UPDATE: o livro do Hirschl foi publicado no Brasil, com o título “Rumo à Juristocracia – As Origens e Conseqüências do Novo Constitucionalismo“.
Ran Hirschl é um cientista político canadense que tem escrito interessantes estudos sobre o fenômeno da ascensão da jurisdição constitucional em várias partes do mundo.
Sua obra mais conhecida é o livro “Towards Juristocracy” (2004), em que o autor já havia adiantado as suas principais críticas ao fenômeno da “judicialização do mundo” ou, para usar sua famosa expressão, da juristocracia.
Aqui no Brasil, foram publicados dois artigos de Hirschl que tratam do mesmo tema: (1) O Novo Constitucionalismo e a Judicialização da Política Pura no Mundo (2006) e (2) A Judicialização da Megapolítica e o Surgimento dos Tribunais Políticos (2008).
Os dois textos são bem parecidos e focam no aspecto mais extremo da judicialização, que é a judicialização da política pura e da megapolítica.
Hirschl não elabora um conceito bem definido de “política pura”, nem de “megapolítica”. Ele só diz que o conceito envolve questões de grande significância política e moral que dividem a sociedade.
Apesar da falta de um conceito preciso, Hirschl fornece uma enxurrada de exemplos de várias partes do mundo para ilustrar a sua ideia. Os casos são bem impactantes e dão uma boa dimensão daquilo que é a megapolítica ou a política pura: (a) casos envolvendo a definição de resultados eleitorais; (b) corroboração de mudança de regime político; (c) controle jurisdicional da declaração de guerra e de paz; (d) definição da identidade coletiva fundamental e da nacionalidade de uma comunidade; (e) controle jurisdicional de processo de impeachment; (f) banimento de políticos e partidos políticos da vida pública; (g) controle de políticas macroeconômicas e assim por diante.
Sua proposta é analisar esse fenômeno com uma lente mais ampliada, pois, na sua opinião, o debate acadêmico envolvendo o constitucionalismo costuma ser superficial, pouco realista e ingênuo. Em geral, os juristas que discorrem sobre a jurisdição constitucional focam excessivamente no discurso dos direitos fundamentais e no papel dos juízes (ativismo judicial) quando, na verdade, deveriam compreender a judicialização como um fenômeno predominantemente político. Numa crítica muito direta a Dworkin, Hirschl defende que “qualquer teoria constitucional que se agarre à noção idealista de direito constitucional como uma virtude soberana sem qualquer ônus político ou que retrate sem reservas os tribunais constitucionais como ‘foros de princípios’ representará a realidade de forma completamente equivocada“.
E aqui já se pode adiantar uma das teses centrais de Hirschl. Para ele, o constitucionalismo é a continuação da política por outros meios. Em outras palavras: grande parte daquilo que é feito “em nome da constituição” representa estratégias de litígio com fins eminentemente políticos. Até mesmo a judicialização “focada em direitos”, ou seja, voltada à proteção dos direitos fundamentais, encobriria disputas ideológicas profundas, maquiadas por um discurso supostamente jurídico.
Para compreender essa ideia, é preciso ter em mente o que Hirschl chama de “mito dos direitos”, ideia que ele toma emprestada de Stuart Scheingold. O “mito dos direitos” é a ilusão de achar que todas as controvérsias constitucionais derivam de uma disputa a respeito da melhor interpretação de um texto jurídico ou mesmo da melhor forma de proteger um direito constitucional quando, na verdade, há limitações da linguagem e do próprio método jurídico que impedem que estas controvérsias sejam resolvidas com base unicamente em critérios jurídicos. Por isso, os debates judiciais tendem a mascarar as disputas políticas mais amplas que estão por trás dos conflitos. Assim, quando uma corte invoca a constituição ou a proteção de direitos para solucionar um conflito político ou moral, está, na verdade, camuflando os reais fatores da decisão. Mesmo quando há uma aparência de juridicidade nos debates judiciais, o conflito de fundo seria essencialmente político e, por isso, toda solução seria, em última análise, política, ainda que vinda da boca de juízes.
Dentro dessa perspectiva, Hirschl insinua que a jurisdição constitucional se apropria do discurso dos direitos para expandir os seus tentáculos até chegar na megapolítica. A lógica é simples. Originalmente, a jurisdição constitucional consolidou a sua legitimidade em nome da defesa de direitos e de grupos minoritários, atuando em áreas onde há um maior consenso sobre a importância da proteção judicial, como a defesa da igualdade, da liberdade e do devido processo. Porém, aos poucos, os juízes constitucionais foram mudando sua feição e ampliando os seus domínios até chegar no extremo da megapolítica, onde a própria legitimidade dos regimes políticos ou a identidade de uma nação se torna objeto de uma deliberação judicial. Ou seja, o processo de consolidação da juristocracia, segundo Hirschl, é gradativo e cresce na medida em que as decisões judiciais vão obtendo aceitação social e política, e os órgãos judiciais passam a gozar de maior credibilidade perante a opinião pública. Quando atingem um nível razoável de confiabilidade e passam a deliberar sobre todos os tipos de controvérsia, surgiria a juristocracia.
Um dos principais objetivos de Hirschl é demonstrar que a judicialização da política pura ou da megapolítica é causada sobretudo por motivos imputáveis ao próprio sistema político. A imagem de tribunais e juízes constitucionais como os principais culpados pela abrangente judicialização da política seria, na visão de Hirschl, uma narrativa simplista demais e não retrataria a natureza política do fenômeno. Nas suas palavras, “nem uma estrutura constitucional favorável ao ativismo judicial, nem juízes ‘famintos por poder’ ou tribunais constitucionais agressivos são condições suficientes para a judicialização da megapolítica“.
E aqui emerge uma das teses mais fundamentais defendidas por Hirschl: a de que o sistema político é conivente com a judicialização da política por razões estratégicas. Para ele, “a judicialização da política é em grande parte produto de escolhas, interesses ou considerações estratégicas concretas de gente poderosa com interesses políticos pessoais“. Nesse contexto, grupos políticos buscariam a via judicial como espaço de luta pelo poder em vários sentidos: (a) conquista e consolidação do poder; (b) enfraquecimento dos grupos políticos adversários; (c) preservação de hegemonia em caso de alternância do poder político; (d) redução de riscos e de custos de tomada de decisões mais polêmicas; (e) transferência de responsabilidade pela tomada de decisões sensíveis (“abacaxis políticos”); (f) fortalecimento de posições tomadas ou corroboração de regimes políticos; (g) mecanismos de obstrução judicial pela oposição política; (h) proteção de elites políticas; (i) controle da agenda política etc.
Para Hirschl, até mesmo quando os tribunais proferem decisões a favor de pessoas sem poder, ainda assim esse tipo de jurisdição teria um viés estratégico. Primeiro, porque decisões dessa natureza somente costumam prevalecer quando se harmonizam com valores e interesses da elite. Segundo, porque, em casos assim, os juízes estão, em última análise, pavimentando uma trilha de confiabilidade social e política para a tomada de decisões mais impactantes no futuro. Ou seja, nenhuma corte mantém a sua força institucional se suas decisões não criam, pelo menos em alguns casos, uma aparência de justiça e imparcialidade.
Uma evidência de que a ascensão da judicialização pressupõe a conveniência do poder político é que, quando as cortes tomam decisões que atingem os grupos mais poderosos, geralmente ocorre retaliação (efeito backlash) e, quase sempre, o resultado dessa retaliação implica o enfraquecimento ou mesmo o aniquilamento do poder judicial. Em alguns casos mais extremos, a judicialização da megapolítica resultou no fechamento de cortes, na cassação de juízes, no descumprimento de decisões judiciais, na aprovação de medidas legislativas contrárias ao que foi decidido, na criação de restrições aos poderes judiciais ou na indicação de novos juízes mais afinados ideologicamente com o grupo poderoso.
No final das contas, o uso estratégico da judicialização daria suporte à primeira tese de que o constitucionalismo é a continuação da política por outros meios. E é nesse contexto que Hirschl critica a judicialização da política, pois, para ele, “não está nada claro o que tornaria os tribunais o fórum mais apropriado para resolver esses dilemas puramente políticos“. Segundo Hirschl, a compatibilidade da judicialização da política com a democracia seria sempre discutível, pois ela diminui o poder de deliberação das instâncias representativas e camufla os reais fatores por trás da tomada de decisão. Assim, melhor seria devolver a solução dessas controvérsias para as instâncias representativas do povo.
Algumas Críticas
É lógico que é possível questionar as teses de Hirschl em várias frentes, sobretudo pela forma exagerada com que ele sustenta que “tudo é política”. Do mesmo modo, é bastante discutível a conclusão de que a solução para as questões controversas devam ser sempre tomadas por instâncias representativas, sobretudo quando são percebidas claras disfuncionalidades no sistema político-eleitoral que põem em xeque a própria noção de democracia. Ou seja, em linha de princípio, nem juízes, nem políticos eleitos de forma fraudulenta em um sistema corrompido podem ser enquadrados no estrito conceito de instâncias democráticas.
Além disso, a tese do “mito dos direitos” leva a um niilismo jurídico difícil de ser totalmente conciliado com as conquistas humanitárias das civilizações contemporâneas, seja em termos de proteção da dignidade de grupos sem força política, seja em termos da proteção das garantias processuais e da limitação do poder.
De qualquer modo, não há dúvida de que as ideias de Hirschl merecem ser ponderadas, especialmente aqui no Brasil, onde os debates constitucionais estão extremamente contaminados por interesses políticos subjacentes e onde é possível encontrar diversos exemplos de judicialização da política pura e da megapolítica, inclusive sendo estrategicamente utilizada tanto pela direita quanto pela esquerda.
Mesmo que não se acredite na tese de que “tudo é política”, é preciso ter em mente que pelo menos alguma coisa é política e isso não pode ser mascarado dos debates jurídicos. Não se pode acreditar em papai noel, nem em contos de fada. Um conflito político ou moral não deixa de ser político e moral apenas porque foi embalado com uma roupagem jurídica.
E convenhamos: muitas decisões judiciais – não todas! – representam mesmo apenas uma forma “autoritativa” de se pôr fim a impasses políticos, tomadas por órgãos que, em princípio, gozam de mais credibilidade do que algumas instituições políticas, mas que, no fundo, apenas estão fazendo política de um modo mais sofisticado.
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Clicando nas imagens abaixo, é possível ver os mapas mentais, por mim elaborados, dos dois textos aqui comentados.
Mapa Mental – A Judicialização da Megapolítica e o Surgimento dos Tribunais Políticos
Mapa Mental – O Novo Constitucionalismo e a Judicialização da Política Pura no Mundo
Obras de George Marmelstein ↴
DIREITOS FUNDAMENTAIS .NET 
Não lhe parece que o constitucionalismo está um passo atrás da filosofia do direito? No âmbito filosófico, a constatação de que o interesse político está por detrás de qualquer interpretação judicial remonta ao segundo Jhering (século XIX). Heck aprofundou a ideia da interpretação judicial politicamente interessada, com sua”jurisprudência dos interesses”. Heck propôs, na notória conferência sobre “o problema da criação judicial do direito”, que os problemas jurídicos deveriam ser divididos em (1) políticos e (2) apolíticos. Os segundos, propriamente jurídicos, relativos a conceitos e institutos, deveriam ser deixados com os juízes. Os políticos, por sua vez, deveriam ser transferidos para o poder executivo (tão mais rápido quanto mais efetivo para dar conta da sede de justiça social da modernidade). Não está em jogo discutir se essa proposta de Heck fortalece o autoritarismo. O que deve ser destacado é que se trata de proposta institucional para resolver o problema da criação judicial do direito, justamente pelo pressuposto político das decisões judiciais, ainda mais em tempo de direito cada vez mais dúctil (Zagrebelski). A discussão institucional, justamente porque pressupõe o viés político, já é pressuposto de diversas discussões no âmbito da filosofia do direito (basta ver Duncan Kenedy, Stanley Fish, ou para ficar com um autor mais conhecido, Richard Posner – que combate o idealismo de Dworkin com o primado da eficiência econômica. Claro que o avanço do constitucionalismo permite considerar alguns filósofos do direito “constitucionalistas”. Mas, para mim, sobra a dúvida se o constitucionalismo – principalmente o de viés idealizante, como o nosso (ao menos no plano teórico) – não infantiliza uma discussão que já se encontra em ares de maioridade no âmbito da filosofia do direito.
Não só a filosofia do direito. No caso, a abordagem é de ciência política. Poderíamos também falar de psicologia social, economia comportamental, sociologia como campos que fornecem uma visão muito interessante e promissora do fenômeno jurídico.
Muito bom o texto, Professor!
De fato, neste momento sócio-político do País, a discussão acerca das motivações e implicações das decisões do Judiciário – principalmente, do Supremo Tribunal Federal – mostra-se essencial para a solidificação da ideia de Estado Democrático de Direito (ou mesmo para a sua desconstrução). Sendo assim, se o senhor me permite, visando a suscitar o debate, tecerei algumas breves observações acerca do seu artigo e, ao final, arrematarei tudo com duas perguntas relacionadas, diretamente, ao julgamento do Habeas Corpus 152752 (Lula).
Ao final do seu texto, uma das críticas que o senhor aponta sobre o posicionamento de Ran Hirschl recai sobre a relação direta e automática estabelecida por ele entre Direito e Política, conforme demonstra o trecho seguinte:
“É lógico que é possível questionar as teses de Hirschl em várias frentes, sobretudo pela forma exagerada com que ele sustenta que ‘tudo é política’.”
Visto isso, como o senhor abordou anteriormente em seu artigo, Hirschl se exime de classificar conceitualmente “(Mega)Política”, buscando ele explanar essa ideia por meio de exemplos concretos, visando, assim, ao estabelecimento de um parâmetro comparativo de identificação de uma decisão de política pura. Dessa forma, seguindo os preceitos de Hirschl, como defender a ideia de que nem tudo é política, uma vez que sequer foi estabelecido o conceito fechado de política? Ao meu ver, isso consiste em uma tarefa impossível.
Contudo, pelos mesmos motivos que apresentei acima, também acredito que suportar a ideia de que tudo é política também se mostra um exercício intelectivo inviável (pelo menos, nos moldes interpretativos estabelecidos até aqui).
Em razão disso, Professor, creio que, quando Hirschl afirma – ainda que de forma indireta – que tudo é política, na realidade, ele não busca equivaler dois elementos (“tudo” e “política”); mas sim procura traçar uma relação de influência mútua entre a política e os demais ramos da sociedade (Direito, Economia, Filosofia, Sociologia, etc), como se estabelecesse um efeito de causa e consequência recíproca (ou mesmo simbiótico) entre eles. Essa interpretação, inclusive, seria mais adequada para o entendimento da tese de Hirschl quando ele dispõe, por exemplo, sobre o mito dos direitos.
Exemplificando: ainda que determinado conflito posto para a apreciação do Judiciário não seja dotado de uma clara natureza política, a legislação utilizada pelo julgador foi fruto direto de um processo político, sendo ela, portanto, a externação da vontade de um setor social específico em sua forma jurídica, indicando isso que, ainda que indiretamente, a resolução dessa peleja também foi dotada de um viés político.
Findado esse tópico inicial, eu gostaria de lhe propor os seguintes questionamentos:
Levando-se em consideração as três facetas da Judicialização da Política de Hirschl, o julgamento do Habeas Corpus 152752 pelo Supremo Tribunal Federal (levando em consideração tanto a decisão institucional como os posicionamentos individuais dos Ministros) adentrou no âmbito da Megapolítica?
Nesse julgamento, dois votos me chamaram bastante a atenção: o do Min. Luís Roberto Barroso, dotado de um incontestável viés político (ainda que esse não se sobreponha, obrigatoriamente, à natureza jurídica do julgado), e o da Min. Rosa Weber, com destaque ao último. De acordo com a Ministra, o seu voto desvinculou-se completamente das suas convicções pessoais e seguiu a jurisprudência do STF em razão do respeito ao princípio do colegiado. Em uma situação como essa, de acordo com o seu entendimento a partir dos postulados de Hirschl, é possível afirmar que uma decisão dessa natureza, onde a julgadora preteriu as suas preferências em relação à vontade institucional, adentre na Megapolítica?
Um grande abraço, Professor!
Oi, Ítalo! Excelentes e provocantes colocações…
Se bem entendi os textos, Hirschl defende que “tudo é política” porque mesmo aquelas decisões que possuem uma roupagem jurídica encobrem, em última análise, finalidades ou pretensões de estratégia política. Se for isso mesmo, a ideia parece ser um tanto quanto exagerada, pois nega completamente a possibilidade de uma autonomia do direito. No final das contas, se “tudo é política” (e essa é uma expressão dele), “nada é direito”.
Por outro lado, se o que ele defende, como você sugere, é que toda decisão judicial possui algum tipo de relação com a política, seja pela gênese da norma jurídica, seja pelos efeitos produzidos no sistema político, aí a tese se tornaria fraca e de pouca importância, pois até mesmo as teorias constitucionais mais ingênuas aceitam isso.
Quanto ao HC do Lula, só assisti parte dos votos. E sim… não há dúvida de que é um caso de megapolítica em vários sentidos. Primeiro, porque Lula é o líder da esquerda política no Brasil por pelo menos quatro décadas e governou o Brasil por dois mandatos, sem falar na sua influência durante o período Dilma. Segundo, porque era (ou é) o principal candidato das esquerdas para as próximas eleições, liderando as pesquisas de voto, talvez o único representante da esquerda com reais chances de ser eleito. Terceiro, porque a decisão do HC do Lula tem reflexos sobre o futuro da Operação Lava-Jato, que é uma operação com elevados impactos políticos, inclusive sobre o atual Presidente da República, seus aliados diretos e vários membros da elite política do Brasil. Logo, a decisão do HC teve e tem um peso político elevadíssimo.
Quanto ao resultado do julgamento, é difícil apontar um único fator decisivo.
Vejamos o caso do Gilmar Mendes. Parece-me que, no caso dele, o viés foi bastante estratégico não como forma de proteger o Lula, mas sim como forma de pavimentar o caminho para minar a Lava-Jato (e, obviamente, proteger os membros de seu grupo que estão no olho do furação).
O Barroso também votou (e quase sempre vota) estratégica e pragmaticamente. Difícil dizer quais os interesses políticos por trás dessa posição, mas não acho que sua pretensão primária tenha sido prejudicar deliberadamente o Lula ou a esquerda, porque sua posição política parece ser bem afinada com a esquerda. É mais provável que o seu voto tenha um olhar para frente, para a dimensão política da Lava-jato. A defesa que Barroso faz do fim do foro privilegiado e as suas decisões na ação criminal contra o Temer indicam que ele sabe que a disputa pelo poder passa necessariamente pelo que virá nas próximas etapas da Lava-Jato, especialmente naquela que tramita no STF e envolve os agentes políticos.
Parece-me que o voto do Fachin também teve uma preocupação com o futuro da Lava-Jato e com o legado de Teori Zavascki. Fachin é um aliado histórico do PT e seu grupo de influência é predominantemente de esquerda. Logo, não tinha nenhum motivo político em particular de negar o HC do Lula. Muito pelo contrário.
Já a Rosa Weber talvez tenha sido mais influenciada por questões de micropolítica interna do próprio STF. Há um jogo de bastidores muito claro ali, e ela está do lado do Barroso, do Fachin e da Cármen Lúcia. Talvez esse tenha sido um dos fatores decisivos que a fez sacrificar seu entendimento pessoal em nome da “colegialidade”. Pode ter sido também algum tipo de pressão externa, sei lá. É muito difícil analisar os fatores reais de uma decisão quando esses fatores são encobertos por uma linguagem escorregadia e confusa como a dela. Os argumentos jurídicos de observância de precedentes, respeito à jurisprudência consolidada, risco de mudanças constantes de entendimento, colegialidade etc… são bem pertinentes, mas esse nunca foi o forte do STF. Ou seja, ela poderia muito bem tê-los contornado, mas acho que preferiu não entrar no jogo do Gilmar…
Enfim… aqui são apenas tentativas simplificadas de compreensão de um julgamento complexo onde o jogo de bastidores teve uma influência muito grande. Como é impossível ter acesso a todos os detalhes desse jogo, só resta especular.