Archive for Março, 2016

Lava-Jato e o Efeito Bumerangue do Garantismo

Março 22, 2016

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Já adianto que o presente post não é sobre o acerto ou erro das decisões proferidas na Lava-Jato, embora algumas questões polêmicas daquele processo servirão para ilustrar a tese central. Também não é pretensão deste texto tentar justificar ou legitimar a condução do processo pelo Juiz Sérgio Moro, mas apenas auxiliar a compreender como algumas teses processuais foram construídas. O propósito central é demonstrar que alguns posicionamentos envolvendo, por exemplo, o protagonismo judicial na fase de investigação, a condução coercitiva durante o cumprimento de mandados de busca e apreensão ou a abertura do sigilo das interceptações telefônicas se originaram de preocupações garantistas ou, pelo menos, foram desenvolvidas em resposta a uma jurisprudência garantista que se firmou nos tribunais superiores.

Dada a polaridade de visões sobre a condução da Lava-Jato (alguns vendo o Juiz Sérgio Moro como “herói”; outros, como “fascista”), não espero que concordem com o que eu digo, mas garanto que minha preocupação não é esta. A função deste texto é mais descritiva do que normativa. Tentarei demonstrar, a partir de exemplos, que algumas soluções criticadas por serem anti-garantistas são, na verdade, uma evolução de práticas ainda menos garantistas. Ou seja, as decisões estão inseridas em um contexto jurisprudencial ainda não muito bem definido (e, portanto, em um limbo jurídico à espera de definição), mas que procuram alcançar um tipo de equilíbrio entre a efetividade do processo e as garantias processuais. (O quanto essa preocupação em conciliar a efetividade do processo com as garantias individuais tem sido bem-sucedida é um ponto que deixo ao leitor decidir).

Como ponto de partida, temos que perceber que o modelo processual penal brasileiro não foi arquitetado para o combate à macrocriminalidade e, portanto, não temos uma larga experiência em lidar com demandas desse tipo. Somente nos últimos 10 ou 15 anos é que começaram a ser regulamentados alguns institutos de combate à organização criminosa (como a delação premiada ou a escuta ambiental, por exemplo) e alguns processos de grande complexidade, envolvendo organizações criminosas poderosas, passaram a ser alvo de ações planejadas, sendo que, muitas delas, foram anuladas em grau de recurso justamente porque não havia ainda uma jurisprudência bem consolidada sobre os limites da investigação. Foi construída, em torno disso, uma jurisprudência garantista, que, dentre outras coisas, estabeleceu que diversas medidas invasivas estariam sujeitas à chamada reserva de jurisdição e, portanto, somente poderiam ser autorizadas por um juiz. A aplicação rigorosa da tese da proibição de provas ilícitas reforçou ainda mais a necessidade de cautela nesta fase, tornando o juiz uma figura central na investigação da macrocriminalidade, pois as autoridades responsáveis pela investigação, com receio de que suas condutas fossem anuladas judicialmente, passaram a se socorrer do judiciário sistematicamente, a fim de respaldar suas ações.

Então, perceba que o protagonismo do judiciário ainda nesta fase de investigação já nasce de uma preocupação garantista. A atuação judicial na decretação de quebra de sigilo, busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica e ambiental, é uma exigência que funciona como limite aos poderes das autoridades responsáveis pela investigação. Certamente essa fórmula não é um remédio capaz de impedir completamente eventuais abusos cometidos até mesmo pelos juízes. Mas não há dúvida de que há uma preocupação garantista nesta exigência de reserva de jurisdição, sobretudo quando acompanhada de outras exigências garantistas relacionadas ao exercício da jurisdição (imparcialidade, independência, dever de fundamentação, direito ao recurso etc.).

Um ponto que pode ser passível de questionamento é saber até que ponto um juiz que participa diretamente da investigação, autorizando uma série de medidas invasivas contra os investigados, julgará o caso com isenção, já que pode haver uma tendência psicológica de querer confirmar o acerto de suas decisões passadas. Não tenho dúvida de que, no futuro, pode haver uma evolução no sistema para impedir que o juiz que atua na fase de investigação julgue a ação penal, possibilitando uma maior imparcialidade na avaliação das informações colhidas durante a investigação. Hoje, o modelo processual adotado no Brasil não estabelece nenhum tipo de impedimento para que o juiz que atuou na fase de investigação também participe do processo e julgamento, o que pode ser considerado como uma falha do sistema.

Outra tese garantista para evitar abuso da investigação foi construído em torno da decretação da prisão temporária. Em regra, quando havia a necessidade de se realizar uma busca e apreensão em vários locais ao mesmo tempo e evitar a destruição de provas ou a conversa entre os investigados antes da tomada dos depoimentos, decretava-se a prisão temporária. A medida, em muitas situações, era excessiva e funcionava (como, em alguns casos, ainda funciona) como uma forma de humilhação pública do investigado. É nesse contexto que o garantismo, corretamente, denunciou (como ainda denuncia) a banalização das prisões temporárias.

A reação a isso foi a construção da tese da condução coercitiva como medida substitutiva da prisão temporária. Ao invés de se decretar uma prisão de 5 dias, o juiz concede uma ordem para que o investigado tenha a sua liberdade de locomoção restringida pelo prazo necessário para o cumprimento dos mandados de busca e apreensão e para a tomada do depoimento. Após isso, o investigado é liberado independentemente de qualquer ordem judicial. Veja-se que a função dessa condução coercitiva é relativamente distinta da condução coercitiva de testemunhas e investigados que se recusam a comparecer perante a autoridade para serem ouvidos, pois, nestes casos, sequer é preciso ordem judicial, e a mera recusa de comparecimento já é, por si só, fundamento bastante para se autorizar a condução coercitiva. No caso da condução coercitiva como forma de garantir a eficácia do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e evitar a comunicação entre os investigados, o que se tem, a rigor, é uma prisão temporária com prazo mais curto, o que, obviamente, exige ordem judicial e deve ser fundamentada (o nome “prisão temporária de curtíssimo prazo” não é adotado justamente para não gerar um estigma capaz de diminuir a posição do investigado perante a sociedade. Aliás, nem mesmo os juízes chamam essa condução coercitiva de prisão e provavelmente não concordarão com isso, mas, no fundo, sua função é de restringir a liberdade de locomoção para possibilitar a coleta de dados necessários à investigação, o que, na minha ótica, é uma quasi-prisão).

No caso da condução coercitiva do ex-Presidente Lula, há uma série de controvérsias fáticas (e políticas!) que tornam a análise mais difícil. De qualquer modo, é preciso que se tenha em mente que o objetivo da condução coercitiva decretada judicialmente não foi somente a tomada do depoimento do investigado, mas também a facilitação da coleta dos demais elementos de provas, como meio substitutivo da prisão temporária. Mesmo que se considere inconstitucional a condução coercitiva de um investigado para ser ouvido perante a autoridade policial, já que ele possui o direito ao silêncio ou o direito de não colaborar com a investigação contra si, isso, em princípio, não afasta a outra finalidade da condução coercitiva em casos assim: evitar a comunicação com os outros investigados durante o cumprimento dos vários mandados de busca e apreensão. Se isso é juridicamente possível ou não, é algo a se discutir. O certo é que a autorização para a condução coercitiva condicionada à recusa de acompanhamento voluntário teve, por incrível que possa parecer, uma preocupação garantista de evitar a decretação da temporária (que, aliás, foi pedida pela acusação, mas indeferida pelo juiz) que certamente seria uma medida bem mais gravosa.

Ressalto que não há como ter certeza se a própria adoção de medidas invasivas contra o ex-Presidente eram necessárias ou não, ante a falta de informações completas que levem a uma avaliação mais ampla do ocorrido. Não é possível afirmar categoricamente que o juiz errou ou acertou sem conhecer todos os fatos detalhadamente, a não ser se você partir de posições absolutas do tipo “o juiz pode tudo” ou “contra o ex-Presidente nada pode ser feito”. De qualquer modo, repito que não é minha intenção avaliar a decisão judicial ou não, mas tão somente explicar que até mesmo a condução coercitiva tem uma origem “garantista”, como forma de evitar a prisão temporária.

E a abertura do sigilo processual? Como isso pode ser fruto de uma tese garantista?

Esse é um ponto bem interessante, porque, no passado, a regra era a manutenção do sigilo do processo durante toda a investigação, inclusive para os advogados. Em alguns casos, o sigilo era mantido mesmo depois da decretação da temporária, o que violava claramente o direito de defesa, pois os advogados não tinham acesso a qualquer informação para questionar a medida. Foi nesse contexto que surgiu a tese garantista de que os advogados teriam direito de acesso aos elementos de provas já documentados necessários ao exercício do direito de defesa (súmula 14 do STF).

A súmula 14 gerou uma situação curiosa, pois o sigilo da investigação geralmente era decretado para garantir a eficiência da coleta de dados, sobretudo de interceptações telefônicas. A partir do momento em que o advogado passa a ter o direito de acesso aos dados coletados, o sigilo parece perder o sentido (pelo menos do ponto de vista da investigação), pois, obviamente, de nada adianta uma interceptação de um investigado que sabe que está sendo gravado. Além disso, como várias pessoas diferentes passaram a ter direito de acesso às informações interceptadas, o risco de vazamento tornou-se muito maior.

Diante disso, alguns juízes passaram a defender (isso muito antes da Lava-Jato) que, uma vez coletados os elementos de prova, a tramitação sigilosa do processo não faria mais sentido. Há vários fundamentos para isso: (a) a constituição impõe, como regra, a publicidade do processo; (b) a sociedade tem o direito de saber o que se passa nos autos (seja para fiscalizar a atuação do juiz, seja para ter conhecimento dos dados processuais, sobretudo quando envolve pessoas politicamente expostas); (c) a manutenção do sigilo restringe o direito de informação e a liberdade de imprensa etc…. Sobre isso, vale muito a pena analisar os argumentos desenvolvidos pelo Nagibe Melo para justificar a abertura do sigilo das interceptações.

Assim, a abertura do sigilo pode ser, em algum sentido, uma medida salutar que, a um só tempo, permite o cumprimento da súmula 14 do STF e garante maior transparência na divulgação das informações de interesse público, evitando, em tese, o vazamento seletivo de apenas parte dos dados e proporcionando acesso igualitário da imprensa ao conteúdo dos elementos de prova coletados. Veja-se que essa prática começou bem antes da Lava-Jato e hoje tem sido uma medida adotada até mesmo pelo ministro Teori Zavaski. Muitas informações divulgadas durante as diversas fases da Lava-Jato, onde houve acusação de “vazamento seletivo”, nada mais foi do que a abertura do sigilo processual que ocorre em relação a todos os atos processuais realizados. (Se a imprensa usa esse material de forma seletiva, para fins políticos, aí são outros quinhentos. Mas, a rigor, todos os depoimentos tomados estão disponíveis ao público, até mesmo aqueles que podem eventualmente constranger o próprio julgador).

É óbvio que se pode questionar a abertura do sigilo quando há informações de caráter privado ou a divulgação tendenciosa que viola a presunção de inocência. Também é de se questionar a própria validade da interceptação realizada, sobretudo em relação a eventuais conversas que ocorreram quando já havia uma ordem judicial determinando a interrupção da interceptação. Mas ao afirmar isso já estamos entrando em um nível mais avançado do debate, que é partir para a correção ou não das decisões concretas, o que depende de uma análise mais detalhada dos dados fáticos que embasaram as decisões, algo que foge aos escopos do presente texto.

Como se vê, há todo um contexto mais amplo por detrás de cada posicionamento judicial adotado. Isso não significa que tais posicionamentos sejam corretos, nem que atingiram o nível ideal de equilíbrio entre a efetividade e a garantia. Pelo contrário. Como disse, não foi o meu objetivo defender essas práticas, mas apenas descrever o desenvolvimento dos posicionamentos adotados para contribuir para o amadurecimento do debate. Por mais questionáveis que sejam as técnicas investigativas adotadas durante as grandes Operações Policiais, inclusive a Lava-Jato, não se pode negar que tem havido, por parte da jurisprudência, uma preocupação com as garantias individuais e, em muitos casos, os posicionamentos que atualmente são acusados de serem anti-garantistas são reações ou respostas à jurisprudência garantista até então dominante nos tribunais superiores. Pode ser que essas medidas venham a ser tidas como inconstitucionais, mas é preciso saber que elas já são uma segunda etapa da primeira onda que houve nas grandes operações policiais, que foram anuladas por violação das garantias. É por isso que os advogados de defesa sentem dificuldades em mudar as decisões da Lava-Jato. De algum modo, as decisões tentam se amoldar à jurisprudência garantista firmada durante a “primeira onda” e trazem inovações que ainda não foram suficientemente amadurecidas pela jurisprudência.

É importante que essas questões sejam mesmo submetidas a um escrutínio público mais amplo, para verificar o seu erro ou o seu acerto. É preciso sim verificar se houve abusos e controlá-los pelas vias recursais previstas. Como existem, pelo menos, três instâncias de julgamento acima do juiz de primeiro grau, há ampla margem de debate jurídico sobre a correção de todas as decisões judiciais, seja sob o aspecto da correta avaliação dos fatos, seja pelo aspecto da correta avaliação do direito aplicável. É preciso também desconfiar do poder, independentemente de quem o exerce. O que não me parece saudável é criar rótulos sem se dar ao menos ao trabalho de conhecer com mais profundidade o contexto das teses adotadas.

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Lazy Judge e Fundamentação das Decisões Judiciais: ou quando exigir demais pode gerar um efeito contrário do pretendido

Março 16, 2016

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Em um mundo perfeito, os juízes teriam habilidades intelectuais, interpretativas e argumentativas sobre-humanas e seriam plenamente capazes de proferir as melhores e mais íntegras decisões à luz dos valores fundamentais de uma determinada comunidade jurídica, nos moldes do Juiz-Hércules de Dworkin. Aliás, talvez em um mundo perfeito, sequer seriam necessárias instituições para dizer o que é o direito, pois as pessoas viveriam na mais tranqüila harmonia e somente pensariam em fazer o bem umas às outras. Mas como não vivemos em um mundo perfeito, ocorrem conflitos, e esses conflitos são resolvidos por instituições cujos membros possuem capacidades racionais limitadas, seja pela ausência de informações suficientes para embasar as decisões,  seja pelas deficiências cognitivas do cérebro humano, seja pela escassez de tempo para uma reflexão completa, seja pelas fraquezas de caráter e assim por diante. O certo é que, em um mundo real, as soluções jurídicas são tomadas por seres humanos de carne e osso, em um contexto de limitações informacionais, intelectuais, morais e temporais que nem sempre proporcionam uma deliberação plenamente racional.

É diante desse cenário que farei uma análise “freak” do dever de fundamentar as decisões judiciais na forma exaustiva estabelecida pelo novo Código de Processo Civil.

Defenderei uma tese aparentemente contra-intuitiva, mas que, à luz da realidade, faz bastante sentido. A tese é a seguinte: o dever de fundamentação exaustiva ou exauriente, ao invés de melhorar a qualidade da decisão judicial, pode gerar decisões substancialmente mais pobres, sobretudo diante de um ambiente institucional de escassez dos recursos necessários para proferir uma boa decisão.

Essa tese – é importante frisar – não tem em mira um cenário ideal (best-case scenario), que, em princípio, foi o cenário pensado pelos redatores do novo CPC. Por isso, ao invés de invocar a figura de um Juiz Hércules deliberando em condições perfeitas, invocarei a figura de um juiz com as qualidades opostas: um lazy judge, que é um juiz humano, demasiadamente humano, e que tem pouco tempo para decidir e vive assoberbado de trabalho.

Tanto o Juiz Hércules quanto o lazy judge são metáforas representativas de um determinado modelo teórico de juiz. No caso do Juiz Hércules, tem-se uma imagem do juiz “em sua melhor luz”. O lazy judge, por sua vez, é uma figura imaginária e caricatural, que, embora não seja propriamente uma inspiração para quem quer que seja, possui diversos correspondentes na vida real. Aliás, o próprio Juiz Hércules, em seus momentos de fraqueza, pode se comportar como um lazy judge.

O lazy judge é um juiz que quer resolver os seus casos com o menor esforço possível, levando sua vidinha com o mínimo de complicações. Não se trata de um juiz preguiçoso no sentido literal do termo, mas de alguém que adota a lei do menor esforço em tudo o que faz. Muito menos é um juiz burro. Pelo contrário. É apenas um juiz que usa seu intelecto na medida da estrita necessidade. Também não é necessariamente um juiz displicente, que deixa acumular processos ou falta ao trabalho. Afinal, como ele quer evitar qualquer tipo problema, não dará margem para que questionem sua dedicação e, para isso, saberá fingir ser um juiz zeloso, pontual e produtivo. Sim, o lazy judge pode ser um juiz bem produtivo. Basta se cercar de bons assessores e desenvolver técnicas eficientes de julgamento que diminuam o esforço intelectual.

Perceba que o lazy judge não é um juiz prevaricador, no sentido mais restrito do termo. Sua preocupação é apenas julgar de forma econômica, a fim de maximizar com eficiência o seu próprio ócio. Um lazy judge, por exemplo, terá um papel eminentemente passivo na instrução processual, evitando tomar qualquer iniciativa por conta própria, ainda que tal medida possa ser importante para a elucidação dos fatos. Também não assumirá voluntariamente qualquer responsabilidade que implique em aumento de carga de trabalho, nem desenvolverá nenhuma solução mais rebuscada que exija algo mais do que o bom “feijão com arroz”. Provavelmente delegará a redação de quase todas as suas decisões aos assessores e será pouco criterioso no momento de assiná-las. Se ele estiver em um órgão colegiado, evitará abrir divergência com o relator para não ter que elaborar um voto contrário e ainda correr o risco de se tornar o relator para acórdão. Sua decisão sempre se guiará pela seguinte máxima: havendo duas ou mais linhas de ação, escolha sempre aquela que gerar menos esforço.  Enfim, o lazy judge é uma espécie de Macunaíma da magistratura, que adota o princípio da malemolência como estilo de vida.

É fácil perceber que o dever de fundamentar as decisões de forma exaustiva, enfrentando todos os argumentos apresentados pelas partes, tal como estabelecido pelo novo CPC, é um fardo tremendo para o lazy judge. Além disso, os ônus argumentativos exigidos para aplicar ou deixar de aplicar os precedentes relevantes também impõem um tipo de esforço intelectual que está muito além daquilo que o lazy judge está acostumado. Aliás, mesmo os que não são lazy judges sentirão dificuldades em se adaptar ao novo patamar de qualidade estabelecido para atender, em plenitude, ao dever de fundamentar as decisões judiciais da forma como está previsto no nCPC.

É diante de um quadro assim que a norma da fundamentação exaustiva pode ter um efeito colateral indesejado, exatamente em sentido contrário ao que ela pretende. Para ser mais específico: o dever de fundamentação na forma exigida pelo nCPC pode incentivar o lazy judge a buscar a solução mais fácil de fundamentar, ainda que não seja a melhor solução. Se a melhor solução está a dois quilômetros de distância e a solução mais fácil de justificar está a apenas um quilômetro de distância, já temos uma ideia de qual percurso o lazy judge irá percorrer.

Mas é óbvio que o lazy judge somente irá mudar seu modo de proceder se houver algum tipo de pressão (leia-se: algum tipo de cobrança que gere mais trabalho) capaz de justificar a mudança. De um modo geral, o lazy judge adota a lei da inércia e, portanto, não será uma “mera” norma legal, por si só, que fará com que ele passe, do dia para a noite, a elaborar decisões argumentativamente primorosas. Provavelmente, o lazy judge somente passará a se preocupar com a exigência do nCPC no momento em que algumas decisões por ele elaboradas forem anuladas, forçando-o a realizar um retrabalho indesejado.

Por conta disso, é de se esperar pouca ou nenhuma mudança de comportamento do lazy judge diante do nCPC (pelo menos no que toca à fundamentação). Provavelmente, ele aguardará a consolidação da jurisprudência sobre o tema na esperança de que seus colegas lá de cima (sim, existem lazy judges em todos os graus de jurisdição!) não levem tão a sério essa norma impertinente. Aliás, o mais provável é que a reação jurisprudencial sobre o dever de fundamentação exaustiva seja, em um primeiro momento, bastante seletiva, com uma real possibilidade de que muitas decisões proferidas pelo lazy judge consigam passar no teste de validade.

Mas digamos que a jurisprudência que se forme em torno do dever de fundamentação no nCPC seja extremamente rigorosa, com anulações sistemáticas de diversas decisões que não analisem exaustivamente os argumentos apresentados pelas partes, nem observem os ônus argumentativos exigidos para a aplicação/não-aplicação de precedentes. Qual será, a partir daí, a reação do lazy judge?

O lazy judge certamente elaborará uma estratégia de fundamentação que consiga satisfazer os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência com o menor esforço possível. Embora intelectualmente desmotivado, o lazy judge é astuto. Ele saberá encontrar as palavras certas para inserir em algum modelo padrão de decisão que funcione como uma carta coringa em qualquer situação. A lógica por ele adotada continua firme: a solução a ser tomada há de ser a menos trabalhosa. Portanto, sua técnica decisória incorporará estratégias argumentativas para dar uma aparência de cumprimento à norma da fundamentação exaustiva sem que isso signifique, na prática, qualquer aumento de qualidade no conteúdo da decisão.

Na verdade, é provável que haja até mesmo uma queda de qualidade do conteúdo decisório, pois a tendência será seguir o entendimento em que o ônus da argumentação seja menor, independentemente de sua correção. Assim, por exemplo, se para seguir um precedente é exigido um nível de argumentação de valor X, e se para deixar de seguir o precedente o nível de argumentação é 2X, certamente o lazy judge preferirá a primeira opção, não por uma crença na justeza do precedente, mas porque é a solução mais cômoda.

Pode-se considerar que há uma certa virtude nesse modelo, na medida em que haverá uma maior estabilidade, previsibilidade e respeito à integridade do sistema. Isso somente será verdade se considerarmos como válidas algumas premissas altamente questionáveis. Por exemplo, é de se pressupor que os precedentes disponíveis sejam unívocos, coerentes e bem construídos, o que está bem longe de ser verdade. Além disso, esse entendimento parte da premissa de que o respeito aos precedentes é algo valioso em si mesmo, independentemente da sua adequação ao caso e da sua própria conformidade ao sistema. E claro que não é. Na verdade, o sistema de precedentes pressupõe, para ter algum valor, uma cuidadosa aplicação do distinguishing e do overruling. Ou seja, a aplicação mecânica e automática do precedente, sem uma reflexão a respeito de sua pertinência ao problema concreto e de sua própria correção sistêmica e axiológica, é tão equivocada quanto uma decisão aleatória baseada na sorte dos dados. Em ambas as situações, o erro ou acerto da decisão será fruto do acaso.

Além disso, a cega observância dos precedentes e das leis de um modo irrefletido e automático torna o julgador suscetível de cair nas armadilhas das ilusões cognitivas (ou dos vieses cognitivos), como a ilusão da generalização apressada, onde o caso concreto é inserido em um padrão normativo de forma inadequada, sem que sejam verificadas as singularidades que justificariam um solução particular ou a aplicação de um outro padrão normativo. Os vieses cognitivos (“cognitives biases“) são vícios mentais que geralmente levam a soluções irracionais e só podem ser evitados se o “pensamento rápido” for substituído por um reflexão cuidadosa (o “pensamento devagar”, na linguagem de Daniel Kahneman).

Perceba que o lazy judge é suscetível de cometer esses erros cognitivos mesmos em situações em que não há um dever de fundamentação exaustiva, já que não está disposto a realizar grandes reflexões. Porém, minha tese central é que o nCPC montou uma arquitetura de escolha que estimula o lazy judge a ser ainda menos criterioso, pois, ao impor diferentes ônus de argumentação de acordo com a observância ou não do precedente, criou um caminho mais cômodo para o raciocínio preguiçoso. O esforço argumentativo para aplicar o precedente é bem mais fraco do que para realizar o distinguishing que, por sua vez, é mais fraco do que para realizar o overruling.

O erro do legislador, na minha ótica, é pressupor que o dever de fundamentação exaustiva fará com que os lazy judges se tornem mais esforçados na elaboração e avaliação dos argumentos quando, ao invés disso, o mais provável é que se tornem menos criteriosos na busca da solução correta, preferindo a solução argumentativamente mais fácil.

Talvez seja impreciso chamar isso de erro do legislador, pois, em princípio, os métodos decisórios deveriam mirar as pessoas que desejam fazer a coisa certa e não os lazy judges. Afinal, não há um método correto para fazer a coisa errada. Assim, não haveria como culpar o legislador de ter criado um sistema de fundamentação extremamente sofisticado que, certamente, traduz um estado de coisas ideal e nitidamente desejável, embora inalcançável diante da realidade.

Mas há alguns problemas nesse ponto de vista. Em primeiro lugar, não é pelo fato de um estado de coisas ideal ser desejável que necessariamente deverá ser estabelecido por lei. Para que algo seja estabelecido como um dever jurídico, é preciso que estejam presentes as condições fáticas necessárias para que esse algo possa ser realizado. É bastante controverso se a norma que impõe o dever de fundamentação exaustiva é passível de ser cumprida em todos os casos diante da quantidade de processos a serem julgados e das metas de produtividade e celeridade estabelecidas pelos órgãos de controle (veja que o argumento vale mesmo se não houvessem lazy judges). Em segundo lugar, o dever imposto pela regra pressupõe uma mudança comportamental que dificilmente é obtida apenas com controle, fiscalização e anulação de decisões. O problema está na base do modo de ser dos juristas e envolve não apenas uma assimilação espontânea das virtudes cívicas que devem orientar a atividade jurisdicional, mas também uma formação cultural específica que permita uma correta aplicação da ética do discurso e da argumentação, que, por sua vez, também depende de um ambiente de deliberação um pouco menos caótico e menos adversarial do que o que vivenciamos na realidade forense.

As condições concretas de deliberação, aqui incluídas as capacidades reais dos juízes e a carga de trabalho a que são submetidos, precisam ser levadas em conta pelo legislador no momento de formular as exigências normativas que incidam sobre a qualidade do ofício de julgar. Exigir metas ou padrões de qualidade irrealizáveis ou resultará em ineficácia da norma ou em um esvaziamento normativo do seu sentido originário ou em uma aplicação seletiva em que a nulidade será usada de forma estratégica apenas em algumas situações subjetivamente escolhidas pelos órgãos recursais.

Isso não impede, obviamente, que o arranjo institucional montado para produzir boas decisões adote incentivos específicos para o uso da razão, inclusive estabelecendo um desejável dever de fundamentar as decisões de modo suficiente, visando minimizar as probabilidades de arbítrio e maximizar o nível de previsibilidade do julgamento. O que me parece complicado é estabelecer de forma taxativa, sob pena de nulidade da decisão, que o único modelo de fundamentação válida é uma fundamentação exaustiva que analise todos os pontos eventualmente apresentados pelas partes, ainda que não sejam relevantes para a tomada da decisão. Se não existem condições reais de se alcançar a fundamentação ótima, o critério de validade de uma decisão judicial deveria ser, nesse aspecto, a fundamentação suficiente.

Além disso, é bastante questionável um modelo de aplicação de precedentes que não leve em conta o próprio conteúdo do padrão a ser seguido. Um bom modelo de arquitetura de escolhas deveria favorecer a tomada de decisões que sejam compatíveis com os valores que a comunidade considera importantes e não deveria perder de vista que os decisores estarão decidindo em um contexto de grande limitação cognitiva e, portanto, estarão mais propícios a seguir a solução mais cômoda. Assim, a distribuição dos “ônus argumentativos” deveria se basear mais no tipo de solução a ser adotada, ou seja, na questão de fundo a ser decidida, e menos na força institucional dos precedentes. Esclarecendo: se o que se deseja são decisões corretas quanto ao conteúdo, o peso argumentativo exigido para se afastar de determinados valores (como a liberdade, a igualdade ou a separação de poderes, por exemplo) deveria ser maior do que a solução em sentido contrário. Desse modo, até mesmo um lazy judge tenderia a favorecer um sistema de proteção dos direitos, pois o caminho para se afastar desses valores seria intelectualmente mais cansativo.

No modelo estabelecido no nCPC, não é isso que está previsto. O que foi estimulado foi o respeito aos precedentes sem levar em conta o contexto de elaboração do precedente, nem o seu valor axiológico. Quem se der ao trabalho de conhecer o processo de construção dos precedentes perceberá que muitos deles são frutos da mente de alguns lazy judges que não estão nem um pouco comprometidos com os direitos fundamentais e tomaram aquela decisão apenas porque era a solução mais cômoda, sem que a solução tenha sido precedida de um sério debate e profunda reflexão. Há um sério risco de se criar uma estrutura de obediência a precedentes sem valor, com decisões completamente irracionais e axiologicamente incorretas.

Sendo assim, a fórmula adotada pelo nCPC, embora tenha seus méritos, pode ser considerada, em determinadas situações, como um empurrão (nudge) em direção à pior escolha possível.

***

PS1. Agradeço ao André Coelho por ter me sugerido alguns argumentos que aqui foram lançados, especialmente o argumento da impropriedade de se exigir, por lei, algo que não pode ser alcançado, e a necessidade de uma mudança cultural e cívica para implementar um sistema de fundamentação exaustiva.

PS2. O André também indicou a leitura dos livros de Adrian Vermeule, que defende que uma teoria da decisão judicial – melhor dizendo: da interpretação jurídica – precisa levar em conta os déficits de motivação, informação e talento dos juízes. É preciso, contudo, reconhecer que Vermeule defende uma proposta diferente da que apresentei, pois, tendo como pressuposto as limitações cognitivas dos juízes, o professor de Harvard defende um tipo de humildade judicial que não leva em conta o resultado ou o conteúdo da decisão, mas apenas a origem do parâmetro normativo adotado. Para Vermeule, a atividade judicial deveria ser mais deferente em relação às deliberações tomadas por instituições políticas, que, por serem mais numerosas, mais representativas e mais diversificadas profissionalmente, seriam, na sua ótica, epistemologicamente mais aptas a produzirem melhores interpretações das normas do que as instituições judiciais. Assim, se a constituição não fosse clara, o legislativo estaria em melhores condições de resolver a ambigüidade e, portanto, suas orientações deveriam prevalecer em relação à solução judicial. Por sua vez, se a legislação não fosse clara, os órgãos administrativos especializados estariam mais habilitados a afastarem a dúvida, devendo os juízes se curvarem às suas orientações. De minha parte, defendo que, em função dos limites cognitivos dos juízes e das condições imperfeitas de deliberação, o design das instituições deve ser planejado de modo a incentivar decisões que promovam determinados valores fundamentais, independentemente de sua fonte institucional, por meio de estímulos e desestímulos que facilitem a tomada da decisão na direção certa. Em dadas situações, isso pode até mesmo significar uma auto-restrição judicial em favor de uma valorização das escolhas políticas, tendo em vista o princípio da separação de poderes e da democracia representativa que estruturam o estado de direito. Mas não significa um esquecimento de outros valores também fundamentais, como a liberdade e a igualdade. De qualquer modo, o ponto de partida adotado por Vermeule, no sentido de que a teoria da decisão judicial deve levar em conta as deficiências de julgamento, forneceu a inspiração necessária para o desenvolvimento da ideia central deste texto. Para conhecer melhor as ideias de Adrian Vermeule, ver: “Judging under Uncertainty” e “Law and the Limits of Reason“.

PS3. Outras fontes de inspiração foram os livros “Nudge: um empurrão na direção certa“, de Cass Sunstein e Richard Thaller; “Pensar Depressa e Pensar Devagar“, de Daniel Kahneman; “How Judges Think“, de Richard Posner e “Pense como um Freak“, de Steven Levitt e Stephen Dubner.


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