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Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Jurisprudência Mundial

Abril 4, 2008
Já mencionei antes que vários trabalhos meus têm sido sistematicamente copiados descaradamente sem qualquer citação da fonte. Pois bem. O texto abaixo, que talvez seja o ponto alto da minha dissertação de mestrado, tem sido freqüentemente alvo de “Crtl C – Crtl V”. Por isso, vou divulgar aqui até mesmo para facilitar a pesquisa via Google.

Uma curiosidade: na minha banca, esse capítulo sofreu uma interessante crítica do Desembargador Francisco Cavalcanti Queiroz. O argumento dele foi quase imbatível. Fiquei com cara de bobo sem ter o que responder naquele momento. Basicamente ele disse: “George, você elogiou bastante a jurisprudência de países como a Índia, África do Sul, Colômbia etc., e, ao mesmo tempo, criticou a jurisprudência da Corte Constitucional alemã e os grandes constitucionalistas portugueses e espanhóis. Me diga uma coisa: você teve a curiosidade de pesquisar os índices sócio-econômicos desses países para ver quem é que tem mais chance de estar certo?”

Na verdade, hoje eu responderia tranqüilamente que justamente por conta dos índices sócio-econômicos dos países em desenvolvimento é que se deve estimular o ativismo judicial pró-direitos sociais nesses países. Se a democracia funcionasse certinho, como ocorre na Alemanha, ou seja, se o governo e o parlamento cumprissem os valores sociais da Constituição por conta própria, o Judiciário certamente não deveria agir a não ser em hipóteses extremas.

Além disso, o Judiciário não é culpado pelos péssimos índices sócio-econômicos de países mais pobres, já que é relativamente nova essa idéia de que o Judiciário pode se meter em políticas públicas sociais. Logo, ainda não se sabe ao certo quais serão as conseqüências disso no futuro. Em alguns casos funcionou muito bem, como no Brown vs. Board of Education, nos EUA. Em outros, pode ter uma situação inversa, já que o Judiciário não está ainda bem preparado para essa missão.

Ah, se quiser uma versão para impressão, é só clicar aqui. A dissertação, cujo título é “Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” está disponível, em pdf, aqui.

A EFETIVAÇÃO JUDICIAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS NA JURISPRUDÊNCIA MUNDIAL

Por George Marmelstein, Juiz Federal e professor de direito constitucional
http://georgemlima.blogspot.com

As premissas da chamada teoria dos direitos fundamentais estão sendo desenvolvidas por juristas em todos os cantos do planeta. Isso é bom, porque demonstra uma corrente humanitária universal em favor dos valores ligados à dignidade da pessoa humana. Por outro lado, essa concepção globalizante dos direitos fundamentais exige uma visão crítica e atenta, já que a teoria está impregnada de valores, e os valores não são uniformes em todas as sociedades. Os direitos fundamentais na Suíça, por exemplo, não são os mesmos direitos fundamentais no Chile ou no Brasil.

Desse modo, o estudo da doutrina estrangeira, apesar de ser bastante importante para compreender a teoria dos direitos fundamentais, requer cuidados especiais e uma constante visão crítica.

Neste capítulo, tentarei apresentar o avanço do tema no direito comparado e internacional, sempre tendo em mira essa necessária visão crítica. Dois são os objetivos básicos dessa viagem: (a) demonstrar que nem sempre é possível aproveitar, incondicionalmente, teorias desenvolvidas por juristas estrangeiros, especialmente dos países desenvolvidos, e (b) demonstrar como pode ser útil o estudo da efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais em países em desenvolvimento, perspectiva que tem sido negligenciada pelos constitucionalistas brasileiros.

Por limitações intelectuais, lingüísticas e temporais, não pude fazer uma análise tão completa e tão detalhada quanto gostaria. Tive, justamente por isso, que restringir o foco do estudo, escolhendo, ao acaso, alguns sistemas jurídicos que podem ser úteis aos objetivos ora propostos.

1. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais na Europa

A Europa, pelo menos em sua parte ocidental, é composta por países com características constitucionais bem semelhantes, cujas bases são, em síntese, as seguintes: (a) compromisso com os direitos fundamentais, com o princípio da dignidade humana e com a democracia; (b) aceitação da Jurisdição Constitucional, especialmente a concentrada, realizada pelas Cortes Constitucionais; (c) inserção em uma economia de mercado; (d) incorporação das regras do direito comunitário da União Européia; (e), por fim, adoção do modelo do bem-estar social[1].

As Constituições dos países da Europa Ocidental costumam contemplar normas de proteção social, reafirmando o compromisso com o Estado de Bem-Estar, que também inspira inúmeras normas comunitárias.

No entanto, não é consensual a aceitação do caráter fundamental dos direitos econômicos, sociais e culturais, já que quase todas as Constituições fazem uma distinção entre o regime jurídico-processual dos direitos civis e políticos e dos direitos socioeconômicos. Portugal e Espanha são exemplos disso. Confira-se.

1.1 Portugal

A Constituição de Portugal, promulgada em 1976, é bastante avançada em matéria de direitos sociais. A esse propósito, dois juristas de Israel – Avi Ben-Bassat e Momi Dahan -, após estudarem a Constituição de 68 países para analisar como é a disciplina constitucional dos direitos econômicos, sociais e culturais nesses países, fizeram uma espécie de ranking visando indicar quais as constituições que mais previam direitos sociais. Portugal ficou em primeiro lugar, seguido pelo Brasil[2].

Apesar de ser uma das constituições mais avançadas em matéria de direitos sociais, a Constituição portuguesa optou por separar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade, colocando-os em títulos diversos (os direitos de liberdade estão no Título II; os direitos econômicos, sociais e culturais, no Título III). Por essa razão, a doutrina constitucional, que exerce grande influência aqui no Brasil, não coloca os direitos econômicos, sociais e culturais no mesmo patamar dos direitos de liberdade.

José Carlos Vieira de Andrade, por exemplo, possui uma visão bastante cética em torno da possibilidade de efetivação judicial dos direitos sociais. Muito influenciado pela doutrina germânica, ele vê com pessimismo a possibilidade de o Judiciário vir a efetivar direitos a prestações materiais. Na sua ótica, a escassez dos recursos necessários à concretização de direitos sociais (à habitação, saúde, assistência, educação, cultura etc) demandaria escolhas políticas (opções), que deveriam ser tomadas por órgãos politicamente responsáveis (legislador e administrador) e não pelos juízes. Assim, as diretrizes constitucionais referentes aos direitos sociais a prestações positivas, segundo seu ponto de vista, seriam destinadas ao legislador, a quem competiria fixar o conteúdo dos referidos direitos[3].

Eis suas palavras:

“Na Constituição portuguesa, as normas que prevêem os direitos (sociais) a prestações contêm directivas para o legislador ou, talvez melhor, são normas impositivas de legislação, não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque visam, em primeira linha, indicar ou impor ao Estado que tome medidas para uma maior satisfação ou realização concreta dos bens protegidos.
Não significa isso, porém, que se trate de normas meramente programáticas, no sentido de simplesmente proclamatórias, visto que têm força jurídica e vinculam efectivamente os poderes públicos, impondo-lhes autênticos deveres de legislação”[4].

Vieira de Andrade, partindo dessa premissa, defende que os preceitos constitucionais de caráter social “não são, por isso, directamente aplicáveis sem intervenção legislativa, muito menos constituem preceitos exeqüíveis por si mesmos”[5]. E mais:

Só uma vez emitida a legislação destinada a executar os preceitos constitucionais em causa é que os direitos sociais se consolidarão como direitos subjectivos plenos, mas, então, não valem, nessa medida conformada, como direitos fundamentais constitucionais, senão enquanto direitos criados por lei[6].

De acordo com ele, “só o conteúdo mínimo dos direitos sociais fundamentais pode considerar-se, em regra, constitucionalmente determinado, em termos de judicialmente exigível”[7].

J. J. Gomes Canotilho também pensa de forma semelhante. Na sua famosa tese de doutorado “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas”, escrita no longínquo ano de 1982, Canotilho introduz o conceito de Constituição dirigente, que seria aquele modelo de constituição cujas normas impõem tarefas e programas que o Estado deve seguir e defende a possibilidade do controle constitucional da atividade do Legislador, inclusive das omissões legislativas. Na parte em que trata dos direitos econômicos, sociais e culturais, Canotilho não é muito claro. Confira-se:

“O catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais da Constituição de 1976 bem como o “caderno de encargos” do Estado (imposições legiferantes) que o acompanha originam que, entre nós, o problema da dependência legal dos direitos fundamentais – os direitos fundamentais sob reserva de medida legal – adquira uma dimensão constitucional mais profunda do que aquela que deriva das constituições onde não existe consagração expressa de direitos a prestações ou estes são derivados de simples cláusulas de sociabilidade. Consagrando a lei fundamental portuguesa os direitos económicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos subjetivos (não obstante a necessidade da interpositio legislatoris), pode concluir-se, em primeiro lugar, que eles existem para além da lei por força da constituição. Fundamentando originariamente direitos a prestações, não é legítimo dizer-se que as normas consagradoras destes direitos são leges imperfectae, sem qualquer conteúdo jurídico-constitucional antes de sua concretização legislativa”[8].

Ao que parece, Canotilho defende que os direitos econômicos, sociais e culturais somente geram direitos subjetivos após a regulamentação legislativa. Se for mesmo isso, então não é a Constituição, mas a lei, quem está concedendo direitos.

No livro “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, que é mais recente, Canotilho, ao tratar dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição portuguesa, explica que eles não se contrapõem aos direitos de liberdade. “São apenas direitos diferentes destes, sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não beneficiando do regime especial dos direitos, liberdades e garantias (a não ser que constituam direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias)”[9]. A aplicabilidade imediata estaria no regime especial dos direitos de liberdade e, portanto, não se aplicaria aos direitos socioeconômicos. Assim, para ele, alguns direitos sociais seriam self-executing; enquanto outros seriam direitos a prestações dependentes da atividade mediadora dos poderes públicos (p. ex.: direito à saúde, direito ao ensino), sendo que, no último caso, a efetivação estaria submetida à “reserva do possível”[10].

Apesar da grande influência que os constitucionalistas portugueses exercem no Brasil, não há como aceitar a transposição das idéias dos citados autores em matéria de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos.

Aqui, a Constituição não fez, de forma tão rígida, uma distinção entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. Logo, é inviável falar em regime geral e regime especial dos direitos fundamentais, pois todos eles foram tratados em pé de igualdade pela Constituição brasileira.

1.2 Espanha

Assim como em Portugal, nem todos os direitos previstos na Constituição espanhola são considerados pela doutrina como direitos fundamentais. É que, na Espanha, apenas os direitos especificados nos artigos 14 a 29 da Constituição espanhola (quase todos direitos de liberdade) possuem um tratamento normativo e processual privilegiado, já que a própria Constituição, no artigo 53.2, previu a sua proteção através do recurso de amparo (que não é o mesmo juicio de amparo previsto no direito mexicano e que influenciou o nosso mandado de segurança), recurso julgado diretamente pelo Tribunal Constitucional. E como os direitos socioeconômicos estão fora do catálogo previsto na Constituição, não são considerados pela doutrina como direitos fundamentais, embora não lhes seja negada uma proteção jurídica.

Essa é a opinião, por exemplo, de Gregorio Robles, para quem os direitos econômicos, sociais e culturais não seriam verdadeiros direitos fundamentais, por lhes faltar uma característica básica, qual seja, o tratamento normativo e processual privilegiado. Em sua em sua ótica, os direitos socioeconômicos não gerariam direitos subjetivos, sendo tão somente “princípios de política legislativa”[11].

Em princípio, a visão de Robles, jurista bastante respeitado, especialmente em matéria de direitos fundamentais, seria como um banho de água fria na tese que se pretende defender neste trabalho. Mas não é bem assim. Na verdade, é preciso compreender que ele está tratando dos direitos fundamentais na Espanha, cuja Constituição fez uma distinção bem nítida entre os direitos de liberdade e os direitos de igualdade, dando àqueles um tratamento processual privilegiado.

Por esse motivo, a visão de Robles – bem como da grande maioria de constitucionalistas espanhóis – não se aplica ao modelo brasileiro, uma vez que, como já se afirmou, a Constituição brasileira não fez distinção, quanto ao regime de proteção jurídica, entre os direitos de liberdade e de igualdade. No Brasil, tanto um quanto o outro pode ser considerado direitos fundamentais e, em razão disso, todos os meios processuais disponíveis (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, mandado de injunção, argüição de descumprimento a preceito fundamental etc.) podem ser utilizados para protegê-los indistintamente.

1.3 Alemanha

Já se falou anteriormente que o direito constitucional alemão é a nova febre dos constitucionalistas brasileiros. Corrigindo: nem tão nova assim, pois o Prof. Paulo Bonavides, lá pelos idos dos anos 50, já havia descoberto as maravilhas da doutrina germânica, especialmente em matéria de direitos fundamentais.

Depois do Professor Paulo Bonavides, inúmeros juristas da nova geração foram estudar na Alemanha. Não apenas os juristas brasileiros, mas também os portugueses e os espanhóis foram buscar inspiração no direito germânico e, em razão da afinidade cultural e lingüística, exerceram forte influência nas ciências jurídicas brasileiras.

Todos trouxeram ao direito brasileiro contribuições importantes para a teoria dos direitos fundamentais, como o princípio da proporcionalidade, o princípio da máxima efetividade e o postulado da reserva do possível, que já se incorporaram na prática constitucional brasileira.

Essa influência germânica tem seu lado bom e seu lado ruim. Conforme explica Andreas Krell, a dogmática constitucional alemã é, em muitos aspectos, adaptável para o Brasil, já que muitos dispositivos da Constituição brasileira se inspiraram na Constituição alemã de 1949. No entanto, em matéria de direitos sociais, a incorporação de construções doutrinárias ou jurisprudenciais germânicas ao direito brasileiro deve ser vista com cautela, uma vez que, por razões históricas, existe um certo ceticismo por parte dos juristas alemães quanto à incorporação de direitos sociais no texto da Constituição. Tanto é assim que a Lei fundamental de 1949 não incluiu direitos econômicos, sociais e culturais em seu texto, muito embora tenha incorporado conceitos como “Estado Social” e “dignidade da pessoa humana”, que são freqüentemente invocados para obrigar o Estado a cumprir tarefas específicas, ainda que não gerem direitos subjetivos para sua realização. Segundo Krell, a doutrina alemã se refere às normas sociais da Lei Fundamental de 1949 como “mandados” e não propriamente “direitos”[12].

A Constituição brasileira, contudo, “não permite tal interpretação”, já que as normas constitucionais são, por expressa disposição constitucional, considerados como direitos fundamentais, “com todas as conseqüências dessa natureza”[13].

Vale ressaltar que, apesar de não haver propriamente direitos sociais na Lei Fundamental de 1949, desde os anos 50, juristas alemães como Otto Bachof já defendiam o direito ao mínimo existencial. E a Corte Constitucional alemã, no primeiro ano de sua existência, reconheceu que o direito à renda mínima para os necessitados é decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição, antes mesmo de ter sido editada a lei regulamentando a assistência social naquele país[14].

Em diversas outras decisões proferidas ao longo da década de 70 e 80, o Tribunal Federal Constitucional alemão também consagrou o reconhecimento à garantia das condições mínimas para uma existência digna, reconhecendo o status constitucional da garantia do mínimo existencial, sob o fundamento de que:

“a assistência aos necessitados integra as obrigações essenciais de um Estado Social. (…) Isso inclui, necessariamente, a assistência social aos concidadãos, que, em virtude de sua precária condição física e mental, se encontram limitados nas suas atividades sociais, não apresentando condições de prover a sua própria subsistência. A comunidade estatal deve assegurar-lhes pelo menos as condições mínimas para uma existência digna e envidar os esforços necessários para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu acompanhamento e apoio na família ou por terceiros, bem como criando as indispensáveis instituições assistenciais”[15].

Também se deve à Corte Constitucional alemã o desenvolvimento do princípio da reserva do possível (“Vorbehalt des Möglichen”). Isso ocorreu no célebre Caso “Numerus Clausus das Vagas em Universidades”.

O caso, em síntese, era o seguinte: várias universidades alemãs estabeleciam um número limitado de vagas de admissão, como, aliás, é em qualquer lugar do mundo. Um grupo de estudantes que não conseguiu ingressar na faculdade de medicina acionou a Justiça alegando que o critério de seleção dos alunos seria arbitrário e que estaria havendo violação ao direito de educação e de escolha da profissão.

A Corte, embora tenha negado o pedido, decidiu que o Estado, além de ter o dever de utilizar critérios razoáveis para a seleção dos alunos, estaria obrigado a demonstrar que o número de vagas disponíveis era mesmo o máximo possível. Foi nesse contexto que desenvolveu o princípio da reserva do possível, dizendo que o Estado não estaria obrigado a prover educação superior para todos os estudantes, pois os direitos a prestações estariam submetidos à capacidade financeira do Estado[16].

O importante nesse caso é que houve a inversão do ônus da prova: quem teria a obrigação de provar que não tinha recursos para efetivar o direito social seria o Poder Público. Curiosamente, esse aspecto não é abordado pelos juristas brasileiros que discorrem sobre o princípio da reserva do possível.

2. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Estados Unidos

O Brasil e os Estados Unidos possuem muitas características constitucionais em comum, já que o modelo republicano brasileiro inspirou-se no modelo norte-americano. Há, contudo, diferenças marcantes.

Primeiro, a Constituição norte-americana é sintética, enquanto a brasileira é analítica e minuciosa. Segundo, a Constituição norte-americana já está democraticamente amadurecida há bastante tempo, enquanto a brasileira ainda não conseguiu se estabilizar. Terceiro, a Constituição norte-americana é eminentemente liberal, não contendo qualquer alusão a valores sociais, a não ser uma cláusula genérica a respeito do direito de igualdade (emenda 14), ao contrário da brasileira que traz em seu texto um rol extenso e detalhado de direitos sociais; ou seja, “os Estados Unidos não são um Estado Social por imposição constitucional”[17], tal como ocorre com o Brasil.

A respeito desse último ponto, Cass Sunstein, em 2004, escreveu um interessante livro tratando dos direitos sociais nos Estados Unidos[18]. Sunstein, chama os direitos sociais de “second bill of rights”, ou seja, a segunda declaração de direitos, em contraposição à primeira declaração de direitos, que contemplaria apenas os direitos civis e políticos. A Segunda Declaração de Direitos, inspirada em um discurso de Roosevelt, seria uma declaração econômica de direitos, com o propósito de reconhecer a cada ser humano o direito de viver confortavelmente[19].

No livro, Sunstein procura explicar as razões pelas quais a Constituição norte-americana não conteria garantias sociais e econômicas[20]. Segundo ele, existiriam os seguintes motivos que poderiam, em tese, justificar a ausência de direitos socioeconômicos na Constituição norte-americana:

(a) justificativa cronológica: a constitucionalização dos direitos econômicos, sociais e culturais era um conceito totalmente estranho no final do século XVIII, período em que foi promulgada a Constituição americana. Segundo Sunstein, essa justificativa não seria totalmente correta, porque a Constituição poderia ter sido emendada ou então ter sido interpretada no sentido de contemplar os direitos socioeconômicos, mas nunca foram feitos esforços mais intensos nesse sentido;

(b) justificativa pragmática: nos EUA, os juristas norte-americanos têm uma visão bastante pragmática a respeito das garantias constitucionais. Logo, somente deveria ser considerado um direito constitucional aquilo que pode ser judicialmente exigível. Como os direitos sociais teriam um cunho meramente programático, os norte-americanos preferiram não os reconhecer como normas constitucionais. Segundo Sunstein, essa justificativa também não seria totalmente certa, já que os direitos socioeconômicos poderiam, em algumas ocasiões, ser judicialmente exigidos;

(c) justificativa cultural: o movimento socialista nunca foi muito forte nos Estados Unidos. Logo, nunca houve uma mobilização social mais intensa em favor da constitucionalização dos direitos socioeconômicos, tidos como direitos de comunistas, cuja ideologia sempre foi fortemente combatida nos EUA. Do mesmo modo, segundo Sunstein, essa não seria uma justificativa correta, pois os direitos socioeconômicos poderiam muito bem ser reconhecidos em países inseridos em uma economia de mercado;

(d) justificativa realista: durante os anos 60, a Suprema Corte esteve muito perto de reconhecer que os direitos econômicos e sociais seriam direitos constitucionais por força da décima quarta emenda. Contudo, com a eleição do Presidente Nixon em 1968, a Suprema Corte norte-americana passou a ter uma feição extremamente conservadora, modificando completamente a tendência anterior. Segundo Sunstein, a feição conservadora da Suprema Corte é a justificativa realista para a não contemplação de direitos sociais no constitucionalismo norte-americano.

Essa justificativa realista dada por Sunstein serve também para demonstrar uma outra diferença entre o direito brasileiro e o norte-americano. Lá nos Estados Unidos, há uma alternância de poder entre democratas e republicanos, de modo que o comportamento dos membros do Poder Judiciário ora é mais conservador ora é mais progressista. Aqui no Brasil, tradicionalmente prevaleceu uma mentalidade mais conservadora, especialmente na cúpula dos Tribunais, tendo em vista que, historicamente, a “direita” sempre esteve no poder.

Em razão dessa alternância de poder entre conservadores e progressistas, os juristas norte-americanos têm alguns posicionamentos que, para nós, podem parecer estranhos ou, no mínimo, curiosos.

Enquanto aqui o ativismo judicial é tido como um pensamento da “esquerda”, bastando lembrar o Movimento Direito Alternativo, lá no Estados Unidos é a própria ala mais conservadora do Judiciário quem costuma utilizar o ativismo judicial para barrar os avanços sociais.

Exemplo desse ativismo judicial conservador ocorreu no Caso “Dred Scott”, uma mancha negra na história da Suprema Corte norte-americana.

Para entender o caso, é preciso voltar no tempo. Lá pelos idos de 1853. A escravidão era o assunto da moda. Os Estados do Norte, cuja economia era essencialmente baseada na indústria e no comércio, eram favoráveis à abolição da escravatura, até porque isso iria ampliar o mercado consumidor. Os Estados do Sul, essencialmente agrários, eram intransigentemente contra a abolição, já que dependiam da mão de obra barata dos escravos para que seus produtos pudessem competir no mercado internacional.

Em 1820, foi assinado o “Missouri Compromise”, que proibia a escravidão em novos territórios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos.

Dentro desse contexto, um escravo de nome Dred Scott[21] ingressou com uma ação na Justiça alegando que, por ter estado em território onde era proibida a escravidão, tinha adquirido o direito à liberdade.

O caso foi levado à Suprema Corte norte-americana que não aceitou os argumentos de Dred Scott. Na decisão, ficou decidido que os negros, mesmo os livres ou libertos, não eram e não podiam tornar-se cidadãos dos Estados Unidos segundo a Constituição, fato que os impediria de serem partes em processos judiciais.

No mesmo julgado, foi invocada, pela primeira vez na história da Suprema Corte, a cláusula do devido processo legal, a fim de conferir-lhe caráter substantivo, para declarar a inconstitucionalidade do “Missouri Compromise”, uma vez que “um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um território específico dos Estados Unidos, e que não cometeu nenhuma ofensa contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal”[22].

Ficou decidido também que a Constituição, originariamente, não teria pretendido conferir cidadania aos negros e que “toda pessoa e toda classe e descrição de pessoas que, ao tempo da adoção da Constituição, eram consideradas como cidadãs nos diversos estados tornaram-se também cidadãs do novo corpo político; mas não outras além destes”.

A decisão no Caso Dred Scott, obviamente, não foi aceita pelos abolicionistas, o que veio a precipitar a própria Guerra Civil norte-americana.

Além disso, como explica Sérgio Moro, “Dred Scott” permanece como um fantasma para os defensores da jurisdição constitucional e também especificamente da doutrina do devido processo legal em sentido substantivo, sendo comumente invocado pelos defensores da postura de autocontenção judicial.

Outro caso de ativismo judicial conservador ocorreu durante a chamada “Era Lochner”, nas primeiras décadas do século XX.

Após o crash da bolsa de valores de Nova Iorque, os Estados Unidos viveram um período de miséria e desemprego. O presidente Roosevelt, inspirado nas idéias do economista Keynes, desenvolveu um amplo programa de recuperação da economia norte-americana, incluindo a adoção de um conjunto de medidas de caráter social, que ficou conhecido como New Deal.

As medidas sociais previstas no New Deal incluíam o reconhecimento de direitos sociais mínimos aos trabalhadores, como a limitação da jornada de trabalho e pisos salariais.

A Suprema Corte norte-americana, em diversos casos, declarou a inconstitucionalidade dessas medidas de caráter social. No Caso “Adkins vs. Children’s Hospital”, por exemplo, julgado em 1923, a Suprema Corte invalidou uma lei que reconhecia pisos salariais mínimos para mulheres e crianças[23].

As decisões baseavam-se na idéia de que a “livre iniciativa” ou a “liberdade contratual” era um direito assegurado constitucionalmente, e que o legislador não poderia interferir nessa liberdade, sob pena de violar o “due process of law”, em seu sentido material[24]. Para a Corte, a adoção de leis que protegiam os trabalhadores representava uma interferência indesejada na vontade livre das partes contratantes.

Nesse período, a Suprema Corte norte-americana ficou conhecida como o Tribunal do “Laissez-Faire”, pois os valores do liberalismo econômico foram alçados à categoria de dogma constitucional.

Essa postura conservadora da Suprema Corte norte-americana foi sendo modificada aos poucos, sobretudo em razão de forte pressão política exercida pelo Presidente Roosevelt, que chegou a propor a ampliação do número de membros da Suprema Corte para conseguir maioria.

Esses dois exemplos (“Dred Scott” e Era Lochner) demonstram que nem sempre o ativismo judicial gera resultados sociais positivos. Conforme já se afirmou, muitas vezes, o Poder Judiciário pode ser o pior inimigo dos direitos sociais, funcionando como um instrumento de “desconcretização” de direitos conquistados democraticamente.

É certo que os juízes norte-americanos menos conservadores também já praticaram e praticam o ativismo judicial quando estão em maioria. Graças ao ativismo judicial dos juízes mais progressistas, a Suprema Corte norte-americana contribuiu para a implementação de políticas públicas, efetivando direitos sociais, mesmo sem haver garantias sociais expressas na Constituição norte-americana. Vejam-se alguns casos.

2.1 A judicialização da política nos Estados Unidos

Desde o paradigmático Caso “Marbury vs. Madison”, de 1803, o Judiciário norte-americano passou a ocupar um papel de destaque no cenário político daquele país. No entanto, conforme visto, as decisões mais polêmicas quase sempre tinham como objetivo a manutenção do status quo. Foi somente em meados do século passado que a Suprema Corte passou a acolher entendimentos em favor dos valores sociais.

O primeiro movimento em favor de direitos de caráter social ocorreu por pressão de Roosevelt, que estava encontrando barreiras na implementação do New Deal em razão das decisões da Suprema Corte contrárias à proteção dos trabalhadores.

No caso “West Coast Hotel v. Parrish”, de 1937, a Suprema Corte deu o primeiro passo para reconhecer a constitucionalidade de leis trabalhistas. Modificando completamente o entendimento firmado no Caso “Adkins vs. Children’s Hospital”, passou-se a entender que são válidas as leis que criam pisos salariais. Entendeu-se que é ilusória a liberdade contratual dos trabalhadores que, em regra, estão em posição mais frágil e, por falta de opção, sempre irão aceitar as imposições dos empregadores. Assim, seria possível que o Estado editasse leis visando compensar a fragilidade dos trabalhadores[25].

A partir daí, o dogma do laissez-faire começou a ser superado, passando-se a ser aceita a intervenção estatal para compensar as desigualdades sociais existentes no seio da sociedade.

Exemplo marcante dessa nova mentalidade pode ser visto nos casos envolvendo o direito das pessoas pobres nos processos criminais. Em várias situações, a Suprema Corte exigiu que o Poder Público agisse positivamente para garantir um julgamento justo para os acusados de praticarem crimes, que não tinham condições financeiras de patrocinarem suas próprias defesas. Assim, no Caso “Griffin vs. Illinois”, de 1956, a Suprema Corte entendeu que a cláusula da igualdade (“equal protection clause”) exige que o Poder Público providencie a transcrição do julgamento criminal, sem qualquer custo financeiro, para as pessoas pobres poderem apelar das sentenças condenatórias. Do mesmo modo, no Caso “Gideon v. Wainwright”, de 1963, que é um dos mais famosos julgamentos da Suprema Corte, entendeu-se que a Constituição exige que o Estado pague a defesa jurídica para as pessoas carentes nos casos criminais. No Caso “Boddie vs. Connecticut”, o entendimento sobre a necessidade de o Estado providenciar a defesa jurídica, livre de taxas e de custas, também deveria ser estendida a casos cíveis, especificamente em caso de divórcio. A filosofia por trás desses julgados é a de que, para compensar as desigualdades sociais, o Estado precisa agir positivamente em favor dos pobres.

Partindo para os direitos sociais propriamente ditos, merece destaque a decisão proferida no Caso “Shapiro vs. Thompson”, de 1969. Nele, a Suprema Corte chegou muito perto de reconhecer que a Constituição norte-americana confere direitos a benefícios sociais[26]. Foram invalidadas algumas leis estaduais que negavam direitos sociais àqueles que não comprovassem que residiam nos territórios dos respectivos Estados por pelo menos um ano, sob o argumento de que violariam os direitos das pessoas de parcos recursos econômicos, que mais dependiam dos benefícios sociais[27]. Nesse caso, embora o fundamento explícito do julgado tenha sido o direito à locomoção (estranho, não?), no fundo, o que se reconheceu foi que existiria um direito à assistência social e que a lei não poderia limitar esse direito apenas para prevenir eventuais fraudes[28].

No Caso “Memorial Hospital vs. Maricopa County”, julgado alguns anos depois do Caso “Shapiro”, a Suprema Corte invalidou uma lei do Arizona que exigia um ano de residência no condado como condição para receber tratamento médico não-emergencial às custas do Poder Público. Entendeu-se que o tratamento médico é uma necessidade básica da vida e que o Estado deve proporcionar às pessoas pobres a referida assistência[29].

Em 1970, no Caso “Goldberg v. Kelly”, a Suprema Corte reconheceu que os benefícios assistenciais podem ser incluídos no conceito de propriedade, para fins de aplicação da cláusula do devido processo. Com isso, determinou que o benefício somente pode ser suspenso após a observância do princípio do contraditório (hearing), sendo inválida a suspensão prévia sem seguir o devido processo.

Os casos acima citados representam uma época em que a Suprema Corte “quase” reconheceu que a Constituição norte-americana protege os direitos econômicos, sociais e culturais[30]. De acordo com Sunstein, faltou muito pouco para que a Suprema Corte, nos anos 60, expressamente adotasse esse entendimento. Na sua ótica, tudo caminhava nesse sentido, mas, com a eleição do Presidente Nixon, em 1968, e com a indicação de quatro ministros conservadores para a Suprema Corte (Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell e Willian Rehnquist), as coisas começaram a mudar.

E essa mudança pôde ser percebida no Caso “Dandridge vs. Willians”, decidido em 1970, no qual a Suprema Corte reconheceu a validade de uma lei de Maryland que estipulava um piso de no máximo U$ 250,00 por mês para benefícios sociais para famílias pobres, não levando em conta a quantidade de pessoas de cada família.

Mas o exemplo mais marcante da “contra-revolução” ocorreu no Caso “San Antonio School District vs. Rodriguez”, que, segundo Sunstein, foi a morte da idéia de que a Constituição protege os direitos socioeconômicos[31].

O que estava em jogo, no referido caso, era o sistema de financiamento das escolas públicas adotado no Texas, que aparentemente discriminava as pessoas pobres. Lá, as crianças que moravam em áreas mais ricas recebiam mais investimento público do que as crianças que moravam em áreas mais pobres. De cada mil dólares gastos por criança nas áreas mais ricas, apenas trezentos e setenta eram gastos com as crianças que moravam em áreas mais pobres. As Cortes inferiores reconheceram a discriminação e determinaram que o Estado fizesse uma distribuição eqüitativa dos gastos públicos com educação, sem discriminar entre áreas ricas e pobres. A Suprema Corte, porém, decidiu de forma contrária. Por 5 votos a 4, a Suprema Corte entendeu que a discriminação praticada no Texas não era inconstitucional, sepultando os direitos econômicos, sociais e culturais nos Estados Unidos.

O curioso é que, no Caso “Papasan vs. Allain”, de 1986, a Corte entendeu como discriminatória uma política pública do Mississipi, em matéria de educação, que destinava apenas uma pequena parcela do orçamento da educação para os nativos norte-americanos ($ 0,63 por criança) enquanto que os demais cidadãos norte-americanos recebiam uma quantia muito maior ($ 73,34). A Corte, no caso, determinou que o Estado, ao financiar a educação, deveria observar a cláusula da igualdade.

Apesar disso, há diversos outros casos em que o Judiciário norte-americano ajudou a efetivar direitos econômicos, sociais e culturais. Confiram-se alguns.

Com base na Constituição do Estado de Nova Iorque, que prevê inúmeros direitos sociais, foi proposta uma class action (ação coletiva) por inúmeros habitantes “sem-teto” de Manhattan, em que eles pretendiam obrigar que o Município providenciasse moradia para todos.

O caso, que ficou conhecido como “Callahan v. Carey”, chegou até a Suprema Corte de Nova Iorque. Em 1979, a Corte conseguiu convencer as partes a realizarem um acordo, no qual o Poder Público ficaria a obrigar a alojar todos os pleiteantes[32].

Vale ainda mencionar os vários casos em que a Suprema Corte norte-americana estendeu aos estrangeiros, inclusive os ilegais, os direitos sociais conferidos aos cidadãos norte-americanos.

Nesse sentido, vale mencionar o Caso “Plyler vs. Doe”, em que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei do Texas que negava educação pública às crianças que não haviam ingressado legalmente no país. A Corte, acolhendo a alegação de um grupo de crianças do México, reconheceu que a lei texana era inconstitucional, por violar a cláusula da igualdade[33].

Afora isso, apesar das idas e vindas da jurisprudência norte-americana, não se pode deixar de mencionar o caso mais importante de efetivação de direitos sociais pela Suprema Corte norte-americana. Trata-se do o Caso “Brown vs. Board of Education”.

2.2 “Brown vs. Board of Education”: a redenção da Suprema Corte

Para entender o caso, é preciso fazer uma rápida recapitulação histórica.

Em 1868, com o fim da Guerra Civil, foi inserido na Constituição norte-americana, através da Décima Quarta Emenda, o princípio da igualdade (“equal protection of the law”). No entanto, curiosamente, os mesmos membros do Congresso que editaram a 14a Emenda, legislaram, no mesmo ano, em favor do regime de escolas segregadas. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação não seria inconstitucional. Vale lembrar que os norte-americanos têm uma preocupação muito intensa em procurar saber o que os constituintes tinham em mente quando elaboraram a norma, tentando sempre respeitar a vontade originária do legislador (é o que eles chamam de originalismo).

Por essa razão, em 1896, no Caso “Plessy vs. Ferguson”, a Suprema Corte decidiu que a segregação nos transportes ferroviários era compatível com o princípio da igualdade, utilizando o lema “iguais, mas separados” (“equal but separate”), já que essa teria sido a intenção do constituinte.

No “Brown vs. Board of Education”, a Suprema Corte teve que decidir sobre a constitucionalidade da segregação racial nas escolas.

Os fatos eram estes: na pequena cidade de Topeka, no Estado do Kansas, Oliver Brown e vários outros negros tentaram matricular seus filhos em uma escola pública primária exclusiva para brancos e, logicamente, o pedido foi negado.

Em razão disso, eles entraram na Justiça alegando que tinham o direito à matrícula, já que o sistema de segregação em escola pública seria inconstitucional por ferir a 14a Emenda. A ação foi patrocinada pela Associação Nacional para o Progresso das Pessoas de Cor [“National Association for the Advancement of Colored People”] (NAACP), a organização de direitos civis mais antiga do país.

Com base no precedente “Plessy vs. Ferguson”, as Cortes inferiores indeferiram o pedido dos autores, embora tivessem reconhecido que o sistema de segregação era prejudicial às crianças negras.

Em 1954, o processo chegou à Suprema Corte, que decidiu que a política de segregação racional nas escolas comprometia o desenvolvimento educacional do grupo segregado:

“Separá-las [as crianças negras] de outras de idade e qualificações similares só em virtude da raça negra gera um sentimento de inferioridade de seu “status” na comunidade, que deve afetar seus corações e mentes de um modo que provavelmente não possa ser desfeito. (…) Qualquer que fosse a extensão dos conhecimentos psicológicos na época de “Plessy”, essa observação é amplamente amparada pelas autoridades modernas”[34].

A implantação da decisão não foi fácil. Várias escolas continuaram praticando a política de segregação racial, mesmo após o caso “Brown”.

Por isso, em 1955, a Suprema Corte emitiu uma nova ordem judicial, determinando “um início imediato e razoável das providências para a total conformidade” e a implementação da integração das escolas “com a devida rapidez” (“with all deliberate speed”).

O Caso “Brown” possui alguns aspectos dignos de nota:

(a) reconheceu que o Judiciário deve a agir ativamente para proteger os grupos vulneráveis;

(b) conferiu uma interpretação evolutiva da Constituição, colocando em dificuldades doutrinas como o “originalismo”, então com algum prestígio nos Estados Unidos e segundo a qual a interpretação da Constituição deve ser orientada pela intenção de seus autores;

(c) utilizou recursos fornecidos por ciências não-jurídicas, conforme estudos psicológicos mencionados na decisão, os quais comprovaram cientificamente que o regime de segregação prejudicava a educação das crianças negras;

(d) emitiu ordens de postura ativa por parte do Estado para o cumprimento da Constituição, praticamente comandando o processo de implantação da política de integração[35];

(e) teve uma intensa participação da sociedade civil tanto em sua fase decisória quanto em sua fase executória, o que demonstra que o Judiciário, ao invés de substituir as reivindicações populares pelos direitos fundamentais, pode se tornar um importante espaço de luta;

(f) permitiu, efetivamente, uma progressiva eliminação das políticas segregacionistas que eram praticadas em larga escala nos Estados Unidos.

Assim, praticamente duzentos anos depois do “Dred Scott”, a Suprema Corte norte-americana veio selar as pazes com a comunidade negra. Por tudo isso, o Caso “Brown” pode ser considerado o maior exemplo de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais no mundo.

3. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais no Canadá

O Canadá, país desenvolvido e democrático, também tem um importante exemplo em matéria de justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais: o Caso “Eldridge”.

No Caso “Eldridge”, que é bastante citado na literatura internacional sobre a efetivação judicial dos “ESC Rights”, a Suprema Corte do Canadá decidiu, com base no direito constitucional à saúde e à igualdade, que o Poder Público, ao fornecer os serviços de saúde, deveria providenciar intérpretes para os pacientes, de forma que sempre tenha alguém no posto de saúde que fale tanto o inglês quanto o francês. Vale ressaltar, para melhor entender o assunto, que o Canadá é um país bilíngüe, sendo o francês e o inglês as línguas oficiais. Assim, de acordo com a decisão judicial, nos lugares em que se fala francês, deve haver um intérprete que fale inglês e vice-versa. Na decisão, a Corte entendeu que o Judiciário pode, excepcionalmente, interferir no orçamento estatal, podendo impor ordens ao Poder Público para dar efetividade a direitos assegurados constitucionalmente, ainda que isso implique em gastos públicos.

O caso merece destaque por três motivos: (a) admite expressamente a possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que não é muito comum nos países desenvolvidos; (b) aceita o controle judicial do orçamento público, ainda que em caráter excepcional; (c) demonstra como é diferente a realidade entre um país desenvolvido e um país pobre: enquanto lá, a ordem judicial é para que se tenham intérpretes nos postos de saúde, nos países pobres a luta é para que, pelo menos, sejam fornecidos medicamentos e para que os postos de saúde funcionem minimamente bem.

4 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Países em Desenvolvimento

4.1 Países da América Latina

No âmbito dos países latino-americanos, foi firmada, no dia 24 de julho de 1998, em Quito, uma declaração “acerca da exigibilidade e realização dos direitos econômicos, sociais e culturais na América Latina e no Caribe”[36].

A Declaração de Quito, assinada por dezenas de entidades que atuam em defesa dos direitos humanos, embora não seja um documento oficial, representa um instrumento importante de consolidação das idéias em torno dos direitos econômicos, sociais e culturais, especialmente voltada para os interesses dos países latino-americanos.

Na parte da declaração que trata especificamente da exigibilidade judicial dos direitos socioeconômicos, vale transcrever o seguinte trecho:

“A exigibilidade é um processo social, político e jurídico. A forma e medida em que um Estado cumpra com suas obrigações relativas aos direitos econômicos, sociais e culturais não somente há de ser matéria reservada aos órgãos de cumprimento das normas que os consagram e garantem, mas também deve abarcar a participação ativa da sociedade civil nesta tarefa como uma condição substancial do exercício de sua cidadania. Os direitos econômicos, sociais e culturais são direitos subjetivos cuja exigibilidade pode exercer-se individual ou coletivamente”[37].

Ainda no que se refere à exigibilidade judicial dos DESCs na América Latina, vale a pena mencionar o livro de Victor Abramovich e Christian Courtis, intitulado “Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles”[38].

Além de ser um dos livros mais completos sobre o tema, o mais interessante é que a mentalidade é toda voltada para o direito constitucional dos países latino-americanos, o que é raro entre os constitucionalistas “da moda” que geralmente só se preocupam com o posicionamento das Cortes alemã, espanhola e norte-americana.

Praticamente todas as teses defendidas pelos autores foram adotadas nesta dissertação e estão servindo para reforçar ainda mais a idéia da plena justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Os juristas argentinos reconhecem que existem obstáculos capazes de dificultar a exigibilidade judicial dos direitos sociais, como por exemplo: (a) a dificuldade em determinar qual a conduta devida; (b) a auto-restrição do Judiciário frente a questões políticas e técnicas; (c) a inadequação dos mecanismos processuais tradicionais para a tutela dos direitos sociais; (d) por fim, a escassa tradição do controle judicial nessa seara[39].

Apesar disso, entendem que o Judiciário deve extrair das normas que consagram direitos sociais, inclusive das normas internacionais, um significado prático imediato, independente do significado futuro que for dado pelo legislador.

Citam diversos casos em que tanto as Cortes Constitucionais dos países latino-americanos quanto as Cortes Internacionais de Direitos Humanos agiram positivamente para efetivar direitos sociais a prestações.

Embora sem seguir os exemplos mencionados pelos autores, já que optei por fazer uma pesquisa paralela, vale conferir alguns casos em que o Poder Judiciário de países latino-americanos agiram para implementar direitos econômicos, sociais e culturais.

4.1.1 Argentina

O Judiciário argentino possui algumas decisões dignas de nota em matéria de concretização de direitos socioeconômicos. Confiram-se duas.

O primeiro caso que merece ser citado (“Defensoria de Menores nro. 3 vs. Poder Ejecutivo Municipal”) teve origem na poluição da reserva de água potável da colônia rural de Valentina do Norte, que, após ter sido contaminada por hidrocarboneto, tornou-se imprópria para consumo humano.

Em março de 1999, o Tribunal Superior de Justiça da Argentina confirmou uma decisão da Corte de Apelação da Província de Neuquen, que ordenava que o governo fornecesse cem litros de água potável por dia para cada indivíduo da referida comunidade. A corte decidiu que a água deveria ser fornecida dentro de um prazo de 48 horas, bem como que o fornecimento permanecesse enquanto não fosse solucionado o problema da contaminação da reserva aqüífera. O fundamento para a decisão foi o direito à vida, previsto na Constituição e nos tratados internacionais que a Argentina se comprometeu a cumprir.

O segundo caso envolve o direito à saúde (“Vicenconti vs. Ministro de la Salud e Seguridad Social”). Mais especificamente, pretendia-se proteger as pessoas afetadas pela febre hemorrágica, obrigando o governo a adotar medidas preventivas para impedir um surto da doença, através do fornecimento de vacina e melhora do sistema ecológico.

A Corte Federal de Apelação invocou a Constituição argentina, inclusive o preâmbulo, bem como diversos tratados internacionais, para concluir que o governo estava juridicamente obrigado a intervir para proteger a saúde daqueles que necessitassem. Foi então determinado que o Poder Público providenciasse a vacina e tomasse as providências necessárias e sem demora para solucionar o problema, tendo ainda emitido ordens de execução do julgamento[40].

4.1.2 Colômbia

A Suprema Corte da Colômbia proferiu várias decisões memoráveis em favor da efetivação judicial de direitos econômicos, sociais e culturais.

Na Sentencia SU 225/98, a referida Corte decidiu que o Poder Público é obrigado a fornecer vacina para a meningite a todas as crianças carentes, alegando que:

“Os direitos fundamentais são aqueles que se encontram reconhecidos – direta ou indiretamente – no texto constitucional como direitos subjetivos de aplicação imediata. Em outras palavras, trata-se de direitos de tal magnitude para a ordem constitucional que sua vigência não pode depender de decisões políticas dos representantes das maiorias. Usualmente, os direitos fundamentais são direitos de liberdade. Não obstante, em alguns casos, existem direitos prestacionais fundamentais, como o direito à defesa técnica, à educação básica e ao mínimo vital”[41].

No mesmo caso, a Corte colombiana faz uma interessante construção acerca do duplo conteúdo dos direitos fundamentais de natureza prestacional. Esses direitos teriam, em primeiro lugar, um núcleo essencial mínimo, não negociável no debate democrático, que outorga direitos subjetivos diretamente exigíveis judicialmente; ao mesmo tempo, teriam os direitos prestacionais um outro conteúdo, situados em uma zona complementar, que seria definida pelos órgãos políticos atendendo à disponibilidade de recursos e as prioridades políticas conjunturais. Essa dupla concepção dos direitos econômicos, sociais e culturais, de acordo com o entendimento adotado pela Corte colombiana, seria a melhor forma de conciliar o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais com os princípios democráticos[42].

Ainda no mesmo julgado, a Corte invocou também como razão de decidir o princípio de proteção aos grupos discriminados ou marginalizados também chamado de cláusula de erradicação das injustiças presentes, constante expressamente na Constituição da Colômbia, de modo equivalente ao artigo 3o, da Constituição brasileira.

Em seguida, a Corte forneceu as diretrizes que devem ser adotadas pelo juiz na concretização de direitos econômicos, sociais e culturais:

Deve o juiz adotar seqüencialmente as seguintes etapas: (1) identificação de um grupo de pessoas discriminadas ou marginalizadas; (2) demonstração da existência de uma necessidade básica e de sua falta de atenção; (3) exame dos fatos e razões relativos a resposta dada pelo Estado à situação específica de marginalização ou discriminação; (4) qualificação constitucional acerca do grau de cumprimento histórico que na situação concreta deve ser atendido o mandato de erradicação das injustiças presentes, observadas as possibilidades jurídicas e fáticas do momento[43].

Trata-se, sem dúvida, de um interessante critério capaz de auxiliar e muito à concretização judicial de direitos socioeconômicos.

Outro ponto que merece ser destacado no julgado foi a busca de elementos extra-jurídicos capazes de fortalecer a autoridade da decisão. Tanto nas cortes inferiores quanto na Corte Constitucional, foram ouvidos, entre outros, o representante da Unicef, a Associação Colombiana de Pediatria, professores universitários de vários cursos de medicina, órgãos do governo, em seus diversos níveis, visando responder a questionamentos de índole técnica, especialmente a respeito da efetividade da vacina para o combate à meningite.

Merece ser informado que a ação foi patrocinada por uma associação civil (“Fundación para la Defensa del Interés Público – FUNDEPUBLICO”), que representou mais de quatrocentos pais de crianças carentes, demonstrando mais uma vez a importância da mobilização da sociedade para a implementação de direitos socioeconômicos através do Poder Judiciário[44].

4.1.3 Venezuela

A Venezuela também tem um importante exemplo de efetivação judicial de direitos econômicos, sociais e culturais. Trata-se do Caso “Cruz Bermudez vs. Ministerio de Sanidad y Assistencia Social”.

No referido caso, quase duzentas pessoas portadoras do HIV alegaram que o Ministro da Saúde não estava fornecendo os medicamentos prescritos pelos médicos, em particular os antiretrovirais. Alegou-se que isso violaria inúmeros direitos constitucionais.

A Suprema Corte de Justiça da Venezuela determinou que o Ministro providenciasse os antiretrovirais, bem como toda a medicação necessária ao tratamento e o diagnóstico, gratuitamente para todas as pessoas que residissem na Venezuela. Foi ainda determinado que o Ministro desenvolvesse políticas e programas necessários e assistência para os portadores do HIV, bem como que fizesse o necessário remanejamento orçamentário para cumprir a ordem. Decidiu-se ainda que a decisão favoreceria não apenas aos peticionantes, mas a todos os que estivessem em situação similar[45].

São, em síntese, esses os casos relevantes envolvendo a efetivação judicial de direitos socioeconômicos nos países da América Latina. Confira-se agora o desenvolvimento da jurisprudência em outros países considerados em desenvolvimento.

4.2 África do Sul

A África do Sul, assim como um Brasil, é uma democracia recente. Até bem pouco tempo, a segregação racial (“aparthaid”) era a política oficial do Estado. O acesso a bens e serviços era seletivo, de acordo com a cor da pele.

A Constituição da África do Sul de 1996 teve como objetivo declarado em seu preâmbulo “cicatrizar as divisões do passado e estabelecer uma sociedade baseada nos valores democráticos, justiça social e direitos humanos fundamentais”[46].

De modo semelhante à Constituição brasileira, foi previsto um rol extenso de direitos econômicos, sociais e culturais, incluindo o direito a uma moradia adequada, direito à saúde, à comida, à água, à previdência social e à educação.

A estrutura formal dos dispositivos que prevêem direitos sociais segue basicamente o seguinte padrão:

“1. Todos têm o direito à [moradia adequada, saúde, água, alimentação, seguridade social etc.];
2. O Estado deve promulgar leis razoáveis ou adotar outras medidas, de acordo com os recursos disponíveis, para obter a progressiva realização desses direitos”[47].

A Suprema Corte da África do Sul tem conseguido extrair das normas constitucionais definidoras de direitos sociais soluções criativas para promover a implementação desses direitos, a exemplo do que ocorreu no Caso “Grootboom”, que pode ser considerado um exemplo para o mundo, tendo merecido, inclusive, um elogio especial de um jurista do porte de Cass Sunstein[48].

No referido caso, Irene Grootboom, juntamente com cerca de novecentas pessoas, entre adultos e crianças, estavam vivendo em condições degradantes e buscaram na Justiça a efetivação do direito à moradia previsto na Constituição sul-africana.

A situação, em síntese, era a seguinte: Grootboom e as demais famílias que faziam parte da ação estavam morando uma favela chamada Wallecedene, na qual não havia saneamento básico, serviços de limpeza pública, água potável e apenas 5% das casas tinham eletricidade. Para se ter uma idéia das condições de moradia, a Senhora Grootboom morava em uma casa de vinte metros quadrados, na qual morava, além de sua família, a família de sua irmã.

O poder público havia prometido melhorar a situação dos moradores de Wallecedene, incluindo-os em um programa de fornecimento de casas a baixo custo. No entanto, passados mais sete anos, o programa ainda não havia sido implementado. É nesse contexto que vários moradores de Wallecedene, incluindo Grootboom, resolveram abandonar a favela e ocupar uma área particular, morando em lonas de plástico, mesmo sem o consentimento do dono do terreno.

O proprietário, logicamente, não se conformou com a ocupação e ingressou com uma ordem de despejo na Justiça, que foi concedida em 8 de dezembro de 1998. Os posseiros, contudo, não cumpriram a ordem judicial, permanecendo no terreno mesmo após o prazo concedido. Em março de 1999, foi concedida nova ordem de despejo, que foi cumprida em 18 de maio de 1999 de maneira totalmente desumana. Os moradores foram despojados de suas tendas no período de frio e de chuva, sem tempo para retirarem seus pertences, os quais foram queimados e destruídos por escavadeiras, tudo isso comandado pela própria Prefeitura. Em seguida, os moradores foram alojados no campo de esportes de Wallecedene, em abrigos temporários, e requereram formalmente junto ao Município uma solução para o problema. O Município, no entanto, foi vago em sua resposta, não tendo apresentado medidas concretas para aliviar a situação daquelas pessoas, razão pela qual elas ingressaram na Justiça para que a Constituição da África do Sul fosse cumprida.

Para resumir a história, a Suprema Corte da África do Sul julgou favoravelmente aos moradores, tendo afirmado o seguinte:

“Esse caso demonstra o desespero de centenas de milhares de pessoas que vivem em condições deploráveis pelo país afora. A Constituição obriga o Estado a agir positivamente para amenizar essas condições. A obrigação consiste em providenciar acesso à moradia, saúde, comida e água suficientes e previdência social para os necessitados e seus dependentes. O Estado deve também promover as condições que permitam que os cidadãos obtenham acesso à terra de modo eqüitativo. Os que necessitam têm o direito correspondente de exigir judicialmente o cumprimento dessas obrigações.
É inquestionável que é uma tarefa extremamente difícil para o Estado cumprir essas obrigações na situação que prevalece em nosso país. Aliás, isso é reconhecido pela Constituição a qual expressamente dispõe que o Estado não é obrigado a gastar mais do que tem ou implementar esses direitos imediatamente. Assinalo, contudo, que apesar disso, trata-se de direitos, e a Constituição obriga o Estado a dar efetividade a eles. Essa é uma obrigação que o Tribunal pode, nas circunstâncias apropriadas, exigir o cumprimento”[49].

A ordem final foi no sentido de obrigar o Poder Público a criar e implementar, de acordo com os recursos disponíveis, um programa abrangente e coordenado para progressivamente efetivar o direito ao acesso a uma moradia adequada, que deveria incluir medidas razoáveis capazes de, além de outras coisas, providenciar socorro para as pessoas que não tinham acesso a terra, nem abrigo e que estariam vivendo em situação deplorável, medidas essas a serem monitoradas pela Comissão de Direitos Humanos que atuou no caso como amicus curiae[50].

A solução dada pela Suprema Corte sul-africana, segundo Sunstein, conseguiu unir dois princípios aparentemente antagônicos: os valores democráticos – que recomendam que as políticas públicas sejam implementadas prioritariamente pelo Legislativo e pelo Executivo – e a possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais. A Corte, embora tenha deixado claro que o direito à moradia não dá aos cidadãos o poder de exigir uma casa do Poder Público, reconheceu que o Estado deve agir de alguma forma para concretizar esse direito, ou seja, o Judiciário, diante da omissão estatal, deve agir para forçar o cumprimento da Constituição[51]. É, realmente, uma lição a ser seguida.

Mas esse não foi o primeiro caso em que a Suprema Corte sul-africana esteve diante da efetivação de um direitos socioeconômico. Antes de “Grootboom”, a Corte julgou um outro famoso caso: o “Soobramoney”.

O caso, em resumo, ocorreu da seguinte forma: Thiagraj Soobramoney, um desempregado de 41 anos de idade, era diabético e sofria de inúmeras doenças cardíacas, tendo inclusive sofrido um acidente vascular cerebral em 1996, ano em que começou a ter problemas nos rins. Infelizmente, sua condição era irreversível e ele já estava no estágio final da doença renal. Sua vida poderia ser prolongada por algum tempo com o uso regular da hemodiálise, mas o hospital em que ele poderia realizar a hemodiálise não tinha vagas. Eram apenas vinte aparelhos para uma quantidade enorme de pacientes. Os aparelhos já estavam funcionando acima da capacidade máxima e, portanto, o hospital teve que limitar o uso, determinando que somente seriam realizadas hemodiálises nos pacientes que tivessem chances de cura ou que estivessem aguardando transplante de rins. Soobramoney não se enquadrava em nenhuma dessas regras, pois já estava no estágio terminal da doença e, por ter sofrido acidente vascular cerebral, não era potencial beneficiário de um transplante de rins. Nesse contexto, Soobramoney ingressou na Justiça e pediu que fosse garantido o seu direito à vida, previsto constitucionalmente. No pedido, ele pedia que o hospital reservasse-lhe um dos aparelhos, que ele deveria usar três vezes na semana.

A Corte Constitucional da África do Sul tomou uma decisão bastante difícil: negou o direito de Soobramoney, alegando, em síntese, que (a) o Governo havia demonstrado que não havia fundos para incluir todos os pacientes que estavam na mesma situação do autor no programa de hemodiálise, (b) se fosse feito o tratamento no autor, outros pacientes com mais chances de sobrevivência teriam que ficar de fora do programa; (c) mesmo que fosse ampliado o número de aparelhos, de médicos e de enfermeiros, os hospitais públicos não teriam condições de realizar a hemodiálise em todos os pacientes na mesma situação do autor, pois a capacidade de atendimento na rede pública era de apenas 30% dos pacientes com problemas renais crônicos; (d) como o Governo não tinha condições de tratar de todos os pacientes na mesma condição do autor, melhor então seria não tratar de nenhum, para não ferir a isonomia; (e) as decisões dramáticas, em matéria de saúde, deveriam, em princípio, ser tomadas por quem está na linha de frente e não pelo tribunal; (f) os critérios definidos nos regulamentos do hospital público, optando por incluir no programa apenas os pacientes que teriam chance de sobrevivência, seriam razoáveis diante da escassez de recursos.

Embora a decisão não seja de todo elogiável, o caso serve para demonstrar o dilema do juiz diante de um caso dramático, envolvendo, de um lado, a vida de um homem e, de outro, a inexistência de recursos. Muitas vezes, prolongar a vida de uma pessoa pode significar a privação de recursos para salvar a vida de muitas outras.

Além disso, o Caso “Soobramoney” deixou também uma importante lição: na decisão, ficou expressamente reconhecido que os cidadãos poderiam exigir judicialmente o cumprimento do direito à saúde dentro de determinadas circunstâncias, cabendo ao Judiciário avaliar se as medidas adotadas pelo governo estão sendo razoáveis para implementar o direito.

E a Corte teve oportunidade de efetivamente fazer valer o direito à saúde no Caso “TAC”. Tratava-se de um caso em que uma associação civil (a TAC: “Treatment Action Campaign”) pedia que o Poder Público providenciasse gratuitamente o fornecimento da droga Nevirapina para as gestantes portadoras do HIV, bem como para seus bebês quando nascessem. A Nevirapina teria a função de prevenir a contaminação do bebê durante o parto.

Assim como o Caso “Grootboom”, o Caso “TAC” é uma lição a ser seguida. Nele, ficou expressamente reconhecido o que o direito à saúde não significa que o Estado deve custear o serviço de saúde para todo mundo, mas apenas que todos têm o direito “a ter acesso” aos serviços de saúde, o que significa que os serviços devem ser acessíveis para todas as pessoas. Desse modo, apenas aquelas pessoas que não podem pagar pelos serviços de saúde poderiam, em dadas circunstâncias, exigir judicialmente o cumprimento da prestação dos referidos serviços[52].

Em outras palavras:

“O núcleo essencial dos serviços de saúde compreende o mínimo necessário para uma existência humana com dignidade. Todos têm o direito de ter acesso a esses serviços. O direito pode ser exigido judicialmente contra o Estado. O Estado é obrigado a disponibilizar esses serviços para todos aqueles que não têm acesso a eles (…) . Isso gera a todos os beneficiários o direito ao acesso ao núcleo mínimo das necessidades da vida indispensáveis para uma existência digna. Aqueles que não tem referido acesso, possuem o direito de exigir do Estado que providencie aquele núcleo mínimo de bens e serviços para garantir a realização do direito”[53].

Também ficou consignado que a Constituição sul-africana colocou a questão da efetivação judicial dos direitos fundamentais como uma questão de maior importância, sobretudo no que se refere aos direitos socioeconômicos. Afinal,

“esses direitos visam especificamente proteger os interesses dos mais pobres dos pobres que não têm acesso às mais básicas condições de vida. Para a maioria deles, o acesso à Justiça é ainda um direito de papel e não uma realidade. Os vários direitos socioeconômicos previstos para protegê-los não devem ser interpretados de modo que torne a sua efetivação judicial praticamente impossível”[54].

Uma outra importante lição deixada pelo julgado foi reconhecer que os tratados internacionais e até mesmo o direito comparado podem servir para guiar a interpretação em matéria de efetivação de direitos. Além de invocar inúmeros tratados internacionais de direitos humanos, a Suprema Corte sul-africana fundamentou seu julgado em casos julgados por tribunais de outros países, enriquecendo bastante a argumentação.

4.3 Índia

Com um quadro de pobreza alarmante, má-distribuição de renda, vasta extensão territorial, a Índia muito se assemelha ao Brasil, pelo menos nesses pontos.

No que se refere à ordem constitucional, há sutis diferenças. Lá, também há um vasto elenco de programas sociais a serem implantados pelo Estado. Porém, a própria Constituição faz a seguinte ressalva no capítulo referente às políticas sócio-econômicas: “os preceitos incluídos nesta parte não são exeqüíveis através dos tribunais, mas os princípios aí previstos não são menos fundamentais para o governo do país e é dever do Estado aplicar estes princípios na legislação”[55].

Com isso, o constituinte indiano pretendeu afastar o Judiciário da definição de políticas públicas, mesmo correndo o risco de, nessa parte, esvaziar o sentido jurídico da Constituição, tornando-a uma mera carta de boas intenções sem caráter obrigatório. Como já alertava Kelsen, “uma Constituição em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória, no sentido técnico”, não passa de um “anseio sem força obrigatória”[56].

No entanto, mesmo com a Constituição indiana afastando a possibilidade da jurisdição constitucional em matéria de políticas sociais, a Suprema Corte daquele país tem desenvolvido jurisprudência capaz de concretizar os direitos econômicos, sociais e culturais, invocando outros dispositivos, como o direito à vida e a previsão constitucional de construção de um Estado Social.

O direito à vida, para aquela Corte, geraria também obrigações positivas para o Poder Público em relação às necessidades básicas dos indivíduos.

No Caso “Paschim Bang Ket Maszdoor”, a Suprema Corte indiana estava diante da seguinte situação fática: o autor da ação havia sofrido graves lesões em decorrência de uma queda de um trem. Ele foi levado para vários hospitais, mas não conseguiu vagas, tendo recebido apenas os primeiros socorros, que eram insuficientes para resolver seus problemas. Ele foi então levado a um hospital privado que realizou o tratamento, às custas do próprio paciente. Com isso, ingressou com a ação visando obrigar o Estado a custear o tratamento, pois, ao ser negado o tratamento de emergência nos hospitais públicos, o seu direito à vida foi violado. A Corte, então, decidiu o seguinte:

“A Constituição prevê a criação de um Estado de Bem-Estar Social tanto no nível federal quanto no estadual. Em um Estado de Bem-Estar Social, o dever primário do governo é assegurar o bem-estar da população. Fornecendo o tratamento médico adequado para a população é uma parte essencial das obrigações impostas ao governo em um Estado de Bem-Estar Social. O governo cumpre essa obrigação administrando hospitais e fornecendo centros de saúde necessários ao tratamento daqueles que precisam desse serviço. O artigo 21 impõe a obrigação ao Estado de proteger o direito à vida de cada pessoa. A preservação da vida humana é conseqüentemente de máxima importância. Os hospitais administrados pelo Governo e os médicos contratados tem o dever de fornecer assistência médica para preservar a vida humana. Caso o governo não consiga providenciar em tempo adequado o tratamento de uma pessoa que precisa desse tratamento, estará cometendo uma violação do direito à vida garantido no artigo 21”[57].

A Corte, nesse caso, aprovou as recomendações feitas pelo Comitê que participou do processo, impondo uma série de medidas que deveriam ser tomadas pelo Estado para assegurar que o cumprimento da norma constitucional, como aumento do número de leitos, a instalação de um escritório central para coordenar o atendimento nos diversos hospitais públicos e a obrigatoriedade de os hospitais particulares de não recusarem tratamento médico básico às pessoas consideradas indigentes se o caso for de emergência.

No Caso “Olga Tellis vs. Bombay Municipality Corporation”, a Suprema Corte indiana, mais uma vez invocando o direito à vida, decidiu que o direito à moradia também pode ser extraído desse direito. Com isso, determinou várias medidas de proteção a alguns moradores da cidade de Bombay que haviam sido despejadas de suas casas pelo Município[58].

Em sentido semelhante, no Caso “Mohini Jain v. State of Karnatak”, a Corte decidiu que o direito à educação é parte fundamental do direito à vida e à liberdade garantidos pela Constituição indiana, pois, sem educação, a liberdade não pode ser plenamente desenvolvida, nem a pode a dignidade ser assegurada[59].

O caso mais importante, contudo, que teve grande repercussão internacional, envolveu o direito à alimentação. Trata-se do Caso União dos Povos para as Liberdades Civis (“People’s Union for Civil Liberties – PUCL”)[60].

A Índia, como se sabe, é um país extremamente populoso e pobre, sendo a fome um dos principais problemas da população, fato esse agravado em razão das constantes tragédias climáticas, como as secas e enchentes. É elevado o número casos de anemia e subnutrição, especialmente entre as mulheres e crianças.

Apesar da fome endêmica, a Índia adota uma política de exportação de alimentos, incentivada por organismos internacionais como o Banco Mundial, sob a alegativa de que a exportação, dentro da economia de mercado global, proporciona um crescimento econômico que pode ser revertido em proveito da população. O certo é que a falta de alimento não seria a principal causa para o problema da fome, já que a Índia teria um considerável estoque de grãos armazenados.

Nesse contexto, em maio de 2001, a União das Pessoas para as Liberdades Civis ingressou com uma petição de interesse público perante a Suprema Corte da Índia. Informava que, apesar de existir mais de 50 milhões de tonéis de grãos estocados pelo governo indiano, milhares de pessoas viviam uma situação desesperadora causada pela fome, especialmente em áreas afetadas pela seca.

A associação civil autora da ação alegava que o Estado era negligente em providenciar a segurança alimentar para o povo e que, em muitas localidades, a distribuição de comida beneficiava apenas uma pequena parcela da população, enquanto a grande maioria vivia em condições consideradas abaixo do nível tolerável de pobreza sem qualquer ajuda governamental.

A Suprema Corte aceitou os argumentos da PUCL. E, apesar de não haver qualquer menção ao direito à alimentação na Constituição indiana, a Corte entendeu que esse direito decorreria do direito à vida e à liberdade. Em razão disso, emitiu diversas ordens para que os Estados implementassem diferentes medidas para proporcionar a segurança alimentar, almoço e refeição nas escolas, devendo o Governo identificar e cadastrar a população necessitada e proporcionar frentes de emprego para essas pessoas. A Corte também nomeou comissários para monitorar o progresso do cumprimento das ordens que expediu.

Em agosto de 2001, o Governo central percebeu a necessidade de tomar medidas concretas para enfrentar o problema da “fome e abundância”, anunciando um programa intenso de geração de emprego. No entanto, depois disso, pouco foi feito. Pelo contrário. Houve um retrocesso nos programas de combate à fome: os estoques de alimentos continuaram aumentando enquanto o sistema de distribuição de alimentos foi mais baixo em 2001 do que nos últimos 20 anos, apesar da decisão da Suprema Corte.

Em função disso, em maio de 2002, outras ordens foram emitidas pela Suprema Corte no sentido de aumentar a distribuição de alimentos e de serem realizados programas de geração de empregos para as pessoas atingidas pela fome, tendo sido nomeados novos comissários para monitorar o cumprimento da ordem. Os novos comissários deveriam relatar à Suprema Corte as medidas tomadas e os resultados alcançados.

Em 2003, os Comissários submeteram à Suprema Corte diversos relatórios que indicavam que vários Estados não estavam tomando as medidas necessárias para solucionar o problema da fome. Em relação aos casos graves de descumprimento da ordem judicial, foram sugeridas algumas medidas para forçar os Estados a implementarem a ordem judicial, como por exemplo, a proibição de exportação de grãos, caso não se cumprissem as metas estabelecidas.

A Suprema Corte determinou ainda que os governos desenvolvessem leis de combate à fome, especificamente para minorar a situação das pessoas que viviam em regiões de secas.

Paralelamente às medidas tomadas pela Suprema Corte, surgiu uma mobilização nacional para pressionar o Estado a resolver os problemas de subnutrição e fome. A Campanha pelo Direito à Alimentação (“Right to Food Campaign”), criada no âmbito da sociedade civil tendo como bandeira o combate à fome, é exemplo disso. Ela tem conseguido resultados impressionantes, forçando governos a implementarem as ordens da Suprema Corte em matéria de alimentação.

Nesse caso, a Índia também tem uma lição para o mundo: a sociedade civil deve ser uma parceira do Judiciário na promoção dos direitos fundamentais.

Além disso, não deixa de ser curioso o sistema processual de proteção dos direitos fundamentais, em que praticamente foram abolidas todas as formalidades que afastavam a camada mais pobre do Judiciário. Nesse ponto, é louvável a solução adotada pela Suprema Corte Indiana e citada por Bhagwati, magistrado daquele país:

“A Suprema Corte da Índia, no documento ‘Nomeação de Juízes e Transferência de Caso’, sustenta que, apesar de a regra comum da jurisprudência anglo-saxônica afirmar que uma ação somente pode ser trazida pela pessoa a quem o dano foi causado, esta regra pode e deve partir da observação da pobreza massiva e da ignorância do povo. Ou seja, quando o dano é causado a uma pessoa ou a uma classe de pessoas que, por razões de pobreza, inabilidade ou desvantajosa posição sócio-econômica, não pode aproximar-se dos tribunais para obter sentenças judiciais, qualquer pessoa pública ou representante de organização não-governamental, agindo de boa-fé, pode mover uma ação no tribunal procurando reparação judicial para o dano causado a essa pessoa ou classe de pessoas e, nesse caso, os tribunais não insistirão na petição regular a ser preenchida pelo indivíduo ou pela ONG que assumiu a causa. Essa ampliação da regra locus standi e a criação de uma nova jurisdição epistolar introduziram uma nova dimensão no processo judicial e abriram vistas a uma forma totalmente nova de litígios em defesa dos direitos das classes mais pobres da comunidade, assegurando-lhes dignidade humana básica. Os tribunais na Índia estão agora recebendo ações de litígios social iniciadas através de petições regulares ou até mesmo cartas enviadas por grupos de ativistas sociais, advogados, jornalistas, acadêmicos de direito e ONGs, e estão usando seu poder judicial ou de intervenção com vistas ao melhoramento da situação de miséria e sofrimento do povo, que tem origem na pobreza, repressão, falta de leis governamentais e desvio administrativo. O povo chegou a identificar os tribunais como o último reduto dos oprimidos e desnorteados”[61].

5 Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nas Cortes Internacionais de Direitos Humanos

Uma nova perspectiva de proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais surge com a criação das Cortes Internacionais de Direitos Humanos.

O chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos tem exercido um importante papel na construção da rede global de proteção, respeito e promoção dos direitos previstos em tratados internacionais.

Na Europa, a Corte Européia de Direitos Humanos vem cumprindo um importante papel na proteção dos direitos humanos há décadas, inclusive na proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais. Desde 1979, a Corte Européia já havia decidido, no célebre Caso “Airey”[62], que os direitos econômicos, sociais e culturais seriam tão importantes quanto os direitos civis e políticos.
Depois daí, há inúmeras decisões reconhecendo que os direitos humanos previstos em tratados internacionais geram deveres positivos que os Estados estão obrigados a implementar, sob pena de serem internacionalmente responsabilizados (p. ex., “Belgian Linguistic Case”, “Botta vs. Italy”, entre outros)[63].

No âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, há uma forte crença de que ela pode servir como poderoso instrumento de implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, conforme já vem demonstrando em alguns casos envolvendo direitos civis e políticos.

Embora ainda não tenha tido a oportunidade de condenar nenhum país por violação às normas internacionais que protegem diretamente os direitos econômicos, sociais e culturais, já houve alguns casos que merecem reflexão por terem ajudado a melhor compreender a importância dos direitos socioeconômicos.

No Caso “Villagrán Morales”, a Corte entendeu que o direito à vida não compreende apenas, como é evidente, a obrigação estatal de abster-se de privar a vida de uma pessoa (dever de abstenção ou respeito), mas também possui uma obrigação de caráter prestacional, de modo o Estado deve proporcionar os meios para que os indivíduos (no caso em questão, eram crianças) possam viver dignamente.

Em matéria de reparação de danos decorrentes de violações dos direitos humanos, a Corte também tem construído uma criativa solução que acaba beneficiando a efetivação de direitos econômicos, sociais e culturais.

No Caso “Aloeboetoe e outros”, a Corte decidiu que a indenização pelas violações aos direitos humanos ocorridos deveria contemplar, para os herdeiros das vítimas, uma quantia para que os menores pudessem estudar até uma determinada idade, bem como que fosse fornecida uma assistência médica básica. Eis um trecho da sentença:

“A Corte considera que, como parte da indenização, Suriname está obrigado a reabrir a escola de Gujaba e dotá-la de professores e funcionários para que funcione permanentemente a partir de 1994. Igualmente, o posto médico ali existente deverá ser posto em condições de funcionamento e reaberto no curso deste ano”[64].

De modo semelhante, no Caso “Comunidad Mayagna”, a Corte decidiu que o governo da Nicarágua deveria reparar os danos à comunidade indígena Awas Tingni, cuja reserva havia sido destruída sem a consulta prévia dos interessados, tendo ficado definido, na condenação, que:

“Levando em consideração as circunstâncias do caso e o que foi decidido em outros similares, a Corte estima que o Estado deve investir, a título de reparação dos danos não-patrimoniais, no prazo de 12 meses, a quantia de US$ 50.000 (cinqüenta mil dólares dos Estados Unidos) em obras e serviços de interesse coletivo em benefício da Comunidade Awas Tingn”[65].

No âmbito da ONU, o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, estabelecido para monitorar o cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), também tem tido um papel interessante em prol desses direitos.

No que se refere especificamente aos interesses deste trabalho, vale a pena mencionar o Comentário Geral número 9, de 1998, que trata especificamente da justiciabilidade dos direitos socioeconômicos. No referido Comentário Geral, foi expressamente reconhecido que os direitos previstos no PIDESC são, em grande parte, diretamente aplicáveis e podem ser judicialmente exigidos, devendo os Estados preverem instrumentos processuais adequados para proteção desses direitos através do Poder Judiciário.

Eis, na parte em que interessa, o teor do referido Comentário Geral:

“No que se refere aos direitos civis e políticos, geralmente se pressupõe que é fundamental a existência de recursos judiciais frente às violações desses direitos. Lamentavelmente, no que se refere aos direitos econômicos, sociais e culturais, com demasiada freqüência se pensa o contrário. Esta discrepância não é justificada pela natureza dos direitos nem pelas disposições pertinentes ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Comitê já informou que considera que muitas das disposições do Pacto podem ser aplicadas imediatamente. (…) A este respeito, é importante distinguir entre justiciabilidade (que se refere a questões podem ou devem resolver os tribunais) e as normas de aplicação imediata (que permitem sua aplicação pelos tribunais sem maiores distinções). Ainda que seja necessário ter em conta as peculiaridades de cada um dos sistemas jurídicos, não há nenhum direito reconhecido pelo Pacto que não se possa considerar que possuam, na grande maioria dos sistemas, algumas dimensões significativas, pelo menos, de justiciabilidade. Às vezes, tem-se sugerido que as questões que exigem uma aplicação de recursos devem se restringir às autoridades políticas e não aos tribunais. Sem desconsiderar as competências respectivas de cada um dos diversos poderes, é conveniente reconhecer que os tribunais já intervêm geralmente em uma gama considerável de questões que têm conseqüências importantes para os recursos disponíveis. A adoção de uma classificação rígida dos direitos econômicos, sociais e culturais que estariam, por definição, fora do âmbito dos tribunais, seria, portanto, arbitrária e incompatível com o princípio de que os grupos de direitos são indivisíveis e interdependentes. Também se reduziria drasticamente a capacidade dos tribunais para protegerem os grupos mais vulneráveis e desfavorecidos da sociedade”[66].

Embora os “Comentários Gerais” do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não tenham caráter vinculante, eles são diretrizes importantes para orientar a implementação desses direitos no âmbito interno dos Estados. E, no caso do Comentário Geral acima citado, trata-se de um poderoso argumento em favor da possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Além disso, vale reproduzir o artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que não deixa dúvida acerca da necessidade de se permitir a proteção judicial dos direitos fundamentais e, por conseqüência, dos direitos socioeconômicos: “todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”.

Para finalizar a análise da proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais, vale enfatizar o movimento em favor da adoção do protocolo facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[67].

A adoção do referido protocolo facultativo dará uma força imensa à proteção internacional dos direitos socioeconômicos, já que será extremamente facilitado o sistema de denúncia e de peticionamento em defesa dos referidos direitos. Com o Protocolo Facultativo, os indivíduos ou os grupos de indivíduos prejudicados com a violação dos direitos econômicos, sociais e culturais poderão apresentar denúncias oficiais perante os órgãos internacionais de defesa dos direitos humanos.

6 Conclusão sobre a Jurisprudência Mundial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Os exemplos acima citados demonstram claramente que existe uma tendência global de se permitir a busca pela efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais também na arena judiciária.

Com relação aos países cujas constituições foram promulgadas por volta dos anos 1980 e 1990, que contemplaram um elevado número de direitos sociais, essa tendência é ainda mais nítida, podendo-se falar que já existe um posicionamento consolidado, pelo menos na maioria desses países, no sentido de que os direitos socioeconômicos são judicialmente exigíveis, podendo o Judiciário emitir ordens ao Poder Público para forçar o cumprimento da Constituição e dos tratados internacionais nessa temática.

Conforme demonstra um interessante estudo do “COHRE – Center on Housing Rights and Evictions”, a jurisprudência global em torno dos direitos econômicos, sociais e culturais se manifesta de duas maneiras:

(a) em primeiro lugar, através de uma visão social dos direitos civis e políticos. Esses direitos, tidos como tradicionais, estão sendo interpretados para englobar aspectos negativos dos direitos econômicos, sociais e culturais (por exemplo, impedindo o despejo de pessoas carentes de suas moradias) ou para estender o direito de não-discriminação ou de igualdade para arena sócio-econômica (p. ex., impedindo a exclusão de minorais de programas sociais). Em alguns casos, os direitos socioeconômicos são diretamente derivados dos direitos civis e políticos, gerando inclusive obrigações positivas (por exemplo, o direito à vida implica no respeito do direito à alimentação ou à saúde);

(b) em segundo lugar, os próprios direitos econômicos, sociais e culturais estão sendo diretamente invocados para gerarem obrigações para o poder público, tendo vários tribunais emitido ordens, com base nesses direitos, para compelir a autoridade pública a implementá-los[68].

Vale ressaltar que esse movimento mundial em favor da plena justiciabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais pode ser percebida mais claramente nos países em desenvolvimento.

A justificativa mais óbvia para que a jurisprudência em favor dos direitos sociais se desenvolva com maior intensidade nos países em desenvolvimento é que os governantes desses países, tradicionalmente, têm sido ineficientes em implementá-los voluntariamente. Nos países desenvolvidos, já em um estágio avançado do Estado Democrático e Social de Direito, não é tão necessária a intervenção judicial, pois, em regra, os mecanismos clássicos da democracia representativa (parlamento e governo eleitos pelo povo) conseguem fornecer para a população a realização dos mais básicos direitos de dignidade.

[1] Cf. HÄBERLE, Peter. El estado constitucional europeo. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucionale. México: UNAM, n. 2, 2002.
[2] BEN-BASSAT, Avi & DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in pratice. In: School of public policy working paper. n. 05-03. Disponível em: . Acesso em: 17 maio 2005.
[3] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 186-187.
[4] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 373.
[5] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 374.
[6] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 377.
[7] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 386.
[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994 (reimpressão), p. 379.
[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 400-401.
[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 473-474.
[11] Cf. ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. São Paulo: Manole, 2005, p. 9. No mesmo sentido, vale conferir a seguinte decisão do Tribunal Constitucional espanhol (ATC 241/1985): “(…) no puede ser objeto de amparo el principio de dignidade de la persona a que se refiere el artículo 10 de la Constitución, con independencia de que tal idea constituya además o no um derecho subjetivo. Lo mismo debe decirse del artículo 39 de la Constitución, que se encuentra dentro de uma rubrica em la que se habla de los ‘principios rectores de la política social y económica’ y que no encuncia ningún tipo de derecho subjetivo sino um deber de los Poderes Públicos o uma garantía colocada bajo la tutela de éstos” (LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Barcelona: Ariel Derecho, 1995, p. 622-623).
[12] Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 45/49.
[13] Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 49.
[14] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 292.
[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 293.
[16] O resumo do caso foi obtido em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 23.
[17] “the United States is not a welfare state by consstitucional compulsion” (cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 63).
[18] SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004.
[19] Eis no original: “Rossevelt called, first and foremost, for a ‘redefinition of rights in terms of a changing and growning social order’. He explicitly proposed ‘the development of an economic declaration of rights, an economic constitucional order’ the would recognize the ‘every man has a right to live’, which also entailed ‘a right to make a confortable living’” (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 68).
[20] Existe também um artigo, do mesmo autor, que resume bem as idéias desenvolvidas no livro: SUNSTEIN, Cass R. Why does the american constitution lack social and economic guarantees? Chicago: The University of Chicago, 2003.
[21] A explicação do Caso Dred Scott foi extraída de MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado.
[22] Esse é foi um trecho do voto de Taney, relator do caso.
[23] O exemplo está em: SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 29.
[24] Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado.
[25] Eis o argumento no original: “the liberty protected by the Constitution, wrote Chief Justice Charles Evans Hughes for the marjority, ‘is liberty in a social organization which requires the protection of law against the evils which manace the health, safety, morals and welfare for the people’. Hughes suggested that liberty could even argue on behalf of that protection: ‘the proprietors lay down the rules and the laborers are pratically constrained to obey them’ (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 28).
[26] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 159.
[27] MORO, Sérgio Fernando. Legislação suspeita? Afastamento da presunção de constitucionalidade da lei. Curitiba: Juruá, 2000, p. 57.
[28] Fazendo um paralelo do entendimento firmado no Caso Shapiro com a postura adotada pelo Judiciário brasileiro em matéria de assistência social, percebe-se que a Justiça brasileira, especialmente o STF e o STJ, ainda não percebeu o caráter “preferencial” dos direitos assistenciais, bastando lembrar dois entendimentos dos citados tribunais: a) o STJ tem entendido que a prova exclusivamente testemunhal não pode servir para a concessão de benefícios previdenciários e b) o STF tem entendido que a restrição legal que obriga que o portador de deficiência comprove que possui renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (art. 20, §3º, da Lei 8742/93) para que possa obter o benefício assistencial.
[29] Eis as palavras de Sunstein sobre o caso: “a state must afford a poor person ‘welfare assistence to keep him from the discomfort os inadequate housing or the pangs of hunger but could deny him the medical care necessary to relieve him from the wheezing and gasping for breath that attend his illness” (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 166).
[30] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 149. Há dois famosos artigos, escritos por Frank Michelman, que reforçam essa idéia: MICHELMAN, Frank I. Foreword: On protectiong the poor through the fourteenth amendment. In: Havard law review. n. 1, v. 83, nov. 1969, p. 7-59; MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law quartely n. 3, v. 1979, p. 659-693. Michelman, no texto, defende que, nos Estados Unidos, existe um direito constitucional, e não meramente moral, à prestação de certos ingredientes básicos do bem-estar, como comida, moradia, saúde e educação: “persons in our country might have no only moral but constitucional rights to provision for certain basic ingredients of individual welfare, such as food, shelter, health care, and education” (MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law Quartely n. 3, v. 1979, p. 659).
[31] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 165.
[32] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 29.
[33] Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 150.
[34] Trecho do voto de Earl Warren, o Presidente da Suprema Corte na época, que foi o grande artífice da unanimidade do Caso Brown, sendo considerado, ao lado de Marshall (o do Marbury vs. Madison), um dos maiores líderes do Judiciário norte-americano. Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
[35] Esses quatro primeiro itens foram apontados por MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
[36] Referida declaração pode ser lida em http://www.pidhdd.org/quito.htm.
[37] No original: “La exigibilidad es un proceso social, político y legal. La forma y medida en que un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser materia del escrutinio de los órganos de verificación del cumplimiento de las normas que los consagran y garantizan, sino que debe abarcar la participación activa de la sociedad civil en esta tarea como una condición sustancial del ejercicio de su ciudadanía. Los DESC son derechos subjetivos cuya exigibilidad puede ejercerse individual o colectivamente”.
[38] ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002
[39] Para aqueles que não têm acesso ao livro original, essas idéias podem ser lidas em ABRAMOVICH, Victor & COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exibilidade Judicial de los Derechos Sociales. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 135-168.
[40] Ambos os casos foram citados em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 19.
[41] No original: “Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos – directa o indirectamente – en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos de libertad. No obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el derecho a la defensa técnica, a la educación básica primaria o al mínimo vital”.
[42] No original: “La alternativa de realizar una interpretación armónica del artículo 44 en relación con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrático, más cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho, supone que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la única que permite la aplicación simultánea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepción, el carácter de fundamentales a los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrático de Derecho. En consecuencia, con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización concreta, es la doctrina que la Corporación debe prohijar”.
[43] No original: “Debe el juez agotar secuencialmente las siguientes etapas de análisis: (1) identificación de un grupo de personas discriminadas o marginadas; (2) demostración de la existencia de una necesidad básica y de su falta de atención; (3) examen de los hechos y razones relativos a la respuesta dada por el Estado a la situación específica de marginación o discriminación; (4) calificación constitucional acerca del grado de cumplimiento histórico que en la situación concreta ha debido tener el mandato de erradicación de las injusticias presentes, atendidas las posibilidades legales y fácticas del momento”.
[44] A íntegra da decisão pode ser obtida no portal eletrônico do Poder Judiciário colombiano: http://www.ramajudicial.co
[45] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 30.
[46] No original: “heal de divisions of the past and establish a society based on democratic values, social justice and fundamental human rights”.
[47] No original: “1. Everyone has the right to have acess to [adequate housing, health care, food, water and social security]. 2. The state must take reasonable legislative, within its available resources, to achieve the progressive realisation of this right”.
[48] SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001. O referido artigo também pode ser encontrado em: SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracy: what constitutions do. New York: Oxford University Press, 2001.
[49] A tradução foi livre. No original: “This case shows the desperation of hundreds of thousands of people living in deplorable conditions throughout the country. The Constitution obliges the state to act positively to ameliorate these conditions. The obligation is to provide access to housing, health-care, sufficient food and water, and social security to those unable to support themselves and their dependants. The state must also foster conditions to enable citizens to gain access to land on an equitable basis. Those in need have a corresponding right to demand that this be done. I am conscious that it is an extremely difficult task for the state to meet these obligations in the conditions that prevail in our country. This is recognised by the Constitution which expressly provides that the state is not obliged to go beyond available resources or to realise these rights immediately. I stress however, that despite all these qualifications, these are rights, and the Constitution obliges the state to give effect to them. This is an obligation that courts can, and in appropriate circumstances, must enforce”.
[50] O amicus curiae, que não é parte direta no processo, é uma pessoa – física ou jurídica – que tem interesse moral na lide e pode contribuir, com suas informações e conhecimentos, para encontrar a melhor solução para o caso.
[51] SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001.
[52] Eis a passagem no original: “Economic accessibility means that the services must be affordable for all people. Those who can afford them, are not entitled to more than that they must be available at whatever price they command in the market. Those who cannot afford them, are entitled to have the services made available to them at a price they can afford. If they cannot afford anything, they are entitled to the services free of charge”.
[53] No original: “A minimum core of health care services comprising the minimum necessary for dignified human existence. Everyone has a right to have access to these services. The right is enforceable against the state in terms of s 7(2). It obliges the state to make these services available to everyone who does not have access to them. (…)It entitles every rightholder to access to the minimum core of necessities of life required for dignified human existence. Those of them who do not have such access, are entitled to require of the state that it make that minimum core of goods and services accessible to them”.
[54] No original: “Practical justiciability assumes particular importance in the enforcement of socio-economic rights. Those rights are specifically designed to protect and advance the interests of the poorest of the poor who do not have access to even the most basic amenities of life. For most of them, the right of access to court is already a paper right and not a practical reality. The very socio-economic rights designed for their protection and advancement, must accordingly not be interpreted in a way that makes enforcement practically impossible”.
[55] Eis no original: “The provisions contained in this Part shall not be enforced by any court, but the principles therein laid down are nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws”.
[56] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 179.
[57] No original: “The Constitution envisages the establishment of a welfare State at the federal level as well as at the State level. In a welfare State the primary duty of the Government is to secure the welfare of the people. Providing adequate medical facilities for the people is na essential part of the obligations undertaken by the Government in a welfare State. The Government discharges this obligation by running hospitals and health centres which provide medical care to the person seeking to avail those facilities. Article 21 imposes na obligation on the State to safeguard the right to life of every person. Preservation of human life is thus of paramount importance. The Government hospitals run by the State and the medical officers employed therein are duty bound to extend medical assistance for preserving human life. Failure on the part of a Government hospital to provide timely medical treatment to a person in need of such treatment results in violation of his right to life guaranteed under Article 21”.
[58] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 24.
[59] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on housing rights and evictions, 2003, p. 25.
[60] O caso foi narrado em MAHABAL, Kamayani Bali. Enforcing the right to food in India: impact of social ativism. In: ESR review – economic and social rights in South Africa. Western Cape: Community Law Center, n. 1, v. 5, 2004, p. 7-11. A propósito, a “ESR Review – Economic and Social Rights in South Africa”, da Universidade de West Cape, é um valioso instrumento de divulgação de idéias em torno da efetivação dos direitos sociais e, por isso, merece ser elogiada. O endereço eletrônico da referida publicação está disponível ao final deste trabalho.
[61] BHAGWATI, P. N, p. 45. Democratização de soluções e acesso à justiça. Revista cidadania e justiça, 2º Semestre de 2002.
[62] No Caso “Airey”, a Senhora Airey pretendia obter uma ordem judicial de separação contra seu marido. No entanto, não conseguiu obter ingressar na Justiça por não ter condições financeiras de arcar com os custos do processo e denunciou a Irlanda perante a Corte Européia de Direitos Humanos. A Corte decidiu que teria havido uma violação aos direitos humanos ao não se garantir o acesso à Justiça àquela senhora. A Corte entendeu que os direitos civis e políticos tinham implicações sociais e econômicas, obrigando o Estado a fornecer assistência jurídica para os necessitados (Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003).
[63] Para uma visão geral desses casos, confira-se: LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003. Para se obter a íntegra dos julgados, basta visitar o portal eletrônico: http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/default.asp.
[64] Cf. RAMÍREZ, Sergio García. Protección jurisdiccional internacional de los derechos, económicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A tradução é livre.
[65] Cf. RAMÍREZ, Sergio García. Protección jurisdiccional internacional de los derechos, económicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales – revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A tradução é livre.
[66] A íntegra do referido Comentário Geral pode ser encontrado no portal do próprio Comitê, cujo endereço eletrônico se encontra no final deste trabalho.
[67] Sobre o assunto, ver também PIOVESAN, Flávia. Proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 233-262.
[68] Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Suíça: COHRE – Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 5. Embora não tenha sido propriamente uma tradução, a idéia original está assim escrita: “The jurisprudence manifests itself in two ways. First, civil and political rights have been shown to possess socio-economic dimensions. These more traditional rights have been employed in a surrogate fashion to develop mainly the ‘negative’ aspects of ESC rights (eg, prevention of forced evictions) and to extend the right to non-discrimination and equality into the socio-economic arena (eg, exclusion of minorities from social programs or education). In some cases, ‘positive’ obligations have been established (e.g., protection from hazardous environmental conditions). In other cases, ESC rights themselves have been directly derived from civil and political rights (eg, the right to life implies the right to water and food). This form of jurisprudence is most evident in North America, South Asia (particularly India), Western Europe and the decisions of international human rights bodies. Secondly, a more perceptible ESC rights jurisprudence is coalescing around the constitutions that emerged in the wave of democratisation in the 1980s and 1990s, particularly in Latin America, Eastern Europe and South Africa. Many of these constitutions grant ESC rights a fully justiciable status. These standards have been tested gradually, and a number of courts have issued compelling and authoritative pronouncements”.

Constitucionalismo 2.0: A vez dos direitos fundamentais

Abril 2, 2008
O direito constitucional, no Brasil, renasceu após a Constituição Federal de 1988. Creio que ninguém duvida disso.

No entanto, durante esses vinte anos de constitucionalismo, os juristas gastaram todas as suas energias para defender a supremacia da Constituição e a máxima efetividade das normas constitucionais. Fizeram isso com grande sucesso, já que hoje são poucos os que duvidam da força normativa da Constituição e da possibilidade de o Judiciário exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Na minha opinião, o expoente máximo desse movimento pró-Constituição foi o Professor Luís Roberto Barroso, pelo menos para a minha geração que teve a oportunidade de começar o estudo do direito constitucional lendo o seu livro “Aplicação e Interpretação da Constituição”. Para mim, esse livro foi um “marco” na minha vida acadêmica. Depois dele, comecei a gostar de verdade do direito constitucional.

Pois bem. Mas não tenho nenhum motivo, além da gratidão intelectual, para bajular o professor LRB gratuitamente. Prefiro fazer uma análise mais objetiva do movimento constitucional brasileiro a partir da sua obra.

Praticamente todos os estudos mais conhecidos do direito constitucional até hoje dedicam a maior parte do tempo a explicar o controle de constitucionalidade (jurisdição constitucional), deixando uma lacuna muito grande no conteúdo ético das normas constitucionais. O livro do LRB não foge a essa regra. Não que ele esteja desatualizado. Longe disso. O que quero enfatizar é que uma nova fase no constitucionalismo brasileiro está começando, onde a preocupação será principalmente em como concretizar os direitos fundamentais através da jurisdição constitucional.

O controle de constitucionalidade é o básico; os direitos fundamentais, o “plus”. É o que se pode chamar de Constitucionalismo 2.0, para lembrar os vinte anos da Constituição.

O foco agora será o conteúdo ético da Constituição e não uma análise meramente formal das normas constitucionais.

O próprio LRB já captou esse fenônomeno.

Os dois últimos artigos dele tratam precisamente de dois temas jusfundamentais:

a) diferentes, mais iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil;

b) da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento de medicamentos e parâmetros da atuação judicial;

Curiosamente, são dois temas que enfrento no meu “Curso de Direitos Fundamentais” (tá saindo…) e já enfrentei em trabalhos acadêmicos anteriores. E o mais curioso ainda é que meu pensamento está em perfeita sintonia com o posicionamento do Luís Roberto Barroso, até mesmo na parte em que ele critica o ativismo judicial inconsistente. Na minha dissertação de mestrado – e, antes dissso, em uma monografia de especialização em direito sanitário – já havia criticado os juízes que julgam demandas altamente complexas sem analisar as conseqüências administrativas e econômicas de sua decisão.

Portanto, anotem aí: o Constitucionalismo 2.0 já chegou e tem no estudo dos direitos fundamentais a sua principal característica.

Depois dele, é certo, vem o Constitucionalismo 3.0, daqui a uns dez anos (ou antes disso), onde a jurisdição constitucional passará por sua fase “negra”…

Direito à Saúde e Remanejamento de Verbas

Março 12, 2008
Conforme noticiado no blog “Direito e Democracia“, o Tribunal Regional Federal da 5a Região, em recente decisão, decidiu o seguinte: “a garantia da preservação da saúde dos cidadãos autoriza determinação judicial para que os recursos, inicialmente previstos para fins publicitários, sejam direcionados ao TFD – Tratamento Fora do Domicílio, tudo em função do sopeso dos bens jurídicos a resguardar” (TRF5, Processo nº 2006.84.00.005522-4, Relator: Juiz Francisco Cavalcanti, j. 8 de novembro de 2007, por unanimidade).

A íntegra da decisão, relatada pelo Desembargador Federal Francisco Queiroz Cavalcanti, pode ser vista aqui.

Muito interessante a decisão.

Como já afirmei em outra ocasião, fui um dos primeiros juízes a determinar o remanejamento de verbas publicitárias para o pagamento de ordens judiciais em matéria de saúde (no caso, falta de leitos de UTIs). Proferi a decisão em 2003, que foi cassada pelo TRF5, sob o forte argumento de que “o juiz não pode determinar, ainda que por razões humanitárias, o remanejamento ou a transferência de recursos orçamentários, nem mesmo na hipótese de propaganda institucional do governo. Decisão que, em parte, exorbita o controle jurisdicional” (clique aqui).

Em 2005, na minha dissertação de mestrado, voltei a defender praticamente a mesma idéia de que, para efetivar direitos sociais, muitas vezes, é necessário ser criativo, inclusive para exercer, sempre excepcionalmente, o controle do orçamento público. Advinhem quem participou da minha banca? O Desembargador Francisco Queiroz, na época, Presidente do TRF5.

O curioso é que, na avaliação da minha dissertação, o Dr. Queiroz foi bastante crítico com relação à minha postura em favor do ativismo judicial. Sempre com bons argumentos e sem qualquer intuito de menosprezar, ele “bateu pesado” nos pontos mais polêmicos que defendi, inclusive no redirecionamento de verbas públicas para cumprir ordens judiciais em matéria de efetivação dos direitos sócio-econômicos. Saí com a impressão de que não o havia convencido, apesar de ter sido aprovado “com louvor”.

Agora, vejo que nossos pontos de vista não são tão díspares assim. Os argumentos por ele lançados no seu voto são muito parecidos com o que escrevi na minha dissertação.

Disso tudo, tiro a seguinte lição: às vezes, ousar é necessário, ainda que, no início, a ousadia seja mal compreendida.

Upgrade:

Cito um trecho da minha dissertação (já reproduzido nos comentários a este post) que sintetiza meu ponto de vista:

“ninguém questiona que um juiz possa – e pode mesmo – declarar a inconstitucionalidade de uma lei tributária, eximindo uma grande empresa de pagar contribuições sociais ou impostos, cujas receitas já estavam previstas no orçamento público, gerando um enorme “prejuízo” ao Erário. Também não é estranho que um juiz conceda a um grupo de servidores públicos o direito a uma gratificação ou a um grupo de segurados o direito a um benefício previdenciário, buscando na própria Constituição o fundamento de decidir, mesmo não havendo previsão orçamentária ou legal.

Por outro lado, muitos juristas considerariam um “absurdo” se um juiz determinasse que um grupo de estudantes pobres fosse matriculado em uma escola particular, às custas do Poder Público, em caso de greve no ensino público fundamental ou de suspensão do serviço por qualquer outra razão.

Qual a diferença substancial entre um caso e outro? Em princípio, nenhuma: em todos os casos o que se está fazendo é buscar na Constituição os argumentos para realizar direitos subjetivos assegurados pelo sistema constitucional.

Uma decisão que libera uma empresa de pagar um determinado tributo pode causar impactos orçamentários muito maiores do que uma decisão que obrigue, por exemplo, o Estado a comprar medicamentos para um grupo de doentes ou a matricular um grupo de estudantes carentes em uma escola particular quando a escola pública não está funcionando. Não há diferença substancial entre uma decisão e outra. Ambas geram gastos públicos. E ambas concretizam direitos constitucionais. É hipocrisia, portanto, dizer que o juiz não pode atuar na defesa de direitos prestacionais por razões orçamentárias.

É possível perceber, com certa freqüência, uma má-vontade em relação aos direitos sociais titularizados pelos realmente necessitados. Há, ao que parece, um certo preconceito em relação aos direitos “de pobre”, resultado da formação elitista dos bacharéis em direito: quando o direito social é “de pobre”, não cabe ao Judiciário intervir, já que o Executivo tem plena discricionariedade; já quando o direito é de gente rica ou esclarecida, aí sim o Judiciário é o guardião da Constituição”.

Efeito Cliquet

Março 1, 2008
A prova de direito constitucional do último concurso para Procurador da República foi simplesmente hilária. Depois vou fazer um post só sobre ela.

Por enquanto, vou ficar só com uma questão: que diabo é efeito cliquet?

Numa versão bem primitiva do Curso, havia um tópico específo para o assunto (na verdade, para o princípio da vedação de retrocesso, que é a mesma coisa). Como ainda não estou muito seguro da existência desse princípio, preferi retirar do livro. Agora acho que vou colocar de novo. Eis como está redigido:

Princípio da Vedação de Retrocesso

Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional
http://georgemlima.blogspot.com
No julgamento da ADIn 1.946/DF, acima mencionado, no qual o STF entendeu que o direito ao salário maternidade seria uma cláusula pétrea, houve uma aplicação, ainda que não tão evidente, do chamado princípio do não-retrocesso.

Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios[1]. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão.

Acolhendo esse entendimento, o Tribunal Constitucional português já decidiu, no acórdão 39/84, que “a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de constituir apenas) numa obrigação positiva para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social” [2].

Na França, a jurisprudência do Conselho Constitucional reconhece que o princípio da vedação de retrocesso (por ele chamado de “effet cliquet”) se aplica inclusive em relação aos direitos de liberdade, no sentido de que não é possível a revogação total de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que ofereça garantais com eficácia equivalente.

A idéia por detrás do princípio da proibição de retrocesso é fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida da população. Qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais já implementadas para a plena realização da dignidade humana deve ser vista com desconfiança e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados. Esse mandamento está implícito na Constituição brasileira e decorre, dentre outros, do artigo 3º, da CF/88, que incluiu a redução das desigualdades sociais e a construção de uma sociedade mais justa e solidária entre objetivos da República Federativa do Brasil, sendo inconstitucional qualquer comportamento estatal que vá em direção contrária a esses objetivos.

Alguns juristas defendem, com certa razão, que é extremamente difícil reconhecer com absoluta certeza o que é retrocesso e o que é avanço em matéria de direitos fundamentais. É que, muitas vezes, uma medida pode ser um retrocesso para um determinado direito fundamental, mas, ao mesmo tempo, pode contribuir para dar mais efetividade a outros valores igualmente importantes.

Assim, por exemplo, a revogação da lei de imprensa pode ser vista como um grande avanço para a liberdade de expressão. Por outro lado, os direitos de personalidade (honra, intimidade, privacidade etc.) podem ficar sem proteção, caso não sejam criados mecanismos alternativos equivalentes aos previstos na lei de imprensa. Sob a ótica dos direitos de personalidade, revogar a lei de imprensa viola a idéia de vedação de retrocesso. Qualquer avanço que for dado para favorecer a liberdade de expressão será necessariamente um retrocesso para a proteção dos direitos de personalidade e vice-versa. Levado às últimas conseqüências, o princípio da vedação de retrocesso seria capaz de gerar o indesejado efeito de paralisar qualquer mudança no âmbito dos direitos fundamentais.

Isso vale também para os direitos sociais. É que nem todos os benefícios assistenciais alcançam resultados positivos em longo prazo, já que geram uma situação indesejável de dependência entre os seus beneficiários em relação ao Estado.

Os programas de assistência social, embora possam ser permanentes e duradouros, devem ter sempre em mira a obtenção de resultados concretos e positivos. Quando isso não ocorre, nada impede a revogação do benefício. Assim, muitas vezes, pode ser necessário revogar determinados benefícios sociais já concedidos, caso se demonstre concretamente que eles não estão reduzindo as desigualdades sociais nem promovendo uma distribuição de renda, mas, pelo contrário, desestimulando a busca pelo emprego e premiando o ócio. Vale ressaltar que essa demonstração não pode ser meramente retórica. Ou seja, será preciso apresentar dados confiáveis que indiquem a ineficácia da medida social e as vantagens que a sua revogação trará.

Em síntese: o princípio do retrocesso social não deve ser visto como uma barreira instransponível para qualquer mudança no âmbito dos direitos fundamentais. O que ele exige é que a revogação de leis que regulamentem os direitos fundamentais seja justificada do ponto de vista do desenvolvimento humano. Viola o conteúdo material da Constituição Federal a adoção de medidas legislativas que não cumpram os objetivos do artigo 3º.

[1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.
[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 475/476.

Textos Selecionados – Teoria dos Direitos Fundamentais (aprofundamento)

Setembro 27, 2007

Enquanto o “Curso de Direitos Fundamentais” não sai, aproveito o blog para fornecer aos alunos um material de estudo aprofundado a respeito da teoria dos direitos fundamentais.

São trechos de livros ou revistas (geralmente, capítulos/artigos), por mim selecionados, especialmente para os alunos da disciplina “Direito Constitucional II – Teoria dos Direitos Fundamentais”.

Trata-se, portanto, de material utilizado para fins exclusivamente didáticos, sem qualquer fim lucrativo. Aliás, nunca é demais ressaltar: o presente blog não tem qualquer finalidade lucrativa. Nem mesmo há banners de publicidade ou de Adsense (lucro indireto). Meu interesse é tão somente divulgar os direitos fundamentais. Fazer com que o estudante de direito se encante com esse tema e, na sua futura atividade profissional, lute pela efetivação desses valores constitucionais. Mesmo assim, caso algum autor ou editora não queira ter a obra aqui divulgada, excluirei o link sem qualquer problema.

Os autores abaixo (aliás, menos um: eu) são as maiores autoridades em direitos fundamentais atualmente aqui no Brasil (alguns são estrangeiros, na verdade). São juristas antenados e influentes, que estão quebrando paradigmas e criando novos conceitos e princípios totalmente diferentes do pensamento jurídico tradicional. Se você analisar a sugestão bibliográfica já apresentada, vai perceber que a grande maioria desses juristas possui livros publicados sobre os direitos fundamentais. Vale a pena comprar os livros por eles escritos, pois eles estão na vanguarda. Os textos aqui disponibilizados são, na verdade, apenas fragmentos do pensamento desses juristas.

Fiz questão de colocar textos de autores com orientação ideológica diversa, justamente para dar mais pluralidade ao debate. Por enquanto, somente recomendei textos em língua portuguesa. Em breve, estarei fazendo um post semelhante com autores de outras línguas.

Logicamente, há diversos outros constitucionalistas igualmente bons (aliás, de cara, sinto a falta, na relação abaixo, do Professor Paulo Bonavides). Mas a minha idéia é ir acrescentando outros juristas aos poucos e fazer deste espaço, quem sabe, a maior biblioteca virtual sobre direitos fundamentais.

Por isso, quem tiver sugestão de outros textos relevantes dentro dessa temática (direitos fundamentais) fique à vontade para enviar.

Conceito e evolução dos Direitos Fundamentais

1. Vilhena, Oscar. A Gramática dos Direitos Humanos.

2. Andrade, Vieira de. Os Direitos Fundamentais no Século XXI.
3. Mendes, Gilmar. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados.
4. Dimoulis, Dimitri. Dogmática dos Direitos Fundamentais. (via rapidshare)
5. Marmelstein, George. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais.

A Força Normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

1. Sarlet, Ingo. Os Direitos Fundamentais, A Reforma do Judiciário e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. (via rapidshare)

Características dos Direitos Fundamentais

1. Rothenburg, Walter. Características dos Direitos Fundamentais.

2. Martins, Leonardo. Do vínculo do Poder Judiciário aos Direitos Fundamentais e suas implicações práticas
3. Dias, Clarence. Indivisibilidade dos Direitos Humanos
4. Guerra, Marcelo. Os direitos fundamentais e o credor na execução (capítulo do livro “Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil”)
5. Dobrolwoski, Silvio. A cláusula de expansão dos direitos fundamentais (art. 5º, §2º)

Direitos Fundamentais e Relações Privadas

1. Sarmento, Daniel. Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais (via rapidshare)
2. Silva, Virgílio. Direitos Fundamentais e Relações entre Particulares
3. Canotilho, JJ Gomes. Dogmática dos Direitos Fundamentais e Relações Privadas
4. COSTA, Adriano. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurídica Brasileira. Dissertação de mestrado: UFC, 2007.

Hermenêutica dos Direitos Fundamentais

1. Silva, Virgílio Afonso da. Regras e Princípios: mitos e equívocos acerca de uma distinção.

2. Alexy, Robert. Estrutura dos princípios.
3. Lopes, Ana Davila. Hierarquia entre Direitos Fundamentais
4. Barroso, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito
5. Sarmento, Daniel. Ponderação de bens.

6. Barcelos, Ana Paula. Alguns parâmetros normativos da ponderação de bens (via rapidshare)
7. Mendes, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do STF
8. Silva, Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável

9. Sarlet, Ingo. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais

10. Schier, Paulo. Novos caminhos da filtragem constitucional
11. Maus, Ingerborg. O Judiciário como Superego da Socidade. (tradução: Martônio Lima)
12. Lopes, Ana Davila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais
13. Silva, Virgilio Afonso. Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais

A problemática dos direitos fundamentais prestacionais (direitos econômicos, sociais e culturais)

1. Marmelstein, George. Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Outros

1. Godoy, Arnaldo. Notas sobre o direito constitucional norte-americano.

2. Barroso, Luís Roberto. Relações Homoafetivas.

3. Barroso, Luís Roberto. Direito à saúde e fornecimento de medicamentos.

Jurisprudenciando – Cirurgia de Mudança de Sexo

Agosto 19, 2007
O Portal do Tribunal Regional Federal da 4a Região divulgou, recentemente, notícia informando que uma ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal, foi julgada procedente pelo referido Tribunal para obrigar o SUS a realizar a cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização) nos pacientes transexuais. A decisão valeu para todo o território nacional.
Trata-se de um assunto bastante polêmico. Por isso mesmo, merece uma ampla discussão por parte da sociedade.
Particularmente, já tive oportunidade de analisar a matéria em dois trabalhos acadêmicos.
Num primeiro momento (2003 – Monografia de Especialização – Efetivação do Direito à Saúde pelo Poder Judiciário), afirmei o seguinte: “há o direito a qualquer tratamento que possa proporcionar o mais completo estado de bem estar, físico, mental e espiritual do homem, decorrente do art. 196, da CF/88. Desse modo, sendo a intervenção cirúrgica a única terapêutica adequada para minimizar o sofrimento do transexual, não há, em princípio, como negar o direito à cirurgia de retirada dos órgãos sexuais, até porque a repugnância do transexual pelos seus órgãos genitais pode atingir níveis psicopatológicos, conforme vem reconhecendo a medicina moderna. Daí, em tese, é possível, diante das peculiaridades do caso concreto, determinar judicialmente a cirurgia para retirada de órgãos sexuais para transexuais pelo SUS, desde que a decisão seja suficientemente consistente e não prejudique a programação orçamentária do sistema”.
Em outro momento (2007 – Proteção Judicial dos Direitos Fundamentais: diálogo constitucional entre o Brasil e a Alemanha), defendi isto:
“Imagine, por exemplo, a cirurgia de mudança de sexo em transexuais, chamada tecnicamente de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovuolvoplastia. Em princípio, a citada cirurgia não está compreendida na noção de mínimo existencial e, certamente, seria possível, em tese, não reconhecer um direito fundamental à referida intervenção cirúrgica, tendo em vista a escassez orçamentária e a necessidade de se priorizarem os tratamentos mais graves.
No entanto, em um determinado caso concreto, é possível que o juiz se convença da necessidade da cirurgia e, mesmo na ausência de lei, determine que o Estado arque com as despesas do tratamento, levando em conta as peculiaridades do caso, usando a técnica da ponderação, após reunir argumentos consistentes capazes de justificar a decisão”.
Ainda não consegui obter cópia do voto do Roger Raupp Rios, que foi o relator do processo no TRF4. Mas, conhecendo os textos dele sobre o assunto (ver, por exemplo, “A discriminação por gênero e por opção sexual“), tenho certeza de que foi bem fundamentado, pois ele já estuda esse tema há bastante tempo e está bem antenado com a tendência moderna de se valorizar a diversidade. Com toda certeza, não foi uma decisão apenas para chamar a atenção.
Upgrade

O colega Roger Raupp Rios, gentilmente, enviou-me por email cópia da decisão no Caso da Cirurgia de Mundança de Sexo (veja na íntegra, em primeira mão, o acórdão em pdf).

Só a ementa já é uma aula de direitos fundamentais. Confira:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSÃO NA TABELA SIH-SUS DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DE TRANSGENITALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE SEXO. DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE GÊNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA. DIREITO À SAÚDE. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO.
1 – A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde das cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discriminação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteção à dignidade humana e saúde.
2 – A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposição de tratamentos desfavoráveis.
3 – A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, além da proteção contra tratamentos desfavoráveis fundados na distinção biológica entre homens e mulheres, proteção diante de tratamentos desfavoráveis decorrentes do gênero, relativos ao papel social, à imagem e às percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade.
4 – O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento aos destinatários das medidas estatais, a menos que razões suficientes exijam diversidade de tratamento, recaindo o ônus argumentativo sobre o cabimento da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestações de saúde adequadas e necessárias para o tratamento médico do transexualismo e (b) não se pode justificar uma discriminação sexual (contra transexuais masculinos) com a invocação de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos).
5 – O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis.
6 – A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões de mundo heterônomas, que imponham aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos.
7 – A força normativa da Constituição, enquanto princípio de interpretação, requer que a concretização dos direitos fundamentais empreste a maior força normativa possível a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo conteúdo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso.
8 – O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter normativo da Constituição.
9 – A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos.
10 – A inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correção judicial diante de discriminação lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema público de saúde.
11- Hipótese que configura proteção de direito fundamental à saúde derivado, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público.
12 – As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, cuidando-se de típicas prestações de saúde, sem caráter mutilador.
13 – As cirurgias de transgenitalização recomendadas para o tratamento do transexualismo não são procedimentos de caráter experimental, conforme atestam Comitês de Ética em Pesquisa Médica e manifestam Resoluções do Conselho Federal de Medicina.
14 – A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo em vista a previsão destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas.
14 – Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da Corte Européia de Justiça, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da Colômbia, do Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional de Portugal.
DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO.
15 – O Ministério Público Federal é parte legítima para a propositura de ação civil pública, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correção de discriminação em tabela de remuneração de procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direitos dos membros do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e institucional.
16 – Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de apelação cível, diante da fundamentação definitiva pela procedência do pedido e da presença do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que conduz à auto-mutilação e ao suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
17 – Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível a atribuição de eficácia nacional à decisão proferida em ação civil pública, não se aplicando a limitação do artigo 16 da Lei nº 7.347/85 (redação da Lei nº 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves conseqüências da restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais.
18 – Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e imposição de multa diária, acaso descumprido o provimento judicial pela Administração Pública.

Jurisprudenciando – Errar é humano

Agosto 14, 2007
O pior tormento que um juiz pode sentir é dormir com a sensação de que cometeu uma injustiça. A sentença abaixo, proferida em 2005, tirou um grande peso das minhas costas, pois me permitiu corrigir um enorme erro que eu havia cometido.
Em audiência, indeferi um pedido de benefício assistencial, com base em perícia médica que dizia que parte autora, que era empregada doméstica e tinha câncer, podia trabalhar, apesar da quimioterapia.
Logo depois da audiência, veio aquela sensação de ter errado. Pesquisei na internet e vi que todos os sites especializados em câncer indicavam que o tratamento quimioterápico recomendava repouso, até porque o paciente já fica normalmente com uma sensação de cansaço, como se estivesse de ressaca. Conversei com um amigo oncologista que confirmou minhas suspeitas: realmente, quem está em tratamento de quimioterapia não consegue realizar atividades físicas. Portanto, aquela empregada doméstica que bateu às portas da Justiça pedindo um simples pedido de benefício assistencial, cujo valor é de apenas um salário mínimo, tinha razão. Ela tinha mesmo direito ao benefício, já que não seria capaz de realizar suas atividades normais, nem tinha escolaridade para trabalhar em outra área.
Então, consciente do erro, proferi a sentença abaixo que, para muitos é uma aberração jurídica, uma decisão “teratológica”. Para mim, foi a única forma que encontrei de dormir tranqüilo.

Sentença

Trata-se de ação do rito do Juizado Especial Federal em que a autora Janeide Maria Borges de Matos pretende obter do INSS o amparo assistencial, alegando que está em tratamento de câncer e, por isso, está incapacitada para o trabalho, não tendo renda suficiente para se manter.

Já houve perícia médica, audiência de instrução e até mesmo sentença. O pedido foi julgado improcedente, pois os laudos médicos, tanto do INSS quanto do perito judicial, indicaram que a autora não está incapacitada para o trabalho.

É conhecimento elementar em direito processual que o juiz, após sentenciar, cumpre seu ofício jurisdicional, não podendo alterar seu posicionamento, a não ser em situações excepcionais.

No presente caso, após inúmeros momentos de reflexão e até de algumas crises de consciência, percebi que a melhor solução é alterar o entendimento exposto em audiência, sob pena de estar cometendo uma injustiça flagrante. Passo a expor minhas razões.

É fato incontroverso que a autora não possui renda para prover sua subsistência, já que está desempregada. Igualmente, é fato incontroverso que ela é portadora de câncer. Também é incontroverso que ela está se submetendo à quimioterapia.

Ora, por mais que ela, aparentemente, esteja capacitada para o trabalho, é inegável que, durante o período de tratamento, sua situação laboral fica drasticamente reduzida. É ingenuidade pensar que uma pessoa como a autora, de parca instrução, consiga realizar algum trabalho durante o tratamento quimioterápico.

Com relação ao conceito de “incapacidade para o trabalho e para a vida independente” previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, o entendimento adotado por este juízo é no sentido de que, para fins de recebimento do benefício assistencial, pessoa deficiente é aquela privada de condições físicas ou mentais para o desempenho de atividade laboral com que possa prover o sustento próprio. Não é necessário que a pessoa seja vegetativa, mas apenas que, em razão da doença incapacitante, ela não tenha como exercer trabalho remunerado, nem se sustentar de forma independente, sem ajuda de terceiros.

Em conversa com oncologistas, médicos especializados no tratamento do câncer, todos eles foram enfáticos ao afirmar que os efeitos colaterais da quimioterapia inviabilizam a prática de qualquer atividade laborativa. Tanto é assim que é costume de todo oncologista conceder a seus pacientes atestado médico indicando que, durante o tratamento, não há capacidade para o trabalho. Vale ressaltar que o médico judicial que atuou no presente caso não é especialista em oncologia, já que não há, aqui em Mossoró, médico com tal especialidade.

O rito do JEF, de louvável celeridade, especialmente por ocasião do princípio da concentração e da oralidade, faz com que o juiz tenha que decidir na própria audiência, sem muito tempo para reflexão, tal como foi feito no presente caso. Por um lado, isso é bom, pois permite uma agilidade incrível na solução da lide. Por outro lado, faz com que ocorram erros pontuais, na medida em que respostas apressadas podem gerar soluções injustas, como a que agora se tenta corrigir.

Qualquer juiz, sensível e ciente da importância de sua função, deixaria de lado um obstáculo meramente técnico-formal, qual seja, o que o impede de alterar sua sentença, para fazer valer um princípio maior, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, que foi manifestamente ultrajado na sentença proferida verbalmente, na medida em que a decisão se baseou apenas em laudos frios e pouco fundamentados, sem atentar para as declarações prestadas pelas testemunhas e pela realidade vivida pelos pacientes que sofrem tratamento oncológico.

Por mais que se diga que a solução que ora se adota não é tecnicamente perfeita, não tenho o menor receio em deixar um pouco de lado esses dogmas processuais para fazer valer um valor maior, previsto na Constituição, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, ao tempo em que declaro a nulidade da sentença proferida em audiência, hei por bem reconhecer a procedência do pedido autoral.

E finalizo a presente sentença, já com a consciência mais tranqüila, com as seguintes palavras de Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços:

“Outro ponto dos maiores na educação do magistrado: corar menos de ter errado que de se emendar. Melhor será que a sentença não erre. Mas, se cair em erro, o pior é que se não corrija. E, se o próprio autor do erro o remediar, tanto melhor; porque tanto mais cresce, com a confissão, em crédito de justo, o magistrado, e tanto mais se soleniza a reparação dada ao ofendido”.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DESTA AÇÃO para condenar o INSS a conceder, no prazo de 30 dias, o benefício assistencial à autora, enquanto ela estiver realizando tratamento oncológico.

Condeno ainda o INSS a pagar os valores atrasados, desde a data do requerimento administrativo, até a data da efetiva implantação do benefício, cujo montante, em 30/8/2005, equivale a R$ 8.069,12, conforme cálculos já anexados.

Publique-se e intimem-se pelo sistema virtual. Registre-se.

Mossoró, 21 de setembro de 2005

GEORGE MARMELSTEIN LIMA
Juiz Federal

Jurisprudenciando – Decisões Importantes

Agosto 7, 2007
Em 2001, desenvolvi um site pessoal, onde disponibilizava minhas sentenças, artigos, trabalhos acadêmicos, dicas de concurso, resumos etc.
Por razões alheias à minha vontade, o site saiu do ar, até porque estava cada vez mais difícil ficar atualizando constantemente. Mas aí veio a idéia do blog, onde pretendo, aos poucos, ir inserindo o material que estava no site. Por enquanto, aqui vão duas decisões que considero importantes nestes meus seis anos de magistratura federal:
2003 – Ação Civil Pública – SUS – Direito à Saúde – Contratação de Leitos Hospitalares.
2005 – Ação Civil Pública – Nome de Prédio Público – Pessoa Viva – Impossibilidade.
Essas sentenças foram proferidas em momentos diferentes da minha vida profissional. Na primeira, eu ainda era juiz substituto. Na segunda, eu já havia titularizado em Mossoró.
E o curioso é que nenhuma dessas decisões foi confirmada integralmente pelo TRF 5ª Região.
A propósito, eis a decisão do TRF sobre o caso dos leitos de UTI e sobre a indicação de nome de pessoa viva para prédios públicos.
Apesar disso, tenho plena convicção de que elas foram corretas em sua essência. Tanto é verdade que a primeira (direito à saúde) foi, de certo modo, cumprida espontaneamente, mesmo depois de parcialmente cassada, na medida em que a União alocou recursos para contratar mais leitos de UTI.
E a segunda (proibição de se atribuir nome de pessoa viva a prédios públicos) corresponde, no mérito, ao mesmo resultado a que chegou o Conselho de Justiça Federal ao editar a resolução 497/2006, que expressamente proibiu a indicação de nome de pessoa viva a prédios públicos.
Assim, posso dormir tranqüilo com a minha consciência ao saber que, de minha parte, fiz o que considerava (e ainda considero) como justo e correto.
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Upgrade
Aproveitando o ensejo, aqui vão mais algumas decisões relevantes por mim proferidas:

Tortura no exército: um caso bastante difícil e dramático, envolvendo a prática de tortura nas dependências do exército. Essa decisão foi parcialmente confirmada pelo TRF5, que reduziu o valor da indenização que eu havia decidido.

Revisão Geral Anual (Indenização): a minha decisão reconhecendo o direito à indenização decorrente da omissão legislativa, em razão do não-envio de projeto de lei garantindo o direito à revisão geral anual dos servidores públicos, foi uma das primeiras proferidas no Brasil sobre o assunto. O TRF5 pacificou entendimento em sentido contrário. O TRF4, por outro lado, entende como devida a indenização. A discussão ainda está em aberto, já que o STF ainda não se manifestou, em plenário, sobre o assunto.

Contratação de deficientes: sentença reconhecendo como constitucional a lei que determina a contratação de pessoas portadoras de deficiência por empresas particulares.

Projeto Costa-Oeste (Ambiental): decisão liminar, proferida em ação civil pública, suspendendo a construção da obra do Projeto Costa-Oeste. A decisão foi confirmada pelo TRF5, confirmada pelo STJ e cassada pelo Min. Nelson Jobim, do STF, na SL 41.


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