A Judicialização da Ética – Tese Publicada

by
capatese
Em 2015, defendi minha tese de doutorado na Sala dos Capelos, da Universidade de Coimbra, sendo aprovado com distinção.
Nesta semana, a tese foi publicada na Série de Monografias do CEJ, do Conselho da Justiça Federal.
A versão física é distribuída pelo CJF para várias instituições e universidades no Brasil todo, mas não é vendida.
O lado bom é que a versão on-line está disponível para ser baixada gratuitamente na página do CJF, na íntegra, este link: http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/mono/index.
As perguntas centrais que tentei responder giram em torno da jurisdição constitucional e dos direitos fundamentais. Para ser mais preciso, procurei aprofundar a discussão acadêmica sobre o método jurídico e a prestação jurisdicional, buscando elementos que possam permitir um avanço ético-jurídico das decisões judiciais.

Logo abaixo, segue a síntese que serviu de base à minha apresentação durante a defesa da tese na Sala dos Capelos.

“A Judicialização da Ética: um projeto de transformação da ética em direito orientado pela expansão do círculo ético”

Com este título, pretendi transmitir a essência de minhas investigações durante esta longa jornada acadêmica que hoje chega no seu cume. O problema central da dissertação que ora se apresenta envolve a relação entre ética e direito, tendo como pano de fundo a atividade jurisdicional e o processo de realização concreta do direito.

O que provocou o interesse no tema foi a constatação de que diversas questões com forte componente ético estão sendo decididas por órgãos jurisdicionais. Este fenômeno – a “Judicialização da Ética” – pode ser presenciado em diversas partes do mundo. São vários os exemplos – e citei alguns logo na introdução – de casos envolvendo, por exemplo, a criminalização do aborto e da eutanásia, a concessão de direitos aos homossexuais, o reconhecimento da dignidade dos animais, sendo submetidos à apreciação de juízes e decididos, em caráter definitivo, pelos órgãos responsáveis pela jurisdição constitucional.

Diante de tal fenômeno, diversos problemas se abrem para o estudioso do direito, especialmente problemas de natureza política, envolvendo, por exemplo, a legitimidade do poder judiciário, a separação de poderes, o princípio democrático ou os limites e as possibilidades da jurisdição. De certo modo, estes temas gravitam o núcleo central da presente tese, embora minha intenção não visa justificar as práticas presentes, nem defender ou combater, diretamente, a jurisdição constitucional tal como ela vem sendo exercida.

Na minha ótica, nessa questão, não se pode adotar um tom completamente otimista, pois é notório o caráter ambivalente da atividade jurisdicional, sendo possível apontar vários exemplos de abusos ou falhas na prática jurisprudencial. Por outro lado, também não se pode assumir um tom demasiadamente pessimista, pois também é inegável que a função jurisdicional pode ter um importante papel a cumprir na proteção dos direitos fundamentais e na mediação da convivência ética. Oscilando entre esses dois pêndulos – de um lado, uma desconfiança pessimista sobre a prática da jurisdição e, de outro, uma “esperança utópica” sobre as possibilidades de realização da justiça por meio das instituições jurídicas – tentei desenvolver alguns parâmetros substanciais para aferição da legitimidade do exercício do poder, em particular do poder judicial, sobretudo quando estão em jogo conflitos morais abrangentes que dividem as sociedades plurais contemporâneas.

O ponto de partida, desenvolvido no capítulo 2, foi uma tentativa de explicação e de compreensão do inquestionável avanço da jurisdição constitucional dos direitos fundamentais em várias partes do mundo no último século. Nesse ponto, a primeira hipótese de trabalho alicerça-se no pressuposto de que o avanço da jurisdição constitucional dos direitos fundamentais pode ser compreendido em função de uma mudança de paradigma dos fatores de aferição do exercício do poder legítimo, que passaram de um modelo de legitimação fundado no consentimento político para um modelo de legitimação fundado no consentimento ético-jurídico.

Essa ideia inspira-se, obviamente, em uma tradição intelectual que defende que a legitimação do poder decorre do consentimento. Assim, o estado somente poderia exercer o seu poder sobre qualquer pessoa se houvesse algum mecanismo capaz de obter uma concordância ou aprovação por parte daqueles que serão afetados pelo poder do estado.

O modelo tradicional que estruturou o formato do estado moderno foi o consentimento político, pretensamente obtido mediante eleições, em que os critérios normativos a serem adotados para a solução das controvérsias sociais seriam estabelecidos na esfera parlamentar, com base no princípio majoritário. Esse modelo possui inegáveis méritos, pois possibilita, pelo menos em tese, a participação popular no exercício do poder, a alternância política, a prevalência da vontade da maioria e uma certa previsibilidade e segurança na definição dos critérios a serem adotados para a solução dos problemas jurídicos.

Por outro lado, tal modelo também possui alguns graves inconvenientes, seja em razão das falhas e limitações da legislação, seja de natureza ainda mais profunda, envolvendo, por exemplo, as disfunções do sistema eleitoral ou a ausência de mecanismos de controle axiológico sobre o produto das deliberações parlamentares, propiciando a opressão legislativa ou a tirania da maioria. Além disso, tal modelo pode gerar o aniquilamento do sujeito ético, tendo em vista que a autonomia pessoal tende a ser sufocada pelas convenções coletivas, retirando do ser humano aquilo que lhe é mais essencial, que é a capacidade de ser autor da própria história.

Essas profundas falhas do consentimento político ocorrem, dentre outros motivos, porque, nesse modelo, os conflitos sociais são resolvidos a partir de um processo político-legislativo de medição de forças em que as teses que conseguem mais votos vencem (e se tornam a representação do lícito) e as teses derrotadas são eliminadas (tornando-se o ilícito). O grupo que consegue transformar seus interesses em lei pode usar a força do estado para obrigar a todos os demais a seguirem seus próprios valores, transformando o sistema normativo em um mecanismo de repressão institucionalizada. Ao fim e ao cabo, esse tipo de proposta obriga o sujeito ético a se curvar à vontade dominante, criando, artificialmente, um padrão comportamental uniforme e com pouca diversidade, que comporá o código legal da sociedade.

Além disso, o majoritarismo possui uma inquestionável propensão à opressão, na medida em que seu principal fator de decisão é estritamente quantitativo e indiferente quanto ao conteúdo das deliberações. Potencialmente, as minorias derrotadas nesse jogo serão excluídas de qualquer tipo de proteção jurídica, perdendo uma parcela essencial de sua dignidade-autonomia, ao ponto de afetar até mesmo a sua condição de pessoa. O status legal dos negros, das mulheres, dos índios, dos homossexuais, dos estrangeiros, das minorias religiosas etc. reflete esse fenômeno com muita clareza, conforme tentei demonstrar na dissertação (tese).

Embora o arranjo institucional do estado contemporâneo ainda seja alicerçado no consentimento político, houve mudanças significativas na estrutura do poder, sobretudo a partir do século XX, que possibilitaram o florescimento do consentimento ético-jurídico. Esse movimento está relacionado com a ascensão do constitucionalismo e com a valorização jurídica dos direitos fundamentais, que permitiram que a jurisdição, especialmente a jurisdição constitucional, emergisse como instância de controle de validade das deliberações do poder legislativo.

Essa progressiva e parcial substituição do consentimento político pelo consentimento ético-jurídico não implica, necessariamente, o fim da política, mas a submissão da política a determinados parâmetros formais e substanciais, relacionados aos direitos fundamentais, que funcionam como verdadeiros limites ao poder estatal. A juridicidade, com isso, quando vista em sua melhor luz, assume explicitamente uma intenção de validade axiológica, fundada no respeito à dignidade. Tal intenção de validade é hostil ao raciocínio instrumental-estratégico que despreza o sujeito ético.

Nos modelos institucionais fundados no consentimento político, o direito não é capaz de cumprir a função de controle do poder, pois, neste modelo, há uma clara submissão do jurídico ao político. Ou seja, os critérios jurídicos são determinados politicamente, não havendo qualquer possibilidade institucional, por parte dos juízes, de realizar uma filtragem axiológica das escolhas tomadas pelos detentores do poder. A confusão conceitual entre direito e legislação, incrementada pela ideologia legalista, pela valorização do texto legal como foco informacional da atividade jurídica, transformaram o direito – aqui entendido apenas como o conjunto de leis impositivas aprovadas pelo parlamento ou com as ordens coercitivas emanadas do soberano – em uma mera técnica de controle social a serviço do poder de ocasião. Com isso, abriram-se as portas para os diversos tipos de normativismos e funcionalismos que retiraram e ainda retiram do direito o seu autêntico sentido.

O consentimento ético-jurídico, por sua vez, apresenta-se como uma proposta que condiciona a validade jurídica ao respeito aos direitos fundamentais. Com isso, tenta-se propiciar um controle axiológico do poder, por meios institucionais, no interior do próprio processo de realização prática do direito. Nesse contexto, a função judicial assume perante a comunidade uma responsabilidade ético-jurídica de combater as injustiças presentes, incorporando no juízo decisório – e, portanto, em todas as fases da atividade jurisdicional (interpretação, argumentação, justificação etc.) – aqueles valores fundamentais que dão sentido ao direito.

Foi por este motivo que se buscou uma aproximação teórica com o jurisprudencialismo do Professor Doutor Castanheira Neves, aproveitando, ainda que parcialmente e com uma certa prudência, muitas de suas ideias à proposta aqui apresentada.

O ponto fundamental é reconhecer que o respeito incondicional à pessoa é o sentido do direito e que o direito deve intencionar uma validade ético-jurídica consistente na afirmação da dignidade humana como fundamento do justo decidir. Tal validade ético-jurídica não decorre do poder, nem da política, mas da própria comunidade, e é autonomamente constituída pela experiência judicativa a partir da solução de problemas reais.

Levando essa premissa para o campo da metodologia jurídica, o Professor Doutor Castanheira Neves apontou uma verdade simples, mas fundamental para compreender o sentido do direito: por detrás de todo problema jurídico, há uma controvérsia real (humana) e é justamente em função dessa controvérsia que se move o raciocínio jurídico. Assim, a solução dos casos concretos não é obtida por um mero processo de subsunção de regras impositivas, até porque as regras precisam passar por um processo de adaptação e correção antes de serem adotadas como critérios válidos de solução de um problema específico. Nesse processo de adaptação e correção, os princípios são tratados como verdadeiros fundamentos do direito, tornando-se elementos essenciais para o raciocínio jurídico, servindo como fonte de inspiração, orientação, motivação, adequação, correção e justificação das decisões judiciais.

No jurisprudencialismo, os princípios são considerados verdadeiramente como jus (ou seja, como fundamentos do direito) e não como ratio (como se fossem apenas a formulação simplificada do critério comum que une um conjunto de regras específicas) ou como intentio (como se fossem meramente materiais pré-jurídicos passíveis de serem incorporados ao sistema normativo mediante um processo de institucionalização), pois só assim se alcança a verdadeira autonomia do direito perante o poder.

Aliás, nesse ponto, seria importante traçar as principais diferenças entre o jurisprudencialismo e as propostas funcionalistas e normativistas, inclusive os diversos positivismos contemporâneos (inclusivista, incorporacionista e exclusivista), mas, infelizmente, em razão do tempo e do espaço, isso não será possível (tentei fazer isso no capítulo 3). O importante é perceber que, para o jurisprudencialismo, o direito em seu autêntico sentido é uma prática judicativa que intenciona uma validade axiológica, possuindo uma inegável dimensão ética, embora não se confunda com a ética. Assim, ainda que o direito e a ética não sejam exatamente a mesma coisa, podem estar conectados em vários níveis, sobretudo no nível fundamental.

É justamente em razão dessa forte conexão entre a ética e o direito no nível fundamental que nasce a ideia de transformação da ética em direito orientado pela expansão do círculo ético.

A ética e o direito são constituídos no mesmo contexto comunitário e se alicerçam nos mesmos valores fundamentais, a exemplo do respeito à dignidade, que é a base comum tanto do direito quanto da ética. No entanto, a dimensão ética da dignidade, de um modo geral, parece ser mais abrangente e mais exigente do que a dimensão jurídica da dignidade. Sendo assim, o que se pretende é construir um projeto ético-jurídico intencionalmente guiado por um sentido sempre expansivo de respeito ao outro, aproximando a dimensão jurídica da dignidade de sua correspondente dimensão ética. A expansão do círculo ético, que se desenvolve a partir da reflexão sobre o significado prático do conceito de respeito ao outro, implica uma ampliação das exigências que decorrem do sentido de respeito e o alargamento daquilo que se pode compreender como o outro.

Como síntese, poderíamos dizer que o fundamento da juridicidade não está necessariamente na positividade politicamente institucionalizada, mas na validade axiológica comunitariamente constituída.

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2 Respostas to “A Judicialização da Ética – Tese Publicada”

  1. Andrey Felipe Lacerda Says:

    Belíssimo ! Meus sinceros e mais profundos cumprimentos! Cheguei a me emocionar pela simples leitura introdutória. Imagino a gratificação, alegria e êxtase que o senhor deve sentir ao ver o produto de uma vida direcionada à humanidade. Digo isso, pois desde 2009 acompanho o blog e sei que não o fazes por vaidade, mas devido à evolução espiritual que alcançaste e pelo desejo que sente, no âmago de seu ser, de tornar o mundo um lugar melhor através do seu ofício 👏🏽👏🏽👏🏽👏🏽🏆⭐️⭐️⭐️⭐️

  2. latenightchamber Says:

    Fantástico! E vem em incrível boa hora: Já tendo pesquisado e de logo me encantando com o jurisprudencialismo de A. Castanheira Neves, agora estou escrevendo minha monografia de conclusão de curso (Unifor) com o tema “Jurisprudencialismo e Democracia”. Desde que encontrei tua tese no banco de dados de Coimbra, muitos desenvolvimentos da mono têm sido facilitados e mesmo possibilitados a partir da tua inovação. Parabéns pela grande tese, pelo modo claríssimo de exposição – certamente (e felizmente) fora da meândrica tradição portuguesa – e pela publicização democrática neste tão querido blog. Um abraço, Prof. Dr. George Marmelstein!

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