Archive for the ‘casos curiosos’ Category

Ponderar regras: um caso interessante

julho 17, 2012

Na teoria dos direitos fundamentais, o debate sobre a ponderação das regras faz parte daquele conjunto de debates que sempre gera polêmica. As regras são ou não são passíveis de ponderação? O que fazer quando uma regra “se choca” com um princípio? Um juiz pode deixar de aplicar as consequências previstas pela regra se a solução daí decorrente for injusta ou desproporcional?

Infelizmente, esse debate, que é altamente promissor e interessante, acaba descambando para um academicismo estéril que não leva a lugar nenhum. Rapidamente, o foco do debate é desviado, e os juristas passam a se debruçar sobre o conceito de regras e de princípios, invocando mil e uma teorias sobre a natureza dessas categorias jurídicas. São criadas diversas classificações para marcar uma precisa distinção entre regras e princípios, às vezes criando-se figura-se híbridas, como regras que se comportam como princípios ou princípios que se comportam como regras e daí pra pior. O problema central é esquecido e entra em seu lugar um debate sobre a interpretação de teorias escritas por juristas estrangeiros e uma tentativa de entificar as regras ou os princípios, conforme o conceito elaborado por um dado jurista. Alexy disse isso. Pera lá: Alexy disse outra coisa. Mas Dworkin pensa assim. Não pensa, não. E assim o debate prossegue até que alguém desista. 90% da produção acadêmica, nessa seara, não passa disso.

Quando caímos na real, verificamos que restou pouca coisa do problema original. Afinal, o que fazer quando a aplicação rigorosa de uma regra acarreta um absurdo jurídico?

A meu ver, a melhor resposta a essa pergunta foi dada por Castanheira Neves, com sua proposta jurisprudencialista, que nos obriga a pensar a partir dos problemas e não das normas, focando muito mais no mundo prático que será afetado por nossas decisões do que na abstração de teorias contidas em livros.

Quando se adota o caso jurídico como “prius metodológico” – vale dizer, como ponto de partida e fim do pensamento jurídico – as regras deixam de ter aquele valor absoluto proposto pelo normativismo e passam a ser analisadas sempre à luz da controvérsia real a ser solucionada. O jurista, ao se deparar com um problema a ser solucionado, busca no sistema normativo o fundamento e os critérios da decisão. Nesse ponto, o jurisprudencialismo não pode ser acusado de ser antinormativo ou antipositivista. Mas os critérios normativos contidos nas regras precisam sempre passar por um processo de adaptação ou de assimilação antes de serem “aplicados” ao problema concreto, pois é o caso concreto que há de orientar a tomada de decisão. Isso sem falar que a regra sempre há de ser pensada e compreendida à luz do problema que justificou a sua elaboração. Afinal, toda regra é uma proposta de solução para problemas típicos e, como tal, deve ser encarada. Sua mobilização deve operar-se em relação aos casos típicos para os quais ela foi pensada. Forçar sua aplicação para outros casos é sempre uma atitude que precisa ser analisada com desconfiança, pois as soluções para os problemas jurídicos não são deduzidas das regras gerais; são as regras gerais que são elaboradas a partir das soluções dos problemas jurídicos mais previsíveis.

Trago aqui um caso recente e interessante que ilustra com perfeição o raciocínio jurisprudencialista.

Na Flórida, um salva-vidas foi demitido por ter abandonado seu posto para salvar um homem que estava se afogando. Pelo que se pode entender do caso, o referido salva-vidas era responsável por fiscalizar uma determinada área da praia. Porém, quando viu um homem se afogando fora daquela área, preferiu salvar a vida do homem a respeitar os limites de sua zona de monitoramento.

A questão é simples: há uma situação real de afogamento. Há uma regra que estabelece os limites geográficos do monitoramento exercido pelo salva-vidas. Por outro lado, há um princípio maior que fundamenta a atividade do salva-vidas que é o dever de agir para proteger a vida dos banhistas.

Se adotarmos uma perspectiva normativista, teremos que concordar que a demissão do salva-vidas apenas cumpriu o critério normativo contido na regra, ainda que de forma distorcida. A regra foi “subsumida” ao caso, sem qualquer preocupação com o contexto problemático, nem com a razão de ser da regra. O superior hierárquico que aplicou a punição pensou a partir da norma e forçou a sua aplicação a todo custo, gerando uma situação absurda em que a ação do salva-vidas, que mereceria ser aplaudida, foi considerada como uma violação do direito.

O pensamento jurisprudencialista nos incita a olhar primeiro o problema concreto: uma situação real de afogamento. O que fazer diante de uma situação dessa? Há um princípio-guia que obriga o salva-vidas a agir para evitar a tragédia. Há, porém, uma regra que limita a atuação do salva-vidas. Nesse ponto, o jurisprudencialismo nos estimula a fazer os seguintes questionamentos: qual o fundamento dessa regra? Qual foi o problema anterior que gerou a sua aprovação?

Após compreender o problema que inspirou a norma, o jurista tentará fazer uma ponderação analógica entre aquele problema anterior que levou à positivação da regra e o problema atual a ser resolvido, para verificar se os casos se assemelham e merecem a mesma resposta normativa.

Analisando a regra que limita a atuação do salva-vidas, é possível especular vários motivos para a sua existência. Provavelmente, ela visa dar uma maior racionalidade àquela atividade, dividindo a fiscalização da praia por zonas territoriais por conta do pequeno número de salva-vidas. Sem um limite geográfico, o grupo de salva-vidas não conseguiria otimizar o serviço diante da escassez de pessoal. Além disso, aquela regra pode ter sido criada para punir aqueles salva-vidas que abandonam seus postos displicentemente, deixando uma determinada zona da praia sem vigilância. Em todo caso, aparentemente, o problema que a regra pretendia resolver não tem muitas semelhanças com a situação real vivida por aquele salva-vidas que agiu movido por um dever de proteção incondicional à vida humana.

É preciso ter em mente que qualquer regra válida existe em função de um princípio maior, que, nesse caso, é o salvamento de vidas humanas. É o princípio que fundamenta a regra. A regra existe em função daquele princípio e não o inverso. Por isso, a regra não deve ser observada cegamente, pois ela é instrumental em relação ao princípio. Naquela situação concreta em que mobilizar a regra acarretaria uma violação direta ao princípio que fundamenta a regra, só havia uma solução legítima: fazer valer o princípio.

Na linguagem típica do jurisprudencialismo, certamente não seria preciso falar-se em ponderação de regra, nem mesmo ponderação de princípio, mas ponderação de problemas. O que o jurista pondera é o juízo problemático, comparando soluções pressupostas pelo sistema normativo com as soluções adequadas ao caso concreto. A chamada ponderação de regras ou relativização de norma transforma-se no jurisprudencialismo em uma expressão mais elegante: a não-assimilação do critério normativo pelo problema concreto diante de uma peculiaridade do caso decidendo não previsto pelo legislador (assimilação por correção sincrônica). Tal solução seria conforme ao direito, pois o sistema normativo é aberto e dinâmico, justamente para poder se sincronizar com essas situações inusitadas que o mundo da vida sempre nos apresenta, ocasião em que os princípios funcionariam como bússolas a guiar o juristas na busca da melhor solução possível.

Sendo assim, do ponto de vista da validade jurídica, agiu bem o salva-vidas. Errado está o superior hierárquico que não levou em conta o princípio-mor que rege aquela atividade, nem o contexto problemático que levou o salva-vidas a ausentar-se momentaneamente de seu posto. Fosse eu o juiz do caso – e olhando a situação sob a perspectiva jurisprudencialista – não teria a menor dúvida em anular a demissão.

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O café da manhã dos juízes

junho 25, 2012

Vale a pena ler este interessante artigo (em inglês) em que três cientistas sociais analisam a influência do cansaço e da alimentação no resultado das decisões judiciais. Os juízes pesquisados atuavam na análise de pedidos de liberdade condicional em Israel. A conclusão da pesquisa é que, quando os juízes estão mentalmente cansados, há uma tendência de decidir conforme o status quo, ou seja, negar a liberdade condicional. Por outro lado, uma pausa para descanso e uma boa dose de glicose tendem a restabelecer a capacidade de avaliação criteriosa dos processos.

Confira: http://lsolum.typepad.com/files/danziger-levav-avnaim-pnas-2011.pdf

É de se questionar: o que aconteceria se a mesma pesquisa fosse feita com os nossos juízes do JEF, que precisam fazer trinta  a quarenta audiências por dia para manter a pauta em dia?

Mais um post da série “profecias jurisprudenciais”

março 15, 2012

Já havia brincado no blog (aqui e aqui), que meus exemplos hipotéticos têm sempre uma estranha tendência de se tornarem realidade. Pois bem. Mais uma profecia se concretizou. :-)

Desde que o STF decidiu pela validade da lei de anistia e, logo depois, a CIDH decidiu em sentido contrário, tenho feito, com meus alunos da graduação, um estudo de caso muito rico envolvendo uma suposta ação criminal proposta contra Sebastião Curió, que teve participação ativa na Guerrilha do Araguaia. O exercício era hipotético, pois não havia ação criminal contra Sebastião Curió, mas era factível, pois os fatos eram todos baseados em informações reais, muitas delas fornecidas pelo próprio militar. E não é que Curió, de fato, foi denunciado pelos crimes praticados durante a Guerrilha do Araguaia? (clique aqui).

Ainda não li a denúncia e prefiro não “profetizar” sobre o desfecho da ação. Apenas adianto que o STF terá um trabalhão para desatar o nó, especialmente depois que autorizou a extradição do major argentino Raul Tozzo, reconhecendo a duplatipicidade da sua conduta, a não prescrição dos crimes praticados (em razão do caráter permanente do crime de sequestro e desaparecimento forçado) e a não aplicação da lei de esquecimento ao caso. A rigor, é possível sim, com base nisso, processar criminalmente Curió sem violar a decisão proferida na ADPF 153 (lei de anistia). Mas vamos aguardar os desdobramentos do caso…

***

A propósito, nos debates em sala de aula, Sebastião Curió quase sempre ganha, apesar da minha preferência pela decisão da CIDH.

Baltazar Garzón e a Hipérbole do Absurdo

março 12, 2012

Na semana passada, ministrei uma aula para juízes federais e estaduais num curso de Deontologia Judicial, promovido pela ESMAFE – 5a Região. Na ocasião, debatemos o caso Baltasar Garzón, seguindo um texto que elaborei (vide abaixo).

Geralmente, quando apresento um estudo de caso aqui no blog, costumo me manter imparcial para que os leitores julguem por conta própria. Porém, nesse caso, não posso deixar de firmar posição intransigente em favor de Baltasar Garzón que, na minha ótica, foi punido por um crime de hermenêutica. Não entro no mérito de sua atuação como juiz que é notoriamente polêmica. O que me parece inaceitável foi a violação de sua independência, na medida em que ele foi punido pelo conteúdo de uma decisão judicial fundamentada, proferida sem dolo ou má-fé. Como diria Rui Barbosa, é a hipérbole do absurdo!

Estudo de Caso – Caso Baltasar Garzón (Espanha – 2012)[1]

Baltasar Garzón é um famoso juiz de instrução espanhol que ficou mundialmente conhecido pela sua atuação em casos polêmicos, principalmente a investigação dos crimes contra a humanidade praticados por ditaduras militares latino-americanas. O auge da fama ocorreu com a emissão de uma ordem de prisão contra o ex-ditador chileno Augusto Pinochet, pela morte, tortura e desaparecimento forçado de cidadãos espanhóis. Garzón também teve ativa participação na investigação dos atos praticados pela ditadura militar argentina, que, posteriormente, levou militares do alto escalão daquele país à prisão.

O juiz também atuou em sensíveis casos ocorridos na própria Espanha. Ainda nos anos 80, dirigiu processos contra diversos narcotraficantes, inclusive altos dirigentes das máfias galega, turca e italiana. Comandou investigações sobre lavagem de dinheiro no litoral espanhol (região de Málaga) e falsificação de moeda (derrame de notas de 100 dólares). Foi jurado de morte por diversos traficantes e mafiosos e por isso passou a ser conduzido em carros blindados e a viver com escolta policial.

Em 1993, participou da política espanhola, entrando na lista de candidatos à Câmara dos Deputados pelo PSOE. Chegou a comandar o Plano Nacional AntiDrogas, porém renunciou após um ano de trabalho, queixando-se do excesso de corrupção no governo. Há quem alegue que a sua insatisfação política decorreu do fato de ele não ter sido designado ministro de estado.

Ao retornar à magistratura, deu seguimento às investigações do caso GAL (Grupos Antiterroristas de Liberação), grupo de extermínio que, conforme ficou comprovado, foi criado durante o primeiro governo do PSOE (partido do qual fez parte), ainda nos anos 1980, com a finalidade de assassinar membros e simpatizantes do ETA. Várias autoridades foram condenadas em virtude do caso, inclusive o ex-Ministro do Interior José Barrionuevo. Posteriormente, todos foram indultados no governo de José María Aznar.

Atuou também contra os terroristas bascos do ETA. Em 2002, conseguiu suspender o funcionamento, por 3 anos, do partido Batasuna, ao demonstrar suas relações com o grupo terrorista. Dessa ação resultou também o fechamento dos jornais Egin e Egunkaria, além da rádio Egin Irratia. Angariou com isso o ódio dos nacionalistas bascos, que consideraram que o juiz atacou a cultura basca e não o terrorismo.

Em 17 de outubro de 2008, Garzón declarou formalmente que os atos de repressão praticados pelo regime de Franco configurariam crimes contra a humanidade e passou a investigar mais de mil mortes e desaparecimentos forçados ocorridos durante e após a Guerra Civil Espanhola. O caso gerou uma crise interna, pois os supostos crimes haviam sido praticados há mais de 70 anos e estariam cobertos pela anistia concedida em 1977. Por esse processo, Garzón foi acusado de prevaricação, por supostamente haver ultrapassar a sua esfera de competência, mas a Suprema Corte da Espanha o absolveu, apesar de ter sido declarada a sua incompetência para processar o caso.

A partir daí, iniciou-se um processo de ataque generalizado à conduta de Garzón, tendo surgido, inclusive, uma denúncia de que ele teria recebido dinheiro do Banco Santander para proferir palestras na Universidade de Nova Iorque. Garzón, por sua vez, alegou que somente recebeu o valor das aulas ministradas na condição de professor, diretamente da Universidade e não do Banco. A título de curiosidade, Garzón havia arquivado um processo criminal instaurado contra o presidente do Banco Santander alguns anos antes, o que levou seus detratores a insinuarem que Garzón teria se corrompido.

Outro polêmico caso dirigido por Garzón foi o caso “Gürtel”, que consistia na investigação de uma grande rede de corrupção envolvendo os principais líderes do Partido Popular. Nesse caso, Garzón foi acusado de haver praticado prevaricação por haver determinado a gravação de conversas entre advogados e seus clientes, o que motivou a abertura de processo disciplinar para investigar a conduta do juiz.

FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA CONTRA BALTASAR GARZÓN

A acusação central contra Baltasar Garzón baseou-se no fato de que o juiz, na qualidade de responsável pela instrução processual do caso Gürtel, teria autorizado a interceptação das conversas, no parlatório, entre os advogados e os seus clientes sob custódia judicial, em violação à legislação processual penal e às garantias constitucionais. Segundo a legislação espanhola, a conversa entre os prisioneiros e seus advogados não poderiam ser suspensas ou interceptadas, salvo por ordem judicial em caso de terrorismo, o que não era o caso.

Garzón, por sua vez, baseou sua decisão em uma norma que permitia a interceptação de conversas realizadas pelos advogados e seus clientes quando houver indícios de que o advogado está participando da organização criminosa. No caso Gürtel, estavam sendo investigados fatos que poderiam constituir crime de lavagem de dinheiro, fraude fiscal, falsificação de documentos, quadrilha e tráfico de influências, envolvendo várias pessoas importantes. A complexidade do caso e a relevância da investigação teriam justificado o uso de técnicas de interceptação e gravação de comunicações ambientais. Havia indícios de que os acusados, apesar de estarem presos, continuavam a prática delitiva, sobretudo a ocultação de enorme quantidade de dinheiro ilícito, inclusive com a ajuda dos seus advogados. A decisão que autorizou a interceptação dos advogados deixou claro que os advogados poderiam estar se aproveitando de sua condição para atuar como “enlace” ou “canal de comunicação” dos presos com o mundo exterior, servindo não no interesse da defesa, mas da própria organização e com subordinação a ela.

Segundo a acusação, os advogados interceptados não faziam parte da suposta organização criminosa. Além disso, a ordem de interceptação foi genérica, não identificando os advogados que deveriam ter suas conversas interceptadas: qualquer advogado que entrasse em contato com os presos teria a sua conversa gravada. Até mesmo advogados que somente passaram a atuar no caso depois da ordem de gravação tiveram as suas conversas com os presos interceptadas. Além disso, de acordo com o relatório preparado pelos policiais responsáveis pela interceptação, foram interceptadas até mesmo as conversas em que os presos discutiam as suas estratégias de defesa com os advogados .

Garzón, porém, alegou em sua defesa que as conversas dos presos com os advogados relacionadas exclusivamente ao exercício do direito de defesa foram devidamente glosadas, a pedido do próprio ministério público. Portanto, todas as transcrições de conversas mantidas pelos presos com seus defensores foram eliminadas dos autos.


 

ARGUMENTOS CONTRA GARZÓN

Baltarsar Garzón, ao longo de sua carreira judicial, demonstrou que não possui a imparcialidade necessária para exercer a função de juiz. A sua figura é mais a de um justiceiro do que a de magistrado preocupado em proferir uma decisão justa. Isso se torna ainda mais claro pelo fato de ele ter feito parte do Partido Socialista, assumindo uma clara postura político-partidária em suas ações. No caso Gürtel, a politização da causa era óbvia, dado que se tratava de uma investigação envolvendo o Partido Popular. O juiz não precisa apenas ser imparcial e independente, precisa sobretudo demonstrar que pode ser parcial e independente. A justiça não deve meramente ser feita, mas deve ser vista como tendo sido feita aos olhos do público.

Além disso, Baltasar Garzón sempre costuma ser afetado pelos holofotes da mídia, buscando os aplausos fáceis das ruas, ao invés de se pautar pela discrição e serenidade que hão de orientar a vida pública e privada do julgador. Ao agir assim, Garzón demonstra que não possui integridade, nem idoneidade para exercer a função jurisdicional, pois usa o seu cargo para a promoção pessoal.

No que se refere ao mérito da questão em si, é notório o erro judicial conscientemente praticado por Garzón. Ele tinha plena noção de que a escuta por ele autorizada iria desrespeitar o direito de defesa, mas preferiu correr o risco, como se estivesse acima da lei e da constituição. O direito de defesa é uma garantia essencial ao processo justo. Ao suprimir a confidencialidade entre os advogados e os seus clientes, sem que houvesse qualquer elemento concreto que indicasse que os advogados estariam praticando ilícitos, Garzón teria atingindo o núcleo essencial do direito de defesa de forma desproporcional em claro desrespeito à legislação aplicável e à própria norma constitucional. Isso se torna ainda mais claro por ter sido autorizada a gravação de entrevistas de advogados que ingressaram no processo após a ordem de interceptação, não havendo contra eles qualquer suspeita de atuação delitiva. Esse tipo de quebra de sigilo profissional prejudica completamente o direito de defesa, pois a acusação já saberá de antemão qual será a estratégia adotada. Alem disso, mina a confiança do cliente no seu advogado, fazendo-o, por medo de estar sendo grampeado, sonegar informações vitais para a defesa.

Garzón, que era um magistrado experiente, sabia das conseqüências da ordem que proferiu. Ele tinha plena consciência de que sua decisão afetaria o direito de defesa dos seus jurisdicionados e destruiria o sentimento de confidencialidade e de absoluta confiança que deve pautar o diálogo do advogado com o seu cliente. Apesar disso, autorizou a interceptação e até mesmo a sua prorrogação. Nenhum juiz está acima do bem e do mal. Todos os poderes públicos, inclusive o judicial, estão subordinados à constituição. Em um sistema democrático, o poder judicial é legitimado pela aplicação da lei e não pela simples imposição das suas próprias convicções. Assim, o estado de direito é violado quando o juiz, sob o pretexto de aplicação da lei, segue apenas a sua própria subjetividade, adotando uma forma particular e só sua de resolver a questão, sem se preocupar com os métodos aceitáveis de interpretação. Mesmo que o positivismo legalista tenha sido ultrapassado, não se pode aceitar voluntarismos que passem por cima da constituição e das leis vigentes, sobretudo aquelas que visam proteger os direitos fundamentais.

Nesta perspectiva, o crime de prevaricação judiciária não pode ser entendida como um ataque à independência do juiz, mas como uma exigência democrática imposta pela necessidade de condenar o comportamento criminoso executado no exercício do poder judicial, sob o pretexto de fazer justiça custe o que custar. Garzón violou o direito constitucional aplicável, causando um dano inestimável ao direito dos jurisdicionados a um julgamento justo e imparcial. Por isso, deve ser punido. Sua punição é uma forma de restaurar a credibilidade da justiça, indicando pedagogicamente ao povo e aos juízes que não se tolerará nenhuma investigação que viole os direitos dos acusados.

ARGUMENTOS A FAVOR DE GARZÓN

Baltasar Garzón não é um juiz qualquer. É um modelo de juiz e exemplo para muitas gerações de magistrados no mundo todo. Sua vida sempre foi dedicada à causa da justiça, sacrificando a sua própria vida privada em favor de uma atuação séria e efetiva contra os piores criminosos. Nunca se curvou, nem foi influenciado por pressões de quem quer que seja. Nunca teve medo de fazer o que entendia que era o correto. Graças a sua atuação diligente e eticamente comprometida, a população espanhola ainda tinha alguma esperança em relação ao judiciário. Com a sua punição, a imagem da justiça será totalmente destruída. A confiança do público no judiciário depende, em grande medida, de juízes íntegros e corajosos como Baltasar Garzón.

Punir Garzón por haver determinado a escuta ambiental de conversas de presos com seus advogados é uma grave violação à independência judicial. A decisão foi motivada e fundamentada em uma razoável interpretação da legislação aplicável. Se os advogados não concordam com a interpretação que foi dada, o remédio cabível é o recurso, com a possível anulação das provas colhidas, mas nunca a punição do juiz. Nenhum juiz pode ser punido por sua atuação judicial, exceto quando tenha agido com improbidade e má-fé. Não foi o caso. Garzón não obteve qualquer ganho pessoal, direto ou indireto, com a decisão que proferiu. Não houve fraude, trapaça ou falsidade. Sua atuação foi pautada estritamente pela descoberta da verdade.

Desde muito tempo, a humanidade baniu do rol de condutas judiciais censuráveis o chamado crime de hermenêutica. Não se pode responsabilizar penalmente ou disciplinarmente um juiz por suas decisões, ainda que sua interpretação jurídica difira do padrão oficial. Do contrário, estar-se-ia criando uma magistratura impotente, dócil e servil, “estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos oráculos da ortodoxia cortes”, o que seria uma hipérbole do absurdo, como já lembrava Rui Barbosa desde o século XIX. Saber se o juiz pode ou não determinar a escuta das conversas de presos perigosos com os seus advogados é uma questão jurídica controvertida, envolvendo uma disputa entre dois posicionamentos razoáveis. Se todo juiz que tiver uma decisão reformada for acusado de prevaricação, não haveria prisão para tantos juízes.

Além disso, em sua decisão que autorizou as escutas das conversas dos presos com seus advogados, Garzón teve a cautela de proteger o direito de defesa. Toda conversa gravada no parlatório que tivesse alguma ligação com estratégia processual de defesa foi devidamente suprimida dos autos. Não se tratou de uma diligência absurda, pois havia claro indício de que os advogados poderiam servir como canal de comunicação dos presos com o mundo externo. Tratava-se de uma organização criminosa poderosa, com enorme poder econômico e influência política.

É notório que Baltasar Garzón está sofrendo um processo de linchamento moral e jurídico, em que seus inimigos pretendem neutralizá-lo por sua firme atuação contra os criminosos mais poderosos. Sua atuação é supra-partidária, até porque também investigou e mandou prender membros do Partido Socialista, do qual foi membro há mais de quinze anos. Em todos os casos, Garzón procurou aplicar a lei, independentemente de qualquer ideologia. Tanto é verdade que, nos variados casos polêmicos em que atuou como juiz instrutor, as suas diligências frutificaram, resultando em condenações.

O comportamento e conduta de um juiz devem reafirmar a fé das pessoas na integridade do Judiciário. É precisamente isso que Garzón tem tentado fazer, transmitirndo ao público a idéia de que ainda é possível acreditar na justiça. Condenar Baltasar Garzón é passar aos demais juízes, sobretudo aos mais novos, um recado desanimador acerca do combate à impunidade. Transmite-se a sensação de que não vale a pena se esforçar, nem se sacrificar para julgar os poderosos.


[1] As informações do presente caso foram obtidas da Sentencia 79/2012, do Tribunal Supremo da Espanha (imagenes.publico-estaticos.es/resources/archivos/2012/2/9/1328793153123sentencia garzon.pdf) e da Wikipedia.

Rafael, o papagaio

fevereiro 28, 2012

Dedicado ao amigo e bom juiz Leopoldo

Quando estou colocando meus filhos para dormir, costumo, como qualquer pai, contar estórias de aventura. Como o meu repertório de episódios em que eu sou um agente secreto salvando a humanidade já estava saturado, sobretudo depois que eu fui capturado por um grupo de talibãs nas cavernas do Afeganistão e só escapei depois de tomar uma pílula que me fazia ficar minúsculo, resolvi contar a estorinha abaixo, que é baseada em fatos reais. Adianto que não sou o juiz do referido processo, embora eu tenha participado da fase de conhecimento. O caso é bem interessante, mas, certamente, muitos irão ridicularizar a discussão. Particularmente, penso que há um material filosófico de ouro na estória do Rafael, pois, além do conflito entre a lei a justiça do caso concreto, também há uma intrigante questão a respeito do interesse/direito dos animais. Afinal, o interesse do animal importa? Enfim, confira uma versão da estória muito parecida com a que contei a meus filhos de 5 e 7 anos, ou seja, sem os tecnicismos da linguagem forense:

Rafael é um papagaio que vive com uma família de humanos há muito e muito tempo. Quando era pequeno, Rafael foi encontrado na beira de uma estrada, todo machucado. A família o acolheu, cuidou de suas feridas, deu-lhe alimento e abrigo. Com o passar dos anos, Rafael passou a fazer parte da família. Nas viagens de férias, Rafael ia junto. Durante o jantar, Rafael sentava-se na mesa e comia sua refeição junto com todos. Na hora da novela, do futebol ou dos filmes, lá estava Rafael grudado na tevê ao lado dos seus donos. Era, de fato, um membro da família e todos estavam muito felizes com aquela situação.

Mas uma vizinha malvada e invejosa resolveu contar para a polícia que aquela família não tinha autorização para ficar com Rafael. Rafael era um papagaio e somente com autorização seria possível criar um papagaio. A família estava violando a lei e, portanto, tinha que ser punida.

A polícia foi lá para conferir. Quando os policiais abriram a porta, viram logo Rafael brincando com as crianças e, mesmo constrangidos, perguntaram se a família tinha autorização para ter aquele papagaio em casa. Os pais tentaram explicar a situação, contando como haviam encontrado Rafael, mas foi em vão: de fato, a família não tinha autorização para ficar com o papagaio. Os policiais não tiveram alternativa: Rafael foi tirado de sua família e levado para um zoológico.

A pobre família ficou desconsolada e desesperada com tamanha injustiça. Não era justo que depois de tanto tempo Rafael fosse tirado do seu lar. As crianças não paravam de chorar. Algo tinha que ser feito. Decidiram então pedir ajuda a um juiz.

O juiz ficou impressionado com aquele inusitado caso. Afinal, não era comum ver uma foto de um papagaio jantando com humanos em um processo judicial. Mas como tinha que julgar, resolveu ouvir a versão da polícia antes de tomar uma decisão.

A polícia foi enfática em defender que a família não poderia ficar com o papagaio. A lei era clara: só pode ter animal silvestre quem tiver autorização. A família não tinha autorização e o papagaio era um animal silvestre. Portanto, a solução seria levar o papagaio para o zoológico, onde estava sendo tratado por especialistas. A polícia disse ainda que a lei protegia os animais, pois impede que qualquer pessoa possa capturar um animal na natureza e levar para casa. Era uma lei necessária e importante para o meio ambiente.

O juiz não ficou totalmente convencido. Pensou até em ouvir o papagaio para saber com quem ele queria ficar, mas mudou de ideia ao lembrar que não falava papaguaiês, nem conhecia ninguém que falasse a língua dos papagaios. Preferiu então ouvir os especialistas e chamou o veterinário do zoológico.

O veterinário disse ao juiz que Rafael estava sendo bem cuidado no zoológico, mas estava muito triste. Comia pouco, ficava sozinho e mal falava com os outros papagaios. Já estava emagrecendo e perdendo as penas. Se ele continuasse assim, provavelmente iria morrer de depressão.

Diante disso, o juiz teve que tomar uma difícil decisão. Afinal, se ele fosse seguir a lei, teria que reconhecer que a polícia estava certa. Mas e o sofrimento da família? E o sofrimento do pobre papagaio? Como decidir entre a lei e a justiça?

O juiz tomou coragem e resolveu seguir seu coração: a justiça era mais importante. A família tinha o direito de ficar com o papagaio apesar da lei. O sofrimento do papagaio tinha que ser levado em conta. A lei era correta, pois protegia a fauna, mas estava errada pelo menos para aquela situação, onde o animal iria morrer se não voltasse para o antigo lar. Portanto, decidiu que Rafael deveria ficar com a sua família de criação, que ficou alertada de que, de agora em diante, teria que pedir autorização para ficar com Rafael.

No dia seguinte, Rafael voltou para a sua casa, a família conseguiu a autorização e todos viveram felizes para sempre.


“Obrigado, Juiz”, disse Rafael ao ouvir a sentença

Um belo exemplo da violação ao princípio da proibição de excesso

agosto 2, 2011

Para os professores que já se cansaram do famoso exemplo da colocação da cerca elétrica para proteção de uma estátua como demonstração da violação da proibição de excesso (ou da estrita necessidade), aqui uma ótima ilustração didática, com direito a vídeo, da mesma questão:

Fonte: Folha.com

Prefeito Lituano Passa com Tanque em Carro Parado em Local Proibido

O prefeito de Vilna, capital da Lituânia, decidiu levar ao extremo sua campanha contra os motoristas que estacionam ilegalmente na faixa dos ciclistas.

Arturas Zuokas entrou em um veículo militar blindado e passou sem piedade por cima de uma Mercedes-Benz S-Class –que ficou completamente esmagada.

De terno e camisa, um figurino um tanto estranho para um tanque, Zuokas sorri todo o tempo.

Ele chega a cumprimentar o dono do veículo com um aperto de mão e até ajuda a varrer os cacos de vidro da Mercedes que se espalharam pela via.

A “façanha” foi filmada para um programa de TV sueco “99 coisas que você deve fazer antes de morrer”. O vídeo foi publicado na página da Prefeitura de Vilna.

No vídeo, ele mostra ainda outras cenas de carros de luxo que desobedecem o sinal de proibido estacionar e encerra andando de bicicleta –sempre de terno.

“Eu cansei destes motoristas que estacionam seus carros de luxo em faixas de ciclistas e de pedestres. Este tanque é uma boa ferramenta para resolver o problema de estacionamento em local proibido”, diz o prefeito.

 

Bizarro

maio 19, 2011

Seria digno de Boston Legal?

Colhido lá de Migalhas:

Protesto

TJ/SP nega recurso a homem que “defecou” sobre os autos do processo

A 1ª câmara de Direito Criminal do TJ/SP negou provimento a apelo interposto por um homem que “defecou sobre os autos do processo, protestando contra a decisão dele constante”.

O homem respondia a um processo crime, perante a 5ª vara Criminal da Comarca de Jaú/SP, e teve como proposta a suspensão condicional do processo mediante algumas condições, dentre elas o comparecimento mensal em cartório. Por várias vezes ele cumpriu esta condição.

No entanto, quando do último comparecimento, solicitou ao funcionário os autos do controle de frequência para assiná-los. E, “intempestivamente”, pediu para que todos se afastassem, abaixou-se em frente ao balcão de atendimento, “arriou as suas calças e defecou sobre referidos autos, inutilizando-os parcialmente”.

Segundo relatório do desembargador Péricles Piza, “não bastasse isso, acintosamente, teria passado a exibir o feito a todos os presentes”. Para o magistrado, ficou evidente ao réu “a deliberada intenção de protestar contra a decisão constante dos autos”, mas ele ressalta que “a destruição dos autos, defecando sobre os mesmos, não é meio jurídico, lícito ou razoável de protesto.”

  • Processo : 0010102-10.2007.8.26.0302 – clique aqui.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Número de Ordem Pauta Não informado

Registro: 2011.0000029051

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0010102- 10.2007.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante R. S. G. F. sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao apelo. V.U. “, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

MARCO NAHUM (Presidente) e MÁRCIO BARTOLI.

São Paulo, 4 de abril de 2011.

PÉRICLES PIZA

RELATOR

ASSINATURA ELETRÔNICA

APELAÇÃO nº 0010102-10.2007.8.26.0302

APELANTE: R. S. G.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: JAÚ

VOTO Nº 22.660

Apelação criminal. Condenação por crime de inutilização de documento público. Defecou sobre os autos do processo, protestando contra a decisão dele constante. Objetiva a absolvição diante da ausência de dolo. Razão não lhe assiste. Consoante as provas coligidas, perícia e depoimentos testemunhais, bem sabia o réu das consequências de seu inusitado protesto. Dolo evidente. Sentença escorreita, proferida com sobriedade e equilíbrio na aplicação da sanção adequada – medida de segurança. Nada mais pode almejar. Provimento negado.

I Ao relatório da r. sentença, que se acolhe, acresce-se que R. S. G. restou condenado pelo Magistrado da 2º Vara Criminal da Comarca de Jaú (Processo nº 512/2007) à medida de segurança, tratamento médico ambulatorial por tempo indeterminado, com reavaliação no prazo de 03 (três) anos, com fundamento no artigo 98, do Código Penal, por incurso no artigo 337, do Código Penal, e, irresignado, apela objetivando a absolvição pela atipicidade, diante da ausência de dolo, já que tudo não teria passado de um ato de protesto contra a decisão constante dos autos.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

II Infere-se dos autos que o ora apelante estava a responder a outro Processo-crime nº 208/2004, perante a 5ª Vara Criminal da mesma Comarca de Jaú, por suposta prática de guarda de arma de fogo sem autorização legal, no interior de sua residência.

Foi-lhe proposta a suspensão condicional do processo mediante condições, dentre elas o comparecimento mensal em cartório. Assim agiu o réu, cumprindo ao ajustado por reiteradas vezes.

No entanto, quando do último comparecimento, solicitou ao funcionário os autos do controle de frequência, para assiná-los, como sempre o fazia.

Ocorre que, intempestivamente, pediu para que todos se afastassem, abaixou-se defronte ao balcão de atendimento, arriou as suas calças e defecou sobre referidos autos, inutilizando-os parcialmente.

Não bastasse isso, acintosamente, teria passado a exibir o feito a todos os presentes. Teria dito, ainda, que pretendia arremessar sua obra contra o Juiz e o Promotor de Justiça que atuaram no respectivo processocrime, mas foi impedido por funcionários do fórum.

Foi então, autuado em flagrante delito.

A denúncia foi recebida e, diante de seu comportamento inusitado e desequilibrado, foi determinada pelo Magistrado a quo a realização de incidente de sanidade mental.

Foram realizadas duas perícias técnicas, a primeira concluiu por sua semi-imputabilidade e outra pela inimputabilidade total, já que portador de “esquisofrenia paranóide”, ou “transtorno esquizotipico CID X F 21”, respectivamente (cf. fls. 39/40 e 49/51 do apenso próprio).

Ao término da instrução, ouvidas diversas testemunhas presenciais do ocorrido, acabou condenado a cumprir medida de segurança, diante de sua parcial imputabilidade.

Consoante seu interrogatório em Juízo, e depoimento prestado para elaboração do laudo pericial (em apenso), assim agiu o réu porque decidiu praticar um ato de protesto, indignado com o tratamento que estava recebendo do Poder Judiciário, por acreditar que só assim seria “ouvido e respeitado’.

No entanto, como bem destacou o Magistrado a quo, tal alegação não convence.

A destruição dos autos, defecando sobre os mesmos, não é meio jurídico, lícito ou razoável de protesto.

Ao contrário.

O réu estava devidamente assistido por defensor, o qual bem poderia formular suas reivindicações.

Indignou-se contra a suspensão condicional do processo, ato que de livre e espontânea vontade celebrou e anuiu. Por derradeiro, segundo se infere do feito, cumpriu diversas vezes o compromisso assumido, comparecendo em Juízo por diversas vezes e somente quando do último comparecimento resolveu protestar.

Portanto, sua conduta não pode ser classificada como justificada, razoável, tolerável ou de mero “protesto”.

Agiu, sim, com a clara intenção de demonstrar seu inconformismo com a situação suportada, mas se manifestou de forma errada, antijurídica, e sabedor das consequências que poderiam advir de seu ilícito proceder.

A alegação do combativo defensor, de que não agiu o réu com dolo, não convence.

Ao contrário.

É certo que, se totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, como entendeu a perícia de fls. 49/51, não possuiria o réu “culpabilidade”. Portanto, não se haveria de falar em “dolo” ou “culpa”, mas apenas em periculosidade do réu para o convívio social.

No entanto, sendo ele semi-imputável, como reconheceu o Magistrado a quo, tem o réu parcial entendimento do caráter ilícito de sua conduta.

Consoante seu próprio depoimento, bem como das diversas testemunhas ouvidas em Juízo, a maioria presencial dos fatos, tinha o réu a deliberada intenção de protestar contra a decisão constante dos autos.

Agia, assim, com dolo.

Mas, é evidente, seu agir estava comprometido pela patologia psíquica constatada pelo incidente de sanidade mental.

Daí porque, não lhe deve ser aplicada pena, mas sim medida de segurança.

É o que aqui ocorre.

Por isso mesmo, a r. sentença de primeiro grau, escorreita, é de prevalecer incólume por seus próprios, sóbrios e jurídicos fundamentos, aqui incorporados como razão de decidir.

A medida de segurança foi fixada de forma equilibrada e se mostra adequada ao caso em apreço.

Nada mais pode almejar.

Ante ao exposto, nego provimento ao apelo.

PÉRICLES PIZA

Relator

TV a Gato: subtração de coisa móvel?

maio 17, 2011

Escrevi o texto abaixo no ano passado, mas preferi não o postar, pois, como não sou penalista, poderia estar dizendo alguma besteira. Mas não é que o STF acollheu o mesmo entendimento (vê abaixo)?

Decisão do STJ: “segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a captação irregular de sinal de TV a cabo configura delito previsto no art. 155, § 3º, do CP” (STJ, REsp 1076287/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 29/06/2009).

Código Penal:

“Furto

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. (…)

§ 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”.

Parece inegável que um sinal de TV a cabo é uma “coisa” que tem valor econômico. A dúvida que tenho é se a captação irregular configura “subtração”. Veja bem.

Quando estamos diante do furto de energia elétrica, há um bem (energia) que pode ser subtraído. O gato de energia elétrica implica prejuízo para a empresa de eletricidade, pois, além de não receber nada pelo uso daquela energia, está deixando de transmiti-la para outros usuários.

Com relação ao sinal de TV a cabo, a captação irregular não implica a subtração do sinal. A empresa que fornece o sinal está tendo um prejuízo pelo não pagamento do uso, mas não está impedida de fornecer o sinal para outras pessoas. Ou estou enganado?

Não seria a captação de TV a cabo, na verdade, um crime contra os direitos autorais?

Peço ajuda para os penalistas.

***

Outra coisa. Em um artigo enviado pelo meu amigo Juraci Mourão, ele fez uma denúncia interessante sobre a construção dos precedentes no STJ. Ele afirmou que, com freqüência, decide-se um tema, fazendo-se menção a um acórdão anterior que foi parcamente debatido. Assim, cria-se uma jurisprudência sem que, na verdade, a questão tenha passado por um processo argumentativo sério.

Creio que o caso da captação irregular de sinal de TV a cabo é um exemplo que reforça o acerto da crítica. Vamos lá:

REsp 1076287/RN – Fundamento:

A questão posta nos autos se consubstancia na avaliação da decisão do acórdão recorrido quanto à atipicidade da prática de sinal de sinal de TV a cabo.

Sobre o tema, verifica-se a existência de três teses: a primeira, que considera a captação clandestina de sinal de TV a cabo crime de furto previsto no § 3º do art. 155 do CP; a segunda, que entende tratar-se de delito de estelionato; e a terceira, que não considera crime a prática dessa conduta.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porém, considera a prática de captação de sinal de TV a cabo delito de furto, mostrando-se contrário ao consignado no acórdão recorrido.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

CRIMINAL. HC. RECEPTAÇÃO DE SINAL DE TV A CABO. NET. LIGAÇÃO CLANDESTINA. FURTO DE COISA ALHEIA MÓVEL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS, EM TESE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

I. Inexistência de imprecisão quanto aos fatos atribuídos aos pacientes, devidamente amparados em elementos de prova – tanto que houve sua condenação nas instâncias ordinárias, estando os autos em vias de serem remetidos para apreciação de recurso perante o Tribunal a quo.

II. Denúncia imputando ao paciente a subtração, em tese, de coisa alheia móvel, consistente em energia elétrica de sinal de áudio e vídeo da empresa “NET São Paulo LTDA”.

III. Indícios apontando o uso irregular de sinas de TV a Cabo por um período de cerca de 01 ano e 09 meses, sem o pagamento da taxa de assinatura ou as mensalidades pelo uso, apesar da cientificação pela empresa vítima da irregularidade da forma como recebiam o sinal, tendo sido refeita, inclusiva, a ligação clandestina após a primeira desativação pela NET.

IV. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo dos elementos dos autos, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

V. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fático-probatório tendo em vista a incabível dilação que se faria necessária. VI. Ordem denegada. (HC 17867⁄SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 17⁄3⁄03)

Por sua vez, o HC 17867/SP está assim fundamentado na parte que interessa:

“Foi apurado que os denunciados eram proprietários da Empresa “Hisy Comércio e Sonorização e Instalação de Acessórios para Auto Ltda”, sendo que recebiam indevidamente o sinal de transmissão de TV a cabo da empresa vítima, através de uma ligação clandestina feita por um indivíduo desconhecido, que teria se oferecido para fazer tal ligação para os denunciados, furtando, desse modo, a energia do sinal que chegava ao codificador que eles possuíam.

Os denunciados teriam admitido o uso irregular dos sinais de TV por um período de cerca de 01 ano e 09 meses sem pagar a taxa de assinatura ou as mensalidades pelo uso, apesar de terem sido cientificados pela empresa vítima da irregularidade da forma como recebiam o sinal, tendo, inclusive refeito a ligação clandestina quando foi pela primeira vez desativada a NET.

Havendo prova da materialidade e suficientes indícios da autoria – que mostraram os pacientes, em tese como autores do delito – tem-se a impropriedade do pretendido trancamento do feito””.

Como se vê, consolidou-se um precedente sem que se tenha sido debatido o aspecto principal da questão jurídica: há subtração de coisa móvel quando ocorre uma captação irregular de sinal de TV a cabo?

***

Eis a decisão do STF que, a princípio, alterou o entendimento do STJ:

Furto e ligação clandestina de TV a cabo
A 2ª Turma concedeu habeas corpus para declarar a atipicidade da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 3º, do CP (“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: … § 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.”), por efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria “energia” e ressaltou-se a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser considerada penalmente típica.
HC 97261/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011. (HC-97261)
(Informativo 623, 2ª Turma)

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