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A Autoridade do STF e a Astúcia Jurídica: ou de como a argumentação jurídica pode ser uma farsa

Dezembro 6, 2015

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O Supremo Tribunal Federal,  em um modelo de jurisdição constitucional como o nosso, tem um enorme poder decisório. Concorde-se ou não, o fato é que, em princípio, qualquer decisão que o STF tomar em qualquer assunto será tratada como uma manifestação do direito válido. Mesmo quando se questiona o acerto da decisão, ainda assim há uma tendência de a acatar. Mais ainda: mesmo quando há um descontentamento profundo quanto ao mérito do que foi decidido, os demais agentes estatais costumam respeitar a autoridade da decisão e agem como se a posição do STF fosse, efetivamente, obrigatória. Isso significa que a decisão do STF receberá, em praticamente todas as situações, um respaldo da força do estado para ser implementada, dada a convergência de conduta entre os agentes estatais responsáveis por fazer valer o direito positivo e a expectativa social de que a decisão seja, de fato, cumprida. Quando algum cidadão ou funcionário deixa de obedecer deliberadamente ao que foi decidido pela mais alta corte do país, abre-se a possibilidade não apenas de aplicação das sanções jurídicas correspondentes, mas também de uma pressão social para que o desvio seja punido. Em outras palavras: a decisão definitiva do STF é obrigatória no sentido hartiano, porque (1) as pessoas no grupo social relevante ajustam sua conduta conforme a decisão; (2) as pessoas internalizam uma atitude reflexiva de evitar agir contra o que foi decidido por se sentir obrigado a respeitar a decisão; (3) há uma pressão social sobre as pessoas para que a decisão seja obedecida. (Sobre isso, mas numa perspectiva estadunidense: Himma).

Tamanho poder (de proferir uma decisão que, em princípio, será sempre tratada como juridicamente obrigatória) tem poucos limites genuínos.

O mais elementar é de natureza processual: o STF somente pode tomar uma decisão quando acionado. Tem-se aqui um limite que tem uma grande relevância estratégica, pois aquele tem a capacidade de levar uma questão ao STF pode, em princípio, influenciar a formatação do direito positivo, bastando para tanto convencer a maioria dos ministros a acolher o seu pedido. No entanto, ultrapassada essa barreira processual, o poder decisório tem poucos constrangimentos reais.

O limite mais óbvio (e mais relevante do ponto de vista simbólico) é a constituição. Há uma expectativa (e a jurisdição constitucional funciona com base nisso) de que as decisões do STF sejam pautadas pela constituição, e que tudo o que o STF decidir estará em conformidade com a constituição. Pode-se chamar isso de crença na conformidade constitucional.

Os mais céticos dirão que não se trata de um limite genuíno. Afinal, para extrair algum significado da constituição, é preciso interpretá-la. E quem tem o poder de interpretar tem o poder de criar a norma correspondente e de estabelecer os próprios limites da interpretação. Assim, no fundo, a constituição é aquilo que o STF diz que é, e, em tese, o STF pode dizer que a constituição é qualquer coisa.

Os menos céticos, por sua vez, dirão que, mesmo diante de um texto tão aberto, como costuma ser o texto constitucional, há um nível de determinação de significados que não pode ser ultrapassado. Além disso, há limites mínimos de racionalidade interpretativa que precisam ser observados sob pena de minar a autoridade da decisão.

O ceticismo, em sua feição mais extrema, é uma concepção pouco realista ou, pelo menos, exagerada. De fato, uma decisão do STF “sem pé nem cabeça” tem uma grande probabilidade de ser desprezada e, portanto, de perder a sua obrigatoriedade. O que ocorreria se o STF assumisse abertamente que a sua decisão é arbitrária? Ou que foi tomada com base na sorte dos dados? Ou que foram consultados duendes para auxiliar os julgadores? Provavelmente teríamos um colapso no sistema em face da desaprovação geral que isso geraria. No mínimo, espera-se que a decisão pareça com uma decisão jurídica. Se a solução adotada pelo STF for completamente teratológica, poderá haver uma quebra de confiança em relação à crença na conformidade constitucional que, no extremo, levará ao descrédito institucional, com possibilidade de o julgado ser ignorado ou mesmo ridicularizado e desobedecido. Assim, pode-se dizer que a crença na conformidade constitucional cria um constrangimento que pode afetar a autoridade da decisão, na medida em que, se a decisão não for fundamentada em uma interpretação minimamente adequada e racional da constituição, as pessoas e as autoridades questionarão a credibilidade do STF, levando, no limite, à impossibilidade de fazer valer o que foi decidido.

Além disso, a análise de julgamentos reais demonstra que, em muitas situações, os juízes mudam seus pré-julgamentos ao analisarem mais detidamente os critérios normativos disponíveis no sistema ou então deixam de lado seus juízos particulares para se curvar a um entendimento diferente extraído de textos normativos ou de precedentes. A grande maioria dos juízes internalizou uma concepção de respeito ao direito e busca sinceramente adequar os seus julgamentos à melhor interpretação possível da constituição. Assim, ainda que possa haver uma forte carga de subjetividade nas decisões judiciais, não se pode negar que algum tipo de restrição cognitiva deriva do sistema e dessa crença na conformidade constitucional.

Apesar disso, não se pode ter ilusões quanto aos reais limites impostos pela crença na conformidade constitucional. Fora dos extremos, a afirmação de que “a constituição é aquilo que o STF decide” pode ser uma descrição correta da prática atual. Sendo mais claro: existem muito desacordos quanto ao significado da constituição e quanto às melhores técnicas de interpretação constitucional. Muitas interpretações e técnicas interpretativas não são absurdas, ainda que levem a decisões diametralmente opostas. Ou seja, existem diversas possibilidades interpretativas que não são constrangidas pela crença da conformidade constitucional. E nessa zona de razoabilidade, qualquer decisão que o STF tomar, seja em que direção for, será tratada como obrigatória. Dito de outro modo: em alguns casos, podem ser formuladas soluções contraditórias do texto constitucional, sem que se possa acusar qualquer uma delas de ser irracional. Diante de uma situação mais complexa, o STF pode decidir tanto pela constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade de uma lei sem que isso derrube a crença na conformidade constitucional.

Que fique claro que a constatação acima é descritiva e não normativa. Ou seja, não se está a defender que o STF pode decidir como quiser e que só nos resta obedecer. Muito menos, estou sugerindo que não existe um dever de buscar a melhor interpretação possível da constituição ou que “tudo vale” dentro da “moldura normativa”. Longe disso. O que pretendo dizer é algo mais empírico: a decisão do STF que respeitar a crença na conformidade constitucional, isto é, que não seja absurda e tenha uma aparência de juridicidade, será tratada pelos agentes estatais como uma decisão obrigatória. A crença na conformidade constitucional não precisa ser uma certeza de conformidade, mas apenas uma percepção de que há uma aparência de conformidade, mesmo que não se concorde com a decisão ou mesmo que se acredite que o STF pode ter errado.

Ora, se é verdade que qualquer decisão que o STF tomar respeitando a crença na conformidade constitucional será tratada como uma manifestação do direito válido, é possível extrair daí uma série de implicações práticas.

Em primeiro lugar, se é da natureza do poder ampliar o seu domínio, e se a autoridade do STF depende da sua credibilidade, pode-se inferir que o STF tenderá a buscar decisões conformes à constituição ou, pelo menos, a fingir que busca as melhores decisões possíveis, a fim de não frustrar as expectativas da comunidade sobre aquilo que se espera que ele decida.

Em segundo lugar, como o poder não gosta de ser contido, é de se esperar que as técnicas interpretativas sejam cada vez mais sofisticadas, a fim de dar uma aparência de conformidade constitucional a um maior número de soluções possíveis. Como há uma expectativa de que as decisões sejam coerentes e consistentes (ou íntegras para usar a expressão de Dworkin), surgirão mecanismos que possibilitem o encaixe da decisão no sistema normativo ou que justifiquem a superação dos critérios normativos existentes sem que isso pareça contrário ao direito. Afinal, quando as decisões deixam de seguir um padrão de coerência e consistência e não há nenhum esforço para justificar a quebra da integridade, a crença na conformidade constitucional será gradativamente abalada até o ponto de minar por completo a credibilidade institucional do órgão decisor.

Em terceiro lugar, a argumentação jurídica passa a ter um papel de grande relevância no processo de afirmação da autoridade da decisão judicial. Por meio dela, será possível, pelo menos em tese, verificar se existe a conformidade constitucional. Por isso, a manutenção da autoridade decisória depende de um esforço argumentativo dos julgadores de demonstrar que a decisão tomada não é arbitrária  e respeita os princípios fundamentais do sistema.

E chega-se aqui ao ponto central do presente texto, onde será destacado o papel da astúcia jurídica nesse processo de manutenção da autoridade do julgado.

A astúcia jurídica é uma habilidade que os juristas aprendem desde o momento em que ingressam na faculdade. Aliás, é algo que o imaginário popular até mesmo considera como uma qualidade do bom profissional do direito. É a capacidade de construir argumentos convincentes, que demonstrem que a solução pretendida é conforme ao direito, mesmo que as justificativas apresentadas não tenham tido qualquer influência no processo de tomada da decisão. Ou seja, as razões que efetivamente influenciaram a decisão são dissimuladas e substituídas por razões que possam ser aceitas pela “comunidade epistêmica” dos juristas. Ocorre, nesse caso, uma falta de sincronia entre os motivos que influenciaram a formação do juízo decisório (fatores reais da decisão) e a sua justificação (argumentação apresentada).

Por incrível que pareça, a astúcia jurídica é até metodologicamente recomendada por alguns juristas. Por exemplo, Patrick Devlin, em “The Judge”, chega a defender abertamente que o juiz deveria mentir para manter as aparências da aplicação positivista do direito. Na sua ótica, mesmo que os juízes se afastem da lei (“stretch the law”) para fazer a justiça substantiva, não deveriam falar abertamente que assim estão agindo. O fato de o sentimento de justiça fazer parte das motivações judiciais não seria necessariamente mau, desde que esse sentimento fosse ocultado da argumentação jurídica.

O que Devlin e vários outros juristas propõem é uma dissimulação argumentativa. Faça o que for preciso para chegar à melhor solução, mas minta sobre o seu caminho intelectual. Diga apenas aquilo que convém que seja dito. Seja astuto e sagaz. Invete argumentos que possam justificar a sua decisão, mesmo que tais argumentos em si mesmo não tenham tido qualquer papel no seu próprio processo de convencimento mental.

Veja bem: essa metodologia de fingimento não é tratada como uma patologia. É, de fato, o que acontece frequentemente no meio forense. Em grande parte, é o modelo metodológico ensinado nos manuais do curso jurídico, onde é estimulada a construção de mentiras convenientes para dar uma aparência de juridicidade às decisões judiciais.

Se tivermos consciência disso, perceberemos que a argumentação jurídica, ao invés de veicular as razões do julgado, muitas vezes esconde os verdadeiros motivos da tomada decisão e mostra apenas aquilo que o julgador quer que apareça. Em outras palavras: a argumentação é uma espécie de “vitrine” da decisão ou então uma “embalagem” artificialmente construída, em que aquilo que é apresentado ao público nem sempre corresponde ao que está sendo oferecido.

Se levarmos essa premissa para o campo da jurisdição constitucional exercida pelo STF, verificaremos que ali temos um campo fértil para o florescimento da astúcia jurídica. Afinal, o STF possui a autoridade final em matéria constitucional, ou seja, suas decisões não estão sujeitas a nenhum tipo de revisão por qualquer outro órgão estatal. Logo, a tendência ao abuso no exercício desse poder de dizer o que é a constituição é inevitável. E a melhor forma de camuflar o abuso é por meio de expedientes da astúcia jurídica.

Além disso, as técnicas de interpretação constitucional são suficientemente maleáveis para permitir que se chegue a muitos resultados (razoáveis) possíveis, dando margem a decisionismos facilmente encobertos por uma argumentação sofisticada. Não há nenhuma teoria da interpretação que impeça isso, nem a mais apegada ao significado semântico do texto, nem a mais focada na proteção dos direitos, nem a mais pragmática. Afinal, a astúcia jurídica consiste justamente na habilidade de desenvolver uma argumentação que agrade ao freguês, e isso vai depender das crenças da platéia a ser convencida. O jurista astuto saberá agir conforme exigir a situação, escolhendo as palavras de acordo com o paradigma dominante do momento.

Para agravar ainda mais a situação, muitas vezes, a argumentação jurídica não é escrita pela própria pessoa que está decidindo, mas por seus assessores. Embora os assessores sejam orientados a apresentar uma fundamentação que corresponda ao que está sendo decidido, há uma grande possibilidade de serem adicionados argumentos que jamais passaram pela cabeça do julgador e nem de longe o influenciaram a tomar aquela posição. Ou seja, a astúcia jurídica do próprio assessor acaba se transformando em razões de decidir sem que isso corresponda, verdadeiramente, aos reais motivos da decisão.

O que fazer contra isso? Que lições podemos tirar dessa triste constatação?

Em primeiro lugar, é preciso ter uma atitude de desconfiança em relação à argumentação jurídica, sobretudo no âmbito do STF. Como a autoridade do STF não está sujeita a controles jurídicos autênticos, o mínimo que se deve fazer é exercer uma pressão social para que a decisão seja, genuinamente, conforme o direito. A crítica acadêmica e a fiscalização dos meios de comunicação social, nesse aspecto, são essenciais, ainda que não sejam suficientes. O importante é fazer com que o STF se sinta vigiado.

Além disso, não podemos nos contentar apenas com o que é dito. É um erro medir a juridicidade levando em conta apenas a argumentação jurídica. Deve-se ir além da vitrine argumentativa para investigar os reais fatores das decisões, questionando o que está em jogo, quem são os beneficiários da decisão e porque aquela decisão foi tomada. A busca pelo “porquê” é o que permitirá desvelar o que está por trás do julgado e descobrir os seus reais fundamentais. As perguntas fundamentais (os “porquês”) devem mirar os valores juridicamente relevantes que motivaram os juízes e não apenas uma ingênua verificação dos argumentos mobilizados.

Por fim, precisamos exigir que haja uma unidade axiológica entre os fatores que motivaram a decisão e a justificação apresentada. O que deve motivar as decisões judiciais são os valores ético-jurídicos que fundamentam o próprio direito (contenção do poder, respeito à dignidade, igualdade, liberdade, segurança jurídica etc.). Se tais valores não estiverem, de forma autêntica, na base da formação do juízo decisório, todo o resto será um embuste institucionalizado, fazendo com que a argumentação jurídica se transforme em um mero ornamento de fachada que tenta esconder os escombros de um decisionismo nem sempre bem orientado.

 

 

Comentários de Bruno Torrano ao meu Texto

Dezembro 1, 2015

O texto abaixo, escrito por Bruno Torrano, é um comentário ao meu texto sobre a prisão do senador Delcídio Amaral. O Bruno tem uma visão diametralmente oposta da minha sobre o direito, como tive oportunidade de saber ao ser convidado para escrever o posfácio de seu livro “Democracia e Respeito à Lei”. Ele é positivista “de carteirinha” (excludente e normativo!). Eu, por outro lado, ah, sei lá o que sou… Ou seja, há um bom debate pela frente. E esse caso é bem emblemático, pois exige um olhar crítico sobre a própria constituição, o que parece ser quase uma heresia entre os juristas.

Curiosamente, embora partindo de outros pressupostos (e distorcendo um bocadinho minhas ideias!), Bruno chega senão a resultados semelhantes, mas pelo menos às mesmas inquietações.

Enfim, leiam… Amanhã, posto minha “réplica”…

Para além das amarras dogmáticas: pode a prisão do senador Delcídio do Amaral ser considerada legítima mesmo contra o texto expresso da Constituição?

No dia 29/11/2015, o professor George Marmelstein postou, em seu excelente blog, um texto muito interessante sobre a prisão do Senador Delcídio do Amaral. O artigo não ratifica as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal e nem se propõe a seguir o raciocínio mainstream da dogmática jurídica: defende uma tese menos ortodoxa no sentido deque a prisão preventiva do parlamentar pode ser tida como legítima mesmo contra(!)a disposição literal do art. 53, § 2.º, da Constituição Federal. E isso em razão de normas jurídicas (e constitucionais) não-escritas que refletem pressupostos políticos e éticos fundantes do nosso ordenamento democrático.

 

Em verdade, a tese de que existe uma Constituição não-escrita tão normativa quanto a escrita só pode ser verdadeiramente chocante aos que nunca tiveram contato, sobretudo, com o direito constitucional português. O professor Marmelstein fez o doutorado em Coimbra e, posso arriscar, foi muito influenciado pela obra de Castanheira Neves. Eu fiz o mestrado em Lisboa e tive aulas com os geniais Paulo Otero e Luís Pereira Coutinho. Não fui influenciado por nenhum deles e levei uma paulada na banca por defender o positivismo anglo-americano. Mas todos esses autores sustentam algo como a suprapositividade de algumas normas não-escritas inegociáveis, as quais se antecipam e dão significância moral ao ordenamento jurídico, legitimando-o. Todas essas normas são tão “jurídicas” quanto quaisquer outras que passem por um teste fático de “pedigree”.

 

Abstraindo isso, um primeiro mérito do artigo do professor Marmelstein é notório: o texto caminha contra as soluções automáticas que alguns juristas interiorizam como dogmas inquestionáveis. Sim, há um percurso acadêmico perturbador: o sujeito entra na faculdade de direito com uma convicção inapelável, muitas vezes derivada da mera acumulação involuntária de informações desorganizadas; no decorrer do curso, ouve que a verdade absoluta é exatamente a contrária, pouco conhecida ou compartilhada em círculos não-jurídicos; logo a seguir, vem a ser consumido pela agradável sensação de participar de um grupo intelectualmente superior que vai contra o “senso comum”; e, por não mais se sentir no dever de realizar críticas reflexivas sobre suas novas concepções, usa o conteúdo de seu dogma como padrão de julgamento para qualquer caso futuro que apareça.

 

A premissa de que parte o professor Marmelstein é verdadeira. A cegueira seletiva proporcionada pelo apego radical a algumas ideias faz o indivíduo perder o senso de proporcionalidade sobre aquilo que normalmente acontece (casos centrais) e aquilo que é totalmente atípico (casos periféricos). Causa, no jurista, um “bloqueio hermenêutico” – o termo é utilizado por ele. Em casos mais patológicos, pode fazer com que o hipotético jurista rotule automaticamente qualquer outro sujeito com posições adversárias como “burro”, “antidemocrático”, “fascista” e assim por diante. E isso mesmo que a argumentação desse outro sujeito tenha sido construída após responsável reflexão sobre informações relevantes. (Dentre os que festejaram a prisão do Senador estão inteligentes e renomados cientistas políticos, filósofos, sociólogos e juristas. Não obstante, eu vi muitos gênios de Facebook apontando para a “burrice” de quem entendeu legítima a decisão do STF.)

 

Eu discordo do percurso jusfilosófico construído pelo professor Marmelstein. Os motivos não vêm ao caso no momento – somente após ler e refletir sobre sua tese de doutorado pretendo elaborar uma resposta ao “posfácio” do meu livro “Democracia e Respeito à Lei”, no qual ele, com ótimos argumentos, deu voadoras impiedosas na tese da “primazia do texto” por mim defendida. Quero apenas salientar alguns pontos complementares à reflexão geral proposta e sugerir que, mesmo em teorias mais radicais como o positivismo ético, as circunstâncias extremas em que ocorreu a prisão poderiam ensejar reflexões tendentes a questionar a pretensão de autoridade do art. 53, § 2.º, da Constituição da República.

 

Em primeiro lugar: o respeito à Constituição não é um valor intrínseco, mas um dever instrumental que deriva da reflexão sobre a qualidade moral geral de suas disposições textuais e de seus objetivos declarados. Entretanto, como constituições ideais são factualmente impossíveis, a existência de uma boa Constituição, criada por seres imperfeitos, nunca garante a prosperidade moral de todas as previsões normativas nela contidas. Podemos e devemos defender a alteração dessas cláusulas especificamente maculadas. Mas “como” deve ser feita essa modificação?

 

Em condições normais de sistemas democráticos como o nosso, os procedimentos legislativos devem ser respeitados. Mais importante do que avaliar a “verdade moral” de determinada inovação legislativa é verificar se, na elaboração do texto legal, foram respeitadas as condições procedimentais e discursivas. Afinal, uma das funções do direito democrático é, justamente, a de estabelecer, com base na deliberação da maioria, a prevalência circunstancial de posições específicas do “justo” ou do “moralmente adequado”. O “direito dos direitos” entra em jogo: a todos é conferido o direito de participar, em igualdade de consideração e respeito, da elaboração das normas que regem a vida comunitária. Mas há a contrapartida: nada garante que uma opinião, tida por um desses participantes específico como correta, será vencedora na deliberação legislativa. A regra, aliás, é exatamente a oposta: a existência, descritível como “fato social”, de diversas concepções concorrentes sobre “Justiça” implica inarredável seletividade institucionalizada. Em assembleias legislativas são catalisadas visões morais de milhões de pessoas. O fato de muitas normas jurídicas serem, na maior parte do tempo, “contra” a “minha” concepção pessoal de Justiça, longe de ser uma mera regularidade acidental, constitui parte integrante da lógica democrática.

 

Não posso aprofundar, aqui, a relação que existe entre essa seletividade institucionalizada dos conceitos de Justiça que devem “prevalecer” em dado tempo e espaço e a constatação, mais forte, de que isso deve levar à prevalência do Poder Legislativo. Não se trata, certamente, de uma implicação lógica. De todo modo, a conclusão, em suma, é a seguinte: o raciocínio moral solitário do magistrado, ou mesmo de pequenos colegiados (11 ministros continua sendo um pequeno colegiado quando comparado a 513 deputados e 81 senadores), não é, em regra, o meio adequado para realizar alterações sobre questões moralmente sensíveis que demandam debate público nas grandes assembleias deliberativas. Especialmente em áreas que abrangem direitos e garantias individuais informados pelo princípio da legalidade estrita, como no caso privilegiado do Direito Penal, as interpretações devem ser as mais restritivas possíveis, de forma a estabelecer rígidos limites ao poderio estatal. A punição deve dar-se à luz do devido processo legal. Isso vale para o ladrão de galinha. Isso vale para o estuprador. Isso vale para o sonegador de tributos. Isso vale para o político que consideramos mais repugnante.

 

Mas não existiriam exceções? Bem, ninguém seria capaz de defender o judicial constraint em ambientes iníquos como o nazismo. Ninguém estaria disposto (espero…) a aplicar normas jurídicas que determinam o assassinato de inocentes. Mas, dentro da dinâmica de um ordenamento democrático como o nosso, não seria também possível a existência de casos periféricos ou “atípicos” que demandam resposta diferenciada – porventura uma postura genuinamente moralizante(sic!) do Poder Judiciário?

 

Que um magistrado deva esforçar-se para encontrar o “ponto de vista moral do direito”, afastando a sua concepção pessoal de justiça, é uma proposição que depende de algumas constatações fáticas. Pressupõe, de um lado, que a elaboração da Constituição seja capaz de ilustrar a efetiva existência do “véu de ignorância limitado” que se espera de um procedimento supermajoritário que conduz à rigidez, estabilidade e durabilidade de um documento jurídico supremo. E, de outro, a eficácia sociológica, e não meramente jurídica, daquilo que se denomina “moralidade interna da democracia”. Não obstante a controvérsia deste último conceito, ele certamente abrange os direitos individuais e políticos sem os quais restaria impossibilitada a autonomia de deliberação e de crítica moral ao poder estabelecido. Mais do que isso, é difícil conceber uma moralidade mínima da democracia sem a noção de accountability. Aqueles aos quais transferimos o poder de legislar em nosso nome são, necessariamente, responsáveis por eventuais atos desviantes e devem, em qualquer caso, prestar contas de sua atuação da forma mais transparente possível.

 

Suponhamos, agora, na linha dos críticos da prisão do Senador Delcídio do Amaral, que a decisão do STF é constitucionalmente insustentável. Ela está errada. Ela ignora, digamos, a literalidade do art. 53, § 2.º, da Constituição da República, que permite a prisão de parlamentar só, e somente só, na hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável. E a situação fática descrita na decisão não se enquadra no conceito técnico de flagrância (o crime de organização criminosa não pode ser considerado “permanente”) e de inafiançabilidade (o art. 324, inciso IV, do Código de Processo Penal não trata de crimes de natureza inafiançável, e sim de circunstâncias que obstam o arbitramento de fiança para crimes afiançáveis). Vamos abstrair, também, o fato de a decisão ter sido ratificada pelo próprio Senado.

 

Enfim: o que resta no nosso raciocínio? Simples: que é legalmente impossível, custe o que custar, decretar a prisão preventiva de um parlamentar ou de um grupo de parlamentares que praticam, incansavelmente, dia após dia, atos corruptos com o único intuito de satisfazer seus interesses particulares – patrimoniais ou políticos – e de inviabilizar investigações criminais sobre esses mesmos atos. Dado que, pela interpretação da nossa legislação, crimes como obstrução de investigação sobre organização criminosa, corrupção ativa, prevaricação, peculato etc. não possuem natureza inafiançável, seria simplesmente inviável impedir, com o efeito neutralizador da prisão preventiva – ou de qualquer outra medida cautelar –, qualquer hipótese de reiteração delitiva, mesmo em casos de nítida ofensa à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à garantia de aplicação da lei penal (pagamento de propina a delatores, queima de arquivo, planejamento de fuga para a Espanha, etc.). Tudo isso em benefício exclusivo de quem? Dos próprios parlamentares e de seus “amigos íntimos”.

 

Com tudo isso considerado, vemos como é oportuna e instigante a reflexão feita pelo professor Marmelstein. Pode até ser que tamanha extensão da imunidade parlamentar fosse defensável em 1988 para fins de estabilização democrática. Mas também o era nos tempos da Emenda Constitucional nº 35/2001, que conferiu ao art. 53, § 2.º, a redação atual? Ou pior, é plausível no contexto de hoje? Ou constitui um privilégio inescusável? Não há, aí, uma cláusula de blindagem de accountability? Não estamos diante de condutas gravíssimas ensejadoras de “um afastamento do caso quanto aos propósitos originais da norma”, para usar a expressão do professor George? Não há, aí, uma incontornável violação ao véu de ignorância limitado que se pressupõe de um sistema baseado na igualdade perante a lei? Não se trata de um caso verdadeiramente atípico? Não se trata de um perigo concreto aos fundamentos do próprio sistema republicano? A moralidade interna da democracia pode conviver com uma regra em que o Poder limita-se a retroalimentar a própria irresponsabilidade do Poder? E, convenhamos: quais são os incentivos realistas, sobretudo em um contexto de investigações policiais generalizadas em que ninguém põe a mão no fogo por ninguém, para que os parlamentares, agindo de forma rápida e eficiente, elaborem e coloquem em pauta uma proposta de emenda constitucional que altere a redação do art. 53, 2 .º, de modo a viabilizar a decretação de prisões preventivas contra eles próprios(!)? Não soa quase como piada?

 

“Isso pode abrir um perigoso precedente favorável ao arbítrio estatal!”, bradará o leitor mais cético. Talvez seja verdade. Mas não há como negar que a distinção entre casos centrais e casos periféricos não pode ser afastada em automático apenas porque você dogmatizou, em todos os aspectos de seu raciocínio, máximas que seu professor disse serem intrinsecamente democráticas. Aqueles que defendem a legitimidade da prisão do Senador contra o texto expresso da Constituição têm um argumento: você não pode considerar verdadeiramente democrática a inviabilidade jurídica, prevista no texto do documento máximo do sistema normativo, de obstar cautelarmente a prática, por parte de detentores do poder, de uma sequência espúria de crimes que colocam em risco a própria estabilidade republicana. O que incomoda minhas convicções, até então assentadas e adormecidas, é justamente o fato de não se tratar só de um argumento fortuito, e sim de um bom argumento.


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