Archive for the ‘Filosofia do Direito’ Category

A Triste Percepção da Justiça através do Humor

Março 16, 2012

Em um bate-papo no CES-Coimbra, um professor espanhol de sociologia do direito sugeriu que uma das melhores formas de compreender uma determinada instituição é verificar as anedotas de bastidores que circulam acerca dela. O humorista crítico, de fato, parece captar a realidade com uma lente diferenciada. Ao amplificar os defeitos (típico da caricatura) e desnudar a hipocrisia (típico da sátira), os problemas emergem de um modo particularmente claro, ainda que parcialmente distorcidos.

Recentemente, após ser convidado para proferir uma aula para juízes federais e estaduais em um curso de Ética Judicial, resolvi usar essa estratégia para analisar os valores previstos nos Princípios de Bangalore de Conduta Judicial. Minha ideia, ao invés de seguir uma metodologia tradicional de estudar os valores da independência judicial, imparcialidade, integridade, idoneidade etc., a partir de exemplos positivos, foi fornecer exemplos negativos envolvendo a percepção da sociedade (melhor dizendo, dos humoristas), à luz da realidade brasileira. Realidade nua e crua, diga-se de passagem. O resultado foi um slide e um pequeno texto, com inúmeras charges, que ilustram o lado negro da justiça brasileira.

Aqui o texto: A (Des)graça da Justiça: a percepção do judiciário brasileiro pela ótica dos humoristas

Aqui o slide: Princípios de Bangalore através de Charges

A Gênese da Katchanga: uma resposta a Lênio Streck

Fevereiro 13, 2012

Recentemente, Lênio Streck escreveu um longo e interessante texto comentando meu post sobre a teoria da Katchanga, que publiquei aqui no blog em 2008. Seu propósito central foi informar que a anedota e a sua vinculação com a dogmática jurídica foram obra de Luiz Alberto Warat, ainda nos anos 1980. Warat havia desenvolvido a metáfora do “jogo da Cachangá” com um objetivo diferente daquele que usei no post. A intenção original era criticar a dogmática jurídica pela sua capacidade de se adaptar às circunstâncias, criando “coringas” (a Katchanga Real) para salvar as teorias em situações problemáticas. Assim, a dogmática seria “um jogo de cartas marcadas. E quando alguém consegue entender ‘as regras’, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a ‘coisa’ ao seu modo…”. (A propósito, essa crítica lembra muito a chamada “tese Duhem-Quine”, na sua versão popularizada, segundo a qual dificilmente um cientista abandona uma teoria na qual investiu seu tempo e seu talento, além de ter depositado sua credibilidade perante seus pares. A tendência, quando o cientista se depara com uma prova empírica que possa refutar a sua teoria, é sempre reformular a proposta inicial, por meios de emendas “ad hoc”, mantendo o núcleo da hipótese inalterado, de modo a permitir que ela seja reconciliada com os fatos observados). Assim, a intenção original de Warat, ao formular a metáfora da Katchanga, era denunciar tanto essa maleabilidade utilizada pelos juristas para salvar as aparências teóricas quanto a natureza decisionista da própria dogmática.

Obviamente, não pretendo questionar a veracidade da referida estória, que me parece bastante plausível e interessante, até porque nunca reivindiquei a autoria da anedota, nem da metáfora. Deixei claro logo no início do post que ouvi a piada da boca de um juiz federal de Santa Catarina depois de uma aula que dei sobre a teoria dos direitos fundamentais na Escola da Magistratura Federal da 4ª Região. É provável que este juiz, por sua vez, tenha ouvido a piada do Warat ou do próprio Streck. Portanto, para mim, é uma alegria conhecer melhor a origem mais remota da anedota que ajudei a divulgar, ainda que, por ignorância da proposta original, eu tenha involuntariamente alterado a sua vocação primitiva. (Apesar de essa alteração ter sido involuntária, considero que a metáfora no sentido que explicitei é mais atual e mais divertida do que a proposta excessivamente acadêmico-intelectual formulada por Warat – mas sou suspeito para fazer esse julgamento).

O que desejo discutir aqui e agora não é o pedigree da brincadeira, mas a alfinetada que Streck lança contra os argumentos de fundo que defendi no post. Ele concorda que o jogo da Katchanga pode ser adaptado como metáfora para criticar a “ponderação à brasileira” e o baixo déficit de qualidade da argumentação jurídica adotada no Brasil, tal como sugeri. (Ressalto desde já que, até mesmo nesse ponto, não reivindico nenhuma pretensão de originalidade, tanto que citei no texto as críticas de Daniel Sarmento e de Virgílio Afonso da Silva no mesmo sentido. Aliás, já que o tema é originalidade, vale ressaltar que uma crítica semelhante pode ser encontrada em uma obra do século XVI, quando François Rabelais, no seu “Gargantua e Pantagruel”, invocou a figura do pitoresco Juiz Bridoye, cujo método de decisão baseava-se em um jogo de dados. Trata-se, na verdade, de uma crítica milenar presente não apenas em obras de autores “sérios”, como Stuart Mill, David Hume, Nietzsche, Carl Schmidt, Hans Kelsen, Hart, Jerome Frank etc., mas também em conversas de bastidores que abundam no meio forense, bastando lembrar a comparação da cabeça do juiz com um órgão do aparelho digestivo das crianças. Às vezes, a sabedoria dos botequins pode ser mais profunda do que muitas teses de doutorado).

Apesar de concordar com a utilização da metáfora da Katchanga para criticar o “pan-principialismo brasileiro”, Streck acredita que o post incorreu no mesmo erro denunciado por Warat na versão original da anedota. Ou seja, ao recomendar que os juízes fossem mais cuidados com a utilização das ferramentas dogmáticas desenvolvidas pela teoria da argumentação e pela teoria dos direitos fundamentais, eu estaria apenas fazendo uma “Katchanga Real” para salvar a técnica da ponderação que seria, irremediavelmente, decisionista. Segundo Streck, se eu fosse coerente, deveria criticar toda a obra de Alexy e não apenas o uso distorcido que os juristas brasileiros fazem dela.

A crítica é apenas parcialmente procedente. Meu intuito ao escrever o post, obviamente, não era desenvolver nenhuma teoria abrangente do método jurídico, nem mesmo apontar todas nuances da teoria dos princípios. Tentei apenas denunciar um aspecto do problema, que é o mais visivelmente equivocado: o uso dos princípios como placebos argumentativos. Querer extrair daquele singelo post mais do que isto é procurar chifre em cabeça de cavalo.

Mas também já tive a oportunidade de desenvolver críticas mais profundas à ponderação como um todo. Fiz isso, por exemplo, em um texto acadêmico intitulado “A Difícil Arte de Ponderar o Imponderável”, que publiquei no ano passado durante o IX Congresso Internacional de Direito Constitucional (EBEC). Naquela ocasião, após explicar a fórmula-peso de Alexy, assinalei, entre várias outras coisas, o seguinte:

“Por mais engenhosa que seja essa formulação (que, na verdade, é muito mais simples do que parece à primeira vista), ela não consegue atingir sua principal finalidade, que é demonstrar a possível racionalidade da técnica da ponderação. Com ou sem a fórmula alexyana, a ponderação continua com o mesmo grau de subjetividade de sempre. O mais complicado, dentro da atividade ponderativa, é atribuição dos pesos que cada fator envolvido terá. A fórmula em nada ajuda quanto a isso. Através dela, qualquer solução pode ser encontrada, bastando que o jurista “manipule”, conforme seus interesses e ideologia, o peso de cada variável. Se o jurista for contra o aborto, basta que ele atribua um valor bem elevado para a vida do feto e um valor irrisório para a liberdade de escolha da mulher. E o inverso também é verdadeiro. Se o resultado não agradar, eleva-se a pontuação dos critérios que o julgador considera que deva prevalecer até chegar à solução de sua preferência (pode-se aqui invocar a máxima do humorista Groucho Marx: “those are my principles, and if you don’t like them… well, I have others”). A fórmula, portanto, será como um caderno de colorir que o jurista poderá preencher com as suas cores favoritas. Assim, o processo decisório continuará tão arbitrário quanto antes, com a única diferença de ser escrito com uma linguagem mais fria, impessoal e supostamente lógico-racional.

Um defensor de Alexy poderia argumentar que a fórmula parte do pressuposto de que o julgador é sincero e não irá manipular o resultado. Mesmo assim, ainda restam algumas dúvidas: como descobrir que os valores que fundamentam e orientam nossas escolhas e ações resultam de uma racionalidade ética sincera ou, pelo contrário, decorrem dos nossos preconceitos e tradições nem sempre compatíveis com a um padrão axiológico válido? Se até mesmo pessoas virtuosas e sábias, como Aristóteles e Platão, por exemplo, foram capazes de defender atos que hoje reputamos abomináveis, como a escravidão e o infanticídio, quem pode garantir que também os nossos juízos morais não serão censurados pelas gerações que virão? Como podemos ter certeza de que as nossas crenças morais sobre, por exemplo, o status ético dos animais ou dos estrangeiros ou sobre o valor da vida humana ou sobre a sexualidade etc., decorre de uma profunda reflexão ética ou, pelo contrário, de uma doutrinação cultural a que fomos submetidos desde a infância e não somos capazes de enxergar suas fraquezas (ou não fazemos questão de enxergá-las)? Sabendo que temos a tendência natural de dar mais valor àquilo que nos agrada, como não usar a fórmula como um mero espelho de nossas próprias preferências ainda que inconscientemente? Como saber que estamos levando mesmo em consideração, com a importância devida, os interesses daqueles que seguem valores que não são compartilhados por nós, já que não estamos acostumados com o pensamento divergente? Tendo consciência de que somos facilmente influenciados por teorias que apelam para o nosso sentido moral e, infelizmente, não somos suficientemente críticos para questioná-las, como podemos saber que o nosso raciocínio ético está mesmo nos levando à direção correta?”

Apesar disso, mesmo reconhecendo todos os defeitos e riscos desta técnica, acredito que a ponderação de valores é uma parte indissociável do ato de decidir. Toda decisão envolve uma escolha, isso é óbvio. O decisor compara alternativas, argumentos, valores e critérios e tenta realizar aproximações e afastamentos em relação a escolhas realizadas no passado para tentar obter a melhor solução para o problema atual à luz das informações disponíveis. Em qualquer situação envolvendo incerteza, é preciso ponderar. A questão não é saber se essa ponderação é boa ou ruim, se tem vantagens ou desvantagens, pois não há como fugir dela. A ponderação é inevitável.

Até mesmo a opção de escolher ou não a técnica da ponderação já é, em si, uma ponderação. Um juiz que faz a opção de seguir incondicionalmente o critério legal em todos os casos, ainda que isso possa resultar em injustiças flagrantes, também está fazendo uma ponderação em que dá um peso maior ao respeito à lei do que à busca da solução justa. É uma escolha comparativa entre duas alternativas possíveis a ser solucionada com base em fatores que transcendem a mera legalidade, pois a lei não tem o poder de obrigar o juiz a ser legalista, já que é a própria autoridade da lei que está em questão.

Sendo a ponderação inevitável, a dúvida é saber se o juízo de ponderação pode ser bem fundamentado. Segundo Streck, a discricionariedade judicial sempre será decisionista e qualquer um que critique o ato de katchangar também deveria criticar qualquer forma de liberdade decisória. Discordo. A discricionariedade judicial, entendida como uma margem de manobra para o julgador, não leva, necessariamente, a uma katchanga. É possível ter liberdade para decidir sem ser arbitrário, desde que haja um compromisso deliberado em buscar uma solução conforme ao direito (leia-se: aos princípios fundantes do direito) e um cuidado em apresentar razões convincentes que possam justificar o julgado com base em parâmetros de validade aceitos pela comunidade. Obviamente, nesse processo há sempre uma margem de subjetividade, que é inerente a qualquer juízo decisório. Mas isso não significa dizer que essa escolha não possa ser principiologicamente guiada. (Sim, acho útil a distinção entre regra e princípio, desde que entendida no sentido de critério-fundamento contido na norma e não pela vaguidade semântica do texto). Adoto aqui o modelo metafórico segundo o qual os princípios podem ser considerados como bússolas e as regras como mapas, tal como sugeriu Aroso Linhares. Como bússolas, os princípios não podem ser usados como mapas. O erro prático dos juristas brasileiros é tratar os princípios como se fossem capazes, por si só, de indicar o caminho exato a ser seguido, tal como um mapa detalhado. Na verdade, os princípios não fornecem critérios para a decisão, mas apenas os fundamentos da decisão. Para que a decisão seja principiologicamente guiada, é preciso que o julgador assuma alguns compromissos prévios, indique quais são os valores que ele pretende promover com a sua decisão e desenvolva uma argumentação convincente capaz de demonstrar que a decisão adotada, de fato, promove aqueles valores, nunca perdendo de vista as peculiaridades do caso decidendo. Dito de outro modo: os critérios fundamentados nos princípios devem ser desenvolvidos pelo julgador a partir do problema jurídico concreto, não sendo suficiente simplesmente invocar um princípio e concluir, a partir daí, que a decisão está fundamentada.

Sei que o tipo de saída que proponho acima é exatamente aquilo que Warat chamaria de “Katchanga Real”. Mas é uma Katchanga Real que tenta se justificar, ainda que talvez não consiga em todas as situações. Por isso, é uma Katchanga Real metodologicamente melhor do que outras Katchangas Reais que, no fundo, apenas criam subterfúgios para mascarar o decisionismo e jogar o problema real para debaixo do tapete ou então transferem os critérios decisórios para uma cômoda instância política que não está encarando “face a face” as partes do conflito.

O ponto central da minha divergência com Lênio Streck é essencialmente metodológico (se bem que eu precisaria conhecer melhor a obra dele para ter certeza disso. Baseio-me apenas em alguns artigos e palestras dele que tive a oportunidade de assistir). Não acredito que o raciocínio jurídico deva ser guiado por uma racionalidade hermenêutica, muito menos acredito que a hermenêutica seja capaz de evitar as katchangas. Até os limites semânticos do texto são estabelecidos por interpretação de modo que não estão livres de voluntarismos katchangueiros. Eu precisaria de mais espaço para aprofundar minhas ideias e terei o maior prazer de apresentá-las se o debate frutificar. Apenas gostaria de deixar consignado que me parece bastante irracional distinguir o correto do errado, o justo do injusto, o lícito do ilícito com base apenas na interpretação de um punhado de palavras contidas em códigos escritos por pessoas que nem sequer conhecemos e que, provavelmente, tinham menos informações, já que não conheciam as peculiaridades do caso concreto a ser decidido. Também me parece um desperdício de inteligência sacrificar a busca de uma solução justa para o problema específico para se guiar por caminhos meramente semânticos de duvidosa validade axiológica. Do mesmo modo, não me parece razoável eliminar toda a riqueza argumentativa que um debate amplo pode proporcionar para fixar-se apenas em minúcias linguísticas, ainda que complementadas com uma salvadora (Katchanga!) valorização do contexto. Por mais que se amplie o “horizonte hermenêutico”, aceitando a influência de fatores extratextuais no processo interpretativo, ele nunca será suficientemente aberto se continuar a focar meros textos como locus central da atividade decisória.

Um último ponto para concluir (que não deve ser lido como uma crítica a Lênio Streck, mas como um esclarecimento acerca do meu estilo de escrita). Escrevi o post da Katchanga durante um vôo Floripa-Fortaleza, sem nenhuma grande pretensão acadêmica. Quem conhece meus textos, sobretudo aqueles escritos para o blog, sabe que não estou muito preocupado com o academicismo, pois encaro o blog como um espaço de libertação intelectual muito mais estimulante, do ponto de vista criativo, do que uma obra escrita em papel, com todas as conhecidas exigências metodológicas e estilísticas. Sou um acadêmico por acidente e não por vocação. Fiz o doutorado não para conseguir um ticket de entrada para a universidade, mas para ampliar meus horizontes e tentar encontrar respostas para algumas dúvidas fundamentais que me incomodavam (e ainda me incomodam). Sou, antes de tudo, um juiz que pensa os problemas práticos do direito sob um olhar crítico-reflexivo e tenta transmitir as idéias do modo mais claro possível. Nas escassas horas vagas, sou blogueiro e, nessa qualidade, dirijo-me a um público vastíssimo: o post da Katchanga já foi lido por mais de um milhão de pessoas diretamente do meu site pessoal, sem contar as replicações e enlaces. Por isso, esforço-me para respeitar esse público leitor. Não fico enchendo meus textos com expressões alemãs ou latinas, muito menos fico citando filósofos obscuros para causar um efeito de deslumbramento. Não tenho pretensão de ser reconhecido como um ser iluminado que está acima da humanidade e que é capaz de insights únicos e originais, nem me sinto habilitado a romper paradigmas sem ser afetado pelos modismos do momento. Nunca pretendi me legitimar pela erudição, nem fico procurando muletas filosóficas para sustentar minhas opiniões (que provavelmente são mesmo capengas). E o post da Katchanga é uma clara ilustração disso, tanto que foi inserido na série “Filosofia Barata do Direito”. Seu grande mérito, a meu ver, não é a originalidade ou a profundidade dos argumentos (confessadamente superficiais, como bem apontou Streck), mas a capacidade de transmitir em uma linguagem compreensível para qualquer pessoa um problema jurídico complexo e sempre atual, que é o déficit de argumentação causado pela incorporação torta da teoria dos princípios no meio forense brasileiro. Se tenho orgulho de tê-lo escrito e faço questão de continuar divulgando depois de tanto tempo, é para demonstrar que o pensamento jurídico não precisa ser necessariamente hermético, como se os artigos doutrinários tivessem que ter uma placa de “propriedade privada” acessível apenas para um punhado de iniciados. Acredito que a mensagem que todo ser pensante tem a transmitir não precisa ser ornamentada com obscuridades desnecessárias. Foi o que tentei fazer quando escrevi aquele post, a meu ver com sucesso. Afinal, até mesmo meu filho de 7 anos conseguiu compreender bem a teoria da Katchanga. Certa feita, mandei-o desligar o computador e ir dormir. Como é típico de qualquer criança, ele me perguntou: “Mas por quê, painho?”. Respondi que ele deveria dormir porque eu estava mandando. De imediato, ele saiu-se com esta: “mas, painho, isto é uma Katchanga!”. Só pude lhe dizer tentando controlar o riso: “é verdade, mas é uma Katchanga Real! Já pra cama!”.

Escrito da minha casa, na Precabura, com um monte de crianças fazendo barulho e brincando ao meu redor de um jogo desconhecido, cujas regras ainda não consegui entender. Em 11 de fevereiro de 2012.

Caçadores de mitos: o juiz deve agir “como se legislador fosse”?

Março 9, 2011

No direito há poucos consensos, especialmente quando se trata de definir o melhor método para a solução dos problemas jurídicos. Mas se há um ponto em que quase todos estão de acordo é este: a legislação tem uma margem de indeterminação e de insuficiência, de modo que, em muitas situações, a resposta legal ou é inexistente ou é insatisfatória. Costuma-se dizer que o legislador é sempre mais lento do que exige a sociedade, sendo incapaz de dar respostas rápidas aos problemas cada vez mais complexos. Os fatos sociais são muito dinâmicos e a resposta legal a esses fatos sempre está a um passo atrás das necessidades humanas. Daí porque as leis costumam ser atropeladas pela evolução da sociedade e quando não refletem os anseios sociais caem em desuso, tornando-se anacrônicas e inúteis.

Além disso, na prática, o legislador sempre faz questão de deixar alguns problemas sem resposta para dar uma maior margem de liberdade decisória ao juiz. Nem todas as respostas são claras e precisas, pois incluem cláusulas gerais ou conceitos indeterminados que demandam um necessário complemento interpretativo. Sempre há uma “zona de penumbra”, para usar uma expressão consagrada por Hart, onde o sentido das expressões jurídicas é aberto e pode ser alvo de disputa. Por isso, é um mito achar que o sistema jurídico é conjunto fechado de regras que solucionam todos os casos em todas as situações.

Hoje, tornou-se truísmo reconhecer que a norma não se esgota no texto legal, já que a letra da lei é apenas o ponto de partida da realização do direito. Friedrich Müller, por exemplo, sugeriu que o texto normativo seria apenas o “programa da norma”, ou “a ponta do iceberg” do fenômeno jurídico. Não seria o teor literal da norma que regulamentaria o caso jurídico, mas os órgãos responsáveis pela concretização do direito, com ajuda de várias fontes que vão muito além do mero teor literal da norma. Os problemas jurídicos estão sempre inseridos em um contexto mais amplo do que aquele previsto na letra da lei. Dificilmente, o juiz conseguirá encontrar respostas para os casos a serem decididos apenas consultando passivamente os códigos legais. É necessário algo mais, pois há sempre uma dose inegável de criação judicial da norma jurídica, por conta dessas insuficiências linguísticas da lei.

Até aqui creio que há praticamente um consenso. Talvez um ou outro jurista possa questionar a própria idéia de lacuna, sugerindo que se o sistema fornece mecanismos para resolver os problemas em que não há regras específicas, autorizando, por exemplo, que o juiz fundamente sua decisão em princípios jurídicos mais abstratos ou na eqüidade,  não há que se falar em incompletude do ordenamento. Mas isso não afasta a idéia – inquestionável – de que nem toda solução jurídica é fornecida, com perfeita adequação, por regras legais previamente estabelecidas que especifiquem, com alto grau de determinação, o resultado do julgamento.

O problema é saber o que fazer quando isso ocorre. Ou seja, como julgar casos onde não há respostas legais precisas?

De um modo geral, defende-se que o juiz deve agir “como se legislador fosse”, tentando desenvolver uma solução que se aproxime ao máximo da solução que seria dada pelo legislador caso tivesse que enfrentar aquele problema.

São vários os juristas que defendem essa idéia, desde o jovem Savigny até o purista Hans Kelsen, passando por Karl Engish, entre inúmeros outros.

Savigny, por exemplo, dizia que o intérprete da lei deveria “se colocar na posição do legislador e deixar que se formem, por esse artifício, os respectivos ditames”. Windscheid, do mesmo modo, defendia que o jurista deveria buscar, na interpretação das leis, o sentido que “o legislador ligou às palavras por ele utilizadas” e executar o pensamento do legislador, levando em consideração tanto as circunstâncias jurídicas que estiveram presentes no seu espírito quando ditou a lei quanto os fins por ele perseguidos. Schönfeld, de igual modo, sustentava que, em casos de lacuna, a integração do direito deveria ocorrer “segundo o espírito e o sentido da lei na qual se encontra”, devendo o juiz atuar como uma espécie de representante do legislador. Kelsen, por sua vez, comparava o ato de julgar com o ato de extrair da constituição as melhores leis. O juiz seria assim como um legislador do caso concreto, com ampla margem de discricionariedade para julgar dentro da moldura normativa delimitada pelo direito positivo.

Essa idéia de que o juiz deve agir como se legislador fosse encontra-se, inclusive, consagrada em diversos códigos jurídicos pelo mundo afora, sendo o mais famoso o Código Civil suíço que, no seu artigo primeiro, estabelecia que “no caso de não ser possível descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o direito consuetudinário e, se também este faltar, segundo a regra que ele, como legislador, estabeleceria, seguindo a doutrina e a jurisprudência consagradas”.

O mito que pretendo derrubar aqui não é o da incompletude do ordenamento jurídico, pois creio que só uma pessoa muito ingênua, que não conhece toda a complexidade da realização do direito, acreditaria que as soluções para os problemas jurídicos estão todas previstas nos códigos legais. O que desejo criticar nest post é a idéia de que o juiz, diante da indeterminação do direito legislado, deve agir “como se legislador fosse”. Não creio que “agir como se legislador fosse” seja o melhor caminho a seguir.

Em primeiro lugar, não existe algo como o legislador, pelo menos nas democracias modernas. O que existe é um parlamento responsável por aprovar as leis, dentro de um processo legislativo complexo e imprevisível. Há diversos fatores contingenciais que influenciam os parlamentares a votarem uma determinada lei. Raramente, há unanimidade entre os congressistas, pois cada parlamentar está representando interesses específicos que, em geral, são contraditórios e inconciliáveis. O jogo político não segue uma lógica cartesiana onde sempre vence a solução mais racional, até porque não há uma obrigação absoluta de coerência: um parlamentar pode ser a favor de uma tese em um dado momento e, no dia seguinte, pode mudar de lado conforme a conveniência política. Logo, não é possível prever o que o legislador faria diante de uma situação inédita. Aliás, se tivéssemos uma bola de cristal para saber como o legislador decidiria uma determinada questão ainda não submetida ao processo legislativo, sequer seria necessária a existência de legisladores reais. Bastaria que consultássemos essa bola de cristal. O “legislador”, pelo menos nas democracias modernas, não é um legislador, com uma vontade única e com o único interesse a ser levado em conta, mas vários políticos com visões e interesses bem diferentes entre si.

E mesmo que houvesse um único legislador, seria bastante difícil abrir o seu cérebro para ver seus pensamentos. Ainda não desenvolvemos uma tecnologia suficientemente avançada que permita, de forma telepática, ler a mente de outras pessoas. Por isso, saber o que se passaria na cabeça do legislador em uma situação inusitada não passa, na maioria das vezes, de um jogo de adivinhação sem qualquer base racional.

Além disso, ainda que fosse possível entrar na cabeça do legislador para saber o que ele decidiria, é provável que não encontrássemos a resposta para o nosso problema. Nem todo legislador tem consciência precisa do que está deliberando. Algumas leis são demasiadamente técnicas, outras são excessivamente extensas. Poucos parlamentares leram cuidadosamente todos os dois mil artigos do Código Civil antes de aprovar o seu conteúdo. Se perguntássemos o que eles tinham em mente quando aprovaram o artigo oitavo é provável que sequer saibam o que é comoriência. O processo legislativo atual estimula os votos de bancada, onde a indicação da liderança do partido tem um peso muito maior do que a vontade subjetiva de cada parlamentar individualmente ou mesmo coletivamente.

Isso sem falar que a própria idéia de um legislador racional, que daria uma solução racional para qualquer problema jurídico, é também uma ficção. Considerar que a lei é a “sabedoria dos séculos que nos precederam”, como dizia Windscheid, é ignorar toda barganha política que está presente na elaboração das normas. Na vida real, os parlamentares são capazes de dizer, por exemplo, que cerveja não é bebida alcoólica ou então que os negros não são merecedores de liberdade ou que as mulheres não possuem equilíbrio para votarem ou serem votadas. Legisladores “racionais” estão preocupados em anistiar suas próprias multas eleitorais e a criar benefícios em seu favor, como aposentadorias precoces ou foros privilegiados. O que os motiva a tomar decisões desse tipo não é uma preocupação com a coerência, a integridade e a unidade do ordenamento jurídico, mas o jogo de poder que faz parte de qualquer deliberação política.

Na sua embalagem retórica, os discursos políticos, obviamente, não assumem abertamente que estão se curvando aos interesses dos lobbies ou então agindo conforme seus próprios valores pessoais. A justificativa externa sempre apela a alguma finalidade superior, como o bem-comum, o bem-estar, o desenvolvimento, a ordem, a paz social ou argumentos do mesmo tipo. Mas no fundo, o que os motiva a deliberarem de tal ou qual modo é o resultado de um conjunto de fatores nem sempre confessáveis.

Até mesmo os legisladores mais bem intencionados pautam suas deliberações em critérios não condizentes com os critérios que devem pautar uma decisão judicial. O legislador consciencioso tem preocupações outras além da proteção dos direitos, pois faz parte de sua atividade considerar e levar em conta os interesses do grupo que representa. Se ele apóia a indústria nacional tenderá a votar em leis que reflitam um espírito protecionista. Se a sua preocupação é aumentar o fluxo de capital tenderá a apoiar as medidas legislativas que incentivem o investimento estrangeiro. Se o meio-ambiente é a sua bandeira de luta, certamente buscará mecanismos para proteger a natureza. Se representa os trabalhadores, lutará por leis que favoreçam essa classe e assim por diante. Um parlamentar, fiel ao interesse dos seus eleitores, não tem um necessário compromisso com a imparcialidade e com a igual consideração entre todos os valores envolvidos. Dois parlamentares extremamente virtuosos e preocupados com o bem comum podem chegar a soluções opostas a depender do papel que ocupam no próprio parlamento. Se apoiarem o governo, podem votar num determinado sentido. Se forem de oposição, podem agir de modo contrário, pois faz parte das virtudes políticas ser fiel ao partido, e os partidos, por definição, defendem, prioritariamente, os interesses da parcela da população que os apóia.

Justamente por isso, não me parece razoável defender que o juiz deva agir “como se legislador fosse”, até porque há vários legisladores com opiniões conflitantes dentro do mesmo parlamento. Adotando-se essa idéia de que o juiz deveria agir como legislador, surgiriam várias dúvidas daí decorrentes: os juízes deveriam agir como os legisladores do bloco majoritário ou de algum bloco minoritário? Como legisladores de direita ou de esquerda? Liberais ou conservadores? Como legisladores governistas ou de oposição? Como legisladores do presente ou do passado? Creio que ninguém sugeriria qualquer uma dessas opções de forma taxativa, já que ninguém espera de um julgador que tome partido sobre uma determinada questão movido primordialmente por razões políticas.

O juiz deve sim construir a melhor solução para o caso concreto, mas os fundamentos e critérios a serem utilizados na tomada da decisão e na sua justificação não devem ser necessariamente os mesmos que guiam os legisladores. Não me parece razoável defender que o juiz deva se orientar pelos interesses reais que orientaram a gênese da lei, tal como sugeria Philipp Heck e os adeptos da “jurisprudência dos interesses”, que exortavam os juízes a investigarem as valorações do legislador e a aplicarem os mesmos juízos de valor contidos na lei. Os interesses que causaram a lei devem ser levados em conta pelo juiz, mas não como critério absoluto de julgamento, até porque, com a consolidação do controle judicial de constitucionalidade, o produto da atividade legislativa passou a ser avaliado à luz de valores supralegais, como os que estão representados pelos direitos fundamentais. Por esse motivo, os critérios da decisão  judicial devem ser baseados numa concepção de imparcialidade onde o interesse de todos os envolvidos seja tratado com igual respeito e consideração.

Ronald Dworkin, sem dúvida, foi um dos principais responsáveis por essa mudança de perspectiva. A sua distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio teve a clara intenção de delimitar que tipo de raciocínio deve ser adotado pelos juízes na solução de casos difíceis. Sua preferência declarada pelos argumentos de princípio iniciou uma nova era no pensamento jurídico, pois, a partir daí, as particularidades da atividade jurisdicional em relação à atividade legislativa foram acentuadas de um modo até então inédito. Enquanto os legisladores guiam-se sobretudo por argumentos de política, os juízes guiam-se por argumentos de princípios. Enquanto o fundamento de legitimidade da atividade parlamentar é o consentimento político, manifestado através do voto, o fundamento de legitimidade da atividade jurisdicional é o consentimento ético, manifestado por uma particular forma de raciocínio  e argumentação moral onde a igualdade ocupa o lugar de destaque. Daí porque, na interpretação do material jurídico, os juízes não devem proceder a uma investigação histórica e psicológica para saber como os legisladores decidiriam uma determinada questão. Os juízes devem, pelo contrário, realizar uma leitura moral dos textos jurídicos, a fim de extrair o sentido que melhor corresponda ao princípio de igual respeito e consideração.

Pode parecer pouco, pois o fato de os juízes adotarem argumentos de princípio não significa dizer que, no fundo, eles também não estão se guiando por razões de política, ainda que não confessem isso. E não há dúvida de que, na vida real, nem sempre as razões apresentadas pelos juízes correspondem ao que, de fato, eles estão decidindo. Também não há dúvida de que nem sempre as decisões judiciais se orientam pelos melhores princípios, pois os juízes são falíveis e nem sempre bem-intencionados. Mas o que a proposta de Dworkin ofereceu de original, e por isso merece ser aplaudida, foi apontar uma característica diferenciadora da função jurisdicional e, a partir daí, tentou-se desenvolver um método jurídico mais condizente com a atual preocupação de proteger os direitos fundamentais. Ao invés de decidir como se legislador fosse, o juiz, na ótica de Dworkin, deveria agir como um autêntico juiz, um Juiz Hércules, para ser mais preciso, que leve os direitos a sério e seja capaz de, em qualquer situação, encontrar a solução que melhor espelhe a idéia de “igual respeito e consideração”.

Não pretendo afirmar que a teoria de Dworkin seja livre de objeções. Longe disso. Particularmente, entendo que, em vários pontos, ela soa demasiadamente ingênua na crença das virtudes dos juízes e excessivamente otimista na crença da existência e possibilidade de descoberta das melhores respostas para os problemas jurídicos. Também acredito que a ênfase nas questões de princípio pode gerar uma visão reducionista do fenômeno jurídico, pois os argumentos de política, em muitas situações, também são relevantes e merecem ser levados em conta. Mesmo assim, não posso deixar de elogiar o esforço de Dworkin para a construção de um modelo jurídico mais afinado com os direitos fundamentais e, porque não dizer, para a transformação da ética em direito.

 

 

Decido contra a minha consciência: a pretensão à correção e a contradição performativa

Fevereiro 21, 2011

O título deste post é uma clara provocação a um livro do Lênio Streck chamado “O que é Isto ‘Decido Conforme a Minha Consciência’?”. Confesso que, infelizmente, ainda não tive tempo de ler, mas já ouvi elogios a seu respeito. A única coisa que sei sobre o seu conteúdo é que, “fundamentalmente, o livro é um libelo contra as diversas formas de decisionismo. Ou seja, as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, da ‘consciência psicologista’ do intérprete”.

Como não li o livro do Streck, é óbvio que não posso comentá-lo, nem pretendo fazê-lo agora. Minha intenção é discutir a segunda parte do título: “a pretensão à correção e a contradição performativa”. A frase “decido contra a minha consciência” somente foi colocada no título por sugestão da minha assessoria de marketing. :-)

Apesar das palavras pomposas, peço que o leitor não se assuste com a idéia de pretensão à correção e de contradição performativa. No fundo, são bem simples e ajudam e muito a compreender o conceito do direito, lançando luzes sobre alguns equívocos sobre a relação entre direito e moral. Foram explicadas em um livro de Robert Alexy intitulado “Conceito e Validade do Direito”. Minha idéia é analisar e criticar algumas idéias desenvolvidas pelo jurista alemão neste livro.

Alexy percebeu que toda pessoa que pretende governar outras pessoas, criando um sistema de normas para serem obedecidas, tenta justificar suas ordens no intuito de inserir na mente dos destinatários das normas a idéia de que é correto respeitá-las para alcançar alguma finalidade superior. Até mesmo o mais facínora dos governantes, no intuito de se perpetuar no poder, embute em seus discursos oficiais essa mensagem, buscando criar uma adesão espontânea ao seu sistema de normas, por mais opressivo que, de fato, seja. Mesmo um grupo de bandidos, quando estabelece regras a serem cumpridas pelos seus pares, constrói justificativas sobre a correção daquelas regras, apropriando-se de palavras eloqüentes para se legitimarem perante os comandados.  (Para comprovar esse fato, basta dar uma olhada no “Estatuto do PCC”, elaborado pelos líderes da maior quadrilha organizada do país. Naquele regulamento, ao lado da pena de “morte sem perdão”, em relação aos traidores do bando, há expressões como “lealdade, respeito e solidariedade”, “liberdade, justiça e paz”, “luta contra as injustiças e a opressão” e assim por diante. Do ponto de vista semântico, não há grande diferença entre o Estatuto do PCC e a Declaração Universal dos Direitos Humanos).

Com base nisso, Alexy defendeu que os sistemas jurídicos necessariamente formulam uma pretensão à correção. “Sistemas normativos que não formulam nem explícita nem implicitamente uma pretensão à correção não são sistemas jurídicos” (p. 42). O problema é que dizer que um sistema jurídico formula uma pretensão à correção tem pouca importância prática, já que “sistemas normativos efetivamente existentes costumam formular a pretensão à correção, por menos justificada que ela seja” (p. 42).

A partir da idéia de que todo sistema jurídico formula, ainda que apenas da boca pra fora, uma pretensão à correção, Alexy sugeriu que, na perspectiva dos participantes do sistema jurídico, haveria uma necessária conexão lógica entre direito e moral, pois, ao assumir a pretensão à correção do sistema jurídico, os participantes engajam-se num empreendimento que busca alcançar soluções moralmente corretas, dentro da idéia de correção adotada pelo sistema jurídico.

Para compreender como Alexy chegou a essa conclusão, é preciso distinguir entre a perspectiva do observador externo e a perspectiva do participante do sistema jurídico.

Quando nós analisamos um documento como o “estatuto do PCC”, estamos realizando uma “leitura externa”, já que não participamos daquele sistema normativo (presumo que o leitor não seja membro do PCC). Nessa perspectiva externa, somos capazes de fazer uma clara distinção entre a norma e a justiça. Vemos ali várias regras de conduta, a serem seguidas pelos membros do PCC, mas somos capazes de dizer que matar alguém sem piedade pelo simples fato de não ter contribuído com a sua cota é uma medida desproporcional e, porque não dizer, injusta, errada e desumana. Nessa perspectiva externa, é perfeitamente possível separar a norma e a moral. Daí porque a tese positivista de separação entre o direito a moral seria correta na perspectiva do observador externo.

Quem analisa um sistema jurídico de fora, sem se engajar na sua realização, é perfeitamente capaz de dizer que uma lei ou uma decisão são “conformes ao direito” e, ao mesmo tempo, discordar do seu conteúdo, por entender que são moralmente iníquos. O conceito de direito adotado por um observador externo que está interessado em descrever um sistema jurídico qualquer sem participar de sua formação não precisa embutir nenhum elemento valorativo. O observador externo pode incluir, na sua definição de direito, normas que não aceita moralmente, sem que caia em contradição, pois, com isso, não se está necessariamente concordando com o seu conteúdo ou mesmo sugerindo a sua obediência.

A situação é diferente se a perspectiva adotada for a do participante, ou seja, daquele que está engajado na realização do direito, elaborando normas jurídicas para serem obedecidas pelos demais indivíduos. Quem participa da realização do direito (como um juiz ou um legislador) pretende que as suas decisões sejam consideradas como corretas, pois deseja que o direito seja obedecido e, para isso, sempre formula uma pretensão à correção. Quando um juiz diz que X é direito pretende fazer com que as demais pessoas acreditem que X é correto e, por isso, deve ser seguido. Logo, nessa perspectiva, seria contraditório dizer, ao mesmo tempo, que X é incorreto, mas deve ser seguido de qualquer modo.

Quem assim age, segundo Alexy, estaria cometendo uma contradição performativa, que ocorre toda vez que há uma discrepância entre aquilo que foi dito e aquilo que o interlocutor, de fato, pratica.  Qualquer pessoa que faz parte de um sistema jurídico e, nessa condição, participa da formulação das normas desse sistema, admite implicita ou expressamente que o sistema possui uma pretensão à correção. Logo, essa pessoa não pode, a um só tempo, dizer que o sistema jurídico é correto, mas não é correto.

O que Alexy quer dizer é o seguinte: os juízes e legisladores usam necessariamente a palavra direito num tom de aprovação ou de recomendação. Por isso, na perspectiva dos participantes, ou seja, daqueles que são responsáveis pela formulação das normas jurídicas, a idéia de “correção” (direito implica algo correto) é embutida como uma propriedade logicamente necessária ao conceito de direito. Haveria, portanto, um vínculo obrigatório entre direito e correção dentro dessa ótica.

É por isso que, para Alexy, tanto o juiz quanto o legislador incorrem numa contradição performativa quando pretendem que as suas deliberações sejam consideradas como direito e, apesar disso, assumem que essas mesmas deliberações sejam injustas e moralmente erradas. “Os participantes de um sistema jurídico nos mais diversos níveis formulam necessariamente uma pretensão à correção. Se e na medida em que essa pretensão tem implicações morais, fica demonstrada a existência de uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral” (p. 47).

Desse modo, existiria uma clara diferença entre a perspectiva do participante e a perspectiva do observador externo. Na visão do observador externo, a tese da separação do direito e da moral seria, em essência, correta, pois ele pode dizer que um determinado sistema normativo é direito, mas viola os princípios de justiça que ele, observador externo, considera corretos. Nessa perspectiva, a palavra direito é desvinculada da idéia de correção, de modo que o observador externo pode incluir, na definição de direito, normas que não aceita moralmente, sem que caia em contradição performativa, pois, com isso, não se está necessariamente aprovando o seu conteúdo ou mesmo sugerindo a sua obediência. Nesse ponto, Alexy concorda com os positivistas. A discordância refere-se à perspectiva interna (do participante), pois, aqui, como se viu, haveria uma conexão necessária entre direito e moral (pretensão à correção).

Discutirei essa questão do participante interno, pois me parece que a tese de Alexy não é totalmente correta, pelo menos se a idéia de pretensão à correção significar pretensão à justiça ou ao moralmente correto, como os argumentos de Alexy  nos levam a acreditar.

Em determinadas situações, um juiz ou um legislador pode dizer que “X é direito, mas não é moralmente correto” sem cair em contradição performativa. Isso acontece com certa freqüência. Um exemplo típico ocorre quando um julgador segue os precedentes dominantes ou a legislação em vigor mesmo sem concordar com o seu conteúdo, por uma questão de economia processual, segurança jurídica ou respeito aos precedentes. Em geral, em casos assim, o juiz faz uma ressalva pessoal no texto da decisão, informando que, na sua ótica, a solução mais adequada seria outra, mas se curvará ao pensamento dominante para não gerar falsas expectativas nas partes, pois, certamente, havendo recurso para a instância superior a sua decisão será reformada. A fundamentação do julgado pode ser sintetizada da seguinte forma: “Entendo que a melhor decisão para o caso é X. Porém, como sei que as instâncias recursais já uniformizaram o entendimento contrário, decido Y para evitar maiores transtornos”. Numa situação assim, o julgador, sem dúvida, está seguindo a orientação que entende que não é a correta. Mas ele não está praticando uma contradição performativa porque está justificando sua atitude com argumentos outros que não a pretensão à correção moral.

Isso não significa dizer que Alexy está totalmente errado quando diz que os participantes do sistema jurídico necessariamente formulam uma pretensão à correção. Apenas significa que a pretensão à correção nem sempre é uma pretensão à justiça ou à correção moral, pois há outros fatores que, na prática, competem com as concepções particulares de justiça e, algumas vezes, vencem a disputa.

Para ilustrar isso, menciono um julgamento do Supremo Tribunal Federal muito inquietante. O caso era relativamente simples e envolvia uma questão já pacificada na jurisprudência daquele tribunal: a prisão especial para advogados.

Como se sabe, o STF entende que os advogados têm direito a prisão especial, equivalente a uma “sala de Estado Maior”. Essa sala, segundo entendimento do STF, é um “compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas” (Rcl. 4.535, rel. Min. Sepúlveda Pertence). Se não existir sala equivalente na localidade, é garantido ao advogado o seu recolhimento em prisão domiciliar. Na prática, como poucas localidades possuem “sala de Estado Maior”, os advogados possuem o direito de ficar presos em casa.

A justiça ou injustiça de tal privilégio não é tão relevante no momento, pois, independentemente de ser justo ou não, o certo é que o Estatuto da OAB e a jurisprudência do STF reconhecem a validade jurídica desse direito.

Mas houve um caso concreto que constrangeu bastante os ministros do STF. Refiro-me ao HC 91.150-1/SP, julgado em 25/9/2007. O caso seria mais um entre tantos outros se não fosse um detalhe: a ficha criminal do advogado que reclamava de sua prisão. O advogado em questão era, na verdade, um membro do PCC, acusado de diversos crimes da mais alta gravidade. Basta dizer que ele estava envolvido em mais de vinte seqüestros e respondia por dezenas de processos criminais, como tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, extorsões, cárceres privados, homicídios, motins, dano ao patrimônio público, entre outros. O juiz criminal decretou a sua prisão preventiva. Como no local de sua prisão não havia sala de Estado Maior, o advogado ingressou com habeas corpus perante o STF para ficar preso em casa.

O STF concedeu o habeas corpus, mas claramente mostrou seu desconforto com aquela situação. O voto do Ministro Menezes Direito ilustra esse constrangimento:

“Senhor Presidente, gostaria de pedir licença à Corte para fazer uma reflexão que me ocorreu quando eu estava elaborando este voto. Temos admitido, e é corrente, tanto aqui quanto nos Tribunais estaduais, nos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça, que a Lei 8.906 garante a prisão especial em Estado-Maior para os advogados.

Tem-me ocorrido, como é este caso, mas, lamentavelmente, sem todos os elementos necessários, que a Ordem, na sua lei, quis garantir a prisão, em Estado-Maior, ao efetivo advogado, àquele que exerce a advocacia, àquele que tem o seu escritório de advocacia e que pratica um delito e, portanto, tem essa cobertura.

Nesse caso, por exemplo, estamos cuidando de um advogado, que se diz advogado, mas que tem uma ficha criminal com vinte seqüestros, com uma dezena de outros crimes. Não se trata, realmente, de um advogado. Pode ter a inscrição e pagar a sua anuidade na Ordem, mas advogado ele não é. Advogado não pode ter essa ficha criminal.

Estou deferindo a ordem, com base nos precedentes da Corte, porque a nossa jurisprudência assenta que o advogado tem direito à prisão em sala de Estado-Maior. As instâncias ordinárias reconhecem que não há sala de Estado-Maior, não há nenhum questionamento sobre isso. Então, em função desta jurisprudência, estou deferindo. E, também, porque não há elementos maiores sobre esse aspecto que estou trazendo.

Queria trazer só uma preocupação, talvez, quem sabe, um caminho em que se possa pensar que não dê cobertura a quem não é advogado, a quem faz da sua vida profissional banditismo, não o exercício da advocacia. A lei especial não foi feita para isso, e falo como advogado que fui durante muitos e muitos anos, como V. Exa. sabe, tendo sido, inclusive, do Conselho da Ordem dos Advogados do meu Estado. Quer dizer, então, estou trazendo uma preocupação até para ressalvar os verdadeiros advogados. Se Vs. Exas. pegarem a ficha criminal destes autos, Vs. Exas. vão ficar perplexos. Ele não tem uma atividade advocatícia, a atividade que está descrita é de banditismo, é de crime. Será que a lei da Ordem, na sua formulação, foi feita para isso? Será que ela tem esse alcance? Quem sabe não devamos refletir um pouco sobre isso? Nós, que temos tido uma tradição libertária do ponto de vista jurídico, na Suprema Corte, como V. Exa. diversas vezes tem assinalado, claro que em alguns momentos podemos divergir, mas a vocação da Suprema Corte tem sido essa e daí a justificativa para que a Suprema Corte continue julgando os pedidos de habeas corpus, porque está na história da Suprema Corte o julgamento do habeas corpus, como última cidadela na defesa das liberdades individuais. Mas quem sabe devamos refletir sobre isso, que é uma situação que me deixa profundamente angustiado, até como defesa da Ordem dos Advogados. Eu cheguei a cogitar, mas não sei se é da tradição da Corte, deferir a ordem, mas remeter ofício à Ordem dos Advogados do Brasil. Na minha concepção, temos o dever de refletir sobre isso. Temos um habeas corpus impetrado por uma pessoa que se diz advogado e que tem uma ficha criminal, com muitas acusações.

Agora, cheguei a cogitar, mas não sei se é da tradição da Corte, de nós, com base nesse processo, mandarmos oficiar à Ordem, como disse, com cópia dos autos, para que tome a providência que achar conveniente, porque é uma maneira da Suprema Corte, também, defender-se. Esse é o meu pensamento.

Estou concedendo a ordem, na linha da tradição da Corte, está devidamente evidenciado que está preso em penitenciária, que não há sala de Estado-Maior, não existe nenhum questionamento sobre isso e, em função disso, não se pode denegar a ordem, e, ao mesmo tempo, proponho que seja enviado à Ordem dos Advogados ofício com cópia dos autos” (voto do Ministro Menezes Direito, no HC 91.150-1/SP).

O que podemos extrair dessas angustiantes palavras expressas por um julgador exemplar? Nota-se, claramente, que ele estava consciente da injustiça de se permitir que um criminoso de tal quilate pudesse ter o direito de ficar preso no conforto de seu lar. Mesmo assim, entendeu que havia motivos mais fortes de se manter o precedente da corte. Era fato que o réu, apesar de sua ficha criminal, era inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. E era fato que ele estava preso em uma cela e não em uma sala de Estado-Maior. Assim, preferiu-se, em nome do respeito aos precedentes, conceder o habeas corpus.

Esse exemplo e vários outros semelhantes, obviamente, não refutam a tese de Alexy de que os juízes formulam uma pretensão à correção quando estão decidindo o que é direito. Mas sem dúvida nos leva a concluir que o juiz pode julgar contra aquilo que considera como moralmente correto sem ser contraditório. Por mais que não se concorde com a decisão do STF nesse caso (e, eu, particularmente, acredito que o STF errou), não se pode dizer que os ministros praticaram uma contradição performativa.

É certo que se poderiam fazer ajustes ad hoc ao conceito de “pretensão à correção” e à própria “pretensão à justiça” para dizer que, mesmo quando o juiz deixa de lado sua convicção pessoal de justiça, em nome da segurança jurídica ou outros valores, está, no fundo, adotando uma idéia de correção mais ampla. Nesse sentido “macro” de pretensão à correção, seria correto agir pontualmente contra a própria noção particular de correto quando tal atitude gerar, numa perspectiva de longo prazo, mais vantagens do que desvantagens. Mas se a idéia de “pretensão à correção” for entendida dessa forma, provavelmente ela perderia parte de seu significado mais relevante, pois qualquer coisa caberia nessa idéia, e a tese central de Alexy de conectar necessariamente o conceito de direito e de moral perderia a sua razão de ser.

Como conclusão, podemos dizer o seguinte:

(a) os sistemas jurídicos, de fato, formulam uma pretensão à correção, ainda que essa pretensão nem sempre seja autêntica, pois os formuladores das normas podem estar enganados acerca do que é correto ou podem estar mentindo para ludibriar o povo e se perpetuarem no poder;

(b) na ótica de um observador externo, é possível fazer uma separação entre direito e moral, pois o observador externo pode dizer que um determinado sistema normativo é direito, mas viola os princípios éticos que ele, observador externo, considera corretos;

(c) os participantes de um sistema jurídico, que ocupam a função de ditar as normas a serem seguidas pela sociedade, tentam justificar suas decisões e escolhas dentro daquilo que Alexy chamou de “pretensão à correção”. Essa pretensão à correção, contudo, não é composta apenas de elementos morais, podendo incluir vários aspectos não necessariamente ligados à justiça, como a segurança jurídica, o respeito às decisões passadas e assim por diante;

(d) o juiz pode decidir contra a sua percepção particular de justiça e assumir abertamente tal fato sem ser acusado de cometer uma contradição performativa. Daí porque a conexão entre direito e moral, tal como Alexy a concebeu, não é logicamente necessária, ainda que seja ideologicamente desejável, especialmente quando há uma autêntica preocupação ética por parte dos agentes responsáveis pela elaboração das normas.

O primeiro post do ano

Fevereiro 9, 2011

Aqui no Brasil, comenta-se que o ano começa depois do carnaval. Como ainda não escrevi nada aqui no Blog desde o longíquo ano de 2010, talvez alguns leitores pensem que estou levando essa idéia a sério. Mas não é nada disso.

Na verdade, direcionei todas as minhas energias intelectuais para tentar concluir um projeto antigo, que é terminar de escrever um livro que mistura introdução ao direito com filosofia do direito – e uma pitada de hermenêutica, argumentação, sociologia do direito e por aí vai.

O livro já está bem adiantado, com mais de quatrocentas páginas, mas não sei se está pronto para apresentar ao público. A proposta é ambiciosa e estou muito exigente comigo mesmo, o que é péssimo, pois fico me cobrando uma inútil perfeição que é inatingível. Por isso, impus-me uma meta: independentemente de quão satisfeito eu esteja com o livro, irei remetê-lo à publicação até o carnaval.

Acredito que a proposta do livro é bem diferente do que se vê no mercado, mas isso não cabe a mim julgar. O que posso dizer é que há muitos estudos de casos bem interessantes, inclusive algumas questões bem atuais, como a discussão sobre a retroatividade da lei da ficha limpa e sobre a lei de anistia. Também há muitos quadrinhos “filosóficos”, sobretudo do “Calvin & Hobbes” e da “Mafalda”, sem prejuízo da profundidade do debate apresentado.

Para evitar alguns erros muito comuns praticados pela doutrina jurídica brasileira – como confudir o positivismo epistemológico com o positivismo ideológico, para ficar só com um exemplo – tentei fazer uma análise compreensiva de várias teorias importantes e confesso que isso me ajudou muito a clarear as idéias. Fiquei impressionado como minha perspectiva sobre algumas questões básicas da filosofia do direito era distorcida, especialmente por conta de preconceitos transmitidos pela doutrina brasileira.

Surpreendi-me positivamente com vários livros publicados recentemente aqui no Brasil que me ajudaram bastante na concatenação das idéias. Menciono aqui pelo menos três: “Ensaios sobre Teoria do Direito e Filosofia”, de H. L. Hart, e “Direito e Justiça”, de Alf Ross. Um livro não tão recente, mas que também muito me animou foi o “O que é justiça?”, de Hans Kelsen, certamente muito melhor e mais agradável do que o seu “Teoria Pura do Direito”.

Em contrapartida, cada vez fico mais decepcionado com a qualidade das obras introdutórias escritas por autores brasileiros. Não sei se é a facilidade em se obter o material produzido pelas grandes universidades do mundo, o que aumenta o grau de exigência de um leitor compulsivo, mas o certo é que não tenho mais paciência de ler livros que não saem do “ubi societas, ibi ius”. Vejo os livros mais vendidos de Filosofia do Direito, ou Introdução ao Direito, e fico preocupado com o futuro dos nossos estudantes, que estão assimilando um conhecimento que já era ultrapassado há pelo menos cem anos. Mas não quero me alongar nesse ponto, até porque também posso ser vítima do mesmo discurso.

O ano de 2011 promete. É o ano em que pretendo concluir minha tese de doutorado, pois minha idéia é defendê-la em 2012. Já estou muito perto de chegar aonde quero chegar, que é uma teoria consistente sobre a transformação da ética em direito. Por enquanto, ainda não coloquei as idéias no papel, mas vou lançar algumas questões em breve aqui no blog.

Enfim, eis-me de volta ao mundo virtual. Vamos em frente!

 

A desobediência como virtude?

Novembro 17, 2010

“Ao se pensar na longa e obscura história do homem, descobre-se que foram cometidos mais crimes hediondos em nome da obediência do que jamais foram cometidos em nome da rebelião” – CP Sonow

 

Desde criança, aprendemos que uma pessoa obediente é uma pessoa boa. Desobedecer é um comportamento censurável, sujeito a castigo e palmadas. É possível que o senso de obediência seja uma característica geneticamente herdada de geração para geração por ser vantajosa na luta pela sobrevivência. A seleção natural pode ter premiado aqueles organismos que seguiram um padrão de comportamento previamente estabelecido pelos mais experientes. Afinal, se uma pessoa experiente está viva é porque, presumivelmente, foi bem-sucedida ao também seguir os mais experientes. Assim, ao longo de várias e várias gerações, foi-se embutindo um senso de obediência no cérebro humano. Além disso, grupos hierarquicamente organizados podem ter sido beneficiados na competição por alimento e território contra outros grupos. Os bandos indisciplinados foram penalizados pela natureza, com a extinção, por não seguirem uma estrutura de comando mais rígida. Também parece razoável pensar que o dever de obediência pode decorrer de um contexto cultural em que as pessoas estão inseridas. Aquele que obedece recebe aprovação da sociedade, e os desobedientes contumazes são tratados como anti-sociais, desordeiros, rebeldes, anormais. Assim, seja por razões genéticas, seja por razões culturais, ou por uma combinação de ambos os fatores, os seres humanos estão propensos a obedecer. Tudo isso parece ser bastante plausível. Mas a obediência é algo intrinsecamente bom? Em outras palavras: ser obediente é uma virtude em qualquer situação?

Karl Adolf Eichmann foi o paradigma de funcionário obediente durante o regime nazista. Era capaz de executar com grande eficiência e motivação qualquer ordem que fosse dada por seus superiores. Sua missão consistia em levar a cabo os planos de Hitler para exterminar os judeus, ou seja, ele era o responsável pela identificação e organização das pessoas que seriam levadas aos campos de concentração para serem, posteriormente, assassinadas naquilo os nazistas chamavam de “solução final da questão judaica“. Sob sua administração, cerca de dois milhões de judeus foram mortos, num curto espaço de tempo.

Hoje, ninguém seria capaz de dizer que os atos praticados por Eichmann, no cumprimento de sua atividade, podem ser considerados como virtuosos. Eichmann foi considerado como um criminoso de guerra e punido com a pena de morte pelas atrocidades cometidas contra a humanidade, especialmente contra os judeus.

Hannah Arendt acompanhou o julgamento de Eichmann e ficou perplexa diante do que viu. Todos imaginavam que Eichmann seria um sujeito abominável e monstruoso, já que ele foi capaz de enviar milhões de pessoas, inclusive crianças, para a câmara de gás sem qualquer crise de consciência e ainda se orgulhava disso. Porém, o que se viu, ao longo do julgamento, foi um burocrata frio, sem ódio ou amor em seu coração. Eichmann era a personificação da “banalidade do mal”: um mero instrumento sem vontade própria, que seguia obedientemente as ordens dadas pelos seus superiores, sem questionar seus aspectos éticos ou se preocupar com as suas conseqüências reais. Era um autômato servil e indiferente aos interesses alheios. Sua preocupação era dar o melhor de si para cumprir o papel  a ele atribuído do modo mais eficaz possível.

Eichmann viveu num contexto bastante peculiar e participou de um regime desumano sem igual. Mas será que ele é tão diferente das pessoas de um modo geral mesmo nos dias de hoje?

Stanley Milgram, professor de psicologia social da Universidade de Harvard, demonstrou que, ao contrário do que se pensa, a maioria das pessoas agiria exatamente como Eichmann . Para ele, “a pessoa que, por convicção, odeia roubar, matar e assaltar pode ver-se executando algum desses atos com relativa facilidade ao cumprir as ordens de uma autoridade”. Dito de outro modo: “as pessoas comuns, simplesmente cumprindo seus deveres, e sem qualquer hostilidade especial, podem-se tornar agentes de um terrível processo destrutivo. E mais ainda, mesmo quando os efeitos destrutivos do seu trabalho ficam bem claros, e pede-se a essas pessoas para realizarem coisas incompatíveis com os padrões de moralidade, relativamente poucas pessoas têm condições de resistir à autoridade. Uma variedade de inibições para desobedecer à autoridade vem à tona e consegue que a pessoa continue em sua função” (p. 23).

Milgram chegou a essa conclusão após verificar os resultados de uma famosa experiência por ele desenvolvida. Em síntese, Milgram fez um anúncio para que voluntários participassem de uma suposta pesquisa sobre memória e aprendizado. Ao chegar ao laboratório, o voluntário é informado que exercerá o papel de “professor”, cuja missão é fazer com que um “aluno” decore alguns dados previamente fornecidos pelos pesquisador. O aluno é um cúmplice do pesquisador, ou seja, ele sabe que a pesquisa sobre memória e aprendizado é apenas um pretexto para analisar o comportamento do professor.

O pesquisador, que é uma autoridade científica, vestida de jaleco e todo sério, informa ao professor que o método de aprendizado é baseado em choques dados no aluno. A cada erro do aluno, o professor deverá dar choques que aumentarão de intensidade gradativamente. Para demonstrar que o choque é pra valer, o professor recebe um choque fraco antes da experiência começar.

A experiência padrão ocorreu em laboratórios da faculdade. O professor ficaria em uma sala junto com o pesquisador. O aluno ficaria em outra sala, comunicando-se com o professor por um sistema de som. Os choques seriam dados por meio de uma máquina colocada na sala do professor, interligada por eletrodos colocados nos pulsos dos alunos. O pesquisador analisaria o comportamento do professor, dando-lhe ordens para que continuasse com a experiência até o fim. À medida que a intensidade dos choques aumentava, o aluno emitia gritos de dor, implorando para que a experiência acabasse. O pesquisador pedia ao professor que continuasse, apesar das objeções do aluno. O choque era simulado, porém o professor não sabia disso.

A referida experiência pode ser vista no youtube (episódio 1, episódio 2 e episódio 3).

Milgram também relatou e comentou a experiência no seu livro “Obediência à Autoridade” (“Obedience to Authority: An Experimental View”).

De acordo com Milgram, o interesse da experiência seria ver até que ponto uma pessoa prossegue numa situação concreta e mensurável na qual recebe uma ordem para infligir dor progressivamente maior a uma vítima que protesta cada vez que recebe o castigo. Em que ponto a pessoa se recusará a cumprir a ordem recebida?

As conclusões são estarrecedoras, já que violaram todas as expectativas acerca dos comportamentos esperados dos participantes. Acreditava-se que as pessoas não seriam capazes de infligir sofrimento a uma pessoa indefesa e inocente, sem uma razão forte para tanto. Ou seja, acreditava-se que ordens do tipo “por favor, prossiga“, ou então “a experiência requer que você continue“, ou “é absolutamente essencial que você continue” e assim por diante, não seriam capazes de fazer com que o professor-cobaia aplicasse o choque mesmo diante dos berros de dor do aluno.

Porém, o comportamento mais verificado entre os participantes da experiência foi o de uma estrita obediência ao que o pesquisador mandava, ou seja, a maioria dos participantes foi até a intensidade máxima dos choques, sem qualquer consideração ética a respeito dos interesses do aluno. Muitos ficavam preocupados com a integridade física do aluno, mas continuavam a dar os choques em cumprimento às ordens calmamente transmitidas pelo pesquisador. Mesmo pessoas decentes, que sabem que é moralmente errado causar sofrimento desnecessário a outro ser humano, foram incapazes de quebrar o sistema de autoridade em que estavam inseridas e preferiram seguir incondicionalmente as ordens dadas pelo “superior”, mesmo desaprovando e considerando sem sentido a aplicação do choque a um ser humano que implorava para não ser machucado.

Terminada a experiência, os participantes foram questionados sobre o seu comportamento. Afinal, por que foram até o fim apesar de saberem que aquilo violava claramente o seu senso moral? As respostas variavam entre a alienação técnica e à perda do sentimento de responsabilidade pelos seus atos. Ou seja, as pessoas estavam tão compenetradas na tarefa que estavam desempenhando que perdiam a noção de suas conseqüências maiores. Ao se submeterem ao sistema de autoridade previsto no  contexto montado durante a experiência, elas transferiam ao pesquisador a responsabilidade pelo que estava acontecendo, como se fossem apenas um elo intermediário e sem autonomia na cadeia de maldades que estavam sendo praticadas.  Era comum renunciar ao poder de decisão sobre os atos praticados para impressionar a autoridade presente. Alguns perderam o senso crítico por confiar demasiadamente nas qualidades do pesquisador, que, afinal, deveria saber o que estava fazendo, já que era especialista no assunto.  Muitos achavam que estavam fazendo uma boa ação, pois acreditavam que o estudo sobre aprendizado e memorização era sério e, portanto, estavam participando de uma empreitada grandiosa “em nome da ciência”. Alguns, inclusive, sequer se arrependeram de terem agido como agiram, pois consideraram que a obediência era um valor mais importante do que qualquer consideração sobre os interesses do ser humano que estava levando os choques. Chegaram a dizer que, mesmo que o aluno tivesse morrido com a força dos choques, o mais importante foi o fato de ter sido cumprida a tarefa que lhe foi dada. Outros chegaram a imputar à vítima a culpa pelos choques; afinal, foi o aluno que agiu de forma estúpida ao responder o questionário de forma equivocada!

A pessoa não vê a situação como um todo, diz Milgram, “mas apenas vê uma pequena parcela do geral, e assim fica incapaz de agir em algum tipo de direção geral. A pessoa se sujeita à autoridade e, ao fazer isso, aliena-se de suas próprias ações” (p. 28). Melhor dizendo: o sujeito obediente perde a sua capacidade de decidir com base em suas próprias convicções e, com isso, perde um pouco de sua humanidade.

Que lições nós, do direito, que fazemos parte de um sistema de autoridade, podemos tirar dos estudos de Milgram?

Penso que a primeira lição é a desconfiança: não podemos confiar cegamente nas autoridades, por mais nobres que sejam. A legitimidade das ordens não está apenas no sujeito que as emana, mas, sobretudo, no seu conteúdo. E devemos olhar criticamente para qualquer ordem que tenhamos que cumprir, venha ela de um delegado de polícia, de um juiz federal, de um parlamento eleito ou de um ministro do Supremo Tribunal Federal. Somente devemos obediência irrestrita àquelas ordens que podem receber a nossa aprovação ética. É nosso dever moral lutar contra todas as ordens que violem nosso senso ético.

Valores como lealdade, obediência, disciplina não são intrinsecamente virtuosos. São, pelo contrário, valores instrumentais que, sem dúvida, incrementam as necessidades técnicas das organizações, mas não são imperativos morais categóricos, ou seja, a sua força está condicionada ao seu conteúdo. Somente devemos tratá-los como virtudes quando não violem imperativos morais mais valiosos, especialmente o dever de respeito ao outro.

O dever de respeito ao outro tem como base o respeito aos seus interesses, inclusive a sua autonomia. Na experiência, as pessoas que deram os choques nos alunos mesmo contra os seus gritos de protesto conferiram à autoridade  presente no laboratório um direito maior sobre a integridade física do aluno do que ele próprio. O aluno tornou-se, para o professor, um mero objeto sem dignidade.

**

A experiência é muito mais rica do que aqui narrei. Há uma série de variantes e de conclusões bem interessantes que merecem ser conhecidas por todos nós, que fazemos parte de um sistema de autoridade nem sempre bem intencionado.

Para saber mais: MILGRAM, Stanley. Obediência à Autoridade. São Paulo: Ed. Francisco Alves, 1983.

Rui Monteiro, a partir da obra de Milgram, fez uma compilação de sugestões sobre como resistir melhor ao poder que as diferentes autoridades do nosso dia-a-dia exercem sobre nós. Está disponível aqui.

Ativismo Judicial

Novembro 8, 2010

O primeiro módulo do curso de doutorado, em Coimbra, teve como tema central o ativismo judicial e foi ministrado pelo professor J. J. Gomes Canotilho, no final de 2008 e início de 2009. Foram debates bastante proveitosos, com uma perspectiva global e multidisciplinar, que certamente serviu para abrir a mente de todos os que ali estavam. Para mim, particularmente, foi uma verdadeira revolução intelectual, já que tive que refletir  criticamente sobre diversas crenças que já faziam parte dos meus paradigmas mais firmes. Certamente, ali foi o início de uma grande mudança que até hoje ainda está se operando em minha cabeça.

Como fruto das discussões, escrevi um paper sobre “O ativismo dos juízes na perspectiva da filosofia moral” que constitui uma base para o que pretendo desenvolver na tese propriamente dita. São as primeiras impressões de um vasto mundo filosófico que surgia diante de mim e que ainda não desbravei completamente. Outros colegas também escreveram papers sobre o mesmo tema e, por isso, resolvemos publicar uma obra coletiva dando vida às nossas reflexões.

A obra acaba de ser publicada pela editora Juruá, com apresentação do professor Canotilho. São cinco texto com perspectivas bastante variadas sobre o mesmo assunto. Recomendo.

Aqui um link para quem quiser adquiri-la pela internet:

http://www.jurua.com.br/shop_item.asp?id=22061

É provável que façamos um lançamento oficial em algum lugar, mas não está nada combinado ainda. Se houver o lançamento, informarei por aqui.

Do Consentimento Político ao Ético

Outubro 26, 2010

 

Este é mais um daqueles posts escritos para não serem compreendidos. É uma espécie de “braimstorm”, sem muita lógica, destinado a apenas lançar idéias soltas para tentar, no futuro, organizá-las de uma forma mais coerente. Mas quem quiser me acompanhar, seja bem-vindo.

O tema comum da filosofia, da política, da ética e do direito é o exercício do poder. Transformando isso em problema: o que justifica que alguns homens governem outros homens? O que faz com que alguns tenham a prerrogativa de criar normas de conduta a serem seguidas pelos demais? Por que temos que obedecer as ordens vindas de pessoas nem sempre tão virtuosas?

A força como fundamento do poder é a resposta óbvia, e ninguém pode negar que ela está sempre presente quando se trata de exercício do poder. Mas a força como justificativa para o exercício do poder parece ser incompatível com a idéia de que o ser humano é um ser racional capaz de tomar decisões e agir conforme a sua própria consciência. De fato, se não formos capazes de se revoltar contra o poder arbitrário, ainda que baseado na força, perdemos a nossa dignidade, que é capacidade de traçar nosso próprio destino a partir de nossas reflexões. Se somos capazes de nos revoltar contra o exercício do poder, então a força não pode ser o único fundamento do poder. Ela sustenta o poder no curto prazo, mas a constância do poder precisa de algo mais para ser exercida ao longo do tempo.

Até aqui não estou dizendo nada de tão original. A questão é: se o fundamento do poder não pode ser apenas a força, o que sobra então?

O iluminismo levantou a bandeira do consentimento político como fundamento do poder. Nessa ótica, o poder legítimo seria o poder consentido. A teoria do contrato social está na base dessa idéia. Aderimos às regras que, racionalmente, podemos concordar. E concordamos porque elas proporcionam a preservação de nossas vidas no longo prazo. Se os homens não vivessem sob o império de regras, dificilmente seria alcançanda a paz social e, portanto, restaria inviabilizada a convivência entre seres racionais.

Essas idéias forneceram os alicerces teóricos para o desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, com todos os seus pressupostos básicos: o princípio da legalidade, a separação de poderes e soberania popular. A partir daí, o poder político foi formalmente limitado pelo poder jurídico. A vinculação do poder à lei, previamente aprovada por uma assembléia popular, seria capaz de fechar o ciclo de validade da justificação do poder. O poder deixava de ser heterônomo, ou seja, estabelecido por estranhos, para ser autônomo, ou seja, estabelecido pelos seus próprios destinatários. E assim, o poder estatal faria as pazes com a dignidade-autonomia que todo ser racional possui. O povo seria auto-legislador de si próprio.  Como o próprio povo participa da elaboração das leis que devem reger a sociedade, as leis não poderiam ser más, pois ninguém seria irracional ao ponto de fazer regras gerais que prejudiquem seus próprios interesses.

O problema é que, além de a idéia do consentimento fundado no contrato social ser uma ficção (logo, uma mentira), os seres humanos são seres facilmente sugestionáveis e, portanto, manipuláveis. O consentimento político nunca é totalmente autêntico, e o poder legislativo apenas com muita ingenuidade pode ser considerado como uma representação fiel da soberania popular, especialmente diante das conhecidas falhas do processo legislativo contemporâneo.

Ao longo do século XX, o mito do “bom legislador” ou do “legislador razoável” foi destruído junto com a queda dos regimes nazi-fascistas. A humanidade percebeu de forma nítida, que, nos momentos de desespero, os interesses de grupo falam mais alto, e os detentores do poder são capazes de fazer qualquer coisa para alcançar seus objetivos, ainda que, para isso, seja necessário passar por cima dos opositores. E o grupo beneficiado pelo exercício do poder não terá qualquer crise de consciência em dar seu aval legitimador às práticas mais atrozes, se isso for capaz de satisfazer as suas necessidades e desejos imediatos. Quando isso ocorre, o poder legislativo pode tornar-se uma máquina de opressão super-eficiente que, ao invés de limitar o poder político, fornece o manto de legalidade para que a culpa individual seja expiada pela culpa coletiva. Os funcionários responsáveis pela aplicação das leis, nessa ótica, ganham um potente anestesiante ético para praticarem as mais cruéis violências contra outros seres humanos, sem serem incomodados de forma tão intensa pela norma moral que cada um carrega dentro de si.

O defeito maior desse modelo é que tudo se baseia na vontade da maioria. E a maioria, quando manipulada ou mal-informada, pode se tornar opressora. Os pensadores clássicos do iluminismo não conseguiram elaborar nenhum mecanismo capaz de substituir a vontade da maioria por uma vontade eticamente comprometida. O modelo clássico de separação de poderes – onde há dois momentos distintos de realização do direito: a aprovação da lei geral pelo parlamento e a sua aplicação no caso concreto pelo juiz – não é um método satisfatório para alcançar soluções eticamente comprometidas, justamente porque o combustível que move a vontade parlamentar é o voto, e a força das urnas tende a calar a minoria politicamente enfraquecida.

Não se pode negar que, do ponto de vista prático, um modelo político que se baseie exclusivamente na vontade da maioria é muito mais fácil de ser compreendido e implementado. Toda vez que surge um conflito social, submete-se o problema a uma assembléia popular, e o que os representantes do povo decidirem vale como lei. Quem não ficar satisfeito tenta se mobilizar politicamente para mudar os parlamentares, se conforma convenientemente com a situação ou então arruma as malas e vai embora. Parece ser uma lógica bem simples, até porque o voto, que é o instrumento por excelência do consentimento político, é matematicamente mensurável: quanto mais votos, maior é a adesão; e quanto maior a adesão a uma determinada tese, maior será a sua legitimidade política.

É uma lógica simples, mas perigosa. Ela funciona bem em sociedades onde os valores sociais são relativamente homogêneos. Na verdade, esse modelo tende a gerar uma uniformização dos valores sociais, na medida em que apenas protege o pensamento dominante. Se a maioria da população votante considera que o homossexualismo é uma prática censurável, é fácil aprovar uma lei criminalizando a conduta. Se os eleitores majoritariamente seguem uma cultura monogâmica, basta criminalizar a poligamia e o adultério. Se um grupo puritano consegue obter uma maioria política, criam-se regras limitando a prática da prostituição e o comércio de pornografia e assim por diante.

A lógica do princípio majoritário também tende a favorecer grupos com forte poder de mobilização política, ainda que não sejam numerosos. Industriais, comerciantes, sindicatos, associações corporativas costumam ser favorecidos por esse sistema e podem conseguir que sejam aprovadas leis que beneficiem seus interesses, ainda que o conteúdo dessas leis possa gerar um choque de interesses com as necessidades de outros grupos ou indivíduos. Assim, a proteção incondicional do princípio majoritário pode gerar soluções injustas, na medida em que podem discriminar grupos conforme o seu poder político e econômico.

Essa distorção do princípio majoritário ocorre porque as pessoas costumam votar conforme o interesse próprio. Conquista-se o voto, em geral, pela sedução, pelas promessas de uma vida melhor para o eleitor aqui e agora. O incentivo primordial dos eleitores é o benefício de curto prazo. E os agentes políticos tenderão a explorar ao máximo essa característica do sistema eleitoral. Isso faz com que o consentimento político-eleitoral nunca seja capaz de representar, com absoluta precisão, a vontade geral, conforme já havia alertado Rousseau. Apenas eventualmente, a soma das vontades individuais, que fundamenta o consentimento político, coincidirá com o interesse de todos, que está na base da vontade geral.

Como então contornar esse problema?

O desenvolvimento de um sistema de proteção jurisdicional dos direitos fundamentais surgiu como uma forma de remediar essa situação. O consentimento político continuou a ser a base do exercício do poder estatal, mas a vontade da maioria, a partir daí, passou a encontrar limites formais e materiais previstos em normas constitucionais rígidas, que tentam conciliar o exercício do poder com o respeito à dignidade humana, inclusive daqueles que não têm voz nem vez no processo eleitoral.

Por esse modelo, incorpora-se no texto constitucional um conjunto de valores que, em princípio, não podem ficar à disposição da vontade majoritária. São os direitos fundamentais, que, na feliz expressão de Dworkin, configuram “trunfos da minoria”. Esses direitos fundamentais contêm uma dimensão ética que se confunde com a idéia de dignidade humana, baseada na premissa kantiana de autonomia e auto-responsabilidade. Essa dimensão ética dos direitos fundamentais limita materialmente o poder político, funcionando como um escudo de proteção de cada ser humano contra a força institucionalizada.

Esse modelo gera uma série de discussões polêmicas. Em primeiro lugar, o poder legislativo não é mais completamente livre para solucionar os problemas sociais da forma como bem entender. Se antes o legislador tentava criar um código moral uniforme para toda a sociedade, conforme os gostos ideológicos da maioria dominante, no novo modelo o legislador sabe que não pode simplesmente censurar o comportamento divergente a seu bel prazer. A busca da homogeneização dos valores sociais é substituída pela exaltação do pluralismo cultural, pela aceitação das diferenças. Tenta-se não mais impor uma determinada moral ao restante da sociedade, mas permitir que as diversas concepções morais existentes possam conviver dentro do mesmo território.

Mas para que o modelo possa funcionar, é necessário que exista um órgão responsável pela guarda da Constituição. Esse órgão não pode, em princípio, ser eleito pelo povo, pois, se assim fosse, haveria uma repetição dos mesmos vícios apenas com uma roupagem diferente. No fundo, o que se deseja é impedir que a vontade da maioria oprima a minoria. E o voto nada mais faz do que espelhar a vontade da maioria, que pode ser justa ou injusta para com aqueles que não têm força política. Daí porque é necessário um órgão de controle, cujos membros não devem ficar reféns da vontade das urnas. Esse órgão tem a prerrogativa de excluir do mundo jurídico as leis que violem os direitos fundamentais.

A existência de um órgão jurisdicional responsável pelo controle de constitucionalidade das leis, cujas decisões não são orientadas meramente por critérios eleitorais, cria uma espécie de “sistema de alerta” para o legislador, que pensará duas vezes antes de aprovar uma legislação que possa conflitar abertamente com as normas constitucionais. Por outro lado, por pressupor uma desconfiança do legislador, também há o risco de um esvaziamento ou enfraquecimento do poder político-eleitoral. O desprestígio do legislador poderá fazer com que os parlamentares deixem de se sentir responsáveis pelas decisões políticas mais polêmicas, preferindo se omitir quando a matéria não gerar dividendos eleitorais, já que haverá um órgão jurisdicional para suprir esse papel sem os ônus da prestação de contas eleitoral. Com isso, há um grave risco de se transformar o órgão jurisdicional no órgão centralizador do processo de tomada de decisão, excluindo quase por completo a possibilidade da participação popular na elaboração das normas jurídicas mais relevantes.

O modelo de jurisdição constitucional não tem como premissa o consentimento político, manifestado pelo voto da maioria da população, mas o consentimento ético, que se manifesta por meio de um processo argumentativo onde os responsáveis pelo julgamento tentarão convencer os destinatários da norma que a solução adotada é a melhor possível numa perspectiva que leve em conta o interesse de todos. A estratégia de convencimento ocorre por meio de expedientes retóricos e argumentativos variados. Esse processo argumentativo pode ser chamado de consentimento ético porque não busca insuflar o interesse próprio das partes envolvidas, tal como o sistema eleitoral faz, mas sim apelar para sentimentos mais nobres, baseados na justiça da solução. Os julgadores não invocam argumentos do tipo “é do seu interesse aceitar a decisão” ou “você tem tudo a ganhar se cumprir o que for decidido”; o argumento, pelo contrário, costuma ser do tipo “a presente solução é a que melhor promove o bem comum”, “em nome da eqüidade, julgo em tal ou qual sentido”, “considerando a justiça social e os valores constitucionais mais importantes, decido o que se segue…” e assim por diante. Na base de tudo isso, está a idéia de que todo ser humano merece ser tratado com igual respeito e consideração e, portanto, os interesses de um determinado indivíduo ou grupo não podem passar por cima dos interesses de outros grupos ou indivíduos.

É lógico que, nos meios políticos, essa forma de mensagem também é utilizada para convencer a platéia, especialmente quando os interlocutores estão diante de uma assembléia mais ampla. Porém, o que vai funcionar como o fiel da balança eleitoral é, sobretudo, o interesse próprio dos eleitores, que avaliarão as propostas dos candidatos de acordo com as vantagens que poderão receber em curto prazo e tenderão a escolher aquelas que lhes tragam o máximo de benefício no menor espaço de tempo. Naturalmente, na seleção natural do jogo político, os candidatos que consigam seduzir o maior número de eleitores com esse tipo de discurso terão muito mais chances de ganhar a eleição. É por isso que há uma grande diferença entre o discurso político e o discurso aqui chamado de “ético”. No discurso político, a invocação das virtudes sociais – honestidade, preocupação com bem comum, solidariedade – não tem um peso tão decisivo na conquista dos votos. O interesse próprio “conta” mais e desequilibra a balança. No discurso ético, por sua vez, a invocação das virtudes sociais tem um peso maior, sendo considerado um despropósito invocar argumentos de interesse próprio para justificar uma decisão.

Isso não significa dizer que a dissimulação não exista no discurso ético. Pelo contrário. Justamente porque os argumentos egoístas não costumam ser bem-vistos nesse modelo argumentativo, as chances de dissimulação são ainda maiores. Com muita freqüência, os julgadores mascaram preferências subjetivas em um discurso cheio de jargões grandiloqüentes supostamente bem intencionados. Assim, sob o pretexto de concretizar a justiça, o bem-comum, os direitos fundamentais, a solidariedade ou qualquer outro valor social relevante, decide-se em favor de determinados grupos de interesse, muitas vezes perpetuando os valores que os juízes carregam desde o berço, sob a forma de “preconceito hereditário”. Mesmo assim, retirando a possibilidade real e freqüente de dissimulação ética, não há dúvida de que as razões argumentativas utilizadas para convencer alguém a dar o seu aval ético são  diferentes da razões argumentativas utilizadas para convencer alguém a dar o seu aval político.

Alguém poderia questionar a palavra “consentimento”, embutida na expressão “consentimento ético”. Afinal, quem está consentindo o quê? Como falar em consentimento, se não há uma forma de “validação popular” da deliberação judicial?

De fato, enquanto no consentimento político baseado em um sistema eleitoral o voto tem elevado valor simbólico de fácil identificação, o modelo fundado num consentimento ético carece de um mecanismo para garantir o “de acordo” popular.

Certamente, essa objeção atinge em cheio a jurisdição constitucional, tal como praticada no mundo contemporâneo. Os juízes julgam, e o povo fica de mãos atadas diante da solução escolhida, seja ela qual for. O máximo que o povo pode fazer é espernear, escrever textos desaforados e esperar que a mídia replique o descontentamento. Se os juízes aceitarem bem as críticas, são capazes até de mudar de opinião e rever o julgamento. Mas a aura de superioridade que circunda a magistratura, na maioria das vezes, impede que os juízes ouçam os gritos das ruas, ainda que sejam gritos consistentes e coerentes.

Parece não restar dúvida de que o modelo atual ainda está muito longe de representar um consentimento ético no sentido mais ideal do termo.  Não que a opinião pública seja um mecanismo fiel. Longe disso. O consentimento ético pressupõe algo muito mais do que a revolta da multidão. Pressupõe uma assembléia de anjos ou quase isso.

Ainda não foi desenvolvido um mecanismo que consiga conciliar plenamente a soberania popular com o respeito aos direitos fundamentais. Uma terceira via – que não seja o modelo de legislação nem o modelo de jurisdição – certamente surgirá. Enquanto isso não ocorre, é preciso tentar fazer com que o modelo atual de jurisdição constitucional, com suas imperfeições, possa alcançar resultados melhores.

Sem me comprometer incondicionalmente com o pensamento de John Rawls, entendo que a sua reformulação da teoria do contrato social consubstancia um inegável avanço para a solução do problema que estamos enfrentando. Melhor dizendo: a proposta de Rawls não ajuda a solucionar o problema, mas oferece alguns caminhos para dribá-lo.

Para ele, o problema do exercício do poder seria contornável se o produto da atividade estatal pudesse receber um consentimento, ainda que meramente hipotético, concedido por agentes livres e racionais. A teoria do contrato social se transformaria em um mero método de raciocínio para permitir que os seres racionais verifiquem se seriam capazes de concordar com a estrutura política da sociedade, inclusive com as leis aprovadas pelas instâncias competentes e com as decisões proferidas pelos juízes.

Com isso, seríamos obrigados a voltar ao nosso ponto de partida: nem o poder legislativo, nem o poder judicial, seriam, necessariamente, legítimos, pois estariam sujeitos a uma avaliação ética por parte dos seres racionais que somente dariam seu aval legitimador se fossem obedecidas algumas condições de justiça imaginadas a partir de uma situação hipotética de plena imparcialidade e eqüidade. Essas condições de justiça desenvolvidas por Rawls, a partir de seu próprio método de raciocínio, seriam, em síntese, alguns direitos fundamentais básicos, como a máxima proteção da liberdade, a defesa da igualdade de oportunidades e a redução das desigualdades sócio-econômicas. E o curioso é que Rawls chegou aos seus famosos princípios de justiça a partir de um raciocínio essencialmente fundado na teoria da escolha racional, que tem como ponto de partida a idéia de que os agentes racionais tentarão sempre maximizar os seus próprios interesses pessoais na hora de decidirem.

Seja como for, parece que a sua proposta conseguiu substituir o mero consentimento político, que era a base das teorias contratualistas tradicionais, por um consentimento mais preocupado com o produto ético das deliberações políticas, já que os agentes racionais terão que pensar nos interesses alheios quando estiverem deliberando.

Obviamente, sua preocupação não era fornecer uma base teórica para justificar a jurisdição constitucional. Mas, pelo menos indiretamente, ele forneceu bons elementos argumentativos para que os juízes responsáveis pela jurisdição constitucional possam utilizar quando estiverem fiscalizando o produto das deliberações legislativas. Também forneceu algumas ferramentas intelectuais para que os indivíduos possam, por si só, avaliar a justiça ou injustiça de uma decisão ou de uma lei,  bastando para isso que sejam capazes de se colocarem na “posição original”, cobertos com o “véu da ignorância”.

O maior problema prático disso tudo é que ainda não há um procedimento seguro – tão fácil de mensurar quanto o voto – capaz de permitir o reconhecimento de que o povo, coletivamente, concedeu, de fato, o seu consentimento ético a uma determinada norma ou decisão. Tudo fica no campo das hipóteses e das especulações filosóficas, cercado de ficções e alegorias, como a idéia de “posição original” e “véu da ignorância”, que apenas uns poucos iluminados conseguem, honestamente, alcançar.

Se algum dia fosse criado um prêmio Nobel para a filosofia, certamente este iria para aquele pensador que conseguisse desenvolver um método prático capaz de detectar, com segurança, o consentimento ético.


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