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O que é ativismo, afinal?

abril 18, 2018

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Os juristas têm mania de conceituar e parecem fazer dessa atividade um jogo com vencedores e vencidos. Não se percebe que as palavras, por mais poderosas e importantes que sejam, são apenas ferramentas criadas culturalmente para facilitar a comunicação e nada mais do que isso. O uso de uma determinada palavra não pode ser qualificado de falso ou verdadeiro, nem de certo ou errado, mas apenas de adequado ou inadequado. Ou seja, se a transmissão da ideia foi atingida satisfatoriamente, pode-se dizer que as palavras cumpriram sua finalidade. Se, pelo contrário, a confusão terminológica impediu o mútuo entendimento, algo está errado, tornando-se necessário estabelecer algum tipo de pacto semântico para que a comunicação possa prosseguir a contento.

O pacto semântico, em geral, não é explícito, até porque a imensa maioria das palavras não gera dúvida de compreensão. Há, porém, determinadas situações em que se torna importante esclarecer o uso de algumas expressões, sobretudo para evitar que palavras polissêmicas sejam usadas para se referir a fenômenos diferentes em um determinado contexto comunicacional.

No direito, cuja gramática está repleta de palavras ambíguas e com forte carga valorativa, a confusão linguística costuma ser constante. Por isso, o pacto semântico deveria ser uma atividade permanente e explícita, exercitado antes mesmo do debate de fundo prosseguir. Infelizmente, não é assim que ocorre. Em geral, os juristas assumem uma postura de arrogância semântica, como se fossem os donos das palavras, desenvolvendo conceitos com pretensões de serem os únicos verdadeiros e chamando de equivocados todos os usos diferentes daquela expressão que ele arbitrariamente se apropriou. E o pior é que nem sempre há um esclarecimento preciso sobre o uso daquela palavra, como se todos estivessem de acordo com os pressupostos linguísticos e teóricos assumidos implicitamente pelo interlocutor.

Os exemplos disso são múltiplos, mas fiquemos apenas com a palavra “ativismo judicial”, objeto do presente texto.

Nos anos 1980 e 1990, a expressão “ativismo judicial” era normalmente usada para se referir a uma atitude de “rebeldia” dos “juízes de esquerda” (alternativos), que faziam de sua atividade uma tentativa de transformar o mundo. Assim, aqueles que defendiam que a função judicial deveria buscar a emancipação social elogiavam o ativismo judicial. Por outro lado, os que criticavam essa contaminação ideológica da jurisdição repudiavam o ativismo judicial.

Já mais recentemente, a expressão “ativismo judicial” perdeu parte de sua polaridade direita-esquerda para se referir a uma atitude de voluntarismo judicial genérico. Nesse contexto, costuma-se usar a expressão “ativismo judicial” em um tom pejorativo, para criticar um tipo de jurisdição que não respeita seus limites funcionais. O juiz ativista seria um tipo de juiz “porra-louca”, que julga como quer e não presta contas a ninguém.

O problema é que a função jurisdicional, sobretudo com o avanço do constitucionalismo, passou por tantas transformações que é difícil estabelecer quais são seus limites funcionais. É papel do juiz negar-se a aplicar uma lei inconstitucional? E uma lei injusta? Pode o juiz se valer de argumentos pragmáticos ao tomar uma decisão? E elementos éticos? Na interpretação do texto normativo, deve o juiz simplesmente tentar captar o sentido semântico contido no texto ou deve se esforçar para ir além da interpretação gramatical? E se houver mais de um sentido semântico, como decidir qual deve prevalecer? Em matéria probatória, deve o juiz receber passivamente os dados indicados pelas partes ou deve buscar, mesmo de ofício, informações que possam enriquecer a compreensão da realidade? Enfim… são questionamentos sobre o papel da jurisdição que dividem os juristas e também os próprios juízes.

Dentro desse contexto, o que se nota é que a etiqueta “ativismo judicial” tem-se transformado em uma espécie de rótulo que serve para criticar todas aquelas situações que, na ótica do interlocutor, extrapolam a função jurisdicional. Com isso, a expressão perdeu grande parte de seu poder explicativo, pois seu uso, nesse contexto, pressupõe uma compreensão mais abrangente do papel da função jurisdicional, do sentido do direito, dos limites do constitucionalismo, das possibilidades do raciocínio jurídico e da atividade interpretativa etc. É óbvio que a compreensão disso tudo não é simples, como também não é simples, mesmo depois de muita reflexão, estabelecer limites precisos para o exercício da função jurisdicional.

Na ausência de uma abrangente teoria do direito que possa servir para estabelecer os limites da função jurisdicional, a expressão “ativismo judicial” não passa de um slogan emotivo para exprimir um sentimento de aprovação ou desaprovação de uma determinada decisão. Quando se concorda com a decisão, diz-se que o juiz não foi ativista, pois não extrapolou seus limites, interpretou corretamente o direito existente, exerceu a guarda da constituição de forma adequada e assim por diante. Por outro lado, quando a decisão não agrada, afirma-se que o juiz foi ativista, arbitrário, decisionista, usurpou o poder legislativo e outros epítetos nada elogiosos. A charge acima ilustra com perfeição esse fenômeno.

Para que o debate possa sair desse impasse, é preciso um pouco mais de rigor semântico e clareza na apresentação das ideias, tentando escapar desse jogo de subjetividade que orienta as preferências contingentes do interlocutor. Sem um prévio pacto semântico que possa possibilitar o entendimento mútuo, o atalho fácil do “ativismo é ruim”, “sou contra o ativismo” ou “ativismo é bom”, “sou a favor do ativismo” não satisfaz. É uma espécie de “ativismo semântico”, com o perdão do jogo de palavras.

Curiosamente, o problema não é restrito ao Brasil. Mesmo nos Estados Unidos, que vivem esse debate há séculos, ainda não se tem um sentido preciso do “judicial activism“, nem mesmo do seu contraponto, o “judicial self-restraint“.

Para se ter uma ideia da dificuldade do problema, Thomas Sowell explica que há pelo menos sete fatores que costumam ser associados ao ativismo e à auto-restrição judiciais. Assim, um juiz poderá ser considerado ativista ou não conforme se afaste ou se aproxime: (1) da opinião pública dominante; (2) do legislador que representa a atual maioria popular; (3) das leis aprovadas pelo legislativo do presente ou do passado; (4) dos atos atuais do executivo ou das agências administrativas; (5) do significado das palavras contidas na constituição; (6) dos princípios e propósitos daqueles que escreveram a constituição; ou (7) dos precedentes estabelecidos por interpretações judiciais com base na constituição (SOWELL, Thomas. Judicial Activism Reconsidered. Stanford: Stanford University, 1989, p. 1).

Sowell esclarece que “no coração do conceito” de judicial activism encontra-se o medo de que o juiz imponha suas próprias preferências pessoais em suas decisões, deixando de lado a ideia de que a vida social deve ser regulada por um conjunto de regras previamente conhecidas e não por critérios ad hoc estabelecidos arbitrariamente pelo julgador. Assim, na sua ótica, o ativismo que deveria ser rejeitado é aquele que permite que os “valores substantivos” dos juízes orientem as decisões constitucionais (p. 32).

William P. Marshall também associa a expressão judicial activism a uma espécie de pecado, apontando sete tipos de ativismo que costumam ser mencionados pela literatura jurídica: (1) o ativismo contramajoritário (“counter-majoritarian activism”), que consiste na relutância das cortes de prestar deferência às decisões tomadas pelos órgãos democraticamente eleitos; (2) o ativismo não-originalista (“non-originalist activism”), decorrente de uma desconsideração pelos propósitos originais estabelecidos na constituição pelos constituintes (“framers”); (3) o ativismo de precedentes (“precedential activism”), que resulta da não observância dos precedentes consolidados; (4) o ativismo jurisdicional (“jurisdictional activism”), fruto da incapacidade dos tribunais de se curvarem aos limites jurisdicionais de seus próprios poderes; (5) o ativismo criativo (“judicial creativity”), resultado da criação de novas teorias e direitos na doutrina constitucional; (6) o ativismo corretivo ou remedial (“remedial activism”), que implica o uso do poder judicial para impor contínuas obrigações positivas aos outros poderes ou submeter outras instituições governamentais a uma supervisão judicial como parte do controle jurisdicional; (7) o ativismo partidário (“partisan activism”), que significa o uso do poder judicial para efetivar os objetivos ou o programa ideológico de um determinado partido político (MARSHALL, William P. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. In: Colorado Law Review vol. 73, 2002, disponível on-line: http://tinyurl.com/kvktazw).

Por outro lado, nem sempre a palavra ativismo é usada com essa conotação patológica. Algumas vezes, diz-se que um tribunal ou um juiz é ativista quando assume deliberadamente uma atitude proativa na decisão de casos concretos, desenvolvendo soluções inovadoras para além dos critérios normativos disponíveis (e, em alguns casos, até mesmo contra os critérios previstos). Em geral, essa atitude é assumida como uma parte indissociável da interpretação jurídica que há muito tempo superou a sua dimensão mais legalista e formalista. Outras vezes, é assumida como uma exigência do próprio judicial review e da proteção constitucional a ele inerente. O juiz, em nome da defesa da constituição, teria o dever jurídico de exercer o controle de constitucionalidade e até mesmo de racionalidade das leis, o que significa que não poderia ficar aprisionado ao conteúdo normativo estabelecido pelo legislador, devendo se guiar pelos comandos constitucionais, por mais genéricos e abstratos que sejam.

Em qualquer caso, o importante é perceber como é difícil estabelecer rótulos para qualificar a atividade jurisdicional. Toda decisão contém alguns componentes volitivos e toda interpretação carrega alguma dose de criação. Portanto, é quase impossível estabelecer limites precisos para diferenciar o “juiz ativista” do “juiz honorável”. Talvez o juiz honorável seja apenas um juiz ativista mais astuto, que soube fundamentar adequadamente a sua decisão. Ou talvez seja o contrário: o juiz ativista talvez seja apenas um juiz que não foi astuto o suficiente para esconder suas inclinações e preferências subjetivas. Enfim, o que eu sei é que, quando escuto alguém acusar um juiz de ser ativista, a primeira coisa que me vem à mente é: provavelmente, a decisão não agradou aquela pessoa. No fundo, o epíteto “ativista” é apenas uma espécie de manifestação emotiva de descontentamento com o conteúdo do julgado ou, na melhor das hipóteses, com o modelo de justificação da decisão. Sem uma rede mais ampla de informações, é possível afirmar que o ativismo está, de fato, apenas nos olhos de quem vê.

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Especulações sobre o HC de Lula e a Judicialização da Megapolítica

abril 6, 2018
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No post passado, expliquei a visão de Hirschl sobre judicialização da megapolítica e concluí que, mesmo que não se concorde com a ideia de “tudo é política”, precisamos reconhecer que pelo menos algumas decisões podem ser compreendidas em um contexto mais amplo de luta pelo poder, sobretudo quando o que está em análise são decisões judiciais que interferem no sistema político. E se ligarmos o desconfiômentro sugerido por Hirschl, poderemos encontrar várias situações em que a roupagem jurídica encobre finalidades ou pretensões de estratégia política, mesmo quando o foco do debate seja a interpretação de textos constitucionais.
Pois bem. O caso do HC de Lula, com certeza, é um caso que se encaixa com precisão no conceito de “judicialização da megapolítica” e vale a pena tentar enxergá-lo em um contexto mais amplo. É o que farei aqui como exercício meramente especulativo.
Primeiramente, não há dúvida de que o HC do Lula é, em vários sentidos, um caso de judicialização da megapolítica. Primeiro, porque Lula é o líder da esquerda política no Brasil há pelo menos quatro décadas e governou o Brasil por dois mandatos, sem falar na sua influência durante o período Dilma. Segundo, porque era (ou é) o principal candidato das esquerdas para a próxima eleição presidencial, liderando as pesquisas de voto, talvez o único representante da esquerda com reais chances de ser eleito. Terceiro, porque a decisão do HC do Lula tem reflexos sobre o futuro da Operação Lava-Jato, que é uma operação com elevados impactos políticos, inclusive sobre o atual Presidente da República, seus aliados diretos e vários membros da elite política e econômica do Brasil. Há muito em jogo na tese da possibilidade de prisão após condenação em segunda instância. Logo, a decisão do HC teve e tem um peso político elevadíssimo.
Portanto, sendo o HC do Lula um caso de judicialização da política, vale a pena tentar especular quais são os fatores estratégicos que podem estar por trás de cada voto.
Não vou me deter em todos os votos, mas apenas nos que considero mais decisivos.
Inicialmente, é muito difícil, mesmo a título de especulação, apontar os fatores estratégicos que podem ter motivado cada ministro. Além disso, não é possível ter certeza se o que vou falar aqui corresponde à realidade, pois existem muitas informações de bastidores sobre esse caso que jamais virão à tona. Por isso, os meus comentários aqui são mesmo beeem especulativos.
Vejamos o caso do min. Gilmar Mendes. Parece-me que, no caso dele, o viés foi bastante estratégico não como forma de proteger o Lula, mas sim como forma de pavimentar o caminho para minar a Lava-Jato (e, obviamente, proteger os membros de seu grupo político e econômico que estão no olho do furação). O min. Gilmar é histórica e declaradamente antipetista e teria tudo para manter o seu posicionamento a favor da execução provisória da pena. Ocorre que ele já havia insinuado que ia mudar de posição mesmo antes do HC do Lula, justamente no momento em que os agentes econômicos e políticos da Lava-Jato começavam a ser condenados em segunda instância. Isso sem falar que ele é, dentro do STF, a principal voz contra a Lava-Jato, ao lado do min. Marco Aurélio. Nesse contexto, o min. Gilmar foi um dos grandes articuladores da inclusão em pauta do HC do Lula, seja para garantir a retomada do debate a respeito da execução provisória, seja para mudar de lado sem parecer oportunista (se bem que muita gente percebeu essa atitude, pois, falador como ele é, talvez seja o ministro mais difícil de esconder seus interesses). De todo modo, uma coisa é certa: ele definitivamente não mudou de lado para ajudar o Lula.
O min. Barroso também votou (e quase sempre vota assim em temas polêmicos) estratégica e pragmaticamente. Seu voto reafirmou a sua já conhecida verve retórica, mas talvez com um esforço de impactar além do normal, pois foram incluídos vários chavões e “anedoctal evidences” com o claro propósito de impressionar a plateia. Além disso, ele trouxe uma pesquisa estatística bastante impressionante do ponto de vista pragmático, demonstrando empiricamente como são raras as hipóteses de absolvição pelo STJ e pelo STF em sede recursal. Curiosamente, por se tratar de uma pesquisa interna e inédita, ainda não foi submetida a um debate acadêmico mais profundo. O certo é que ele claramente foi atrás de dados empíricos para convencer, se empenhando para além do normal para vencer o debate ou, pelo menos, para atingir uma grande parcela da população.
Difícil dizer quais os interesses políticos por trás dessa atitude, mas não considero que sua pretensão primária tenha sido prejudicar deliberadamente o Lula ou a esquerda, porque sua posição política parece ser bem afinada com a esquerda. É mais provável que o seu voto tenha um olhar para frente, para a dimensão política da Lava-jato. A defesa que o min. Barroso faz do fim do foro privilegiado e as suas decisões na ação criminal contra o Temer indicam que ele sabe que a disputa pelo poder passa necessariamente pelo que virá nas próximas etapas da Lava-Jato, especialmente as etapas que tramitam no âmbito do STF e envolvem a elite política que atualmente controla o poder estatal.
Parece-me que o voto do min. Fachin também teve uma preocupação com o futuro da Lava-Jato e com o legado de Teori Zavascki. O min. Fachin é um aliado histórico do PT e seu grupo de influência é predominantemente de esquerda. Logo, ele não tinha nenhum motivo político em particular para negar o HC do Lula. Muito pelo contrário. E humanista como é o min. Fachin, certamente poderia facilmente aderir à tese mais garantista contra a antecipação da execução da pena sem parecer contraditório. A não-adesão à tese de defesa demonstra uma forte convicção pela necessidade da prisão após a condenação em segunda instância e, provavelmente, esta forte convicção decorre de sua experiência prática como relator da Lava-Jato no STF. Com certeza, ele deve ter informações sensíveis sobre a alta corrupção que poucas pessoas possuem e sabe que o fim da execução provisória da pena significaria um grande baque para os processos sob sua condução.
Já a min. Rosa Weber, que foi a peça-central desse tabuleiro, talvez tenha sido mais influenciada por questões de micropolítica interna do próprio STF. Como se sabe, há um jogo de bastidores muito claro ali, e ela está do lado do min. Barroso, do min. Fachin e da min. Cármen Lúcia. Talvez esse tenha sido um dos fatores decisivos que a fez sacrificar seu entendimento pessoal em nome da “colegialidade”. Pode ter sido também algum tipo de pressão externa ou algum tipo de informação sensível que ela recebeu, sei lá. É muito difícil analisar os fatores reais de uma decisão quando esses fatores são encobertos por uma linguagem escorregadia como a dela. Os argumentos jurídicos que ela apresentou – de observância de precedentes, respeito à jurisprudência consolidada, risco de mudanças constantes de entendimento, colegialidade etc. – são bem pertinentes, mas esse nunca foi o forte do STF. Ou seja, ela poderia muito bem tê-los contornado e isso seria aceito com tranquilidade, até porque havia a expectativa de que a mudança de jurisprudência ocorreria. Mas acho que preferiu não entrar no jogo do min. Gilmar ou dos demais membros do grupo contrário ao dela, pois talvez ela saiba que a decisão sobre esse tema transcende e muito o caso do Lula em particular. De qualquer modo, o certo é que foi estranha a sua mudança de postura entre a primeira sessão que conheceu o HC e a segunda sessão que julgou o mérito.
Para mim, também surpreendeu o voto do Min. Alexandre de Moraes. Embora sua posição histórica fosse a favor da execução provisória da pena, sabe-se que o grupo político que o apoiou (PMDB e PSDB) tem interesse em mudar esse entendimento para “estancar a sangria” da Lava-Jato. Por isso, do ponto de vista da estratégia política, seria esperado que ele mudasse de entendimento e se aliasse ao grupo do min. Gilmar. Como ele manteve sua posição pessoal a favor da prisão após a condenação em segunda instância, é provável que o seu lado punitivista tenha falado mais alto. (Emoji de carinha pensante).
Enfim… aqui são apenas tentativas simplificadas de compreensão de um julgamento complexo onde o jogo de bastidores teve uma influência muito grande. Como é impossível ter acesso a todos os detalhes desse jogo, só resta especular. E torcer para que o Brasil volte a caminhar para frente.

 

Judicialização da política pura e da megapolítica, de Ran Hirschl

abril 5, 2018

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Ran Hirschl é um cientista político canadense que tem escrito interessantes estudos sobre o fenômeno da ascensão da jurisdição constitucional em várias partes do mundo.

Sua obra mais conhecida é o livro “Towards Juristocracy” (2004), em que o autor já havia adiantado as suas principais críticas ao fenômeno da “judicialização do mundo” ou, para usar sua famosa expressão, da juristocracia.

Aqui no Brasil, foram publicados dois artigos de Hirschl que tratam do mesmo tema: (1) O Novo Constitucionalismo e a Judicialização da Política Pura no Mundo (2006) e (2) A Judicialização da Megapolítica e o Surgimento dos Tribunais Políticos (2008).

Os dois textos são bem parecidos e focam no aspecto mais extremo da judicialização, que é a judicialização da política pura e da megapolítica.

Hirschl não elabora um conceito bem definido de “política pura”, nem de “megapolítica”. Ele só diz que o conceito envolve questões de grande significância política e moral que dividem a sociedade.

Apesar da falta de um conceito preciso, Hirschl fornece uma enxurrada de exemplos de várias partes do mundo para ilustrar a sua ideia. Os casos são bem impactantes e dão uma boa dimensão daquilo que é a megapolítica ou a política pura: (a) casos envolvendo a definição de resultados eleitorais; (b) corroboração de mudança de regime político; (c) controle jurisdicional da declaração de guerra e de paz; (d) definição da identidade coletiva fundamental e da nacionalidade de uma comunidade; (e) controle jurisdicional de processo de impeachment; (f) banimento de políticos e partidos políticos da vida pública; (g) controle de políticas macroeconômicas e assim por diante.

Sua proposta é analisar esse fenômeno com uma lente mais ampliada, pois, na sua opinião, o debate acadêmico envolvendo o constitucionalismo costuma ser superficial, pouco realista e ingênuo. Em geral, os juristas que discorrem sobre a jurisdição constitucional focam excessivamente no discurso dos direitos fundamentais e no papel dos juízes (ativismo judicial) quando, na verdade, deveriam compreender a judicialização como um fenômeno predominantemente político. Numa crítica muito direta a Dworkin, Hirschl defende que “qualquer teoria constitucional que se agarre à noção idealista de direito constitucional como uma virtude soberana sem qualquer ônus político ou que retrate sem reservas os tribunais constitucionais como ‘foros de princípios’ representará a realidade de forma completamente equivocada“.

E aqui já se pode adiantar uma das teses centrais de Hirschl. Para ele, o constitucionalismo é a continuação da política por outros meios. Em outras palavras: grande parte daquilo que é feito “em nome da constituição” representa estratégias de litígio com fins eminentemente políticos. Até mesmo a judicialização “focada em direitos”, ou seja, voltada à proteção dos direitos fundamentais, encobriria disputas ideológicas profundas, maquiadas por um discurso supostamente jurídico.

Para compreender essa ideia, é preciso ter em mente o que Hirschl chama de “mito dos direitos”, ideia que ele toma emprestada de Stuart Scheingold. O “mito dos direitos” é a ilusão de achar que todas as controvérsias constitucionais derivam de uma disputa a respeito da melhor interpretação de um texto jurídico ou mesmo da melhor forma de proteger um direito constitucional quando, na verdade, há limitações da linguagem e do próprio método jurídico que impedem que estas controvérsias sejam resolvidas com base unicamente em critérios jurídicos. Por isso, os debates judiciais tendem a mascarar as disputas políticas mais amplas que estão por trás dos conflitos. Assim, quando uma corte invoca a constituição ou a proteção de direitos para solucionar um conflito político ou moral, está, na verdade, camuflando os reais fatores da decisão. Mesmo quando há uma aparência de juridicidade nos debates judiciais, o conflito de fundo seria essencialmente político e, por isso, toda solução seria, em última análise, política, ainda que vinda da boca de juízes. 

Dentro dessa perspectiva, Hirschl insinua que a jurisdição constitucional se apropria do discurso dos direitos para expandir os seus tentáculos até chegar na megapolítica. A lógica é simples. Originalmente, a jurisdição constitucional consolidou a sua legitimidade em nome da defesa de direitos e de grupos minoritários, atuando em áreas onde há um maior consenso sobre a importância da proteção judicial, como a defesa da igualdade, da liberdade e do devido processo. Porém, aos poucos, os juízes constitucionais foram mudando sua feição e ampliando os seus domínios até  chegar no extremo da megapolítica, onde a própria legitimidade dos regimes políticos ou a identidade de uma nação se torna objeto de uma deliberação judicial. Ou seja, o processo de consolidação da juristocracia, segundo Hirschl, é gradativo e cresce na medida em que as decisões judiciais vão obtendo aceitação social e política, e os órgãos judiciais passam a gozar de maior credibilidade perante a opinião pública. Quando  atingem um nível razoável de confiabilidade e passam a deliberar sobre todos os tipos de controvérsia, surgiria a juristocracia.

Um dos principais objetivos de Hirschl é demonstrar que a judicialização da política pura ou da megapolítica é causada sobretudo por motivos imputáveis ao próprio sistema político. A imagem de tribunais e juízes constitucionais como os principais culpados pela abrangente judicialização da política seria, na visão de Hirschl, uma narrativa simplista demais e não retrataria a natureza política do fenômeno. Nas suas palavras, “nem uma estrutura constitucional favorável ao ativismo judicial, nem juízes ‘famintos por poder’ ou tribunais constitucionais agressivos são condições suficientes para a judicialização da megapolítica“.

E aqui emerge uma das teses mais fundamentais defendidas por Hirschl: a de que o sistema político é conivente com a judicialização da política por razões estratégicas. Para ele, “a judicialização da política é em grande parte produto de escolhas, interesses ou considerações estratégicas concretas de gente poderosa com interesses políticos pessoais“. Nesse contexto, grupos políticos buscariam a via judicial como espaço de luta pelo poder em vários sentidos: (a) conquista e consolidação do poder; (b) enfraquecimento dos grupos políticos adversários; (c) preservação de hegemonia em caso de alternância do poder político; (d) redução de riscos e de custos de tomada de decisões mais polêmicas; (e) transferência de responsabilidade pela tomada de decisões sensíveis (“abacaxis políticos”); (f) fortalecimento de posições tomadas ou corroboração de regimes políticos; (g) mecanismos de obstrução judicial pela oposição política; (h) proteção de elites políticas; (i) controle da agenda política etc.

Para Hirschl, até mesmo quando os tribunais proferem decisões a favor de pessoas sem poder, ainda assim esse tipo de jurisdição teria um viés estratégico. Primeiro, porque decisões dessa natureza somente costumam prevalecer quando se harmonizam com valores e interesses da elite. Segundo, porque, em casos assim, os juízes estão, em última análise, pavimentando uma trilha de confiabilidade social e política para a tomada de decisões mais impactantes no futuro. Ou seja, nenhuma corte mantém a sua força institucional se suas decisões não criam, pelo menos em alguns casos, uma aparência de justiça e imparcialidade.

Uma evidência de que a ascensão da judicialização pressupõe a conveniência do poder político é que, quando as cortes tomam decisões que atingem os grupos mais poderosos, geralmente ocorre retaliação (efeito backlash) e, quase sempre, o resultado dessa retaliação implica o enfraquecimento ou mesmo o aniquilamento do poder judicial. Em alguns casos mais extremos, a judicialização da megapolítica resultou no fechamento de cortes, na cassação de juízes, no descumprimento de decisões judiciais, na aprovação de medidas legislativas contrárias ao que foi decidido, na criação de restrições aos poderes judiciais ou na indicação de novos juízes mais afinados ideologicamente com o grupo poderoso.

No final das contas, o uso estratégico da judicialização daria suporte à primeira tese de que o constitucionalismo é a continuação da política por outros meios. E é nesse contexto que Hirschl critica a judicialização da política, pois, para ele, “não está nada claro o que tornaria os tribunais o fórum mais apropriado para resolver esses dilemas puramente políticos“. Segundo Hirschl, a compatibilidade da judicialização da política com a democracia seria sempre discutível, pois ela diminui o poder de deliberação das instâncias representativas e camufla os reais fatores por trás da tomada de decisão. Assim, melhor seria devolver a solução dessas controvérsias para as instâncias representativas do povo.

Algumas Críticas

É lógico que é possível questionar as teses de Hirschl em várias frentes, sobretudo pela forma exagerada com que ele sustenta que “tudo é política”. Do mesmo modo, é bastante discutível a conclusão de que a solução para as questões controversas devam ser sempre tomadas por instâncias representativas, sobretudo quando são percebidas claras disfuncionalidades no sistema político-eleitoral que põem em xeque a própria noção de democracia. Ou seja, em linha de princípio, nem juízes, nem políticos eleitos de forma fraudulenta em um sistema corrompido podem ser enquadrados no estrito conceito de instâncias democráticas.

Além disso, a tese do “mito dos direitos” leva a um niilismo jurídico difícil de ser totalmente conciliado com as conquistas humanitárias das civilizações contemporâneas, seja em termos de proteção da dignidade de grupos sem força política, seja em termos da proteção das garantias processuais e da limitação do poder.

De qualquer modo, não há dúvida de que as ideias de Hirschl merecem ser ponderadas, especialmente aqui no Brasil, onde os debates constitucionais estão extremamente contaminados por interesses políticos subjacentes e onde é possível encontrar diversos exemplos de judicialização da política pura e da megapolítica, inclusive sendo estrategicamente utilizada tanto pela direita quanto pela esquerda.

Mesmo que não se acredite na tese de que “tudo é política”, é preciso ter em mente que pelo menos alguma coisa é política e isso não pode ser mascarado dos debates jurídicos. Não se pode acreditar em papai noel, nem em contos de fada. Um conflito político ou moral não deixa de ser político e moral apenas porque foi embalado com uma roupagem jurídica.

E convenhamos: muitas decisões judiciais – não todas! – representam mesmo apenas uma forma “autoritativa” de se pôr fim a impasses políticos, tomadas por órgãos que, em princípio, gozam de mais credibilidade do que algumas instituições políticas, mas que, no fundo, apenas estão fazendo política de um modo mais sofisticado.

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Clicando nas imagens abaixo, é possível ver os mapas mentais, por mim elaborados, dos dois textos aqui comentados.

Mapa Mental – A Judicialização da Megapolítica e o Surgimento dos Tribunais PolíticosA Judicialização da Megapolítica e o surgimento dos tribunais políticos com logo

 

Mapa Mental – O Novo Constitucionalismo e a Judicialização da Política Pura no Mundo

O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo com logo


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