Archive for the ‘filme’ Category

Charge das Algemas

agosto 23, 2008

Uma charge bem humarada sobre a súmula das algemas:

http://charges.uol.com.br/2008/08/21/cotidiano-sem-preconceito/

Truth Be Told: Liberdade de Expressão e Propaganda Eleitoral

julho 8, 2008

Acho que no próximo semestre vou deixar de dar aulas expositivas para ficar assistindo, com os alunos, os episódios de Boston Legal. É, sem dúvida, a forma mais divertida de se aprender.

O caso que vou comentar é uma amostra bem interessante da força que os norte-americanos atribuem à liberdade de expressão. O episódio em questão é o S1E6 – Truth Be Told.

Eis os fatos: durante o calor das campanhas eleitorais para prefeito, um dos candidatos utilizou na sua propaganda eleitoral uma mensagem totalmente falsa a respeito do adversário. Era uma mentira deslavada divulgada com o único propósito de prejudicá-lo e tirar-lhe alguns votos. Por isso, o candidato prejudicado contratou o advogado Alan Shore para defendê-lo. O pedido era bem simples e direto: quero que o vídeo não seja mais divulgado daqui pra frente.

Quem conhece o sistema de proteção à liberdade de expressão que vigora nos EUA sabe que um pedido assim é absurdo. Para eles, isso seria censura política, o que não é admitido pela Constituição.

Mas Alan Shore aceitou o caso, mesmo sabendo que seria praticamente impossível obter vitória.

Nos debates judiciais, o advogado do candidato difamador sustentou que aquela ação não teria o menor sentido. Afinal, se algum candidato se sente prejudicado por notícias difamatórias tem todo o direito de esclarecer a questão na sua própria propaganda eleitoral. Na sua ótica, idéia se combate com idéia e não com censura. “Contra um discurso falso, use outro discurso”, disse o advogado, citando o Juiz Brandeis.

Nesse exato momento, Alan Shore interrompe e afirma que era natural o Juiz Brandeis dizer aquelas palavras. Afinal, ele era alcoólatra e pedófilo!

Momento de tensão no tribunal. Como assim? O famoso e respeitado Juiz Brandeis era pedófilo e alcoólatra? Que absurdo!, bradou o advogado adversário…

Em seguida, Alan Shore se retratou. “De fato, o juiz Brandeis não era pedófilo nem alcoólatra. Algum problema se eu fizer acusações falsas contra pessoas respeitáveis só para ganhar? Afinal, essa é estratégia do adversário do meu cliente”.

Simplesmente brilhante e típico de Alan Shore.

No final, contudo, a tese defendida por Alan Shore não prevaleceu. O juiz do caso argumentou que os discursos políticos não estariam sujeitos à censura judicial prévia. E assim, o candidato adversário poderia continuar espalhando mentiras à vontade e o máximo que poderia sofrer seria uma futura ação de reparação dos danos.

Eu já havia comentado aqui que acho exagerada a visão quase absoluta que os norte-americanos dão à liberdade de expressão, em especial em matéria de divulgação de notícias falsas. A meu ver, esse tipo de estratégia de divulgar notícias falsas para ganhar eleições é abuso da liberdade de expressão e, por isso, mereceria repúdio do Judiciário.

Nesse ponto, sou mais Alan Shore.

Parece ou não parece com a foto do banner deste blog?

Responsabilidade Civil dos Partidos Políticos por Descumprimento de Programas Eleitorais

junho 23, 2008

Este post é meramente especulativo, sem qualquer pretensão de esgotar nem aprofundar o tema, e, mais uma vez, foi inspirado em um episódio do seriado Boston Legal.

Adianto que o caso que me inspirou não se aplica ao direito brasileiro, em face da imunidade dos parlamentares, inclusive na esfera cível. Por isso, tive que fazer algumas adaptações, transferindo para o partido político a responsabilidade pelos compromissos assumidos durante campanhas eleitorais.

Eis o caso narrado no seriado Boston Legal: um determinado cidadão fez uma doação em dinheiro para a campanha de um candidato ao cargo de senador, pois o candidato havia expressamente assumido o compromisso de defender, no parlamento, a proibição da comercialização das armas semi-automáticas.

Ao ser eleito, o candidato simplesmente ignorou as promessas de campanha e não fez qualquer esforço para que a legislação em questão fosse aprovada. Na verdade, a lei sequer foi submetida a votação.

Em razão disso, o eleitor-investidor, totalmente indignado com a atitude do seu candidato, ingressou com a ação de reparação de danos, alegando que o senador agiu com fraude aos eleitores e ele (autor da ação), particularmente, teria sido mais prejudicado, já que investiu dinheiro na campanha do dito cujo.

Ao longo do processo judicial, o senador reconheceu descaradamente que, realmente, descumpriu o seu compromisso eleitoral com medo de retaliação do lobby da indústria das armas, que exerce grande influência nos EUA.

Pois bem. Esse foi o caso. Provavelmente, se o caso tivesse ocorrido aqui no Brasil, o pedido seria julgado improcedente, pois os membros do parlamento possuem imunidade por seus atos, na forma do artigo 53 da CF/88: “os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

Mas gostaria de sugerir uma outra opção, para ver se a gente consegue moralizar um pouco o sistema político brasileiro.

Tudo bem que os membros do parlamento são imunes por seus atos no exercício do mandato. Não quero discutir isso, embora também lá nos EUA exista a referida imunidade, mas, de acordo com os tribunais norte-americanos, a imunidade não abrange os atos praticados com fraude.

O que gostaria de propor é a possibilidade de responsabilização do partido político. É cada vez mais freqüente os partidos políticos levantarem bandeiras populistas com o propósito único de ganhar eleitores e, na hora do “pega pra capar”, simplesmente esquecem as suas plataformas políticas.

Vamos a um exemplo.

Digamos que um determinado partido político, em rede nacional de televisão, faça uma propaganda eloqüente, comovente e convincente dizendo-se contra a volta da CPMF. Com base nisso, consegue eleger vários candidatos.

De repente, na hora da votação do assunto em questão, o referido partido, por suas lideranças, libera seus candidatos para votarem livremente ou, o que é pior, apóia expressamente a proposta da volta do tributo.

E aí? Não caberia uma ação de reparação de danos contra o partido? O que vocês acham?

Observação: a ação seria proposta por alguém que, formalmente, dentro das regras eleitorais, doou dinheiro para o partido, pois certamente o eleitor não seria parte legítima, já que o voto é secreto.

A Força da State Action: mais uma pitada de Boston Legal

junho 18, 2008

A idéia de eficácia horizontal (direta) dos direitos fundamentais não é aceita por outros países com tanta naturalidade como ocorre aqui no Brasil. Aliás, a maioria dos países entende que os direitos fundamentais incidem nas relações privadas apenas indiretamente, ou seja, através da regulamentação da matéria por lei ordinária.

Lá nos EUA, por exemplo, eles são enfáticos ao entenderem que os direitos constitucionais servem apenas para proteger o indivíduo contra o arbítrio estatal e não contra particulares. As chamadas liberdades civis previstas na Constituição não podem servir para limitar a autonomia privada, salvo se houver lei regulamentando a matéria. A única hipótese em que os direitos constitucionais podem ser diretamente invocados contra um particular é quando o particular está agindo como se poder público fosse. Essa teoria é conhecida como “state action”.

Um caso que bem ilustra a teoria da “state action” foi divertidamente narrado no seriado Boston Legal (S2E2).

Foi assim: um cantor ingressou com uma ação judicial contra uma casa de show alegando violação à sua liberdade de expressão. A boate havia proibido o cantor de incluir em seu repertório uma música que criticava a guerra.

Nos debates finais, a advogada da boate argumentou que se tratava de uma empresa privada e, por isso, tinha a liberdade de contratar o espetáculo que quisesse.

Já o advogado do cantor justificou seu ponto de vista argumentando que as ameaças contra a liberdade de expressão não vêm mais do governo, mas das corporações privadas; não se deveria tolerar a censura motivada pelo fator econômico.

Na sua sentença final, a juíza sintetizou bem o espírito da teoria da “state action” que prevalece naquele país. Eis suas palavras:

“Acho que a idéia de censurar a música é ridícula. A idéia de que uma mensagem antiguerra é antipatriótica é completamente absurda. No entanto, por mais que eu quisesse julgar favoravelmente ao cantor, e por mais que as empresas privadas sejam potenciais violadoras dos direitos constitucionais, considero que o dono de uma boate ainda tem o direito de controlar o conteúdo de seus próprios espetáculos”.

Certamente, a mera aceitação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais não significaria necessariamente reconhecer o direito do cantor. Especulo que, se o caso ocorresse aqui no Brasil, provavelmente a maioria dos juízes julgaria em favor da boate. No entanto, o que é importante assinalar nesse caso é que a liberdade de expressão é, nos EUA, um direito preferencial. Eles colocam essa liberdade acima de tudo. E mesmo assim, não consideram que ela possua uma eficácia horizontal. Esse é o espírito da “state action”. Nas relações privadas, vale tudo, até mesmo violar os mais básicos valores protegidos pela Constituição.

*****

A propósito, a música censurada foi esta:

Boston Legal (S01E01) – Eficiácia Horizontal e Ditadura dos Direitos Fundamentais

maio 20, 2008

Seguindo a dica do meu amigo de confraria Rubens, comecei a assistir ao seriado Boston Legal. Vi o episódio 1 da primeira temporada (S01E01).

Já percebi que vai ser mais um vício, assim como Lost, House, Weeds, Roma, Heroes, Prison Break, Big Bang Theory e por aí vai…

Pelo menos, posso dizer que há um interesse juscientífico por detrás de Boston Legal, já que ele enfrenta dilemas bastante curiosos para a teoria dos direitos fundamentais.

Neste primeiro episódio, o escritório de advocacia que domina o espetáculo aceitou defender um caso, no mínimo, inusitado.

Eis os fatos: uma menininha negra, que cantava extremamente bem, foi desclassificada no concurso nacional de canto. De acordo com a mãe da criança, ela era a melhor e foi preterida tão somente por causa da sua cor.

Os reais motivos da desclassificação não foram bem explorados no seriado, pois, na minha ótica, não foi bem isso que o diretor quis mostrar. Há um humor refinado ao longo da narrativa da estória, que deixa a entender que o objetivo principal daquele episódio foi muito mais criticar o exagero do discurso politicamente correto, que pode levar a tal da “ditadura dos direitos fundamentais”. Até mesmo questões aparentemente banais poderão ser levadas ao Judiciário se os valores jusfundamentais forem considerados ao pé da letra, o que certamente sufocará a sociedade e colocará o juiz como um árbitro onipresente em qualquer conflito social. É esse um dos únicos contrapontos à chamada horizontalização dos direitos fundamentais.

Imagine, por exemplo, se uma pessoa deixa de convidar um colega de trabalho para a sua festa de aniversário, justamente porque não gosta dele. Digamos que esse colega de trabalho pertença a alguma minoria. Certamente, o fato de ele pertencer a alguma minoria pode ter sido um dos motivos que levaram o aniversariante a não gostar dele e, portanto, foi um dos motivos pelos quais ele não foi convidado para a festa. E aí, é discriminação? Será que, sendo comprovada a discriminação, o Judiciário pode obrigar o aniversariante a convidar o colega discriminado? Não seria uma invasão muito pesada na sua autonomia privada?

50 Anos do Caso Lüth: o caso mais importante da história do constitucionalismo alemão pós-guerra

maio 13, 2008
Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional

Neste ano de 2008, mais precisamente em 15 de janeiro, o famoso Caso Lüth completou cinqüenta anos de existência. Quase todos os constitucionalistas “germanófilos” consideram que o Caso Lüth é o mais importante da história do constitucionalismo alemão no pós-guerra. E, de fato, a decisão da Corte Constitucional alemã revolucionou o direito, não apenas o constitucional.

Curiosamente, os fatos que deram origem à discussão jurídica foram aparentemente banais. Era uma briguinha de direito privado envolvendo um judeu e um alemão já depois da desnazificação.

O alemão Veit Harlan era um produtor de cinema. Ganhava a vida fazendo filmes. E dirigiu, nos anos 50, um romântico filme chamado “Amada Imortal”. Até aí nada de mais. Ninguém estava questionando o filme em si.

O problema todo era o histórico do cineasta. No auge do nazismo, Veit Harlan havia sido nada menos do que o principal responsável pelos filmes de divulgação das idéias nazistas, especialmente por força do filme Jud Süß (1941), considerado como uma das mais odiosas e negativas representações dos judeus no cinema. Coisa do passado, diria ele. Mas ainda assim, algo muito vivo na memória dos judeus alemães, até porque um filme não se apaga com a história…

Veit Harlan Filme Amada Imortal Filme Nazista
Nas imagens, respectivamente: (1) Veit Harlan, (2) a capa do filme “Amada Imortal” (1951) e (3) a capa do filme nazista “Jud Süß” (1941)

Pois bem. Antes do lançamento do filme “Amada Imortal”, vários judeus de prestígio e de influência na mídia alemã resolveram boicotá-lo, ainda que o filme não tivesse nada que lembrasse o nazismo ou o anti-semitismo.

À frente do boicote, estava Eric Lüth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa. Ele escreveu um pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os “alemães decentes” a não assistirem ao filme. A carta-boicote pode ser lida logo abaixo.

Não é preciso nem dizer que o filme foi um fracasso de público. Prejuízo total.

Em razão disso, Veit Harlan, juntamente com os empresários que estavam investindo no filme, ingressaram com ação judicial alegando que a atividade de Eric Lüth violava o Código Civil alemão. Sustentaram que todo aquele que causa prejuízo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados. A tese prevaleceu em todas as instâncias ordinárias.

Eric Lüth não se conformou. Ora, pensava ele, a Lei Fundamental alemã não garante a liberdade de expressão? Por que eu estou sendo punido, já que eu nada mais fiz do que manifestar uma opinião?

E, com base nisso, recorreu para a Corte Constitucional alemã.

Acho que isso tipo de processo é tão comum que a gente não percebe toda a complexidade que o cerca. Mas a Corte Constitucional alemã percebeu e, a partir dele, desenvolveu alguns conceitos que atualmente são as vigas-mestras da teoria dos direitos fundamentais, como por exemplo: (a) a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, (b) a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e (c) a necessidade de ponderação, em caso de colisão de direitos. Aqui no Brasil, esses fenômenos chegaram ainda que com outras roupagens. Fala-se em constitucionalização do direito privado, filtragem constitucional, interpretação conforme os direitos fundamentais etc.

De acordo com o jurista alemão Robert Alexy, na decisão do caso Lüth há três idéias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemão:

“A primeira idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à ‘todas as áreas do Direito’. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idéia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: “Um ‘balanceamento de interesses’ torna-se necessário”” (extaído do texto “Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade“).

Mas nem todo mundo concorda com a decisão do Caso Lüth. Há quem defenda que a decisão “avacalhou” o direito civil, pois trouxe incerteza num campo em que a lei era relativamente clara. E mais: colocou a proteção da liberdade de manifestação do pensamento num patamar exagerado, dando margem a abusos.

De minha parte, concordo com decisão, sobretudo em razão do seu fundamento. É uma forma de fazer com que o jurista “vista a camisa” dos direitos fundamentais, forçando os agentes públicos a levarem em conta os valores que emanam da Constituição na hora de tomar uma decisão. Só por isso, a decisão já mereceria ser elogiada.

E para que tudo isso fique ainda mais claro, vale citar a decisão na íntegra.

BVERFGE 7, 198

(LÜTH-URTEIL)

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISÃO JUDICIAL

15/01/1958

MATÉRIA:

O cidadão alemão Erich Lüth, conclamou, no início da década de cinqüenta (à época crítico de cinema e diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e Hanseática de Hamburgo), todos os distribuidores de filmes cinematográficos, bem como o público em geral, ao boicote do filme lançado à época por Veit Harlan, uma antiga celebridade do filme nazista e coresponsável pelo incitamento à violência praticada contra o povo judeu (principalmente por meio de seu filme “Jud Süß”, de 1941). Harlan e os parceiros comerciais do seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ação cominatória contra Lüth, com base no § 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alemã obriga todo aquele que, por ação imoral, causar dano a outrem, a uma prestação negativa (deixar de fazer algo, no caso, a conclamação ao boicote), sob cominação de uma pena pecuniária. Esta ação foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo. Contra ela, ele interpôs um recurso de apelação junto ao Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamação Constitucional, alegando violação do seu direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento, garantida pelo Art. 5 I 1 GG.

O TCF julgou a Reclamação procedente e revogou a decisão do Tribunal Estadual. Trata-se, talvez, da decisão mais conhecida e citada da jurisprudência do TCF. Nela, foram lançadas as bases, não somente da dogmática do direito fundamental da liberdade de expressão e seus limites, como também de uma dogmática geral (Parte Geral) dos direitos fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos públicos subjetivos de resistência, direcionados contra o Estado e como ordem ou ordenamento axiológico objetivo. Também foram lançadas as bases dogmáticas das figuras da Drittwirkung e Ausstrahlungswirkung (eficácia horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung), da exigência de ponderação no caso concreto e da questão processual do alcance da competência do TCF no julgamento de uma Reclamação Constitucional contra uma decisão judicial civil.

1. Os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos de resistência do cidadão contra o Estado. Não obstante, às normas de direito fundamental incorpora-se também um ordenamento axiológico objetivo, que vale para todas as áreas do direito como uma fundamental decisão constitucional.

2. No direito civil, o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais desenvolve-se de modo mediato, por intermédio das normas de direito privado. Ele interfere, sobretudo, nas prescrições de caráter cogente e é realizável pelo juiz, sobretudo pela via das cláusulas gerais.

3. O juiz de varas cíveis pode, por meio de sua decisão, violar direitos fundamentais (§ 90 BVerfGG), quando ignorar a influência dos direitos fundamentais sobre o direito civil. O Tribunal Constitucional Federal revisa decisões cíveis somente no que tange a tais violações de direitos fundamentais, mas não no que tange a erros jurídicos em geral.

4. As normas do direito civil também podem ser “leis gerais” na acepção do Art. 5 II GG e, destarte, limitar o direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento.

5. As “leis gerais” têm que ser interpretadas à luz do significado especial do direito fundamental à livre expressão do pensamento para o Estado livre e democrático.

6. O Direito fundamental do Art. 5 GG não protege somente a expressão de uma opinião enquanto tal, mas também o efeito intelectual a ser alcançado por sua expressão.

7. Uma expressão do pensamento que contenha uma convocação ao boicote não viola necessariamente os bons costumes na acepção do § 826 BGB; ela pode ser justificada constitucionalmente, em sede da ponderação de todos os fatores envolvidos no caso, por meio da liberdade de expressão do pensamento.

Decisão (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958

— 1 BvR 400/51 —

Dispositivo da decisão:

A decisão (Urteil) do Tribunal Estadual de Hamburgo, datada de 22 de novembro de 1951 (…) viola o direito fundamental do reclamante decorrente do art 5 I GG, sendo, por isso, revogada. A matéria será devolvida ao Tribunal Estadual de Hamburgo [para nova decisão] .

RAZÕES:

A.

O reclamante, à época diretor do conselho e gerente do órgão da imprensa estatal da Cidade Livre e Portuária de Hamburgo, declarou, a 20 de setembro de 1950, por ocasião da abertura da “Semana do Filme Alemão”, como presidente do Clube da Imprensa de Hamburgo, perante produtores e distribuidores de filmes, o seguinte:

“Depois que a cinematografia alemã no terceiro Reich perdeu sua reputação moral, um certo homem é com certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputação: Trata-se do roteirista e diretor do filme ‘Jud Süß’. Poupemo-nos de mais prejuízos incomensuráveis em face de todo o mundo, o que pode ocorrer, na medida em que se procura apresentar justamente ele como sendo o representante da cinematografia alemã. Sua absolvição em Hamburgo foi tão somente uma absolvição formal. A fundamentação daquela decisão (já) foi uma condenação moral. Neste momento, exigimos dos distribuidores e proprietários de salas de cinema uma conduta que não é tão barata assim, mas cujos custos deveriam ser assumidos: Caráter. E é um tal caráter que desejo para a cinematografia alemã. Se a cinematografia alemã o demonstrar, provando-o por meio de fantasia, arrojo óptico e por meio da competência na produção, então ela merece todo apoio e poderá alcançar aquilo que precisa para viver: Sucesso junto ao público alemão e internacional”. A firma Domnick-Film-Produktion GmbH, que naquele tempo estava produzindo o filme ‘Unsterbliche Geliebte’ (a amante imortal) segundo o roteiro e sob a direção do diretor de cinema Veit Harlan, exigiu do reclamante que ele desse uma explicação sobre que legitimidade (legal) teria ele ao realizar as declarações supra reproduzidas contra Harlan. O reclamante respondeu, com a Carta de 27 outubro de 1950, entregue à imprensa como “carta aberta”, entre outras coisas, o seguinte:

“O Tribunal do júri não negou o fato de que Veit Harlan foi, por um grande período, o “diretor nº 1 da cinematografia nazista” e que seu filme ‘Jüd Süß’ foi um dos expoentes mais importantes da agitação assassina dos nazistas contra os judeus. Pode ser que dentro da Alemanha e no exterior existam empresários que não fiquem repudiados com um retorno de Harlan. A reputação moral da Alemanha não pode, entretanto, ser novamente arruinada por pessoas inescrupulosas, ávidas por dinheiro. Com efeito, a volta de Harlan irá abrir feridas que ainda não puderam sequer cicatrizar e provocar de novo uma terrível desconfiança que se reverterá em prejuízo da reconstrução da Alemanha. Por causa de todos esses motivos, não corresponde somente ao direito do alemão honesto, mas até mesmo à sua obrigação, na luta contra este representante indigno do filme alemão, além do protesto, mostrar-se disposto também ao boicote.”

A Domnick-Film-Produktion GmbH e a Herzog-Film GmbH (esta como distribuidora nacional do filme ‘unsterbliche Geliebte’) ajuizaram, junto ao Tribunal Estadual de Hamburgo, uma ação cautelar com pedido de medida liminar contra o reclamante, liminar esta que lhe proibia:

1. pedir aos proprietários de salas de cinema e empresas de distribuição de filmes que não incluíssem em seus programas o filme “Unsterbliche Geliebte”, 2. Conclamar o público alemão a não assistir a este filme.

O Superior Tribunal Estadual de Hamburgo indeferiu a apelação do reclamante contra a decisão (Urteil) do Tribunal Estadual.

Consoante o pedido do reclamante foi fixado às sociedades cinematográficas um prazo para o ajuizamento da ação (principal). Ajuizada a ação, o Tribunal Estadual de Hamburgo prolatou, no dia 22 de novembro de 1951 a seguinte decisão (Urteil):

“Condena-se o acusado, sob pena pecuniária a ser fixada judicialmente ou pena de prisão, a deixar 1. de pedir aos proprietários de anfiteatros e empresas de distribuição de filmes que não incluam o filme “Unsterbliche Geliebte”, que fora produzido pela autora “1”, cuja distribuição nacional fora confiada contratualmente à autora “2” em seus programas, 2. de conclamar o público alemão a não assistir a este filme. (…)”.

O Tribunal Estadual enxerga nas expressões do reclamante uma convocação imoral ao boicote. Seu objetivo teria sido impedir a apresentação de Harlan como “criador de filmes representativos”. A convocação do reclamante acarretaria até mesmo “que na prática Harlan seria desligado da produção de filmes normais de ficção, pois qualquer filme deste tipo poderia, através do seu trabalho de direção, transformar-se num filme representativo”. Uma vez, entretanto, que Harlan por causa de sua participação no filme ‘Jud Süß’ fora absolvido, tendo essa absolvição transitada em julgado, e em função da decisão no processo de desnazificação (Entnazifizierung), segundo a qual ele não precisaria mais se submeter a nenhuma limitação no exercício de sua profissão, essa atitude do reclamante se chocaria com a “democrática concepção moral e jurídica do povo alemão”.

Não se teria acusado o reclamante porque ele teria expressado uma opinião negativa sobre a reapresentação de Harlan, mas porque ele convocou o público a, por meio de um certo comportamento, tornar impossível o retorno de Harlan [ao mercado] como diretor de cinema. Tal convocação ao boicote se teria voltado contra as autoras, sociedades civis do setor cinematográfico, pois se a produção do filme em pauta não tivesse retorno financeiro, elas estariam ameaçadas por um sensível prejuízo patrimonial. Os elementos objetivos do tipo de uma ação não permitida [delito civil] do § 826 BGB estariam, portanto, presentes no caso, existindo o direito [do autor] à fixação da obrigação do réu de abstenção [das expressões].

O reclamante apelou desta sentença junto ao Superior Tribunal Estadual de Hamburgo. Ao mesmo tempo, impetrou sua Reclamação Constitucional, na qual argúi violação de seu direito fundamental à livre expressão do pensamento (Art. 5 I 1 GG). [Segundo sua petição], ele teria feito crítica moral e política em face do comportamento de Harlan e das sociedades cinematográficas. Para tanto ele teria o direito, pois o Art. 5 GG não garantiria somente a liberdade do discurso sem a intenção de provocar um efeito, mas justamente a liberdade para a provocação do efeito através da palavra. Suas expressões teriam representado juízos de valor. O tribunal teria erroneamente julgado se a expressão seria correta no que tange ao seu conteúdo e se poderiam ser aceitas, ao passo que relevante seria tão somente julgar se ela seria juridicamente permitida. Isso elas seriam, pois o direito fundamental da liberdade de expressão do pensamento teria um caráter social e garantiria um direito público subjetivo à tomada de influência na formação da opinião pública por ação intelectual e à participação na “conformação do povo para com o Estado”. Este direito encontraria seus limites tão somente nas “leis gerais” (Art. 5 II GG). Quando por meio da expressão do pensamento se quisesse influenciar a vida pública e política, só poderiam ser consideradas como “leis gerais” aquelas que contivessem normas de direito público, não podendo destas participarem as normas do Código Civil sobre delitos (unerlaubte Handlungen). Ao contrário, aquilo que na esfera do direito civil não seria permitido, poderia ser justificado na esfera do direito público por meio do direito constitucional; os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos com dignidade constitucional, seriam para o direito civil “causas [normativas] superiores de justificação”. (…)

B. – I.

A Reclamação Constitucional é admitida (…).

II.

O reclamante afirma que o Tribunal Estadual feriu seu direito fundamental à livre expressão do pensamento fundado no Art. 5 I 1 GG por meio de sua decisão [condenatória].

1. A decisão do Tribunal Estadual, um ato do poder público na forma especial de ato do Poder Judiciário, só pode violar por seu conteúdo um direito fundamental do reclamante se este direito fundamental tivesse que ser observado no momento da formação da convicção judicial.

A decisão proibiu ao reclamante expressões por meio das quais ele pudesse induzir outros a se juntarem à sua concepção sobre a volta ao mercado de Harlan, condicionando suas condutas diante de filmes por ele feitos de acordo com essa concepção [ou seja: fazendo com que o público não fosse assistir ao novo filme de Harlan]. Isso significa objetivamente uma limitação na livre expressão de pensamento do reclamante. O Tribunal Estadual fundamenta a sua decisão com o fato de ter considerado as expressões do reclamante como uma ação não permitida [delito civil] segundo o § 826 BGB em face das autoras e reconhecendo a estas, por isso, e com fulcro nas normas do direito civil, o direito à proibição das expressões. Destarte, o direito decorrente da lei civil reconhecido pelo Tribunal Estadual levou, por meio de sua decisão, a uma determinação do poder público que limitou a liberdade de expressão do reclamante. A decisão só pode violar o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG, se as normas aplicadas do direito civil fossem, pela norma de direito fundamental, de tal sorte influenciadas e modificadas em seu conteúdo, que elas não pudessem mais justificar aquela decisão do Tribunal.

A questão fundamental, de se saber se normas de direito fundamental exercem um efeito sobre o direito civil e como esse efeito precisaria ser visto em cada caso, é controvertida (…). As posições mais extremas nesta discussão apresentam-se, de um lado, pela tese de que os direitos fundamentais seriam exclusivamente direcionados contra o Estado; por outro lado, apresenta-se a concepção de que os direitos fundamentais, ou pelo menos alguns, no mínimo os mais importantes entre eles, também valeriam nas relações jurídico-privadas, vinculando a todos. (…). Também agora não existe motivo para discutir exaustivamente a questão controvertida sobre a “eficácia horizontal”. Para se chegar aqui a uma conclusão adequada ao presente problema, basta o seguinte: Sem dúvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de liberdade privada de cada um contra intervenções do poder público; eles são direitos de resistência do cidadão contra o Estado. Isto é o que se deduz da evolução histórica da idéia do direito fundamental, assim como de acontecimentos históricos que levaram os direitos fundamentais às constituições dos vários Estados. Os direitos fundamentais da Grundgesetz também têm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a colocação do capítulo dos direitos fundamentais à frente [dos demais capítulos que tratam da organização do Estado e constituição de seus órgãos propriamente ditos], a prevalência do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o legislador ter garantido o remédio jurídico especial para a proteção destes direitos, a Reclamação Constitucional, somente contra atos do poder público. Da mesma forma é correto, entretanto, que a Grundgesetz, que não pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiológico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197 et seq.]; 6, 32 [40 s.]), estabeleceu também, em seu capítulo dos direitos fundamentais, um ordenamento axiológico objetivo, e que, justamente em função deste, ocorre um aumento da força jurídica dos direitos fundamentais (…). Esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto decisão constitucional fundamental para todas as áreas do direito; Legislativo, Administração Pública e Judiciário recebem dele diretrizes e impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil. Nenhuma norma do direito civil pode contradizer esse sistema de valores, cada norma precisa ser interpretada segundo o seu espírito. O conteúdo normativo dos direitos fundamentais enquanto normas objetivas desenvolve-se no direito privado por intermédio do veículo (Medium) das normas que dominem imediatamente aquela área jurídica. Assim como o novo direito precisa estar em conformidade com o sistema axiológico dos direitos fundamentais, será, no que tange ao seu conteúdo, o direito pré-existente direcionado a esse sistema de valores; dele flui para esse direito pré-existente um conteúdo constitucional específico, que a partir de então fixará a sua interpretação. Uma lide entre particulares sobre direitos e obrigações decorrentes destas normas comportamentais do direito civil influenciadas pelo direito fundamental permanece, no direito material e processual uma lide cível. Interpretado e aplicado deve ser o direito civil, ainda que sua interpretação tenha que seguir o direito público, a Constituição.

A influência dos critérios axiológicos do direito fundamental se faz notar sobretudo em face daquelas normas do direito privado que encerrem direito cogente e que constituam assim uma parte da ordre public lato sensu, i.e., junto aos princípios, os quais, em razão do bem comum, devam ser vigentes também na formação das relações jurídicas entre os particulares e por isso sejam retirados do domínio da vontade privada. Estas normas têm, em razão de seu propósito, um grau de parentesco próximo ao direito público, ao qual elas se ligam de maneira complementar. Elas precisam estar submetidas de modo intenso à influência do direito constitucional. A jurisprudência serve-se sobretudo de “cláusulas gerais” para a realização desta influência, que, como § 826 BGB, remetem para o julgamento do comportamento humano a critérios extra-cíveis ou até a critérios extra-jurídicos, como os “bons costumes”. Pois para a decisão a respeito da questão sobre o que tais mandamentos sociais exigem no caso concreto, tem-se que, em primeiro lugar, partir do conjunto de concepções axiológicas, as quais um povo alcançou numa certa época de seu desenvolvimento cultural e que foram fixadas em sua Constituição. Por isso, foram as cláusulas gerais com propriedade alcunhadas de “pontos de entrada” (Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no direito civil (Dürig, in: Neumann, Nipperdey, Scheuner, die Grundrechte, Tomo II, p. 525).

O juiz tem que, por força de mandamento constitucional, julgar se aquelas normas materiais de direito civil a serem por ele aplicadas não são influenciadas pelo direito fundamental da forma descrita; se isso ocorrer, então ele precisa observar a modificação do direito privado que resulta desta influência junto à interpretação e aplicação daquelas normas. Este é o sentido da vinculação do juiz cível aos direitos fundamentais (Art. 1 III GG). Se ele falhar na aplicação destes critérios e se sua sentença se basear na inobservância desta influência constitucional sobre as normas de direito civil, ele irá não somente infringir o direito constitucional objetivo, na medida em que ignorará o conteúdo da norma de direito fundamental (enquanto norma objetiva), mas também violará, por meio de sua decisão e uma vez investido do poder público, o direito fundamental a cuja observância pelo Judiciário o cidadão também tem o direito subjetivo constitucional. Contra uma tal decisão, o Tribunal Constitucional Federal pode ser acionado pela via da Reclamação Constitucional sem afetar o afastamento do erro de direito [que é da competência exclusiva das instâncias ordinárias] pelas instâncias cíveis. O tribunal constitucional tem que julgar se o tribunal ordinário avaliou de maneira procedente o alcance e a eficácia dos direitos fundamentais na área do direito civil. Disso resulta ao mesmo tempo a limitação de seu exame revisional: Não é da competência do tribunal constitucional julgar as decisões dos juízes cíveis em sua plenitude no que tange a erros de direito; o Tribunal Constitucional precisa avaliar tão somente o chamado “efeito de radiação” (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais no direito civil e fazer valer também para aquele ramo jurídico o conteúdo axiológico da prescrição constitucional. O sentido do instituto da Reclamação Constitucional é fazer com que todos os atos dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário possam ser avaliados no que tange à sua consonância com os direitos fundamentais (§ 90 BVerfGG). Tampouco o Tribunal Constitucional Federal é competente para agir contra os tribunais cíveis enquanto instância revisional ou mesmo super-revisional; tampouco pode ele isentar-se em geral do exame superveniente destas decisões e passar ao largo de uma em si já praticada inobservância de normas e critérios de direito fundamental.

2. A problemática da relação dos direitos fundamentais com o direito privado parece colocada de maneira diferente no caso do direito fundamental da livre expressão do pensamento (Art. 5 GG). Esse direito fundamental é garantido pela Constituição – assim como o fora na Constituição de Weimar (lá, pelo seu Art. 118) somente dentro dos limites das “leis gerais” (Art. 5 II GG). Mesmo antes de perscrutar quais leis são “leis gerais” neste sentido, poder-se-ia defender a posição de que em tal caso a Constituição mesma, por meio da remição ao limite das leis gerais limitou, desde o início, a vigência dos direitos fundamentais àquela área à qual os tribunais, por sua interpretação destas leis, ainda os deixa. A conclusão desta interpretação precisaria ser aceita, ainda que ela representasse uma limitação do direito fundamental, não podendo, por isso, jamais ser considerada como uma “violação” do direito fundamental.

Este não pode ser, no entanto, o sentido da referência às “leis gerais”. O direito fundamental à livre expressão do pensamento é, enquanto expressão imediata da personalidade humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des droits les plus précieux de l’homme, segundo o Art. 11 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). Ele é elemento constitutivo, por excelência, para um ordenamento estatal livre e democrático, pois é o primeiro a possibilitar a discussão intelectual permanente, a disputa entre as opiniões, que é o elemento vital daquele ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele é, num certo sentido, a base de toda e qualquer liberdade por excelência, “the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom” (Cardozo).

Deste significado primordial da liberdade de expressão do pensamento resulta para o Estado livre e democrático que, partindo da visão deste sistema constitucional, não seria procedente deixar o alcance material, principalmente deste direito fundamental, passível de qualquer relativização por parte da lei ordinária (e com isso necessariamente por meio da jurisprudência dos tribunais que interpretam as leis). Pelo contrário, aqui também vale o princípio que foi acima desenvolvido genericamente para a relação dos direitos fundamentais com o ordenamento de direito privado: As leis gerais precisam ser interpretadas, no que tange ao seu efeito limitador dos direitos fundamentais, de tal forma a garantir que o conteúdo axiológico deste direito, que, na democracia liberal fundamenta uma presunção a favor da liberdade do discurso em todas as áreas, vale dizer, sobretudo na vida pública, seja sempre protegido. A relação recíproca entre o direito fundamental e a “lei geral” não deve ser entendida, portanto, como uma limitação unilateral da vigência do direito fundamental por meio das ‘leis gerais’; ocorre, pelo contrário, um efeito de troca recíproca ou sinalagmático (Wechselwirkung) no sentido de que se as “leis gerais” colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o teor do dispositivo constitucional, por outro, elas mesmas precisam ser por sua vez interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiológico deste direito fundamental no Estado livre e democrático, limitadas naqueles pontos onde manifestarem seus efeitos limitadores do direito fundamental. (…).

3. O conceito da “lei geral” sempre foi controverso. Não se faz necessário saber se o termo chegou ao Art. 118 da Constituição de 1919 (Weimarer Reichsverfassung) por causa de um lapso de redação (cf. sobre isso: Häntzchel, Handbuch des deutschen Staatsrechts, 1932, Tomo II, p. 658). Em todo caso, ele foi interpretado, durante o período de vigência daquela Constituição, de tal sorte que sob o termo deveriam ser entendidas todas as leis que “não proibissem uma opinião em si, que não se voltassem contra a expressão da opinião em si”, mas que, ao contrário, “servissem à proteção de um bem jurídico por excelência, sem ocupar-se de uma opinião específica”, que servissem à proteção de um valor coletivo que tivesse prevalência sobre a liberdade de expressão (cf. a junção das formulações de conteúdo convergentes feita por Klein e v. Mangoldt, op. cit., p. 250 s., assim como as “Publicações da Associação dos Professores Alemães de Direito Público” – Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatslehrer , Vol. 4, 1928, p. 6 et seq., principalmente p. 18 et seq., 51 et seq.). A esta tese anuem também os intérpretes da Grundgesetz (cf. Ridder, in: Neumann – Nipperdey – Scheuner, Die Grundrechte, Tomo II, p. 282: “Leis que não inibam o puro efeito da pura expressão do pensamento”). Em sendo o conceito de “leis gerais” assim entendido, então conclui-se como sendo o sentido da proteção do direito fundamental, resumidamente, o seguinte:

A concepção segundo a qual somente a expressão de uma opinião é protegida pelo direito fundamental, mas não o efeito pretendido sobre as outras pessoas por meio dela, tem que ser recusada. O sentido da expressão da opinião é justamente deixar o “efeito intelectual atuar sobre o meio”, “mostrar-se convincente e formador de opinião frente à coletividade” (Häntzchel, HdbDStR II, p. 655). Por isso é que os juízos de valor, que sempre têm um efeito intelectual, isto é, objetivam o convencimento dos interlocutores, são protegidos pelo Art. 5 I 1 GG; a proteção do direito fundamental se baseia, em primeira linha, no posicionamento do falante que expressa um juízo de valor, por meio do qual ele procura influenciar outras pessoas. Uma separação entre expressão protegida e efeito não protegido da expressão não faria sentido.

A assim entendida expressão da opinião como tal, ou seja, no seu efeito puramente intelectual, é livre. Se por ela, entretanto, um bem jurídico de outra pessoa, protegido por lei, cuja proteção merece a prevalência em face da liberdade de expressão, for violado, então a intervenção não deixará de ser permitida, porque ela se efetivou por meio de uma expressão de opinião. Faz-se necessário proceder a uma “ponderação de bens jurídicos”:

O direito da liberdade de expressão não pode [no caso concreto, n. do org.] se impor, se interesses dignos de proteção de outrem e de grau hierárquico superior forem violados por intermédio do exercício da liberdade de expressão. Para se verificar a presença de tais interesses mais importantes, tem-se que analisar todas as circunstâncias do caso.

4. Partindo deste entendimento, não existe problema em reconhecer também, em relação a normas de direito civil, a qualidade de “leis gerais” na acepção do Art. 5 II GG. Se isso ainda não aconteceu na literatura (o que também fora apontado por Klein, v. Mangoldt, op. cit., p. 251), quer dizer que os autores só viam os direitos fundamentais em seu efeito havido entre o cidadão e o Estado, pois coerentemente com essa postura só eram consideradas leis gerais limitadoras aquelas que regravam a ação do Estado em face do indivíduo, ou seja, leis de direito público. Se, no entanto, o direito fundamental da livre expressão do pensamento também tem um efeito nas relações jurídicas de direito privado, e sua importância se revela aqui em prol da admissibilidade de uma expressão do pensamento também em face de cada co-cidadão, então precisa ser também observado de outro lado o eventual efeito contrário, qual seja: o efeito limitador do direito fundamental, próprio de uma norma de direito privado, desde que ela exista para a proteção de bens jurídico superiores. Não se poderia aceitar o fato de prescrições do direito civil que protejam a honra ou outros bens jurídicos substanciais da personalidade humana não poderem ser consideradas suficientes para colocar limites ao exercício do direito fundamental da livre expressão do pensamento sem que, para o mesmo propósito, prescrições penais tivessem que ser fixadas. O reclamante teme que, através da limitação da liberdade da expressão em face de um indivíduo, se pudesse trazer o risco de o cidadão ver a sua possibilidade de influenciar a opinião pública pela expressão de sua opinião reduzida a um grau ínfimo e por isso a liberdade indispensável da discussão pública de questões importantes para a coletividade não restaria mais garantida. Este perigo existe de fato (v. a respeito Ernst Helle, Der Schutz der persönlichen Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, 1957, p. 65, 83-85, 153). Para enfrentá-lo, não é necessário, entretanto, que o direito civil seja no geral tirado deste grupo das leis gerais. Necessário é aqui também tão somente que o conteúdo de liberdade do direito fundamental seja defendido com conseqüência. O direito fundamental terá que pesar na balança, sobretudo naqueles casos onde seu uso não se realizar em função de desentendimentos privados, mas naqueles casos onde aquele que se expressa quer, em primeira linha, contribuir para a formação da opinião pública de modo que o eventual efeito de sua expressão nas relações jurídicas privadas de um outro seja somente uma conseqüência inevitável, mas não represente o escopo por excelência de sua expressão. Justamente neste contexto é relevante a relação entre o propósito e o meio. A proteção de bem jurídico privado pode e deve ser afastada quanto mais a expressão não for diretamente voltada contra este bem jurídico privado, nas relações privadas, principalmente nas relações econômicas e na busca de objetivos egoísticos, mas, pelo contrário, se trate de uma contribuição para a luta intelectual das opiniões no contexto de uma questão essencial para a opinião pública, feita por uma pessoa legitimada para tanto; neste ponto existe a presunção pela admissibilidade da livre expressão.

Conclui-se, portanto: Mesmo decisões de um juízo cível, que com fundamento em “leis gerais” do direito civil chegue, em conclusão, a uma limitação da liberdade de expressão, podem violar o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Também o juiz cível tem que sempre ponderar o significado do direito fundamental em face do valor do bem jurídico protegido pela lei geral para aquele que por meio da expressão fora supostamente ferido. A decisão só pode brotar desta visão completa do caso concreto, observando-se todos os fatores substanciais. Uma ponderação incorreta pode violar o direito fundamental e assim fundamentar a Reclamação Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal.

III.

O julgamento do presente caso a partir das exposições gerais supra desenvolvidas traz como conclusão que a argüição do reclamante é fundamentada (…).

1. (…).

2. (…).

Para a solução da questão de se saber se a convocação ao boicote segundo esses critérios é imoral [“sittenwidrig” – por violar os “bons costumes”], faz-se necessário verificar os motivos, o objetivo e a finalidade das expressões. Além disto, deve-se examinar se o reclamante, na busca de seus objetivos, não ultrapassou a medida necessária e adequada do comprometimento dos interesses de Harlan e das sociedades cinematográficas.

a) Com certeza não têm, os motivos que levaram o reclamante às suas expressões, nada de imoral. O reclamante não perseguiu nenhum interesse de natureza econômica; ele não se encontrava em uma relação de concorrência nem com as sociedades cinematográficas, nem com Harlan. Até mesmo o tribunal estadual verificou, em sua decisão nos autos do processo da ação cautelar, que a audiência não revelou nada no sentido de se concluir que o reclamante teria agido em função de “motivos indignos ou egoísticos”. Isto não foi contestado por nenhuma das partes.

b) O objetivo das expressões do reclamante foi, como ele mesmo afirma, impedir que Harlan se firmasse como representante significativo da cinematografia alemã; ele queria impedir que Harlan fosse de novo apresentado como criador de filmes alemães e com isso surgisse a impressão de que um novo crescimento da cinematografia alemã tivesse que ser necessariamente ligado à pessoa de Harlan. Os tribunais não podem julgar se a fixação deste objetivo é aceitável do ponto de vista material, mas tão somente se a sua manifestação na forma escolhida pelo reclamante fora juridicamente admissível.

As expressões do reclamante precisam ser observadas no contexto de suas intenções políticas gerais e de política cultural. Ele agiu em função da preocupação de que o retorno de Harlan pudesse ser interpretado – sobretudo no exterior – como se na vida cultural alemã nada tivesse mudado desde o tempo nacional-socialista: Como naquele tempo, Harlan seria também novamente o diretor representativo da cinematografia alemã. Estas preocupações correspondiam a uma questão muito substancial para o povo alemão; em suma: a questão de sua postura moral e sua imagem no mundo naquela época. Nada comprometeu mais a imagem alemã do que a perseguição maldosa dos judeus pelo nacional-socialismo. Existe, portanto, um interesse decisivo de que o mundo saiba que o povo alemão abandonou essa postura e a condena, não por motivos de oportunismo político, mas por causa do reconhecimento de sua hediondez, reconhecimento este firmado sobre uma guinada axiológica intrínseca.

c) – d)(…).

IV.

O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto, à convicção de que o Tribunal Estadual desconheceu, no julgamento do comportamento do reclamante, o significado especial do direito fundamental à livre expressão do pensamento, que também alcança o caso em que ele entra em conflito com interesses privados. A decisão do Tribunal Estadual fundamenta-se nesta falha de aferição e uso dos critérios próprios do direito fundamental e, destarte, viola o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG. Portanto, deve ser revogada.

Extraído de:

SCHWAB, Jürgen. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Org: Leonardo Martins  Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006

Os Aristocratas e os Direitos Fundamentais: devem existir limites jurídicos para o humor politicamente incorreto? – Por George Marmelstein

maio 5, 2008
O objetivo deste post é tão somente fazer alguns comentários acerca da discussão levantada pelo Dr. Adriano Costa, conceituado professor universitário, que, num dos pontos altos de sua carreira jurídica, defendeu a livre divulgação de uma piada chamada “Os Aristocratas”, contada no submundo da comédia norte-americana.

Para analisar o caso com todas as informações disponíveis, fiz uma pesquisa com os termos “aristocrats jokes” no site “Youtube” para saber do que se trata.

De cara, foi possível perceber duas coisas. Em primeiro lugar, a piada é mesmo pesada. Há sexo grupal, incesto e tudo o que a mente doentia do humorista puder criar. Em segundo lugar, é inegável que os comediantes levam isso numa boa. Uma pessoa minimamente inteligente percebe com facilidade que se trata de uma grande brincadeira, ainda que de extremo mau-gosto.

É um humor no mesmo estilo do “Borat”, aquele filme/documentário retratando uma viagem simplesmente hilária que o “segundo melhor repórter do Cazaquistão” fez aos Estados Unidos. Para muitos, o filme é ofensivo, pois menospreza judeus, deficientes, mulheres, religiosos conservadores e muito mais. Para outros tantos, tudo não passa de uma crítica bem-humorada aos valores e à hipocrisia norte-americana.

Até que ponto a liberdade de expressão protege esse tipo de humor? Quais são os limites da brincadeira? O que o Estado pode (se é que pode) fazer para reprimir tais condutas? Melhor dizendo: o Estado deve reprimir o humor politicamente incorreto?

Não são questões simples de responder, nem pretendo fazê-lo. Quero apenas apresentar alguns dados que podem ajudar a resolver esses dilemas.

Nos EUA, o desenvolvimento da liberdade de expressão foi influenciado com intensidade pelos argumentos de Stuart Mill, que era um ardoroso defensor do “livre mercado de idéias”. Mill defendia uma espécie de “laissez-faire” intelectual, de modo que o Estado, em regra, não deveria intervir no exercício da manifestação do pensamento. Lá, eles levam muito a sério esse princípio, tanto que adotam posturas que, para o resto do mundo, soam absurdas. Por exemplo, os norte-americanos acreditam que os defensores de idéias nazistas ou racistas estão protegidos pela Constituição, de modo que ninguém pode ser punido por defender, no plano das idéias, o holocausto judeu ou a supremacia branca.

No que se refere ao humor, um caso paradigmático que demonstra a abrangência que eles dão à liberdade de expressão foi retratado no filme “O Povo contra Larry Flynt”.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, que chegou até a Suprema Corte, foram bem interessantes.

Larry Flynt, o dono da revista pornográfica “Hustler Magazine”, publicou a seguinte matéria:

Em síntese, o quadrinho narra como teria sido a primeira vez em que o reverendo Jerry Falwell, um dos líderes religiosos mais conservadores dos EUA, teria feito sexo. Para resumir, o texto insinua, em tom de brincadeira, que Falwell teria perdido a virgindade com a mãe dele!

Em letrinhas miúdas, na parte de baixo do anúncio, houve a preocupação de incluir os seguintes dizeres: “ad parody – not to be taken seriously”. Ou seja: não leve a sério o anúncio.

É óbvio que o reverendo Falwell não ficou contente com aquilo. Por isso, ingressou com ação indenizatória, alegando que a matéria difamatória teria lhe causado danos emocionais e morais. Ganhou nas instâncias inferiores. O caso chegou até a Suprema Corte.

Infelizmente, terei que contar o final do filme para continuar o raciocínio.

A Suprema Corte norte-americana, em suma, entendeu que a brincadeira estaria protegida pela liberdade de expressão. Em resumo, argumentou-se (a) que “a livre circulação de idéias encontra-se no coração da primeira emenda”; (b) que as figuras públicas estão sujeitas a uma crítica mais intensa da mídia e do público de um modo geral; (c) que as sátiras estão protegidas pela liberdade de manifestação de pensamento; (d) que mesmo os discursos ofensivos e desagradáveis estão, em princípio, protegidos pela liberdade de expressão, ainda que a sociedade não simpatize com as idéias.

Para ver os argumentos na íntegra (em inglês), basta clicar aqui.

Não sei se aqui no Brasil o processo teria o mesmo desfecho, até porque, além da ofensa à honra do líder religioso, a matéria foi publicada com claro objetivo comercial, ilustrando uma propaganda do “Campari”. Ou seja, o nome, a imagem e a reputação de Jerry Falwell foram indevidamente utilizados para vender mais bebidas.

Tirando isso, se fosse um quadro humorístico “impessoal”, ou seja, que não atingisse nenhuma pessoa em particular, não vejo motivo para excluí-lo da proteção constitucional, especialmente porque foi publicado em revista dirigida ao público adulto.

O que quero dizer é que a mera narração de uma atividade sexual, sobretudo em tom humorístico e voltada a um público adulto, estaria, em princípio, protegida pela garantia constitucional de livre manifestação do pensamento, não podendo ser objeto de censura. Creio que até mesmo os juristas mais conservadores concordariam com essa conclusão.

O problema da piada “Os Aristocratas” é este: por mais que seja apenas uma piada, será que todos estão dispostos a ouvir esse tipo de brincadeira? Será que o ambiente em que a piada é contada não deve ser levado em conta?

Acredito que o ambiente em que a piada está sendo contada é um fator de suma importância para solução do caso. Contar a piada numa igreja ou numa escola infantil certamente é uma afronta ao público que não pode ser tolerada. Do mesmo modo, e aqui estou apenas especulando, talvez contar no “Programa do Jô” viole o artigo 221 da CF/88, quando diz que a programação das emissoras de televisão deverá respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. Embora o público do “Jô” seja basicamente adulto, certamente nem todo mundo espera ouvir uma piada de tamanho mau gosto.

Por outro lado, num Teatro com o público já sabendo de antemão que o comediante conta piadas de humor negro, talvez a balança vá para o lado da liberdade de expressão.

Foi mais ou menos o que decidiu o STF no já mencionado caso Gerald Thomas. Quando mostrou as nádegas e simulou uma masturbação como reação às vaias do público que o assistia, Gerald Thomas estava em um Teatro, no Rio de Janeiro, às duas horas da madrugada, após o término de uma peça que continha cenas de nudez. Por isso, foi inocentado da prática de ato obsceno, pelo STF, que entendeu que o ato estaria protegido pela liberdade artística. Certamente, se o mesmo ato fosse praticado às nove horas da manhã, numa peça de teatro infantil, a solução seria diferente.

Além disso, há ainda a questão da discriminação. Não sei se é possível estabelecer uma imunidade completa para os humoristas ofenderem suas “vítimas” à vontade. Devem existir limites, embora, confesso, não acho que seja possível defini-los abstratamente.

Lembro, por exemplo, do caso “João Kléber”, que sofreu problemas com a Justiça por fazer piadas de mau-gosto contra os homossexuais. O apresentador costumava fazer pegadinhas que discriminavam os gays. Por isso, teve que tirar seu programa do ar.

Do mesmo modo, o Ratinho sofreu ação judicial em razão de explorar a miséria humana em seus programas, especialmente as deficiências físicas. O STJ julgou contra o apresentador.

Perceba que, nesses casos de programas televisivos, a potencialidade da ofensa é muito maior do que numa publicação restrita, pois o público é atingido pela informação de forma quase involuntária. Por isso, há uma necessidade maior de restringir a liberdade de expressão em favor da construção de uma sociedade sem preconceitos. Isso, contudo, não significa que devemos criar uma “ditadura dos direitos fundamentais”. O discurso politicamente correto em excesso pode se tornar uma forma de tirania tão maléfica quanto à própria discriminação.

Em síntese, como qualquer questão envolvendo colisão de valores constitucionais, a discussão é tópica e complexa. A solução vai depender bastante das informações do caso concreto. E o magistrado deve ter a sensibilidade para fazer uma correta ponderação dos valores em jogo, de modo a prestigiar a harmonização dos princípios em colisão, dentro dos critérios da proporcionalidade. (Adoro essa resposta. Serve pra tudo!).

PCC – Tribunal Paralelo

fevereiro 28, 2008

Mostrei o vídeo abaixo em sala de aula e os alunos pediram que colocasse o endereço no site.

Então aqui vai:

http://www.youtube.com/watch?v=XVs9y1lXfZQ

Assustador, não?


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