Capítulo 1 – A Teoria dos Direitos Fundamentais

1. A Teoria dos Direitos Fundamentais
Objetivos do capítulo: demonstrar que, após o nazismo, os juristas no mundo todo sentiram a necessidade de desenvolver uma teoria jurídica mais comprometida com os valores humanitários como forma de recuperar a legitimidade da ciência do direito que havia sido profundamente abalada em razão da “legalização do mal” levada a cabo pelo regime de Hitler.
“Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado”.
Por incrível que pareça, a frase acima foi dita por ninguém menos do que o próprio Adolf Hitler. É a única passagem de sua autobiografia “Main Kampf” (“Minha Luta”) que faz alguma menção aos direitos fundamentais. E é uma frase correta em sua essência. Poderia ter sido dita por qualquer pessoa comprometida com os valores humanitários.
O problema, no entanto, é que o texto não pára por aí. Na passagem seguinte, há uma ressalva que, na verdade, destrói qualquer sentido de humanidade. Confira:
“Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado.
Se, porém, na luta pelos direitos fundamentais, uma raça é subjugada, significa isso que ela pesou muito pouco na balança do destino para ter a felicidade de continuar a existir neste mundo terrestre, pois quem não é capaz de lutar pela vida tem o seu fim decretado pela providência.
O mundo não foi feito para os povos covardes”.
Como se vê, Hitler tinha perfeita noção do significado dos direitos fundamentais ao dizer que eles estão acima dos direitos do Estado. Não obstante, sua concepção é completamente distorcida e discriminatória, já que somente os descendentes da “raça superior” deveriam ter o privilégio de gozar esses direitos. Os demais seres humanos poderiam ser descartados; afinal, “o mundo não foi feito para os povos covardes”. Para Hitler, a dignidade não é um atributo do ser humano como um todo, mas dos seletos membros da raça ariana. O Holocausto, que resultou na morte de milhões de judeus e de outras minorias, é o resultado dessa concepção distorcida de dignidade da pessoa humana. E o Holocausto é uma lição que não pode ser esquecida para não ser repetida[1].

Algumas imagens chocantes do Holocausto, o extermínio em massa de judeus.

Confisco de bens, esterilização, tortura, experimentos médicos com seres humanos, pena de morte, deportação, banimento: tudo isso era praticado de forma regular pelos membros do Terceiro Reich, sob o comando de Hitler, como se fosse algo perfeitamente normal. Essa prática mecanicista de atos de crueldade sem qualquer questionamento acerca de sua maldade intrínseca representa aquilo que a filósofa Hannah Arendt chamou de “banalidade do mal”. Havia, no caso, todo um aparato estatal, funcionando de forma burocratizada, montado para cometer as maiores atrocidades em nome do Estado.
E o pior é que, de certa forma, tudo isso estava protegido pelo regime legal vigente na Alemanha naquele período negro da história. As chamadas “Leis de Nuremberg”, aprovadas em 1935 no auge do regime nazista, oficializaram o anti-semitismo, proibindo, por exemplo, a união matrimonial, a coabitação e as relações sexuais entre judeus e alemães, além de estabelecer uma divisão social que relegava os judeus a cidadãos de segunda categoria.
Além disso, o alicerce normativo do direito alemão, durante o nazismo, era a vontade do líder[2]. De acordo com o chamado “Princípio do Füehrer”, o que Hitler ordenava era lei e, portanto, deveria ser obedecido. Logo, todos os que estavam abaixo de Hitler nada mais estavam fazendo do que cumprir ordens. Deveriam então ser responsabilizados por seus atos, já que estavam apenas obedecendo ao seu comandante máximo?
Realmente, a pergunta é embaraçosa e, para respondê-la, os países aliados, vencedores da Segunda Guerra Mundial, criaram, na cidade de Nuremberg, um Tribunal especificamente para julgar as barbaridades praticadas pelos nazistas[3]. A escolha da cidade de Nuremberg para sediar os julgamentos não foi por acaso, já que foi na referida cidade que foram aprovadas as leis nazistas.

1.2 O Julgamento de Nuremberg

“Já pensou quão impossível seria processar por meios legais os atos do hittlerismo?” – Hans Frank, advogado pessoal de Hitler, no livro “Entrevistas de Nuremberg”
Um dos mais interessantes julgamentos realizados pelo Tribunal de Nuremberg foi dramatizado no filme “Julgamento em Nuremberg” (“Judgement at Nuremberg”), de Stanley Krammer, lançado em 1961.
O referido filme tem como pano de fundo o julgamento de quatro juristas que ocuparam cargos importantes na esfera judicial do Terceiro Reich e, nessas qualidades, cumpriram as leis nazistas, aplicando penas cruéis em razão de fatos de pouca ou nenhuma gravidade[4].
Veja a situação do réu Ernst Janning, um dos personagens do filme inspirado na vida do jurista alemão Franz Schlegelberger. Respeitado mundialmente por sua produção acadêmica, Janning estava sendo acusado, entre outras coisas, por haver, na qualidade de juiz do Terceiro Reich, proferido sentenças e assinado ordens judiciais determinando, por exemplo, a pena de morte de opositores políticos, o envio de seres humanos aos campos de concentração e a esterilização de cidadãos socialmente indesejáveis ao regime (judeus, comunistas, poloneses, deficientes etc.).
A título ilustrativo, no caso “Feldenstein”, de 1935[5], o juiz Ernst Janning assinou a sentença de morte de um judeu chamado Feldenstein, acusado de “contaminação racial”, por haver supostamente mantido relações sexuais com uma mulher alemã. Pela legislação vigente, um não-ariano que tivesse relações sexuais com um ariano deveria ser punido com a morte e assim foi decidido pelo juiz Ernest Janning.
A questão, portanto, era saber até que ponto os acusados deveriam ser responsabilizados por suas decisões.
No filme, o personagem que faz o papel de acusador, em sua dura preleção, demonstrou a razão pela qual os outrora juízes agora mereciam estar no banco dos réus:
“Este caso é incomum, já que os réus são acusados de crimes cometidos em nome da lei. Estes homens [os réus], junto como seus companheiros mortos ou foragidos, são a encarnação do que era a Justiça no Terceiro Reich. Os acusados serviram como juízes durante o Terceiro Reich. (…)
Os acusados conheciam bem os tribunais. Eles sentaram com suas togas pretas e perverteram, distorceram e destruíram a justiça e a lei na Alemanha. Isto, por si só, já é indubitavelmente um grande crime. Mas a acusação não requer dos acusados que respondam por violar as garantias constitucionais ou por alterar o legítimo curso da lei. A acusação quer que os acusados respondam por assassinatos, brutalidades, torturas, atrocidades. Eles compartilham, com todos os líderes do Terceiro Reich, a responsabilidade pelo mais maligno, mais calculado, os mais devastadores crimes na história da humanidade. E talvez sejam mais culpados do que alguns dos outros, já que eles tinham alcançado a maturidade muito antes de Hitler chegar ao poder. Suas mentes não foram corrompidas na juventude pelos ensinamentos nazistas. Eles abraçaram a ideologia do Terceiro Reich como adultos, quando deveriam, mais do que ninguém, fazer valer a justiça”.
Em outra passagem igualmente esclarecedora, o mesmo acusador argumentou o seguinte:
“Os réus julgados aqui hoje não dirigiram pessoalmente os campos de concentração. Nunca tiveram que bater em suas vítimas ou acionar o gás dentro das câmaras. Mas criaram e executaram leis e armaram julgamentos que enviaram milhões de vítimas aos seus destinos”.
O advogado de defesa, por sua vez, conseguiu com perfeição sintetizar o dilema e o paradoxo daquele julgamento, no qual juízes estavam sendo acusados precisamente por cumprirem a lei:
“Um juiz não faz a lei. Ele faz cumprir as leis de seu país. (…) Deveria Ernst Janning fazer cumprir as leis de seu país ou deveria ter se negado a fazê-las cumprir e se tornado um traidor? Este é o ponto crucial deste julgamento”.
É, realmente, um grande dilema condenar juízes que nada mais fizeram do que respeitar o juramento de cumprir fielmente as leis de seu país. Mais difícil ainda é condenar esses juízes sabendo que a mentalidade jurídica dominante na época defendia que o papel do operador do direito era o de aplicar a lei, pouco importando se era justa ou injusta. Nessa ótica, as “Leis de Nuremberg”, por mais odiosas que fossem, seriam normas válidas, segundo o ordenamento jurídico alemão. Logo, deveriam ser cumpridas, apesar de seu conteúdo.
Mesmo assim, os juízes-réus foram condenados por terem colaborado e participado do regime nazista. O Tribunal de Nuremberg entendeu que, nas suas funções, eles foram responsáveis pela destruição de tantas vidas quanto à própria Gestapo, a SS e outras agências da máquina de Hitler[6].
A sentença condenatória, proferida pelo Tribunal de Nuremberg, apesar de todas as críticas que lhe podem ser imputadas por ter violado princípios básicos do direito penal, simbolizou, no âmbito jurídico, o surgimento de uma nova ordem mundial, onde a dignidade da pessoa humana foi reconhecida como um valor supra-positivo, que está, portanto, acima da própria lei e do próprio Estado. A partir do Julgamento de Nuremberg, qualquer violação à dignidade humana praticada como política de governo passou a constituir um desrespeito à humanidade como um todo. Eis, em síntese, o significado do julgamento de Nuremberg.

Foto do Tribunal de Nuremberg, que condenou diversos membros do regime nazista. O julgamento representou a vitória da dignidade da pessoa humana enquanto valor supra-positivo. “Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado”, conforme, por ironia, disse o próprio Hitler.

1.3 O Pós-Positivismo e a Teoria dos Direitos Fundamentais

Com o término da Segunda Guerra Mundial e a queda do regime nazista, os juristas europeus, especialmente os alemães, passaram por uma profunda crise de identidade, típica de qualquer fase de transição.

O nazismo foi como um banho de água fria para o positivismo kelseniano, que até então era aceito pelos juristas de maior prestígio.
Seria ingenuidade e talvez até mesmo má-fé pensar que Kelsen teve alguma influência ou participação na elaboração das leis nazistas. Longe disso. Kelsen era um democrata e ele próprio foi perseguido pelo regime de Hitler[7]. Porém, não há como negar que a sua teoria pura forneceu embasamento jurídico para tentar justificar as atrocidades praticadas contra judeus e outras minorias. Afinal, o formalismo da teoria pura não dá margem à discussão em torno do conteúdo da norma. Na ótica de Kelsen, não cabe ao jurista formular qualquer juízo de valor acerca do direito. Se a norma fosse válida, deveria ser aplicada sem questionamentos. E foi precisamente essa a questão levantada pelos advogados dos nazistas: segundo eles, os comandados de Hitler estavam apenas cumprindo ordens e, portanto, não poderiam ser responsabilizados por eventuais crimes contra a humanidade.
Foi diante desse “desencantamento” em torno da teoria pura que os juristas desenvolveram uma nova corrente jusfilosófica que está sendo chamada de “pós-positivismo”. Percebeu-se que, se não houver na atividade jurídica um forte conteúdo ético e humanitário, o direito pode servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei. A mesma tinta utilizada para escrever uma Declaração de Direitos pode ser utilizada para escrever as leis do nazismo. O papel aceita tudo, como bem diz Luís Roberto Barroso[8]. Logo, o legislador, mesmo representando uma suposta vontade da maioria, pode ser tão opressor quanto o pior dos tiranos.
Tudo levaria a crer que o desprestígio do normativismo kelseniano faria renascer as doutrinas baseadas no direito natural: se o direito positivo não foi suficiente para garantir o justo e evitar a legalização do mal, o direito natural seria a solução. Mas não foi assim. Na verdade, o que houve foi uma releitura ou reformulação do direito positivo clássico. Ao invés de se pensar um direito acima do direito estatal (direito natural), trouxeram-se os valores, especialmente o valor dignidade da pessoa humana, para dentro do direito positivo, colocando-os no topo da hierarquia normativa, colocando-os a salvo de maiorias eventuais.
Antes, com o positivismo kelseniano, tudo girava em torno da lei, e a lei era tudo; agora, com o pós-positivismo, a lei cede espaço aos valores e aos princípios, que se converteram “em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”[9], tornando “a teoria dos princípios hoje o coração das Constituições”[10].
O pós-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam os seus textos. Princípios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da autonomia da vontade, da liberdade de expressão, do livre desenvolvimento da personalidade, da legalidade, da democracia, seriam tão vinculantes quanto qualquer outra norma jurídica. A observância desses princípios não seria meramente facultativa, mas tão obrigatória quanto à observância das regras. E o mais importante: as regras somente seriam válidas se estivessem de acordo com as diretrizes traçadas nos princípios, reforçando uma idéia atualmente aceita de que os princípios possuem uma função de fundamentação e de legitimação do ordenamento jurídico.
Por incrível que possa parecer, a simples constatação de que os princípios são normas jurídicas ocasionou uma verdadeira reviravolta na ciência jurídica, especialmente no direito constitucional.
É fácil perceber qual a razão dessa mudança.
Ora, é sabido que a Constituição é o lugar onde quase todos os princípios podem ser encontrados. Antes, quando não se reconhecia força jurídica aos princípios, mas apenas às regras, as normas constitucionais, formuladas em sua maioria como princípios, de pouco valiam. Dizia-se que essas normas, apesar de estarem consagradas na Lei Fundamental, não passavam de conselhos morais, de declaração de boas intenções. Descumprir a Constituição não gerava qualquer conseqüência jurídica.
Com o reconhecimento da efetiva força jurídica dos princípios, a Constituição passou a ocupar um papel especial. Agora, ela é, verdadeiramente, uma norma jurídica, com uma posição privilegiada dentro do sistema. Veja-se que, nesse ponto, a influência de Kelsen foi muito importante para revigorar a força normativa da Constituição, já que, segundo este jurista, a Constituição encontra-se no ápice do sistema hierárquico de normas, sendo que todas as demais normas, em última análise, buscarão seu fundamento de validade na Constituição.
Assim, com apoio no pós-positivismo, pode-se concluir que: (a) os princípios possuem um forte conteúdo ético-valorativo; (b) a teoria moderna reconhece a normatividade potencializada dos princípios; (c) a Constituição é o ambiente mais propício à existência de princípios; (d) por isso, a Constituição passou a ocupar um papel especial na ciência do direito.
A partir daí, a ordem jurídico-constitucional de diversos países tornou-se centrada na dignidade da pessoa humana, fazendo surgir, dentro da comunidade jurídica, uma verdadeira teoria jurídica dos direitos fundamentais, cujas premissas são, em síntese, as seguintes: (a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; (b) defesa da positivação constitucional dos valores éticos; (c) crença na força normativa da Constituição, inclusive nos seus princípios; (d) compromisso com os valores constitucionais, especialmente com a dignidade da pessoa humana.
Neste Curso de Direitos Fundamentais, serão conhecidos os principais aspectos da teoria jurídica dos direitos fundamentais, sempre tentando ilustrar, com exemplos, as implicações práticas de cada pensamento teórico.
Esta primeira parte tem como objetivo abrir as portas da teoria dos direitos fundamentais. Serão vistos alguns pontos básicos necessários à compreensão da teoria, como, por exemplo, a evolução histórica, o conceito e as linhas gerais da disciplina constitucional dos direitos fundamentais aqui no Brasil.
O próximo tópico terá como objetivo tentar apresentar um conceito de direitos fundamentais no intuito de esclarecer algumas confusões terminológicas que geralmente surgem nessa seara.
A idéia, em um primeiro momento, é formular, teoricamente, um conceito, para, em seguida, analisar, com os olhos voltados para realidade prática, o que a Constituição brasileira considera como direito fundamental.
Notas de Rodapé:
[1] No livro “As Entrevistas de Nuremberg”, Leon Goldensohn, que foi psicólogo dos nazistas quando eles estavam presos aguardando julgamento pelos crimes contra a humanidade que cometeram durante a Segunda Guerra Mundial, descreve as conversas que manteve com diversos membros do alto escalão de Hitler, a respeito de vários assuntos, inclusive sobre as atrocidades cometidas contra os judeus e outras minorias.
Uma das conversas mais fortes foi com Rudolf Hoess, que comandou Auschwitz, o campo de concentração nazista no qual mais judeus foram exterminados. Para sentir o drama, confira um pequeno trecho da conversa travada entre Leon Goldensohn e Rudolf Hoess:

“Fui comandante de Auschwitz durante quatro anos, de maio de 1940 a 1º de dezembro de 1943.” Perguntei quantas pessoas foram executadas em Auschwitz durante aquela época. “O número exato não dá para saber. Estimo que uns 2,5 milhões de judeus. Somente judeus?. “Sim.” Mulheres e crianças também? “Sim”.

“No verão de 1941, fui chamado a Berlim para me encontrar com Himmler. Recebi a ordem de erigir campos de extermínio. Consigo repetir praticamente as palavras exatas de Himmler, que foram: ‘O Führer ordenou a solução final do problema judaico. Nós, da SS, precisamos executar esses planos. É uma tarefa difícil, mas se a ação não for imediatamente realizada, em vez de nós exterminarmos os judeus, serão eles que exterminarão os alemães no futuro’”.

“O que você acha disso?” Hoess pareceu confuso e apático. Repeti a pergunta e indaguei se ele aprovava o que acontecera em Auschwitz. “Eu recebia minhas ordens pessoais de Himmler.” Você alguma vez chegou a protestar? “Eu não podia. Tinha que aceitar as razões dadas por Himmler”. Em outras palavras, você acha que se justificava matar 2,5 milhões de homens, mulheres e crianças? “Não se justificava – mas Himmler me disse que, se os judeus não fossem exterminados àquela altura, o povo alemão seria exterminado para sempre pelos judeus”.

“Cortávamos os cabelos das mulheres depois de exterminadas nas câmaras de gás. Os cabelos eram então enviados para fábricas, onde eram trançados em ajustes especiais para vedações”.

“Você supervisionava os assassinatos nas câmaras de gás?” “Sim, eu fazia toda a supervisão daquele negócio. Estava muitas vezes, mas nem todas, presente quando as câmaras de gás estavam sendo usadas”. Você deve ser homem durão. “Você se torna durão quando cumpre tais ordens”. Acima de tudo, você me parece durão. “Bem, você não pode ter coração mole, seja ao fuzilar pessoas ou ao vê-las em câmaras de gás”.
(Os diálogos acima citados foram extraídos do livro GOLDENSOHN, Leon. As Entrevistas de Nuremberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 348/362).

[2] Em 1933, foi aprovado o chamado “Ato de Habilitação” (Ermächtigungsgesetz), conferindo ao Gabinete, comandado por Hitler, o poder de editar normas capazes de alterar até mesmo a Constituição. Foi esse ato, formalmente jurídico, que abriu caminho legal para as barbaridades praticadas pelo nazismo contra os judeus.
[3] Há várias críticas, formuladas por juristas do mundo todo, a respeito do Tribunal de Nuremberg. Alega-se que o referido Tribunal seria um tribunal de exceção, criado “ex post facto”, já que não havia qualquer base legal prévia capaz de justificar a sua instalação. Realmente, é questionável a legalidade do referido Tribunal. Porém, o que estava em jogo era a condenação de um regime – o nazismo – que praticou diversos crimes contra a humanidade. Não se tratava de uma Corte puramente jurídica. Era, na verdade, um Tribunal de Guerra. Apesar disso, não se pode minimizar a importância simbólica do Tribunal de Nuremberg por haver apresentado ao mundo provas robustas das barbaridades praticadas pelos nazistas e condenado todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para ocorrência daqueles fatos.
Várias informações sobre os julgamentos de Nuremberg podem ser obtidas, em inglês, no seguinte endereço eletrônico: http://www.law.umkc.edu/projects/ftrials/nuremberg/nuremberg.htm
[4] O filme baseou-se, com diversas adaptações, no Caso EUA vs. Alstoetter e outros.
[5] Na vida real, o caso é conhecido como “Katzenberger”.
[6] Vale mencionar que das 60.000 penas de morte aplicadas durante o regime nazista, cerca de 40.000 foram pronunciadas por tribunais militares, mas pelo menos outras 16.000 foram ditadas por tribunais civis, sem contar as milhares de internações em campos de concentração, muitas delas decorrentes de ordens judiciais, conforme SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais – entre a proibição de excesso e a proibição de insuficiência. Roteiro da palestra proferida no 9º Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).
[7] Ver, por exemplo, PINTORE, Anna. Democracia sin derecho – en torno al kelsen democrático. In: Revista DOXA: cuadernos de filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 23, 2000, p. 119-144.
[8] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p 237.
[10] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p 253.

Tropa de Elite e Direitos Fundamentais – Parte I – Brasil Acima de Tudo!

Já há algum tempo, eu deveria ter feito um post sobre o filme Tropa de Elite, que já assisti três vezes. A correria de final de ano me impossibilitou de realizar esta tarefa.

Agora, na calmaria das férias, resolvi fazer meus comentários, estimulado ainda mais pela leitura do livro “Meu Nome Não é Jonnhy”, de Guilherme Fiúza, que é, digamos assim, o outro lado da moeda do filme “Tropa de Elite”, ou seja, o lado da “zona sul”, mais deslumbrante e sem sacos na cabeça…

O filme “Tropa de Elite” é um prato cheio para os professores de direito. Há inúmeros temas que podem ser abordados sob um ótica mais jurídica: o papel do Estado (Estado Polícia), os desvios éticos na polícia, a tortura e outros métodos de investigação mais violentos (os fins justificam os meios?), a conivência da elite com o tráfico, a própria liberdade de expressão, já que o filme pode estimular a violência etc…

Neste primeiro post, contudo, devo fazer uma abordagem menos jurídica e um pouco mais introspectiva, inclusive para justificar porque assisti ao filme três vezes.

Na verdade, muitas passagens do filme me fizeram recordar dos meus momentos de “aluno do NPOR”, em 1996, quando fui obrigado a prestar o serviço militar e passar por um intensivo treinamento “de guerra”.

Não quero comparar as imagens chocantes daquele treinamento do BOPE, reproduzido no filme, com o que passei no Exército, mas, guardadas as devidas proporções, há muitos pontos em comum.

Lembro, por exemplo, que uma das tardes mais memoráveis de minha vida foi em uma barraca hermeticamente fechada na qual, de meia em meia hora, era jogada uma bomba de gás lacrimogênio. Enquanto tínhamos que agüentar o ardor nos olhos e na pele (o suor transforma o gás em ácido), cantávamos “alegremente” o hino nacional e outras canções castrenses. Por incrível que pareça, a instrução me pareceu bastante relevante, muito mais útil do que as inúmeras horas em que fazíamos ordem unida sem qualquer propósito, ouvindo gritos de “mocorongo”, “parlapatão”, “inútil” e daí pra pior…

Outra instrução bem interessante que tive me lembrou bastante a situação da granada no filme “Tropa de Elite”, durante aquela aula sobre “estratégia, do grego, estrategia…”

No meu caso, era uma instrução às duas horas da madrugada sobre ofídios. Uma aula teórica para tentar identificar as cobras peçonhentas. Aqueles que, inadvertidamente, dormiam durante a aula eram convidados a ficarem de pé segurando uma Jibóia de uns três metros de comprimento… Às vezes tenho vontade de fazer algo parecido com meus alunos :-)

Outra memória inesquecível foi durante a instrução de sobrevivência na caatinga. Ficamos praticamente um dia inteiro sem qualquer alimentação. Depois, passamos a madrugada fazendo uma patrulha simulada para capturar um imaginário inimigo que era líder de um suposto “Movimento Revolucionário da Libertação” (um parêntesis: o ano era 1996 e o exército ainda utilizava inimigos nacionais em seus exercícios de guerra). Ao final da patrulha, já de manhã, tivemos a instrução de sobrevivência. Nela, aprendiámos a “saborear” as delícias da caatinga, comendo caactos e outras iguarias. Lembro que um dos pratos mais concorridos foi o sangue de galinha e de carneiro, a sopa de cobra, bem como um peixinho que era colocado vivo em nossas bocas. Fico com água na boca só de pensar ;-)

Finalmente, tive oportunidade de presenciar o lado “truculento” do exército, algo que não deixava nada a desejar aos policiais do BOPE retratados no filme. Não presenciei cenas de tortura propriamente dita, mas de agressão gratuita de um indivíduo que foi flagrado fumando maconha na vila militar. Banalidade do mal…

As técnicas utilizadas tanto pelos soldados do exército quanto do BOPE são as mesmas técnicas adotadas com os prisioneiros de guerra, previstas no manual de treinamento básico. O problema é que essas técnicas são totalmente descompassadas com os valores constitucionais, mas as Forças Armadas ainda não captaram o novo espírito democrático. Parece que ainda vivem no tempo da “Gloriosa Revolução de 31 de Março”, que, a propósito, na minha época, ainda era comemorada em todas unidades militares; não sei hoje.

Há, porém, muita coisa boa nas forças armadas. O patriotismo pregado pelos militares de patentes mais elevadas é, em grande parte, sincero. O treinamento é mesmo levado a sério, tanto que as escolas militares são consideradas as melhores (ITA, IME, AMAN etc.). Há um corporativismo saudável na instituição. Além disso, é impresionante como eles possuem um quadro tão qualificado apesar dos baixos salários.

Finalmente, devo dizer que, de minha parte, restaram algumas boas lembranças do exército, e outras nem tanto. Os amigos que lá fiz fazem parte do melhor que o exército me proporcionou. O sentimento de superação – física e mental – que desenvolvi com o treinamento militar também é, em grande parte, responsável pelo meu sucesso profissional. Por isso, acho que foi positiva a minha experiência, apesar de eu não ter servido voluntariamente. Não recomendo aos meus filhos, mas se eles quiserem ser militares, não me oporei…

O Cinema e os Direitos Fundamentais

Alguns alunos me pediram dicas de filmes sobre direitos fundamentais. Achei interessante a idéia e escrevi o texto abaixo que lista alguns filmes interessantes. Caso você tenha alguma sugestão a acrescentar, é só colocar nos comentários.
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O Cinema e os Direitos Fundamentais
Estudar direitos fundamentais é tão agradável que, às vezes, não é preciso nem muito esforço. Basta ligar a televisão e curtir um filminho.
Há, realmente, muitos filmes que exploram temáticas interessantes para a teoria dos direitos fundamentais. Aliás, alguns foram citados ao longo deste Curso.
Assim, no intuito de estimular um estudo paralelo, apresento uma lista de filmes que tratam, ainda que indiretamente, dos direitos fundamentais.
Sugiro que comece assistindo aos filmes ligados aos julgamentos de Nuremberg. Há vários filmes sobre esse tema. Recomendo, em especial, o filme “Julgamento em Nuremberg” (“Judgement at Nuremberg”), de Stanley Krammer, lançado em 1961, citado no início deste Curso.
Existem muitos outros no mesmo sentido. Pode-se citar, por exemplo, um filme mais recente, cujo título é “O Julgamento de Nuremberg”, com Alec Baldwin fazendo o papel de acusador.
Um interessante filme sobre a liberdade de expressão é “O Povo contra Larry Flynt” (“The People Versus Larry Flynt”), com Woody Harrelson fazendo o papel do produtor de uma revista pornô (Hustler) que enfrentou vários processos na justiça norte-americana em razão das matérias nada sutis que publicava.
Sobre o direito à igualdade entre homens e mulheres, vale conferir o filme “Questão de Honra” (“A Few Good Man”), com a atriz Demi Moore fazendo o papel de uma militar que deseja ingressar na tropa de elite do exército norte-americano.
O filme Filadélfia (“Philadelfia”) com Tom Hanks é um clássico sobre o preconceito contra homossexuais e portadores do vírus HIV.
Dentro da temática “eutanásia”, há dois filmes excelentes: “Mar Adentro”, filme espanhol que ganhou o Oscar de Melhor Filmes Estrangeiro em 2005 e “Menina de Ouro” (“Million Dollar Baby”), com Hillary Swank e Clint Eastwood, que concorreu a sete Oscar em 2005.
A respeito da pena de morte, merece ser mencionado o filme “A Vida de David Gale” (“The Life of David Gale”), com Kevin Spacey.
O filme “Crash”, que venceu o Oscar de Melhor Filme, explora criticamente o sentimento de (in)tolerância étnica e cultural que vigora hoje nos Estados Unidos.

Sentença: Ato de Vingança ou de Amor?

Upgrade: o Mário Jambo me mandou a referida sentença. Para ver na íntegra, basta clicar aqui.
A sentença mencionada na notícia abaixo é certamente polêmica. Ainda não sei se concordo ou não com o seu mérito.
O Juiz Mário Jambo, que a proferiu, foi meu colega durante o MBA em Poder Judiciário (FGV-RIO). Tenho certeza de que ele sabe o que está fazendo. É uma pessoa extremamente ponderada e com uma energia positiva impressionante. Portanto, deve ter ouvido com cuidado a acusada e se convenceu de que ela mereceria uma segunda chance.
Por isso, faço questão de reproduzir a notícia aqui, parabenizando-o de ter proferido uma decisão tão corajosa e humana.
14/11/2007 – 10:52 Estudante presa por tráfico internacional de drogas no RN é condenada a penas alternativas
As penas de reclusão para o crime de tráfico de droga podem ser substituídas pelas “restritivas de direito”, as chamadas penas alternativas. O entendimento é do Juiz Federal Mário de Azevedo Jambo, da 2ª Vara Federal do Rio Grande do Norte.
No julgamento da estudante Estela Taques, 21 anos, presa em flagrante por tráfico internacional de drogas, o juiz substituiu a prisão de dois anos e seis meses por prestação de serviço a comunidade.
Na decisão o Juiz Federal analisou que o crime de tráfico de drogas, apesar da extrema gravidade, não poder ter o mesmo tratamento de um homicídio praticado por grupo de extermínio ou extorsão qualificada pela morte.
Com essa decisão, o Juiz Federal Mário Jambo declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06, a Lei de Drogas, que proíbe a substituição da pena restritiva de liberdade em restritiva de direito para os crimes.
Segundo o magistrado, esse trecho da lei vai de encontro a Constituição por não permitir que “se levem em conta as particularidades de cada indivíduo, a sua capacidade de reintegração social e os esforços envidados com vistas à ressocialização”.
Ao invés de ficar reclusa em uma penitenciária, a estudante Estela Taques, que foi presa em flagrante em maio de 2007 no Aeroporto Internacional Augusto Severo quando transportava Ecstasy e maconha trazidos da Holanda, passará dois anos e seis meses prestando serviço. Ela atuará em duas atividades: trabalhará por uma hora diariamente, durante o período em que deveria ficar presa, em uma entidade pública de tratamento e recuperação de dependentes de drogas. A pena do magistrado para Estela Taques também obriga a continuidade dos estudos universitários.
Ela deverá apresentar semestralmente à Justiça a assiduidade e o aproveitamento no curso. A ré ainda pagará uma multa de R$ 2.533, que será paga parcelada.
Nesse item da sentença o Juiz Federal Mário Jambo trouxe um entendimento de incentivo aos estudos da jovem. O pagamento da multa será “em parcelas correspondentes à soma das médias finais dos dois primeiros semestres freqüentados na universidade após a condenação”.
Na sentença, proferida três meses após o Ministério Público Federal apresentar a denúncia, o Juiz destacou: “Deixo claro, com tranqüilidade e firmeza, a minha indignação e contrariedade com soluções legislativas que, longe dos olhos de quem vai ser condenado, colocam o Direito Penal como principal fator para a redução da criminalidade”.
O Juiz Mário Jambo ponderou ainda para a importância do magistrado analisar a pena estritamente necessária para o acusado. “Com todas minhas limitações, não abro mão da responsabilidade que me foi imposta pela Constituição da República em buscar no caso concreto, para cada acusado e dentro da lei, a pena estritamente necessária e suficiente para a prevenção reprovação do delito cometido, buscando, principalmente, a recuperação do apenado e a restauração e reversão, na sociedade, dos fatores facilitadores da reincidência”, escreveu na sentença.
E o magistrado foi ainda mais além: “Não defendo aqui a impunidade, mas a pena estabelecida após a análise das particularidades de cada caso concreto dentro dos limites que o Legislador fixar. O que se rejeita aqui são as fórmulas legislativas rígidas que impeçam as ‘calibragens’ necessárias para uma verdadeira individualização da pena”.
O Juiz Mário Jambo observou ainda que a sentença não é um ato de vingança, mas de amor, que pune quando necessário, sem perder o foco da suficiência e da necessidade. “Em tempos de “tolerância zero” e “lei e ordem” e, principalmente, após o polêmico e magnífico filme “Tropa de Elite”, que por ser polêmico e estimular o debate nada tem de fascista, não tenho como deixar de reafirmar a minha crença inabalável de que uma vara criminal é, antes de tudo, um terreno das garantias fundamentais e instrumento da solidariedade humana. Aqui a sentença penal não é ato de vingança, mas ato de amor, de um amor equilibrado, que pune quando necessário, mas sem perder o foco preciso da suficiência e da necessidade”, ressaltou na sentença.
Fonte: Assessoria da JFRN

Direito à Imagem: Processos judiciais envolvendo celebridades brasileiras

Anteontem, foi julgado o processo movido por Luana Piovani e Dado Dolabella contra o Programa Pânico na TV (RedeTV).
O motivo do processo foi a perseguição sofrida pelos atores, em um famoso quadro do programa, em que os humoristas pretendiam fazer com que a atriz calçasse as “sandálias da humildade”, destinadas às celebridades mais antipáticas. Veja um trecho do programa obtido pelo YouTube.
O juiz da causa, convencido de que os humoristas violaram a honra, a privacidade e a intimidade dos artistas, condenou a RedeTV a pagar uma indenização de R$ 250.000,00 para a atriz e de R$ 50.000,00 para o ator (nada mal, hein?). Ainda cabe recurso da sentença.
Esse caso, obviamente, não foi o único envolvendo o direito de imagem de celebridades. Com bastante freqüência, o Judiciário é chamado para solucionar conflitos em que personalidades famosas se insurgem contra o uso abusivo de sua imagem pelos meios de comunicação.
São casos clássicos de colisão de direitos fundamentais: o direito de informação em choque com o direito à imagem; a liberdade jornalística em confronto com o direito de intimidade; a liberdade de comunicação invadindo a esfera de privacidade dos artistas; a livre manifestação do pensamento violando a honra de indivíduos. Todos esses valores, apesar de antagônicos, são protegidos pela Constituição Federal de 1988.
Assim, no intuito de tentar delimitar o que deve prevalecer em cada caso, selecionei alguns exemplos de julgamentos envolvendo esses conflitos. No final do texto, tento elaborar alguns parâmetros, com base nesses julgados, para auxiliar o jurista a encontrar a melhor solução.
Carolina Dieckman vs. Pânico na TV
O caso da Luana Piovani não foi o primeiro envolvendo o Programa Pânico na TV. Antes dela, a atriz Carolina Dieckman já havia sido “homenageada” e convidada a calçar as “sandálias da humildade”.
O problema é que os humoristas exageraram na dose. No intuito de chamar a atenção da atriz, os humoristas foram ao condomínio onde ela mora com guindaste e megafone, chamando-a pelo nome. O filho da atriz, que também estava no apartamento, sentiu-se igualmente constrangido com a “brincadeira”.
A atriz moveu ação judicial contra o programa, vencendo tanto na primeira quanto na segunda instância. A indenização fixada na decisão foi de R$ 35.000,00. O programa Pânico na TV também foi proibido a usar a imagem da autora ou a fazer referência a seu nome.
Para ver o acórdão do TJ-RJ, clique aqui.
Destaque para a ementa do acórdão:
“Direito Constitucional. Liberdade de expressão versus direito à intimidade. Atriz que manifesta sua vontade de não aparecer, nem participar de brincadeira, a seu ver vexatória, em programa humorístico. Exposição de sua vida íntima, afetando seu cotidiano, causando incômodo também a seu filho. Aplicação do princípio do interesse da criança.
Interesse mediato da criança em ter resguardada a sua honra e a liberdade de imagem e de locomoção de sua mãe.
Provimento parcial do recurso”.
Caso da Sunga do Thiago Lacerda

Todos se recordam da polêmica envolvendo o leilão da sunga que o ator Thiago Lacerda supostamente teria utilizado na encenação da peça “Paixão de Cristo”, em Nova Jerusalém – Pernambuco. O leilão foi promovido pelo apresentador Gugu Liberato, no seu programa dominical. Gugu pretendia, com a venda da sunga, arrecadar fundos para instituições de caridade. O problema desse nobre gesto é que o apresentador esqueceu-se de pedir autorização para o ator Thiago Lacerda. Tudo foi feito sem o consentimento do principal interessado, que era o dono da peça íntima.
No final das contas, o caso foi parar no Judiciário, tendo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgado favoravelmente ao ator.

Clique aqui para ver o acórdão na íntegra.

Caso Maitê Proença


A atriz Maitê Proença, depois de pousar nua para a Revista Playboy, teve o dissabor de ver uma das fotos publicada em um jornal carioca, sem o seu consentimento.
Em razão disso, ingressou com ação de indenização contra o referido jornal. Alegou ter direito a dano material (já que ela não recebeu qualquer pagamento pela utilização de sua foto) e a dano moral (já que a foto nua lhe colocava em uma constrangedora situação, especialmente porque o público que lia o jornal não era o mesmo público que lia a revista Playboy).
Quanto ao dano material, nada demais. É óbvio que a atriz tem direito de receber uma remuneração pelo uso da sua imagem, já que o jornal vendeu mais exemplares às custas dela. A decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) foi nesse sentido. O problema foi quanto ao dano moral.
O TJRJ, em polêmica decisão, entendeu que não teria havido dano moral. Confira o argumento: “só mulher feia pode se sentir humilhada, constrangida, vexada em ver seu corpo desnudo estampado em jornais ou em revistas. As bonitas, não”. Se Maitê Proença fosse “feia, gorda, cheia de estrias, de celulite, de culote e de pelancas, a publicação de sua fotografia desnuda – ou quase – em jornal de grande circulação, certamente lhe acarretaria um grande vexame”. Para os desembargadores, “tratando-se de uma das mulheres mais lindas do Brasil”, nada justificaria o pedido de indenização por danos morais.
A atriz recorreu ao STJ que modificou a decisão do TJRJ. Veja a ementa:
“Recurso Especial. Direito Processual Civil e Direito Civil. Publicação não autorizada de foto integrante de ensaio fotográfico contratado com revista especializada. Dano moral. Configuração.
– É possível a concretização do dano moral independentemente da conotação média de moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios.
– Tem o condão de violar o decoro, a exibição de imagem nua em publicação diversa daquela com quem se contratou, acarretando alcance também diverso, quando a vontade da pessoa que teve sua imagem exposta era a de exibí-la em ensaio fotográfico publicado em revista especializada, destinada a público seleto.
– A publicação desautorizada de imagem exclusivamente destinada a certa revista, em veículo diverso do pretendido, atinge a honorabilidade da pessoa exposta, na medida em que experimenta o vexame de descumprir contrato em que se obrigou à exclusividade das fotos.
– A publicação de imagem sem a exclusividade necessária ou em produto jornalístico que não é próprio para o contexto, acarreta a depreciação da imagem e, em razão de tal depreciação, a proprietária da imagem experimenta dor e sofrimento”.

Clique aqui para ver a decisão na íntegra.

Caso Glória Pires e Família

A atriz Glória Pires e seu marido Orlando Morais (compositor) foram vítimas de um dos mais lamentáveis boatos no cenário artístico brasileiro. Diversos meios de comunicação espalharam que o referido casal estaria se separando, pois a filha da atriz (a também famosa Cléo Pires), na época com apenas dezesseis anos, estaria tendo um caso com Orlando Morais. A mentira se espalhou rapidamente, causando um sério constrangimento para a família.
Depois de tudo haver se esclarecido, Glória, Cléo e Orlando ingressaram com ação de indenização contra os meios de comunicação que espalharam a notícia e ganharam. A indenização fixada pelo TJRJ foi de R$ 200.000,00 para Glória Pires, R$ 100.000,00 para Orlando Morais e de R$ 300.000,00 para Cléo Pires.
Clique aqui e veja a decisão do TJRJ.

Caso Chico Buarque – Marieta Severo

Outro caso envolvendo fofoca sobre a vida privada de celebridades ocorreu com divulgação dos rumores sobre o motivo da separação de Chico Buarque e Marieta Severo. O jornal carioca “O Dia” espalhou que o pivô da separação seria a cantora Daniela Mercury, que estaria tendo um caso com Chico Buarque.
Indignados com a fofoca, Chico e Marieta ingressaram na Justiça e obtiveram uma indenização de 500 salários mínimos para cada.
Veja a decisão do STJ.
Caso Cássia Kiss

O caso Cássia Kiss tem uma importância especial (apesar de não ser tão interessante), pois chegou até o Supremo Tribunal Federal. Foi um dos únicos casos sobre direito à imagem enfrentado pela mais alta Corte do Brasil.
A confusão começou quando a editora Ediouro publicou uma foto da atriz, sem sua autorização, na capa de duas revistas: “Remédios Caseiros” e “Coquetel” de palavras-cruzadas. Não era uma foto constrangedora, mas mesmo assim a atriz ingressou com ação de indenização, pedindo a reparação dos danos materiais e morais.
O STF concordou com a atriz e reconheceu tanto o dano material quanto o dano moral. Veja a ementa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. DANO MORAL: FOTOGRAFIA: PUBLICAÇÃO NÃO CONSENTIDA: INDENIZAÇÃO: CUMULAÇÃO COM O DANO MATERIAL: POSSIBILIDADE. Constituição Federal, art. 5º, X. I. Para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X. II. – R.E. conhecido e provido.
Veja, ainda, a decisão do STF na íntegra.

Outros casos
Caso Nívea Stelmann – Publicação de foto em noite de autógrafos – Inexistência de direito à indenização

Caso Gérson Brenner vs. Contigo – Publicação de foto e de noticia informando que a separação do ator com sua companheira (Ana Cristina) estava virando caso de polícia, com acusação de estelionato e de espancamento – Inexistência de direito à indenização, vez que não se comprovou a falsidade das informações

Caso Carolina Ferraz vs. Isto É Gente – Publicação de foto em capa de revista sem autorização – Direito à indenização

Caso João Paulo (cantor) vs. Domigão do Faustão – Simulação de fatos não comprovados que colocavam em cheque a fidelidade conjugal do falecido cantor – Direito à indenização

Caso Cida Costa – Uso indevida da imagem (quebra de contrato) – Dever de Indenizar

Caso Deborah Secco vs. Revista Playboy – Publicação de fotos da atriz nua em novas capas da mesma revista (Playboy) – Inexistência do dever de indenizar

Caso Rita Guedes – Publicação de foto da atriz em boate – Inexistência do dever de indenizar

Caso Vera Zimmerman – Quebra de contrato – foto nua – Dever de indenizar

Caso Danielle Winits vs. Isto É – Publicação de foto da atriz nua (extraída do seriado “Quintos dos Infernos” – Inexistência do dever de indenizar

Caso Juliana Paes vs. Revista Veja – Publicação de foto da atriz, sem calcinhas, em local público – Inexistência do Dever de Indenizar

Comentários Finais
Todas as situações envolvendo o fenômeno da colisão de direitos fundamentais são de complexa solução. Tudo vai depender das informações fornecidas pelo caso concreto e das argumentações apresentadas pelas partes do processo judicial. Por isso, é difícil afirmar de antemão quem tem razão.
Mesmo assim, é possível apontar alguns parâmetros para auxiliar na tomada de decisão.
Por exemplo, podem ser citados, como elementos meramente ilustrativos, os seguintes dados que poderão influenciar no resultado do processo judicial:
I – importância da informação (a informação é de interesse público?)
II – intuito de lucro (está havendo lucro direto com a divulgação da informação ou da imagem?)
III – violação da honra (a divulgação da matéria/imagem viola a honra do interessado?)
IV – intimidade (a divulgação da matéria/imagem viola a intimidade do interessado? É em lugar público ou privado?)
V – veracidade da informação (a informação é verdadeira?)
VI – intuito humorístico (a matéria tem intuito humorístico?)
Conforme for a resposta para as perguntas acima, a solução jurídica penderá para um dos dois lados: ou para o lado da liberdade de informação ou para o lado do direito à imagem. E no final, o Judiciário sopesará esses valores (é o que se costuma chamar de ponderação) e solucionará o caso em definitivo (quem tem a última palavra é sempre o Poder Judiciário).
O que se tem observado, em síntese, é o seguinte: havendo utilização indevida da imagem, sem consentimento do interessado, é cabível a indenização nos casos em que: (a) há intuito comercial; (b) quebra de contrato; (c) ofensa à honra (ressalvado, neste caso, o direito de sátira, exercido dentro dos limites da razoabilidade – estou elaborando um post especificamente quanto a isso).
O problema maior vai surgir nos casos em que não houver intuito comercial nem violação à honra, pois, nessas situações, há um conflito aparente de normas entre o Código Civil e a Constituição Brasileira.
Confira:
Constituição Federal:
Art. 5, V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
inc.X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Código Civil:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Como se observa, a Constituição Federal protege o direito à imagem de modo incondicionado. O direito à indenização pelo uso indevido da imagem, de acordo com a CF/88, independe de violação à honra.
Já o Código Civil, diz que somente haverá indenização, pelo uso indevido da imagem, se houver ofensa à honra, à boa fama ou à respeitabilidade, ou se houver intuito comercial.
O STF e o STJ já sinalizaram (nos casos Cássia Kiss e Maitê Proença, respectivamente) que o uso indevido da imagem gera um dano “in re ipsa”, isto é, que vale por si só, independentemente de violar a honra. Mesmo assim, ainda não houve a análise da matéria à luz do art. 20 do novo Código Civil.
Uma valorização extremada da imagem, como tem feito o STF e o STJ, pode ocasionar uma limitação desproporcional ao direito de informação e à liberdade jornalística. Por isso, é preciso buscar um meio termo. Talvez seja melhor entender que a divulgação de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever de indenizar por danos morais, devendo se verificar outros fatos capazes de justificar uma indenização. Há, inclusive, uma decisão do STJ sobre o assunto: “Para imputar o dever de compensar danos morais pelo uso indevido da imagem com fins lucrativos é necessário analisar as circunstâncias particulares que envolveram a captação e exposição da imagem” (REsp 622.872⁄NANCY).
A título de informação, vale citar o principal “leading case” mundial sobre o assunto, que foi o Caso Carolina de Mônaco vs. Paparazzi, julgado pela Corte Européia de Direitos Humanos. É um julgamento memorável que, na minha ótica, consegue compatibilizar a liberdade de informação e o direito à privacidade.
No julgamento, foram feitas as seguintes ponderações:
a) se a celebridade estiver em local público (praia ou rua, por exemplo), uma eventual fotografia pode ser publicada livremente, desde que não se destine a fins lucrativos;
b) se a celebridade estiver em local privado (sua casa ou seu barco, por exemplo), a publicação indevida de imagens pode gerar direito à indenização;
c) se a celebridade estiver em local público, mas em área reservada (um setor privativo de uma loja ou uma área privativa de um restaurante, por exemplo), demonstrando interesse em não ser fotografada, a publicação da imagem também pode gerar direito à indenização.
Clique aqui para ver a decisão, na íntegra e em português, do caso Carolina de Mônaco, julgado pela Corte Européia de Direitos Humanos.

Jurisprudenciando – Casos Curiosos – Julgamentos Pitorescos

Um estudo dos direitos fundamentais pode abranger os mais variados assuntos. Quase sempre, a discussão é bastante séria, envolvendo situações dramáticas que afetam valores fundamentais para o ser humano, como a vida, a liberdade, a igualdade. Imagine temas como o aborto, a eutanásia, o racismo, a luta contra a tortura etc…
Mas às vezes surgem alguns casos pitorescos que nos permitem dar boas risadas. Veja bem: não estou dizendo que esses casos não merecem ser levados a sério. Pelo contrário. O que quero dizer é que são situações curiosas, engraçadas até. Um prato cheio para os professores de direitos fundamentais animarem suas aulas.
Assim, selecionei seis casos pitorescos em matéria de direitos fundamentais, ressaltando novamente que, apesar de curiosos, esses casos envolvem importantes discussões filosóficas.

São eles:

6º Lugar: Caso da Farra do Boi
Imagem da “farra do boi” em Santa Catarina. O evento foi proibido pelo Supremo Tribunal Federal após ficar comprovado que era demasiadamente cruel aos animais. Na foto, o animal é o boi. :-)
O que deve prevalecer: o direito à tradição e às manifestações culturais ou o respeito aos animais?
Era essa a questão que estava em jogo no caso da “Farra do Boi”. De um lado, vários grupos defendiam que o evento chamado “farra do boi” fazia parta da cultura popular em Santa Catarina e, por isso, merecia ser mantido. Do outro lado, diversos grupos defendiam que a “farra do boi” gerava crueldade desnecessária aos animais, devendo, portanto, ser proibida.
O caso chegou até o Supremo Tribunal Federal que, em célebre e elogiável decisão, determinou que o Estado de Santa Catarina adotasse as providências necessárias para proibir a chamada “farra do boi”. Veja a ementa:
“COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inc. VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda a prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’ (STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio)”.
Para ver a íntegra do acórdão, clique aqui.
5º Lugar: Caso Daniella Cicarelli
Vídeo indiscreto da modelo Daniella Cicarelli e seu namorado em uma praia na Espanha. Invasão de privacidade ou direito à informação?

Era uma bela tarde de sol na praia de Tarifa, em Cádiz, na Espanha. Ótimo dia para curtir uma praia, especialmente em boa companhia. Foi nesse cenário que a modelo Daniella Cicarelli e seu namorado, Tato Malzoni, protagonizaram um dos mais polêmicos casos jurídicos ocorridos no Brasil, para deleite dos professores de direito.
Inicialmente, parecia um dia normal de praia. Água de coco, picolé e areia. Ocorre que o clima entre os dois namorados foi ficando cada vez mais quente (ou melhor, caliente) e, no calor do momento, não resistiram à tentação. As carícias foram ficando cada vez mais desinibidas, até que os dois decidiram extravasar seus sentimentos no mar, onde provavelmente teriam mais intimidade.
Mal sabiam eles, porém, que os abraços (e algumas carícias a mais) estavam sendo observados por um paparazzo, que filmou tudo à distância. O vídeo foi exibido por um canal pago de televisão na Espanha e, rapidamente, espalhou-se pela Internet, transformando-se em um sucesso mundial.
A modelo e seu namorado, tentando evitar a divulgação do vídeo, ingressaram com ação judicial, no Brasil, contra alguns portais eletrônicos que estavam disponibilizando gratuitamente o arquivo digital para seus usuários, como os sites Ig, Globo.com e YouTube.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), analisando um recurso do casal, concedeu medida liminar (antecipação de tutela) para proibir a divulgação do vídeo.
O julgado recebeu a seguinte ementa:
“Pedido de antecipação de sentença por violação do direito à imagem, privacidade, intimidade e honra de pessoas fotografadas e filmadas em posições amorosas em areia e mar espanhóis – Tutela inibitória que se revela adequada para fazer cessar a exposição dos filmes e fotografias em web-sites, por ser verossímil a presunção de falta de consentimento para a publicação [art. 273, do CPC] – Interpretação do art. 461, do CPC e 12 e 21, do CC – Provimento, com cominação de multa diária de R$ 250.000,00, para inibir transgressão ao comando de abstenção” (TJSP, Agravo de Instrumento 472.738-4, rel. Ênio Zuliane, j. 28/9/2006).

Confesso que não fiquei satisfeito com a decisão do TJSP (apesar de já ter feito o download do vídeo – para fins acadêmicos – antes de sua proibição). A meu ver, ao proibir a divulgação do filme, a decisão judicial limitou excessivamente um direito fundamental (a saber: liberdade de imprensa e o direito à informação) em favor de um interesse pessoal de uma celebridade que sabia perfeitamente que poderia ser filmada ou fotografada em um local público.

O juiz da causa, Gustavo Santini Teodoro, que analisou o feito em primeiro grau, julgou contra a modelo e seu namorado, entendendo que não teria havido violação à privacidade ou à intimidade, já que se tratava de local público. Veja a sentença.

Ainda assim, o TJSP manteve liminarmente a proibição do vídeo, mas o mérito do recurso ainda não foi julgado até o momento.

Apesar da proibição, o certo é que qualquer pessoa, com o mínimo de conhecimento de internet, consegue obter cópia do vídeo em sites ou programas de compartilhamento. Nesse aspecto, a tecnologia está atropelando o direito.

Eu iria indicar o link para o vídeo. Mas acho que não pega bem um juiz fazer uma sugestão dessas, não é mesmo? :-)

4º Lugar: Caso Tiririca

Em um de seus momentos mais criativos, o poeta e compositor Tiririca brindou a humanidade com a seguinte canção:
Veja os cabelos dela
Tiririca
Alô, gente, aqui quem fala é o Tiririca
Eu também estou na onda do Axé Music
Quero ver os meus colegas dançando
Veja, veja, veja os cabelos dela!
Parece bombril de arear panela
Quando ela passa, me chama atenção
Mas seus cabelos não têm jeito, não
A sua catinga quase me desmaiou
Olha, eu não agüento o seu grande fedor
Veja, veja os cabelos dela!
Parece bombril de arear panela
Eu já mandei ela se lavar
Mas ela teimou e não quis me escutar
Essa nega fede! Fede de lascar
Bicha fedorenta, fede mais que um gambá
Veja, veja, veja os cabelos dela
Como é que é? A galera toda aí
Com as mãozinhas pra cima
Veja, veja, os cabelos dela
Bonito, bonito!
Aí, morena, você, garotona
Veja, veja, veja os cabelos dela
A beleza poética da letra é tão inspiradora quanto a melodia da música. Vale conferir.
Logicamente, Tiririca não pretendia ganhar nenhum “Grammy” por essa canção. Sua intenção era tão somente fazer humor. Aliás, ele chegou a afirmar que a música foi feita em “homenagem” à sua esposa.
Mas não foi isso que algumas entidades entenderam. Para alguns, a música representaria um desrespeito à mulher negra e, por isso, deveria ser proibida. O caso foi parar na Justiça. No âmbito penal, Tiririca foi inocentado da acusação de racismo, a meu ver corretamente, já que o intuito da música era fazer humor.
Na esfera cível, porém, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou o caso em grau de apelação, condenou a Sony Music a pagar uma indenização de trezentos mil reais.
Veja a íntegra da decisão.
Comentário particular: para ser sincero, acho que o TJRJ exagerou um pouco. Acho que aqui caberia os mesmos argumentos da sentença do Mandarino, no caso Diogo Mainardi. Ou seja, entre tolerar pequenas ofensas e limitar a liberdade de expressão, é preferível a tolerância em nome da liberdade.
3º Lugar: Caso do Peep-show (Alemanha)

O presente caso é bastante interessante e envolve uma colisão entre dois valores importantes: a autonomia da vontade e a dignidade da pessoa humana.
Os fatos são os seguintes: na Alemanha, discutia-se a possibilidade de se conceder uma licença de funcionamento para um estabelecimento onde se praticava o chamado “peep-show”, no qual uma mulher, completamente sem roupas, dança, em uma cabine fechada, mediante remuneração, para um espectador individual que assiste ao show.
A licença de funcionamento não fora concedida administrativamente sob o argumento de que aquela atividade seria degradante para mulher e, portanto, violava a dignidade da pessoa humana. Em razão disso, os interessados ingressaram com ação judicial questionando o ato administrativo. Eles argumentavam que a mulher estaria realizando aquele trabalho por livre e espontânea vontade. Logo, não havia que se falar em violação à dignidade da pessoa humana. Seria um trabalho como qualquer outro. Sustentaram ainda que várias boates onde se praticava o strip-tease obtiveram a devida licença de funcionamento, razão pela qual o “peep-show” também deveria ser permitido.
O caso chegou até a Corte Constitucional alemã (TCF), que deveria decidir se merecia prevalecer a autonomia da vontade da mulher, que estava ali voluntariamente, por escolha própria, ou a dignidade da pessoa humana, já que aquela atividade colocava a dançarina na condição de mero objeto de prazer sexual.
A decisão foi no sentido de que o “peep-show” violaria a dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido. Na argumentação, o TCF decidiu que “a simples exibição do corpo feminino não viola a dignidade humana; assim, pelo menos em relação à dignidade da pessoa humana, não existe qualquer objeção contra as performances de strip-tease de um modo geral”. Já os Peep-shows – argumentaram os velhinhos do Tribunal – “são bastante diferentes das performances de strip-tease. No strip-tease, existe uma performance artística. Já em um peep-show a mulher é colocada em uma posição degradante. Ela é tratada como um objeto… para estímulo do interesse sexual dos expectadores”.
Explicou ainda o TCF que a violação da dignidade não seria afastada ou justificada pelo fato de a mulher que atua em um “peep-show” estar ali voluntariamente. Afinal, “a dignidade da pessoa humana é um objetivo e valor inalienável, cujo respeito não pode ficar ao arbítrio do indivíduo”*.
Agora, imagine os velhinhos abaixo, que são os membros da Corte Constitucional alemã, analisando as “provas dos autos”….

Juízes da Corte Constitucional alemã, vestidos a caráter para julgar o “Peep-Show Case”.

* As citações foram extraídas de ADLER, Libby. Dignity and Degration: transnacional lessons from constitucional protection of sex. Disponível On-line: http://papers.ssrn.com/ (19 de abril de 2007)

2º Lugar: Caso Gerald Thomas

Este caso ocorreu no Brasil e gerou certa polêmica na época.

Para quem não se lembra aqui vai: Gerald Thomas é um famoso diretor de teatro brasileiro, cujas peças teatrais são conhecidas pelas polêmicas que provocam.
No dia 17 de agosto de 2003, às duas horas da madrugada, Gerald Thomas concluiu a apresentação de mais uma peça – uma adaptação de “Tristão e Isolda” – , que dirigiu no Teatro Municipal do Rio de Janeiro. Ao invés de ouvir os tradicionais aplausos, Gerald Thomas foi vaiado pelo público, que não havia gostado da peça.
Como forma de protesto pelas vaias que recebia, o diretor de teatro simulou uma masturbação no palco e, ato contínuo, virou de costas para o público, abaixou as calças até o joelho, arriou a cueca e exibiu suas nádegas para os espectadores que ali se encontravam. A lamentável cena foi, inclusive, filmada, tendo gerado ampla repercussão após ser divulgada em cadeia nacional por diversas redes de televisão.
O caso foi parar na polícia. Gerald Thomas foi acusado da prática de “ato obsceno”, crime tipificado no art. 233 Código Penal brasileiro: “praticar ato obsceno em público ou aberto ou exposto ao público: pena, de detenção de três meses a um ano, ou multa”.
Não conseguindo barrar o trâmite da ação penal nas instâncias ordinárias, Gerald Thomas ingressou com pedido de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, alegando que a perseguição penal violava o seu direito à liberdade artística e de expressão.
O Supremo Tribunal Federal, após longa discussão, concedeu o referido habeas corpus, por decisão empatada, entendendo que o ato do diretor de teatro estaria inserido no contexto da liberdade de expressão, “ainda que inadequada e deseducada”.
Eis a ementa do acórdão:

“Ementa: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Código Penal). 3. Simulação de masturbação e exibição de nádegas, após término de peça teatral, em reação a vaias do público. Não se pode olvidar o contexto em que se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na decisão. Deferimento da ordem para trancar a ação penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questão não pode ser resolvida na estreita via do habeas corpus” (HC 83996-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/8/2004).

Veja a íntegra do acórdão.

Foto extraída do site do próprio Gerald Thomas. Por razões estéticas, optei por fazer uma discreta “censura” na foto original. No final das contas, o STF julgou favoravelmente ao diretor de teatro, decidindo, a meu ver corretamente, que o seu comportamento de mostrar a bunda e se masturbar em público estaria protegido pelo direito fundamental à liberdade de expressão.
1º Lugar: Caso do Lançamento de Anão (França)
Anão sendo lançado em um campeonato de lançamento de anão
Não poderia ser diferente: o caso mais pitoresco é mesmo o “caso do lançamento de anão”, que chegou até o Comitê de Direitos Humanos da ONU.
O caso é mais ou menos assim:
O “lançamento de anões” (em inglês: “dwarf tossing”, “dwarf throwing”; em francês: “lancer de nains”) é uma brincadeira (ou esporte, para alguns) na qual anões, vestindo roupas de proteção, são arremessados em direção a um tapete acolchoado, vencendo aquele que conseguir lançar o anão na maior distância possível.
A título de exemplo, veja o vídeo abaixo, extraído do Youtube:

Pois bem. O certo é que, em uma cidade francesa chamada Morsang-sur-Orge, a Prefeitura, utilizando seu poder de polícia, resolveu interditar um bar onde era praticado o lançamento de anões, argumentando que aquela atividade violava a ordem pública, pois era contrária à dignidade da pessoa humana.
Não se conformando com a decisão do Poder Público, o próprio anão (Sr. Wackenheim) questionou a interdição, argumentando que necessitava daquele trabalho para a sua sobrevivência. O anão argumentou que o direito ao trabalho e à livre iniciativa também seriam valores protegidos pelo direito francês e, portanto, tinha o direito de decidir como ganhar a vida.
Em outubro 1995, o Conselho de Estado francês, órgão máximo da jurisdição administrativa daquele país, decidiu, em grau de recurso, que o poder público municipal estaria autorizado a interditar o estabelecimento comercial que explorasse o lançamento de anão, pois aquele espetáculo seria atentatório à dignidade da pessoa humana e, ao ferir a dignidade da pessoa humana, violava também a ordem pública, fundamento do poder de polícia municipal. (Veja a decisão em francês).
O Sr. Wackenheim, mais uma vez inconformado, recorreu ao Comitê de Direitos Humanos da ONU, alegando que a decisão seria discriminatória e violava o seu direito ao trabalho.
Em setembro de 2002, o Comitê de Direitos Humanos da ONU confirmou a decisão do Conselho de Estado francês, reconhecendo que o lançamento de anão violaria a dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido.

Roma e Maquiavel

Terminei de assistir os 22 episódios do seriado “Roma”, que passa na HBO. Dizem que foi o mais caro seriado já produzido. Não sei se é verdade. O que sei é que é um seriado fantástico. Muito bom mesmo, especialmente para aqueles que gostam de história. Os produtores foram bastante felizes em tentar retratar a realidade social daquele momento histórico, demonstrando como eram os costumes e os valores da época. Era algo impressionante. A vida humana tinha preço. O ser humano era um mero objeto. Escravidão, prostituição, orgias eram normais. A guerra era constante. Os governantes (César – Marco Antônio – Otávio), já naquela época (antes de Cristo), tinham plena noção dos truquinhos maquiavélicos para conquistar e se manter no poder – e olha que Maquiavel escreveu “O Príncipe” em 1512, muito depois do que ocorreu no período retratado em “Roma”.
E já que mencionamos Maquiavel, gostaria de falar algumas coisinhas.
O que se vê em “Roma” é exatamente o que Maquiavel aconselhava. Ele dizia que o soberano, na condução dos negócios públicos, deveria fazer o possível para se manter no poder. Segundo Maquiavel, existiriam dois modos de manter o poder. Um com base nas leis, outro com base na força: “o primeiro é próprio do homem, o segundo dos animais. Não sendo, porém, muitas vezes suficiente o primeiro, convém recorrer ao segundo. Por conseguinte, a um príncipe é importante saber comportar-se como homem e como animal”. Na sua ótica, “um príncipe não deve ter outro objetivo ou outro pensamento, nem cultivar outra arte, a não ser a da guerra, juntamente com as regras e a disciplina que ela requer”. E mais: “Quem num mundo cheio de perversos pretende seguir em tudo os princípios da bondade, caminha para a própria perdição. Daí se conclui que o príncipe desejoso de manter-se no poder tem de aprender os meios de não ser bom e a fazer uso ou não deles, conforme as necessidades”.
As palavras de ordem defendida por Maquiavel eram: fazer guerras, conquistar e subjugar outros países, aniquilar o inimigo, exterminar os adversários e seus descendentes, destruir e espoliar os que ameaçam o poder do soberano, vencer pela força ou pela fraude, instituir o medo e o respeito e por aí vai. Suas idéias podem ser sintetizadas na conhecida máxima “os fins justificam os meios”, embora, curiosamente, essa frase não esteja escrita, de modo expresso, na obra de Maquiavel.
Como se observa, aquilo que se vê em “Roma” é um reprodução quase literal do que Maquiavel defendia.
E o curioso é que há muita gente que recomenda a leitura de Maquiavel como se os conselhos que ele apresenta fossem corretos, dignos de serem seguidos. Quase todos os grandes políticos dizem orgulhosamente que “O Príncipe” é o seu livro de cabeceira, quando, na verdade, esse livro defende a total ausência de ética na condução dos negócios públicos.
Não vejo como alguém é capaz de ler Maquiavel e não ficar chocado com aqueles conselhos. Na minha opinião, Maquiavel deve ser lido da mesma forma como se assiste “Roma”, ou seja, como objeto de diversão. Deve-se ler, compreender o momento histórico e só. Não se deve achar que aquelas idéias são corretas.
Por fim, uma dica: não deixe de assistir “Roma”, que é legal pra caramba.
P.S. No final, a Cleópatra se suicida… ;-)
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