Categoria: dano moral

A Âncora da Mente: o efeito da ancoragem no arbitramento do dano moral

No último post, comentei que existem diversas pesquisas científicas que ajudam a entender a mente dos julgadores a partir da análise de casos envolvendo o arbitramento de dano moral. Alguns desses estudos foram comentados pelo psicólogo social e prêmio Nobel de economia Daniel Kahneman, no seu livro “Pensar, depressa e devagar” (na edição brasileira: “Rápido e Devagar – duas formas de pensar”). São pesquisas muito interessantes, em particular, as que envolvem o efeito da ancoragem na tomada de decisões.

O efeito da ancoragem é produzido a partir da inclusão de uma discreta sugestão numérica no problema a ser resolvido. Considere, por exemplo, as seguintes perguntas: (1ª) quanto você estima que é o custo unitário de um processo de execução fiscal? (2ª) em sua estimativa, o custo unitário de um processo de execução fiscal é superior ou inferior a R$ 20.000,00? Quanto seria esse custo? (3ª) em sua estimativa, o custo unitário de um processo de execução fiscal é superior ou inferior a R$ 1.000,00? Quanto seria esse custo?

Conforme se pode notar, a primeira pergunta não contém nenhuma ancoragem, ao passo que, na segunda e na terceira, foram incluídos valores estimativos, que funcionam como um parâmetro capaz de influenciar a resposta a ser apresentada. Certamente, um questionário contendo apenas a primeira pergunta resultará em números bastante diferentes de um questionário contendo apenas as segundas e terceiras perguntas. Provavelmente, o valor estimado do segundo questionário será superior ao valor estimado do terceiro questionário, apesar de a pergunta central ser exatamente a mesma.

Fica fácil perceber como isso pode afetar o arbitramento do dano moral. Analise agora as seguintes perguntas: quanto deve ser o valor da indenização em caso de tortura policial? O valor deve ser superior ou inferior a R$ 200.000,00? O valor deverá ser superior ou inferior a R$ 50.000,00? A depender da forma como a pergunta for elaborada, o valor poderá aumentar ou diminuir.

Nos Estados Unidos, há um grande debate em torno dos elevados valores de indenização por dano moral. As grandes corporações tremem diante de uma ação de indenização. Há, inclusive, um forte lobby visando estabelecer tetos indenizatórios nas ações judiciais. Aqui no Brasil, também há projetos de lei no mesmo sentido, embora exista uma jurisprudência pacificada no sentido da inconstitucionalidade do tarifamento do dano moral. De qualquer modo, não custa perguntar: estipular um limite máximo para o valor da indenização aumentará ou diminuirá o valor das condenações pecuniárias?

Há estudos que demonstram que o efeito de ancoragem do teto indenizatório evita eventuais condenações estratosféricas, mas aumenta o montante do valor da condenação em situações em que a indenização  seria pequena em relação ao teto. Assim, um teto de um milhão de reais produziria o efeito de ancoragem para cima nos casos banais. Por outro lado, em situações muito graves, o juiz não poderia dosar o montante da indenização, salvando a empresa de um grande prejuízo mesmo diante de uma grave violação dos direitos de personalidade da vítima. Desse modo, pequenas empresas que causaram pequenos danos morais seriam mais prejudicadas do que as grandes empresas que causaram grandes danos morais. (Para acessar o estudo, clique aqui).

Por fim, vale ressaltar que existem técnicas para evitar o efeito provocado pela ancoragem. Os psicólogos Adam Galinsky e Thomas Mussweiller, por exemplo, sugerem que o efeito da ancoragem pode ser reduzido se forem criados expedientes mentais para anular a sugestão causada pela âncora. Se o propósito da âncora for elevar o valor para cima, é preciso pensar no valor mínimo que seria aceitável. Se o propósito da âncora for elevar o valor para baixo, o raciocínio se inverte. Ou seja, devemos tentar perceber a ilusão causada pela âncora e refletir conscientemente com nossa própria cabeça, tentando neutralizar os efeitos a partir de nossa própria percepção e experiência.

Como defende Daniel Kahneman, mesmo que sejamos influenciados por diversos fatores inconscientes que não podemos evitar, também temos instrumentos cerebrais para “sair do automático” e “pensar devagar”.

O Preço da Honra: a moral do pobre e a moral do rico

As ações de reparação de dano moral são um campo fértil para pesquisar o funcionamento da mente do juiz. Como há uma ampla margem de subjetividade, as janelas se abrem para os preconceitos conscientes ou inconscientes, como já demonstraram vários estudos em psicologia social e de neurociência.

De certo modo, pode-se dizer que o arbitramento do dano moral envolve um exercício de empatia, onde o julgador tenta se colocar no lugar do outro para compreender a sua dor e, assim, aferir a intensidade do sofrimento. O valor pecuniário da reparação é arbitrado, em grande medida, em função desse sentimento: quanto maior a dor estimada, maior será o valor da indenização. Obviamente, o juiz “sente” maior a dor do outro quando é capaz de se colocar no seu lugar para ter uma noção do que ele passou. E é precisamente aqui que entra o preconceito, pois nem sempre o juiz será capaz de sentir a dor de uma pessoa muito diferente de si, que viveu uma humilhação que o juiz dificilmente irá sentir. Uma pessoa branca jamais será capaz de internalizar o sofrimento de um negro que sofre racismo. Um homem nunca terá plena noção do que é um assédio sexual em um ambiente machista. Uma pessoa rica será incapaz de perceber completamente o sofrimento de um pai pobre que não tem dinheiro para alimentar o filho porque foi demitido injustamente.

Recentemente, a assessoria do STJ divulgou uma matéria sobre a tentativa de padronização do valor dano moral por aquela Corte. Os casos citados são bem variados, indo desde morte em escola (500 salário mínimos) até fofoca social (30 mil reais), passando por protesto indevido de título de crédito (20 mil reais) e assim por diante. É um bom material para se ter uma noção geral de como está sendo arbitrado o valor do dano moral pelo Superior Tribunal de Justiça. Porém, referida matéria diz menos do que deveria. Ela esconde alguns paradoxos quase imperceptíveis que estão presentes nos julgamentos daquele tribunal em matéria de arbitramento de dano moral e que podem servir como base para uma pesquisa mais séria sobre a influência da empatia nas decisões judiciais.

A pesquisa não mostra, por exemplo, que há uma espécie de distinção subliminar – e, provavelmente, inconsciente – entre o “dano moral de rico” e o “dano moral de pobre”. Aparentemente, a capacidade de empatia dos julgadores é maior quando se trata de “dano moral de rico”, o que provoca dois fenômenos correlacionados:  a presença do “dano moral do rico” é “provada” com mais facilidade, e o valor da indenização costuma ser maior. Vale conferir alguns exemplos.

O STJ reconheceu a uma pessoa que perdeu um jogo da Copa do Mundo por conta do apagão aéreo uma indenização de 30 mil reais pelo dano moral sofrido. Por outro lado, um preso que sofreu diversas violações a sua dignidade por conta do caos carcerário não teve direito a receber nenhum tostão a título de dano moral (clique aqui). Ou seja, a falha do serviço é indenizada quando se trata de serviço de rico (sistema aéreo), mas não é indenizada quando se trata de serviço de pobre (sistema penitenciário).

Outro exemplo: pais que tiveram seu filho assassinado em uma chacina praticada pela polícia têm direito a receber uma indenização de 50 mil reais cada (clique aqui), enquanto que um pai que teve seu filho morto em um hospital após um erro médico tem direito a receber 380 mil reais (clique aqui). Aqui o paradoxo é notório, pois a chacina é um dano intencional, que mereceria uma censura muito mais forte. Apesar disso, por alguma razão misteriosa, o valor da indenização é menor do que aquele arbitrado em uma situação de dano não-intencional (erro médico).

O caso mais curioso é quando comparamos o dano moral arbitrado em caso de morte em acidente aéreo (avião) e morte em acidente rodoviário (ônibus). Morrer em um acidente de avião gera um dano moral para os familiares de 500 salários mínimos (clique aqui). Morrer em um acidente de ônibus, por sua vez, gera um dano moral de 200 salários mínimos para a família (clique aqui).

Sem dúvida, há vários argumentos que poderiam ser invocados para justificar tais contradições. Afinal, o valor do dano moral não leva em conta apenas a intensidade do dano, mas também a posição econômica do ofensor e o seu grau de culpa, visando compensar o sofrimento causado e evitar que a ofensa se repita no futuro. Além disso, o método de arbitramento é bifásico, de modo que o julgador, num primeiro momento, estabelece um valor-base para somente depois minorar ou aumentar a condenação em razão das circunstâncias peculiares do caso. Assim, nem sempre danos semelhantes terão indenizações semelhantes, pois as circunstâncias do caso podem elevar ou diminuir o quantum debeatur.

Mas isso não afeta o absurdo que é levar em conta, ainda que de forma velada, a posição econômica e social do ofendido como parâmetro para aferição do dano moral. É difícil não perceber, nesses exemplos, que há um pouco de enviesamento provocado pela incapacidade de empatia dos julgadores em relação aos pobres (os psicólogos sociais provavelmente diriam tratar-se do efeito da disponibilidade da experiência sobre a formação do juízo). Parece que os juízes conseguem se colocar na posição de um passageiro que perde um voo, mas não conseguem se colocar na posição de um preso que tem seus direitos violados no presídio. Ou então na posição de um pai que perde seu filho no hospital por conta de um erro médico, mas não na posição de um pai que perde seu filho em uma chacina. Ou até mesmo na posição de alguém que pode morrer em um acidente de avião, mas não de ônibus, porque raramente andam de ônibus.

Posso estar enganado, até porque a amostragem de casos foi deliberadamente escolhida para provar minha hipótese, o que não é cientificamente correto. Mas essa hipótese não foi construída em função desses casos. Tenho percebido, a partir de observações despretensiosas de alguns casos que tive a oportunidade de presenciar, que há, por parte dos julgadores, uma indignação maior quando ocorre uma empatia com a situação da vítima. O juiz que passa por uma experiência semelhante àquela sofrida pelo autor da ação tende a compartilhar a sua dor e, por isso, tende a ser mais generoso no arbitramento do dano moral. Por sua vez, quando se trata de situação longe de sua realidade, o arbitramento tende a ser mais frio, e os valores mais baixos. Isso parece afetar a praticamente todos os juízes, inclusive a mim. Não se trata, pois, de uma observação individualizada, visando atingir ao juiz A ou B. O problema não é de um ser humano em particular, mas da mente humana de um modo geral.

Mantenho a decisão

Quase todo juiz deve ter a sensação de que os desembargadores sentem um particular prazer em cassar as decisões de primeiro grau. Lembro que, assim que assumi a magistratura, achava que todas as minhas decisões liminares em matéria de SFH (leilão de imóveis financiados) eram reformadas seja qual fosse o meu posicionamento. Se eu concedia a tutela antecipada para impedir o leilão, o tribunal cassava e determinava que fosse realizado o leilão; se eu negava a tutela, o tribunal concedia e mandava parar o leilão. E o mais interessante é que, quanto mais longa fosse a minha decisão, mais curta era a decisão reformadora. Se eu concedia a tutela em 10 laudas, o tribunal cassava em 10 linhas. Se eu negava a tutela em 10 linhas, o tribunal concedia em 10 laudas. Depois disso, decidi que todas as minhas decisões seriam as mais curtas possíveis. Na minha “teoria psicológica da decisão”, desenvolvi a seguinte hipótese: quanto mais longa é a fundamentação, maior é chance de a decisão ser cassada*.

Certamente, essa sensação de que o tribunal gosta de reformar as decisões de primeiro grau é influenciada por uma má percepção das coisas. Como nós costumamos dar mais atenção às informações negativas do que às informações positivas que nos chegam, as inúmeras decisões que são confirmadas pelo tribunal passam despercebidas pelos nossos sentidos e, involuntariamente, não as contabilizamos nas nossas memórias. Por isso, temos essa sensação, que pode ser falsa, de que o tribunal faz questão de reformar tudo.

Mas o certo é que é bastante provável que exista sim um exagero na reforma de decisões de primeiro grau, ainda que a grande maioria das sentenças seja confirmada. No Brasil, não é adotada a prática de, na dúvida, manter a decisão recorrida. Essa prática seria bastante saudável, pois estimularia o sentimento de segurança e de integridade do sistema e prestigiaria os juízes de primeiro grau. “Prestigiar os juízes de primeiro grau” certamente não é uma razão forte, já que o prestígio deve ser conquistado e não entregue por caridade. Porém, “reforçar a integridade do sistema” é sim um valor a ser perseguido, já que essa é uma das funções essenciais do direito como um todo. O direito precisa de uma certa estabilidade. E esta estabilidade é abalada quando um juiz decide de um modo e o tribunal decide de outro modo sem atacar diretamente os fundamentos da decisão de primeiro grau. Esse prende-solta, nega-concede não é salutar se se deseja transmitir a idéia de que o direito é um conjunto ordenado e coerente de normas. O cidadão que vê esse fenômeno de fora deve perguntar ao juiz: “escute, amigo, se foi pra desfazer porque é que fez?”

Logicamente, juiz erra e quando isso ocorre cabe ao tribunal corrigir. Esse é o papel por excelência dos tribunais. Porém, em muitos casos, a reforma da decisão ocorre desnecessariamente, talvez por capricho ou vaidade, como se fosse uma vontade de dar a última palavra só para marcar território. Muitos desembargadores preferem desconsiderar completamente a sentença de primeiro grau e produzir uma decisão totalmente inédita sem levar em consideração as razões e avaliações de prova que já foram desenvolvidas pelo juiz sentenciante. E pior é que, às vezes, a reforma ocorre em situações em que não há uma resposta clara para o problema. Mesmo na dúvida, prefere-se reformar.

Tomemos como exemplo uma ação de dano moral. Digamos que, diante de um abalo de crédito causado por uma cobrança indevida, o juiz condene o que causou o dano a pagar uma indenização de dez mil reais. Há recurso. O tribunal (ou a turma recursal) entende que o valor é excessivo e reduz para oito mil reais ou então para seis mil reais. Também pode ocorrer a situação inversa: o tribunal considera que o valor é insuficiente e aumenta a condenação para treze mil ou quinze mil reais. Ora, qual é o sentido de se mudar a decisão nesses casos já que a redução ou o aumento do montante da condenação foi praticamente ínfimo? Por que não deixa mesmo em dez mil reais e se evita essa reforma desnecessária da sentença só para dizer quem tem o poder de dar a última palavra? De que serviu a decisão de primeiro grau se o tribunal preferiu julgar novamente o caso desconsiderando completamente o montante aplicado pelo juiz?

Arbitrar dano moral é um dos atos mais subjetivos que podem ser praticados por um juiz nos dias de hoje. Os parâmetros são praticamente inexistentes. Portanto, o tribunal somente deveria reformar uma sentença em caso de dano moral quando os valores fixados pelo juiz fossem completamente desproporcionais, seja por excesso seja por insuficiência. Não há o menor sentido em reduzir ou aumentar “só um pouquinho”, como se essa mudança significasse um acréscimo substancial de justiça na decisão. É claro que não acrescenta nada de positivo: só piora a imagem da justiça perante a sociedade que descobre que os juízes não são capazes de chegar a um consenso nem mesmo em situações relativamente simples como o arbitramento de dano moral em caso de abalo de crédito.

Na Turma Recursal, onde atuo há quatro anos, existem muitas questões fáticas bastante polêmicas, envolvendo, por exemplo, a concessão de aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial para deficientes físicos. Um dos requisitos para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho, cuja avaliação é extremamente difícil. Um surdo-mudo que sente muitas dificuldades em manter uma comunicação com pessoas fora de sua família é capaz ou incapaz? E o que dizer de uma pessoa portadora de epilepsia que sofre crises numa média de três vezes na semana? E uma pessoa que perdeu um braço, é analfabeta e sempre trabalhou na roça quando tinha plena capacidade física? São casos-limite que, em geral, dividem os juízes da turma. Com freqüência, esses casos são decididos com o placar de 2 a 1, depois de um acirrado debate.

De minha parte, adotei a estratégia de, em regra, sempre seguir o laudo pericial e a decisão de primeiro grau se eu não tiver uma certeza muito forte de que o juiz errou. Não faço um segundo julgamento. Não faço tabula rasa do que já foi realizado pelo juiz de primeiro grau. Tento respeitar ao máximo a convicção do juiz sentenciante, que estava mais perto do conflito, teve oportunidade de ficar cara a cara com a parte e está acostumado a decidir casos semelhantes. Posso cometer erros pontuais, mas prefiro errar em boa companhia a fingir que sou capaz de enxergar mais longe do que outros juízes tão ou mais preparados do que eu. Não faço isso por achar que o juiz sentenciante necessariamente está certo. Algumas vezes, confirmo decisões que talvez eu não tomasse se estivesse no lugar do juiz de primeiro grau. Mas mesmo assim confirmo a sentença por não ter certeza de que aquela decisão foi nitidamente equivocada. Numa situação em que não é possível saber se o juiz errou ou não, é melhor confirmar a decisão, pois a manutenção dos julgamentos de primeiro grau é um aspecto, que por si só, merece ser levado em conta. Pelo menos vou pensar assim enquanto estiver na posição de juiz de segunda instância.

***

Sobre o asterisco lá de cima: lembro que, quando eu estava em Mossoró, havia muitas execuções contra devedores que não moravam naquele município. Desenvolvi uma longa tese de várias páginas defendendo que o juiz poderia reconhecer a incompetência de ofício naquelas situações, pois, do contrário, o executado teria muito prejuízo para se defender, já que teria que contratar advogado em município distante de sua residência para defendê-lo e teria muitos gastos para acompanhar pessoalmente o desenrolar da ação. Enfim, me parecia que não fazia o menor sentido entrar com uma execução em Mossoró quando o executado está morando no sul do país, por exemplo, sobretudo quando o credor tem representantes em todo o país (como a a União, a CEF ou a ECT, por exemplo). Minha decisão era longa e bem fundamentada. O exeqüente sempre recorria. O tribunal costumava cassar as minhas decisões em três ou quatro linhas dizendo que a incompetência territorial não poderia ser reconhecida de ofício. Pois bem. Como estava convicto de que não havia o menor sentido em processar aquele tipo de execução em Mossoró, substituí aquela longa e fundamentada decisão por uma mais ou menos assim, quase ipsis literis: “Considerando que o executado não é domiciliado neste município, remetam-se os autos para a vara competente. Intimem-se”. Curiosamente, o exeqüente não recorria dessa decisão. Enfim, acabou dando certo, o que confirma, a contrario sensu, a minha tese de que “quanto mais longa é a fundamentação, maior é chance de a decisão ser cassada”. Hoje, a jurisprudência se pacificou no sentido de que a execução deve ser proposta no domicílio do executado e que o juiz pode remeter o processo de ofício para o foro competente.

Quanto vale a honra? A questão da tarifação do dano moral

O direito à reparação do dano moral ganhou status constitucional após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. Até então, essa questão era tratada pela legislação ordinária, que podia regulamentar o assunto como bem entendesse, inclusive estabelecendo limites máximos para a fixação do valor indenizatório. Agora, por força do artigo 5º, inc. X, da CF/88, existe um expresso direito fundamental à indenização pelo dano moral.

Por conta da constitucionalização da matéria, a jurisprudência, praticamente de forma pacífica, consolidou o entendimento de que o chamado “dano moral tarifado” não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, já que a Constituição não estabeleceu limites ao quantum do valor indenizatório. Assim, por exemplo, a Lei de Imprensa, que estabelecia parâmetros fixos de indenização, não seria compatível com a Constituição Federal de 88, conforme entendimento até mesmo do Supremo Tribunal Federal (entre outros: STF, RE 447584/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 28.11.2006). Aliás, o mesmo entendimento foi firmado na ADPF 130/DF, cuja decisão liminar resultou na revogação do dano moral tarifado previsto na Lei de Imprensa.

Até aí tudo bem. Não vejo grande dificuldade em concordar com a jurisprudência acima mencionada, sobretudo porque os limites fixados pela Lei de Imprensa resultavam em valores irrisórios de condenação comparados com a potencialidade do dano à honra causado através dos meios de comunicação de massa. Mas, para insuflar o debate, questiono: a tarifação do dano moral será sempre inconstitucional? Se um dos pontos básicos da teoria dos direitos fundamentais é que não existem direitos absolutos, não poderia a lei estabelecer limites – mínimos e máximos – à fixação do dano moral, desde que respeitado o princípio da proporcionalidade?

Eis um exemplo que pensei para a redação de um artigo de lei:

“Art. 1 – O dano moral decorrente de abalo de crédito, seja em razão de inclusão indevida do devedor em cadastros de inadimplentes, seja em razão de protesto indevido de títulos de crédito ou outras situações semelhantes, deverá ser fixadado em um montante não superior a dez mil reais, salvo se houver alguma circunstância, devidamente identificada pelo juiz na sentença, capaz de justificar uma majoração desse valor.
Parágrafo único – Em caso de empresas que reiteradamente adotam práticas que violam os direitos dos consumidores, o juiz deverá fixar uma multa processual em cada processo envolvendo essa empresa, a ser revertida ao Fundo de proteção aos Consumidores ou a uma instituição de caridade, em valor equivalente ao fixado para a reparação do dano moral”.

E aí? Essa lei é proporcional e constitucional?

UPGRADE: Minha reposta

Diante das indagações e comentários, vou fazer o que mais gosto, que é me contradizer. Vou defender a inconstitucionalidade do meu projeto de lei.

Inicialmente, peço que esqueça um pouco o mérito em si da discussão e perceba uma falácia no meu texto. A idéia de que “não existem direitos absolutos” está tão banalizada que a gente esquece de terminar a frase: não existem direitos absolutos, pois eles podem ser limitados quando entram em choque com outro direito fundamental.

No caso do projeto de lei que propus, qual o direito fundamental que justifica a limitação ao direito à indenização? Talvez a isonomia, mas ainda assim forçando um pouco a barra. O direito de propriedade da empresa? Muito genérico. Não creio que exista um valor do outro lado da balança tão ou mais importante quanto a reparação integral do dano moral, conforme justa determinação judicial.

No fundo, o artigo primeiro do projeto que propus é desnecessário e parte de uma premissa equivocada, pois pressupõe que, se o juiz fixar o valor da indenização em menos de dez mil reais, não precisa justificar a sua decisão. A fundamentação somente seria necessária se fosse fixada a condenação em um montante mais alto. Mas isso fere o dever de fundamentar exigido pela Constituição! A fundamentação deve estar em qualquer decisão judicial.

E o erro está aí: hoje se arbitra o dano moral no “chute”. É “feeling” puro. Logo, acho que a lei poderia sim fixar os parâmetros objetivos da fixação do dano moral, mas estabelecer um limite talvez não seja proporcional. Mas confesso que prefiro ouvir um privatista antes de fechar a discussão.

Já o parágrafo único me parece uma ótima idéia, pois consegue atingir um dos principais objetivos do dano moral, que é a punição do ofensor. Não acham?


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