Archive for the ‘demandas estruturais’ Category

Judi(cializ)ar a saúde: mais lenha para a fogueira do debate

Setembro 1, 2016

banksy-doctor

Lá pelos idos de 2011, assisti, em Curitiba, a uma palestra do juiz Reinhard Gayer, do Tribunal Constitucional Alemão, sobre direitos sociais e reserva do possível. Ao término da palestra, quando se iniciaram os debates (que, infelizmente, não foram disponibilizados no youtube), questionaram-no se, na Alemanha, os juízes costumavam emitir ordens judiciais determinando que o poder público fornecesse medicamentos a uma pessoa doente que estaria a beira da morte. A resposta foi enfaticamente negativa. Seria impensável uma intervenção do Poder Judiciário no sistema de saúde alemão. Logo em seguida, foi perguntado o que um paciente deveria fazer se o hospital se negasse a fornecer o tratamento prescrito pelo médico. Depois de franzir os olhos como se não tivesse entendido a pergunta, o juiz respondeu perplexo: que hospital cometeria tamanha loucura de se negar a fornecer o tratamento prescrito por um médico?

Ao longo de minha vida acadêmica e profissional, dediquei muitas e muitas horas de reflexão para o tema da judicialização da saúde. Vivi várias “fases do D”, conforme ia amadurecendo as ideias. Já tive uma fase de deslumbramento, um tanto quanto romântica e ingênua, em que acreditava que o judiciário poderia ter um papel transformador e concretizador do direito à saúde, tendo como “evento confirmador” o sucesso na política de fornecimento de remédios para portadores de HIV, que foi impulsionada pela justiça nos idos de 1990. Depois, vivi uma fase de decepção, ao perceber os excessos e abusos que podem ser cometidos sob o pretexto de concretização do direito à saúde (como pessoas ricas querendo tratamento de ponta ou pessoas querendo furar filas de transplantes, isso sem falar nas fraudes). Já mais recentemente, passei a sentir um desencanto, ao compreender que as capacidades do judiciário são beeem limitadas nesse processo de efetivação do direito à saúde, havendo muitas situações em que uma comovente decisão judicial vale muito pouco para garantir um tratamento adequado. Depois, comecei a ter muitas dúvidas e uma certa desesperança, por perceber com cada vez mais nitidez que a judicialização pode até piorar o problema da saúde, em vários sentidos. Misturado com tudo isso, uma dose de desespero e desânimo com uma pitada de demência, por se sentir engolido por um sistema caótico, que se agiganta, sem um mínimo de racionalidade.

Diante desse cenário meio desolador, resolvi tentar colocar no papel algumas ideias que já venho adotando em minhas decisões mais recentes e que buscam dar mais unidade e coerência ao sistema de saúde. O pano de fundo talvez seja fruto da lição que extraí daquela palestra lá em 2011: a judicialização da saúde não faz o menor sentido quando o sistema funciona corretamente. O problema é que o sistema falha e, infelizmente, a falha costuma ser estrutural e generalizada. Mesmo assim, parece-me que é preciso repensar o papel da judicialização, pois, a meu ver, a solução judicial deveria mirar o resgate do sistema, ou seja, a sua correção, e não a sua substituição por um sistema paralelo que tende a tornar a situação ainda mais caótica.

Foi com esse espírito que, na preparação de uma palestra que proferi no 4 Congresso Médico e Jurídico, acabei escrevendo um artigo sistematizando alguns pontos de vista que tenho defendido. Disponibilizo aqui o texto preliminar para um debate prévio, antes de enviá-lo à publicação acadêmica. Quem puder contribuir para o debate, sinta-se convidado:

You Can’t Always Get What You Want: repensando a judicialização da saúde a partir do problema do fornecimento de medicamentos

Show me a Hero: uma minissérie sobre demandas estruturais nos EUA

Novembro 23, 2015

O post de hoje é sobre um assunto aparentemente árido: injunções estruturais (structural injunctions). É um modelo de macrojurisdição, que, ao invés de mirar a resolução de conflitos intersubjetivos (microjurisdição), busca enfrentar as causas estruturais do problema. Assim, por exemplo, se o sistema de educação segregado entre brancos e negros é inconstitucional (tal como decidido pela Suprema Corte norte-americana em 1954), há pelo menos duas formas de enfretar o problema. Pelo modelo tradicional (microjurisdição), cada criança negra prejudicada com a política segregacionista ingressaria com uma ação individual e buscaria um remédio judicial para o seu problema. O juiz responsável, identificando a violação do direito, determinaria a sua matrícula em uma escola “de brancos” (obrigação de fazer) e/ou imporia uma ordem de reparação pelos prejuízos sofridos (obrigação de pagar). No modelo de demandas estruturais (macrojurisdiçao), a solução judicial buscaria alterar toda a política educacional que contribui para aquele estado de coisas discriminatório, impondo ordens estruturais (structural injunctions) para forçar as instituições responsáveis a reverem suas práticas e agirem em conformidade com os padrões estabelecidos na decisão judicial. Nesse contexto, a superação estrutural de um caso como o da segregação racial pode atingir o sistema de transporte escolar, o local para a construção de uma escola e até mesmo a política habitacional (para que as moradias populares concedidas aos negros sejam integradas às comunidades “brancas”, por exemplo).

Esse tema supostamente indigesto (apesar de extremamente útil para o estudioso do direito) foi o pano de fundo de uma interessante minissérie da HBO, chamada “Show me a Hero“, que narra o desenvolvimento da implementação de uma injunção estrutural na Cidade de Yonkers (NY). O caso é analisado na perspectiva de um prefeito (Nick Wasicsko) que, no final dos anos 1980, teve a espinhosa missão de implementar, contra a vontade de seus eleitores, uma ordem judicial que determinou a construção de 200 casas populares em um bairro dominado por uma elite branca completamente hostil ao que foi decidido.

Como os episódios foram baseados em um caso real que teve muita repercussão nos EUA, há alguns aspectos da história que não são bem explicados. Por exemplo, os próprios fundamentos da decisão judicial (de 670 páginas!) não ficaram muito claros. A minissérie já se inicia na fase de implementação da decisão e não expõe os detalhes do contexto que a motivou, prejudicando um pouco a compreensão do problema como um todo.

Na verdade, a minissérie já se inicia em uma segunda etapa do processo de implementação da decisão, quando os mecanismos de solução consensual foram ultrapassados. São feitas algumas menções às várias tentativas de diálogo que não deram resultados, mas tais esforços não são enfatizados. Assim, o espectador já é inserido em uma etapa de intervenção judicial mais agressiva (contempt), que, obviamente, impressiona aqueles que não estão acostumados com o modelo judicial americano. Basta dizer que, logo nos capítulos iniciais, o juiz concede um prazo para que o plano de habitação seja apresentado pelo município, devendo ser indicada a localização das casas e o prazo de sua construção. Como o município já vinha sendo contumaz em desobedecer os prazos assinalados judicialmente, o juiz aplicou uma multa diária de quinhentos dólares, que dobraria a cada dia de descumprimento, até que o plano fosse aprovado (isso, na prática, levaria à falência do município em menos de um mês). O juiz determinou ainda que os vereadores que votassem contra o plano também deveriam ser multados e deveriam ficar presos até que mudassem de ideia e resolvessem aprová-lo!

Essas medidas mais invasivas foram suspensas em grau de recurso (obviamente, por violação à separação dos poderes), mas o comando geral da ordem de construção de 200 casas foi mantido. E é justamente em torno disso que a narrativa se desenvolve.

Parece-me que o propósito da minissérie não foi criticar o ativismo judicial do juiz responsável pelo caso (Juiz Federal Leonard Sand), mas demonstrar as dificuldades de se implementar uma ordem ambiciosa sem o engajamento da comunidade afetada. Basta dizer que o processo teve início em 1980 e a “sentença de extinção”, reconhecendo o cumprimento da obrigação de fazer, foi proferida apenas em 2007 (aqui). Durante todo esse período, o juiz Sand monitorou de perto o caso (por 27 anos!), acompanhando cada fase do processo de implementação, o que ilustra outro aspecto dos litígios estruturais: em geral, o mais complicado nesse tipo de demanda não é a constatação em si da violação de direitos, mas a superação do problema, que costuma ser demorada e exige um enorme empenho e criatividade do órgão judicial responsável pelo processo.

Além disso, a minissérie explora com perfeição o backlash político que se alimenta desse descontentamento criado a partir da ordem judicial. O discurso conservador contrário à ordem judicial se torna o discurso dominante, garantindo a vitória eleitoral dos políticos que criticam a decisão. Nesse processo, o preconceito que costumava ser dissimulado passa a ser abertamente defendido, acirrando ainda mais os conflitos raciais entre as pessoas diretamente afetadas. Com isso, o ambiente para a implementação da ordem judicial torna-se cada vez mais problemático, criando um sentimento de hostilidade não só com a ordem judicial, mas também com os seus beneficiários. Ao final, fica uma dúvida sobre a utilidade de todo aquele esforço.

O grande paradoxo das demandas estruturais parece ser justamente este: para fazer mudanças de larga escala é preciso antes obter o apoio da comunidade afetada e das instituições responsáveis. Porém, se houvesse o apoio da comunidade e das instituições, as demandas estruturais não seriam necessárias. Tem-se aí um impasse complicado. Sem respostas ainda…

Enfim, vale a pena assistir a minissérie, preferencialmente tentando compreender o background do caso e perceber os problemas práticos e teóricos que estão por trás das demandas estruturais.


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