior Eleitoral aprovou regras moralizadoras das eleições (fidelidade partidária e verticalização); foi assim quando a AMB tentou impedir a candidatura dos políticos “fichas-sujas”; foi assim quando políticos importantes foram cassados ou processados e assim sempre será enquanto os juízes estiverem dependendo da boa vontade dos demais poderes para garantirem o respeito de suas prerrogativas. Não é à toa que os juízes são talvez os únicos cidadãos brasileiros que estão com seus salários absolutamente congelados há quatro anos.

Nunca tive oportunidade de travar um “corpo a corpo” com um parlamentar para defender qualquer lei de interesse da magistratura. Mas os colegas que tiveram essa experiência narram cenas impressionantes. É um jogo rasteiro, de “toma lá da cá”, de ameaças veladas, de ironias cínicas, enfim, um ambiente para quem tem estômago. Que tipo de independência é essa que coloca os juízes nas mãos daqueles que estão sendo julgados ou até mesmo daqueles que já foram condenados judicialmente?

Como se vê, não são apenas os juízes que perdem com essa situação. A sociedade talvez seja a principal prejudicada, pois corre o risco de perder uma das poucas armas contra a corrupção e a falta de moralidade na política brasileira.

Dito isso, passo ao outro ponto: por que é importante garantir o reajuste anual?

Um juiz federal com quarenta anos de serviço ganha menos de quinze mil reais líquidos. Hoje, não há mais penduricalhos. O subsídio é uma parcela única e ponto final. Não adianta acrescentar a esse montante valores como auxílio-alimentação, auxílio-moradia, auxílio-paletó, auxílio-combustível, adicional por tempo de serviço ou algo do gênero, pois essas verbas não existem, pelo menos para um juiz federal de primeira instância. Ao contrário de todos os servidores públicos federais do Brasil, juízes não recebem nem vale refeição nem vale transporte. É só o subsídio limpo e seco.

Quinze mil é uma quantia elevada se compararmos com o salário de outros trabalhadores, já que o salário mínimo é ridículo. Mas está dentro da razoabilidade se o padrão for profissões cuja responsabilidade se assemelha à dos juízes, como gerentes ou diretores de grandes empresas privadas, jornalistas das grandes mídias, médicos ou advogados já estabelecidos no mercado. Mas não convém aqui discutir se quinze mil é muito ou é pouco, pois foi esse o valor estabelecido pelo Congresso Nacional. A maioria dos juízes aceitou esse valor, embora muitos tenham ficado insatisfeitos, pois achavam pouco. O certo é que foi uma decisão política dentro do que era possível naquele momento.

Esse valor foi estabelecido em 2005. De lá para cá, permanece o mesmo sem qualquer alteração. Não conheço nenhum profissional da ativa ou aposentado que receba o mesmo salário desde 2005. Todas as profissões tiveram reajustes e aumentos durante esse tempo, em alguns casos até superior à inflação. A inflação acumulada no período foi de mais de 14%. O salário mínimo aumentou muito mais; o valor das aposentadorias, também. Só o subsídio dos juízes não teve qualquer reposição inflacionária desde 2005.

No presente momento, o Congresso Nacional está debatendo esse tema. Não tenho dúvida de que, seja qual for o resultado da votação, será prejudicial aos juízes, pois a reposição inflacionária nunca será integral. Até mesmo o projeto enviado pelo Supremo Tribunal Federal, que prevê o reajuste de cerca de 14%, é insuficiente, pois parcelou esse aumento em três vezes sem direito a qualquer retroativo pelo período de corrosão inflacionária, nem levou em conta a inflação de 2009. Os juízes de primeiro grau não possuem iniciativa legislativa e, portanto, têm que se submeter, nesse ponto, ao que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o que também não deixa de ser uma forma de redução da independência.

Mesmo que qualquer reajuste seja aprovado, ainda que seja no montante de 14% parcelados, o que é quase impossível,  considero que a situação como um todo deve ser objeto de uma profunda reflexão. Até que ponto é benéfico para a sociedade deixar os juízes nas mãos da cúpula do Judiciário e do próprio legislativo?

Uma solução para esse problema seria extremamente simples e tem sido defendida por alguns colegas, em especial pelo Agapito Machado. A Constituição exige lei específica para aprovação de aumento do valor do subsídio, mas não para uma mera reposição inflacionária, que é um direito básico. O valor do subsídio já foi estabelecido por lei. Desse modo, bastaria que o STF ou o CNJ, por resolução, desse cumprimento à norma constitucional prevista no artigo 37, inc. X, da CF/88, desde que não houvesse propriamente aumento real no valor do subsídio dos juízes, mas tão somente uma reposição da inflação do período.

Eis uma solução simples que possui respaldo constitucional e prestigia a independência da magistratura. E se a inflação fosse de apenas 0,1%, os juízes deveriam se conformar com esse montante. Se quiserem mais, teriam que procurar as vias legislativas próprias.

A questão é a seguinte: será que os que estão hoje no poder, inclusive na cúpula do Judiciário, possuem algum interesse em respeitar a independência da magistratura? Duvido muito…

Tempos tristes para a magistratura brasileira…

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Mudando de assunto, o meu amigo Mairton, que é juiz federal em Sobral, enviou um clipe da banda em que ele toca (é o baixista):

Direito de Manifestação: Parada do Orgulho Gay (Varsóvia)

março 9, 2009

Em 2 de maio de 2007, a Corte Européia de Direitos Humanos condenou a Polônia no caso Bączkowski e outros vs. Polônia por violação à liberdade de reunião e ao direito fundamental de não-discriminação.

No caso específico, as autoridades públicas polonesas, movidas por razões políticas preconceituosas, dificultaram a realização da chamada “Marcha pela Igualdade”, organizada por um grupo de combate à discriminação de minorias sexuais (GLBT – gays, lésbicas, bissexuais e transexuais). A marcha é semelhante à “Parada do Orgulho Gay” (“Gay Pride”), que se realiza em vários lugares do mundo.

Os manifestantes pretendiam marchar pelas ruas de Varsóvia em 11 de junho de 2005, com o objetivo de sensibilizar a opinião pública para a questão da discriminação contra as minorias – sexuais, nacionais, étnicas e religiosas – e também em favor dos direitos das mulheres e das pessoas com deficiência. O itinerário da marcha havia sido negociado desde maio de 2005 com as autoridades responsáveis pelo trânsito e pela segurança pública, conforme era a prática adotada em eventos semelhantes.

Em 20 de maio de 2005, antes mesmo de o pedido administrativo para a realização da Marcha ter sido formalmente formulado, autoridade municipal de Varsóvia, responsável pela apreciação do pedido, afirmou em entrevista que iria proibir a manifestação de qualquer jeito. Em sua opinião, “propaganda sobre a homossexualidade não é equivalente a um exercício da liberdade de reunião”.

E de fato, a autorização para a realização do evento não foi concedida, mas os motivos reais do indeferimento foram camuflados, tendo sido apresentado em seu lugar uma desculpa meramente burocrática. As autoridades locais invocaram as leis de trânsito, que exigiam a elaboração de um “plano de organização do tráfego”, com três meses de antecedência, para organização de eventos em vias públicas. Essa formalidade nunca havia sido exigida antes e só foi comunicada aos organizadores do evento a poucos dias da data marcada para a sua realização, a despeito de o pedido administrativo ter sido formulado vários meses antes. E outras organizações “mais tradicionais” receberam autorização para realização de manifestações públicas sem qualquer exigência semelhante naquele mesmo dia, numa clara demonstração de que o indeferimento teria sido movido por preconceito contra os homossexuais. Em grau de recurso, foi reconhecida a ilegalidade do indeferimento, pois, se houvesse necessidade de apresentação de um plano de organização do tráfego, as autoridades deveriam ter intimado os organizadores do evento para a apresentarem dentro do prazo devido, o que não foi feito. Tal decisão, contudo, só foi proferida em agosto daquele ano, não tendo qualquer eficácia, já que a marcha havia sido marcada para julho. Do mesmo modo, o Tribunal Constitucional polaco (Trybunał Konstytucyjny) reconheceu a inconstitucionaliadde da referida regra burocrática que obriga os organizadores de eventos a elaborem de um “plano de organização do tráfego”, por dificultar excessivamente o exercício da liberdade de reúnião. Como a decisão só foi proferida em 18 de janeiro de 2006, não ajudou muito os realizadores do evento em questão, a não ser prospectivamente.

Naquele mesmo ano, em novembro, outro grupo GLBT tentou realizar uma “Marcha pela Igualdade” em Poznan, mas a prefeitura local indeferiu o pedido. A marcha foi realizada apesar da proibição. Houve confronto com a polícia. Cerca de 500 manifestantes foram presos. E o curioso é que um grupo chamado “Juventude Polonesa”, que é uma liga do partido de extrema-direita polonês, não sofreu qualquer punição por jogar ovos e agredir verbalmente os manifestantes com frases do tipo “gás neles” ou “vamos fazer com vocês o que Hitler fez aos judeus” e outras aleivosias semelhantes.

No caso da Marcha de Poznan, o próprio Supremo Tribunal Administrativo polonês reconheceu que os motivos apresentados pela municipalidade seriam insuficientes para justificar restrições à liberdade de manifestação. Por isso, os organizadores da Marcha de Poznan optaram por não levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos.

Os organizadores da Parada Gay de Varsóvia, por sua vez, mesmo tendo realizado a marcha apesar da proibição (com cerca de 2.500 participantes), resolveram levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos, pois o evento foi bastante prejudicado com a decisão administrativa. Muitos manifestantes deixaram de participar da marcha com medo de represálias e de repressão policial.

A Corte Européia de Direitos Humanos acolheu o pedido dos organizadores do evento e reconheceu o desrespeito à liberdade de reunião e a violação à proibição de discriminação praticados pelo governo polonês, sendo este o primeiro precedente envolvendo especificamente o direito de manifestação pública de movimentos semelhantes.

Na parte em que interessa, a decisão pode assim ser sintetizada:

(a) uma das principais características de uma sociedade é o pluralismo, a tolerância, o respeito à diversidade e a abertura para idéias divergentes (broadmindedness). “A harmoniosa interação de pessoas e grupos com identidades variadas é essencial para a coesão social”;

(b) quando uma sociedade civil funciona de um modo saudável, a participação dos cidadãos no processo democrático é, em grande medida, alcançada através de manifestações públicas, em que os cidadãos podem se integrar uns com os outros no intuito de defenderem interesses coletivos comuns;

(c) embora os interesses individuais devam ser, por vezes, subordinados aos interesses coletivos, a democracia não se limita a dizer que a opinião da maioria deve prevalecer sempre: é preciso alcançar um equilíbrio que garanta o justo e adequado tratamento das minorias a fim de evitar qualquer abuso por parte de grupos dominantes;

(d) o estado é o melhor garante do princípio do pluralismo. Ele deve proteger real e efetivamente o exercício da liberdade de reunião. Essa proteção não se dá apenas de forma negativa (através da não interferência), mas também através de obrigações positivas no intuito de garantir o efetivo gozo dessas liberdades, especialmente em se tratando de pessoas que possuem pontos de vista impopulares ou que façam parte de minorias, porque elas estão mais vulneráveis à vitimização;

(e) as limitações à liberdade de reunião devem ser previstas em lei, visar um ou mais objetivos legítimos e ser adequadas e necessárias para realização desses objetivos;

(f) no caso, a restrição concreta foi ilegal (conforme reconhecido pelas próprias autoridades locais em nível de recurso) e violou o princípio da proporcionalidade, especialmente porque a diferença de tratamento não tinha um objetivo legítimo;

(g) a decisão administrativa foi estimulada, em última análise, por preconceito homofóbico, conforme demonstrou a entrevista já mencionada, o que não se constitui em interesse legítimo, por afrontar o direito fundamental que proíbe discriminações por motivos de orientação sexual.

A decisão foi unânime.

Para saber mais:

ECHR Rules on Illegal Ban of Warsaw Equality Parade: The Case of Baczkowski and Others v. Poland

A decisão na íntegra, em inglês, pode ser lida aqui.


Ainda os direitos dos animais (Libertação Animal)

fevereiro 28, 2009

Há algum tempo, tomei conhecimento das idéias do polêmico filósofo Peter Singer. Já li e recomendo o seu “Ética Prática” e o seu “Um Só Mundo”. Ainda não li o seu mais polêmico livro, que é o “Libertação Animal”, mas ele já está na minha lista.

A crítica abaixo, escrita pelo filósofo português Desidério Murcho, dá uma visão geral desta última obra com muita clareza. Por sinal, recomendo a todos que conheçam o blog “De Rerum Natura“, de onde extraí o referido texto. É um excelente blog para quem tem interesse em filosofia da ciência e outros temas ligados às ciências naturais. Já está na minha lista de favoritos. O Desidério também participa de um interessante blog específico sobre filosofia: Crítica Na Rede, vinculado a um portal de filosofia que possui inúmeros textos interessantes. Vale a pena.

Aqui vai o texto do Desidério Murcho (até o fim é tudo dele):

Como muitos dos debates internacionais que animam a opinião pública, as universidades e os intelectuais dos países mais desenvolvidos, o problema dos direitos dos animais tem passado despercebido em Portugal. Temos até o caso de Barrancos a lembrar-nos até onde a crueldade portuguesa pode ir em nome da tradição (como se qualquer tradição, só por ser uma tradição, devesse ser respeitada — afinal, também a escravatura era uma tradição milenar e foi abandonada). Com a publicação em Portugal da obra Libertação Animal, de Peter Singer, a Via Óptima vem dar aos portugueses a possibilidade de participar no debate internacional de ideias e de repensar algumas das suas convicções mais enraizadas. Esta obra foi originalmente publicada em 1975 e foi responsável pela vitalidade dos mais importantes movimentos em prol dos direitos dos animais. A edição a que agora temos acesso em português, traduzida por Maria de Fátima St. Aubyn, é a edição revista de 1990.

O livro tem 6 capítulos, dois prefácios (referentes às edições de 1975 e de 1990), três apêndices e várias fotografias ilustrativas do modo como os animais são tratados. Os apêndices apresentam uma útil bibliografia comentada, indicações que ajudam a viver sem pactuar com a crueldade para com os animais, e ainda uma listagem de organizações que, um pouco por todo o mundo, lutam contra o modo como tratamos os animais. O editor português incluiu nesta lista, e bem, referências a organizações congéneres portuguesas.

O primeiro capítulo é semelhante ao capítulo 2 da obra Ética Prática e tem por título “Todos os animais são iguais”. Trata-se de discutir a ideia de igualdade e de mostrar que restringir esta ideia aos seres humanos é uma forma de “especismo” — um preconceito indefensável e semelhante em tudo ao racismo. A ideia de igualdade é muitas vezes mal compreendida pelo grande público. Pensa-se que as mulheres e os negros ou os ciganos têm os mesmos direitos que as outras pessoas por serem iguais às outras pessoas. Mas isto esconde ainda uma forma de racismo e de sexismo. Em primeiro lugar, os homens são muito diferentes das mulheres: têm sexos diferentes. Mas daí não se segue que os direitos das mulheres se subordinem aos direitos dos homens. Em segundo lugar, é óbvio que há pessoas mais inteligentes que outras. Newton ou Einstein ou Descartes foram mais inteligentes do que a maior parte de nós; mas daí não se segue que tenham mais direitos do que nós. Em conclusão: não é por os ciganos, negros, etc. serem iguais aos outros seres humanos que têm os mesmos direitos. É verdade que são realmente iguais, em termos genéricos, nomeadamente quanto à inteligência; mas mesmo que não fossem, isso não determinaria que tivessem menos direitos. Afinal, um deficiente mental não tem a mesma inteligência de uma pessoa normal, mas não deve ser discriminada por isso.

Quando compreendemos a igualdade correctamente, compreendemos que é difícil não a alargar aos outros animais; discriminar com base na espécie é tão aleatório como discriminar com base na etnia ou no sexo. O que é moralmente relevante para ter direitos é a possibilidade de sofrer. Dado que os animais podem sofrer, têm direitos. No primeiro capítulo, Singer procura mostrar que a correcta compreensão da noção de igualdade implica que os animais têm direitos, respondendo a muitas das objecções que é comum levantar neste ponto do debate: será que os animais sofrem realmente, ou serão meros autómatos incapazes de sentir dor por não terem alma, como defendia Descartes? Será que faz sentido falar de direitos dos animais quando eles não têm sequer a noção do que é um direito? Singer responde com imparcialidade, rigor e bonomia a estas e outras objecções.

O segundo capítulo, intitulado “Instrumentos para a investigação” apresenta a realidade das experiências científicas com animais. Tanto este capítulo como o seguinte baseiam-se em ampla documentação. O autor conduziu uma investigação sobre o modo como os animais são usados na investigação científica — e os resultados são surpreendentes. A ideia que se tem geralmente é que as experiências com animais permitem avanços importantes em medicina, o que ajuda a salvar vidas humanas. Isto é falso. Grande parte das experiências científicas com animais são levadas a cabo por psicólogos que estudam o comportamento dos animais em situações anormais. Por exemplo: colocam um cão vivo numa espécie de forno, o qual aquecem lentamente até o cão morrer por ser incapaz de suportar o calor. Dão choques eléctricos a ratos e cães, para determinar como reagem a situações de dor permanente. Grande parte deste capítulo consiste em descrever experiências deste género, com base nos relatórios publicados nas revistas da especialidade.

Além de grande parte das experiências com animais levadas a cabo pelos cientistas ser perfeitamente irrelevante para o progresso do conhecimento, não é também verdade que algumas experiências sejam determinantes para salvar vidas humanas. Na verdade, nunca tal coisa aconteceu; e o contrário está mais próximo da verdade. Alguns avanços médicos cruciais que salvaram milhares de vidas jamais teriam sido alcançados caso se baseassem em experiências com animais: “a insulina pode provocar deformações em coelhos e ratos pequenos, mas não nos seres humanos. A morfina, que actua como calmante nos seres humanos, provoca delírios em ratos” (p. 53). E a penicilina é tóxica para os porquinhos-da-índia.

A maior parte das pessoas que defendem os direitos dos animais estarão dispostas a concordar com os argumentos do autor até chegarem ao capítulo 3, intitulado “Visita a uma unidade de criação intensiva”. Neste capítulo descreve-se a forma como os animais que comemos são tratados pelas modernas unidades de criação intensiva e o sofrimento a que são sujeitos. E é aqui que começam as dificuldades para o defensor dos animais, pois agora não se trata só de uma opinião sobre coisas que não o afectam; para ser consequente, o defensor dos direitos dos animais terá de deixar de comer animais, dado que é o nosso gosto por carne e peixe que determina o modo como os animais são tratados. O modo como as galinhas, os porcos e as vacas são tratados nas unidades de criação intensiva é descrito de forma imparcial, com base nas revistas da especialidade.

Dada a forma como os animais são tratados para produzirem carne, ovos e leite, que pode o defensor dos direitos dos animais fazer para ajudar a resolver a situação? O tema do capítulo 4, “Ser vegetariano”, defende um estilo de vida vegetariano como resposta a esta questão, para que o defensor dos direitos dos animais não seja hipócrita e inconsequente, defendendo com palavras o que contraria nos seus actos: “É fácil tomar posição acerca de uma questão remota, mas os especistas, como os racistas, revelam a sua verdadeira natureza quando a questão se torna mais próxima. Protestar contra as touradas em Espanha, o consumo de cães na Coreia do Sul ou o abate de focas bebés no Canadá enquanto se continua a comer ovos de galinhas que passam as suas vidas amontoadas em gaiolas, ou carne de vitelas que foram privadas das mães, do seu alimento natural e da liberdade de se deitarem com os membros estendidos, é como denunciar o apartheid na África do Sul enquanto se pede aos vizinhos para não venderem a casa a negros” (p. 152).

Surpreendentemente, há ainda outras razões para abandonar o consumo de carne. A produção intensiva de animais para abate é, em termos ecológicos, um disparate. “São necessários cerca de 11 kg de proteínas em ração para produzir o 1/2 kg de proteína que chega aos seres humanos. Recuperamos menos de 5 % daquilo que investimos” (p. 155). As fezes dos animais que são produzidos para abate contribuem em larga medida para o efeito de estufa; as urinas contaminam os solos e os lençóis subterrâneos de água. A água é consumida em grandes quantidades pelos animais para abate, contribuindo assim para o esgotamento progressivo das reservas de água potável. “A água necessária a um boi de 500 kg faria flutuar um contratorpedeiro” (p. 157). Os animais para abate são alimentados com rações que são produzidas a partir de cereais que os seres humanos podem consumir directamente, de forma muito mais vantajosa. “Se os americanos reduzissem o seu consumo de carne em 10 % durante um ano, libertariam pelo menos 12 milhões de toneladas de cereal, que […] seria suficiente para alimentar 60 milhões de pessoas” (p. 156).

O capítulo 5, intitulado “O domínio do Homem” procura dar conta das origens históricas do especismo. O pensamento grego, romano e cristão é profundamente especista — coloca os animais fora da consideração moral, tratando-os como meros objectos inanimados. A ideia de ver um animal a sofrer e de explorar o seu comportamento nessa situação tem raízes antigas, subsistindo ainda nos dias de hoje em espectáculos como a tourada. Peter Singer acompanha a história do especismo, que começa a tornar-se cada vez mais difícil de sustentar, sobretudo depois de Darwin. Mas trata-se de um preconceito de tal modo enraizado que mesmo T. H. Huxley, um dos maiores defensores do darwinismo, compreendendo que não há um fosso biológico entre nós e os outros animais, continua a acreditar nele, resistindo à refutação do especismo. Mas “a resistência à refutação é uma característica distintiva de uma ideologia. Se os fundamentos de uma posição ideológica lhe forem retirados, encontrar-se-ão novas construções ou, então, a posição ideológica permanecerá suspensa, desafiando o equivalente lógico da lei da gravidade” (p. 197).

O capítulo final do livro, “O especismo hoje”, apresenta objecções e respostas à causa dos direitos dos animais e alguns dos resultados prometedores a que já se chegou. Diz-se por vezes que os animais não podem ter direitos porque não têm deveres nem entendem o que é ter direitos. Mas os deficientes mentais e os bebés também não têm deveres nem compreendem o que é ter direitos — e no entanto têm direitos. Afirma-se também por vezes que os seres humanos não podem passar sem comer carne; mas isto é pura e simplesmente falso, como o atestam os milhões de vegetarianos saudáveis em todo o mundo. Também se coloca por vezes a questão de saber por que motivo nos devemos coibir de matar os animais para comer, se os animais se matam uns aos outros com o mesmo fim. Mas ninguém acha que podemos matar outros seres humanos para comer, apesar de sabermos que os animais matam seres humanos para comer se tiverem oportunidade de o fazer.

Libertação Animal é uma obra de leitura obrigatória. Pela clareza, seriedade e honestidade. Pelo rigor lógico. Pela inteligência dos seus argumentos. Está de parabéns a Via Optima. E quando uma editora está de parabéns, somos todos nós que ganhamos.


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