O Texto Jurídico e o “Tapa Olho de Burro”: ou de como o raciocínio jurídico não consegue enxergar o que importa

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Não queria escrever sobre isso no calor de um debate fortemente impregnado pelo clamor popular. Do ponto de vista do método jurídico, o que vou falar aqui é um dos pontos essenciais da minha tese de doutorado e, portanto, é fruto de uma reflexão demorada, que parte de diversos pressupostos (éticos, políticos e jurídicos) que não tenho como explicar em poucas palavras. De qualquer modo, vou correr o risco. Defenderei algumas ideias aparentemente radicais, que, a meu ver, justificariam a prisão do senador Delcídio Amaral, a despeito do que diz o texto constitucional. Veja bem: não irei defender a justificativa adotada pelo STF, nem adotarei a perspectiva que costuma prevalecer na dogmática jurídica. O raciocínio aqui será totalmente fora da caixa e só faz sentido se for compreendido assim.

O primeiro ponto de partida é este: há direito para além da constituição. A meu ver, há um equívoco em afirmar que os fundamentos do direito são fundamentos do direito porque assim diz a constituição. Na verdade, há alguns princípios fundamentais que são o fundamento do direito independentemente do que diz o texto constitucional. A lógica deveria ser invertida: não são os princípios fundamentais que precisam da constituição para ganharem validade; pelo contrário, é a constituição que precisa dos princípios fundamentais para merecer ser respeitada. Dito de modo mais claro: a constituição somente é digna de ser tratada como a fonte de validade do sistema normativo se for capaz de estabelecer um sistema de proteção de determinados valores fundamentais compartilhados pela comunidade. Desse modo, não é a constituição que dá validade aos princípios fundamentais, mas, ao contrário, são os princípios fundamentais que dão validade à constituição. A constituição, quando muito, garante um reforço institucional aos princípios fundamentais do direito, mas não é necessariamente a fonte constitutiva desses princípios.

O segundo ponto é este: é um equívoco reduzir deliberadamente o raciocínio jurídico a uma análise textual das prescrições contidas nas leis ou mesmo na constituição, aprisionando as soluções dos casos novos a uma opção política adotada em um passado distante, por pessoas que talvez nem mesmo serão atingidas pela decisão e que, provavelmente, sequer tinham em mente as especificidades do caso decidendo. O texto normativo é apenas um pré-esquema decisório para casos típicos, mas não para os casos atípicos. E mesmo diante de casos típicos, o critério normativo deve passar por um duplo filtro antes de ser mobilizado para solucionar um determinado caso: o filtro da adequação ao caso concreto e o filtro da conformação aos princípios.

O terceiro ponto é este: se os dois pontos acima forem bem compreendidos, fica claro que os textos constitucionais perdem o papel de fundamento último do direito e precisam ser interpretados “à luz do direito” para se conformarem às exigências materiais que dele decorrem. Falar em interpretação da constituição conforme o direito pode parecer uma técnica heterodoxa, mas é uma mera constatação de que o texto constitucional, como qualquer texto normativo, somente faz sentido à luz de determinados valores que dão fundamento ao direito. Nem a lei, nem a constituição estão livres do jogo do poder. Suas normas, como qualquer regra geral, também possuem limites que não podem ser camuflados. Não é concebível que o pensamento jurídico já tenha atingido maturidade suficiente para reconhecer as falhas do legalismo, mas não seja capaz de fugir dos mesmos erros quando se está diante de um texto constitucional. Não é correto trocar o fetichismo da lei pelo fetichismo da constituição.

O quarto ponto é um reforço ao que antes foi dito: até mesmo a constituição precisa ser interpretada conforme os princípios, inclusive aqueles princípios que ela própria institucionaliza. Não faz sentido reconhecer a inconveniência do filologismo e da subsunção no nível legal e não perceber que o filologismo e a subsunção no nível constitucional também são técnicas metodologicamente equivocadas. Da mesma forma que as normas legais precisam passar por um processo de assimilação corretiva e adaptativa antes de serem utilizadas como critério da decisão, também as normas constitucionais precisam passar pelo mesmo processo. Assim como a ideia de interpretação da lei conforme à constituição levou à superação do filologismo no nível legal, a ideia de interpretação da constituição conforme os princípios há de levar a uma superação do filologismo no nível constitucional.

O quinto ponto é igual ao anterior, mas vou destacá-lo porque me parece divertido: é preciso evitar de toda forma a síndrome do bloqueio hermenêutico, cujos sintomas mais graves são a diminuição do campo de visão do jurista e uma perda substancial de seu senso jurídico, inclusive do seu juízo crítico. O bloqueio hermenêutico gera uma cegueira seletiva, em que o paciente somente enxerga aquilo que quer vê, transformando-se em uma espécie de cavalo de corrida que só consegue olhar para um único caminho – o caminho mais literalmente óbvio – e não consegue sair dele por mais que leve a um destino indesejado. O medo de desvalorizar a constituição leva-o a evitar qualquer solução que se afaste da literalidade, mesmo quando essa literalidade (nos moldes hermenêuticos tradicionais) não seja unívoca e indique uma resposta de duvidosa validade axiológica. Diante disso, ele sublima o texto, o que, no longo prazo, levará a um total desprestígio da constituição. Afinal, se a solução normativa “extraída do texto constitucional” não consegue promover a realização concreta do direito justo, quem sai arranhada é a própria constituição, que deixará de ser um documento jurídico que vale a pena ser seguido.

Em sexto lugar, é preciso ter em mente que o que importa, no processo interpretativo, é a compreensão do problema-solução pressuposto pela norma e não a análise semântica de textos. A natureza da interpretação é prático-normativa, devendo ser focada no problema-solução contido na intenção normativa e não no sentido textual das palavras. Não se trata, pois, de negar a importância do texto, mas de perceber que a sua função é instrumental em relação ao propósito central da interpretação que é buscar uma solução adequada para o problema concreto. As perguntas fundamentais, no processo interpretativo, são estas: (a) quais são os aspectos juridicamente relevantes do problema concreto?; (b) quais são os critérios normativos disponíveis que poderiam auxiliar na elaboração de uma solução ao referido problema?; (c) qual o problema que existia antes da promulgação da norma supostamente aplicável?; (d) qual a solução proposta pelo elaborador da norma para aquele problema específico imaginário ou real pressuposto pela norma?; (e) qual princípio pode ser extraído daquela solução?; (f) que fatores morais, políticos, econômicos, sociais etc. pesaram naquela decisão?; (g) o critério fornecido pela norma é satisfatório para aquele problema originário, diante das informações que temos hoje (informações obtidas a partir de uma análise da consequência daquela solução, da evolução da sociedade, dos novos conhecimentos adquiridos, desenvolvimento jurisprudencial etc.)? (h) o critério legal respeita os fundamentos constituintes do sistema normativo? (i) o problema jurídico a ser enfrentado é semelhante ao problema pressuposto pela norma? (j) é necessário fazer adequações ou correções no critério normativo a fim de torná-lo compatível com o contexto problemático concreto? (k) o contexto problemático que justificou a aprovação da norma ainda persiste ou a norma tornou-se anacrônica diante da mudança social?

Sétimo ponto. Vamos ao caso.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 53, §2º, que “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

Embora seja uma norma aparentemente clara, várias dúvidas podem surgir em algumas situações. Por exemplo, pode um parlamentar ser preso após sentença penal condenatória no curso do mandato? Sabemos que o STF já decidiu que sim (caso Mensalão) e, obviamente, poucos alegaram violação à constituição. Ou seja, houve a prisão de parlamentares fora da situação constitucional prevista (flagrante de crime inafiançável) e isso não gerou tantas reações no meio jurídico. Por que não houve nenhuma revolta “dogmática” ou “hermenêutica” quando o STF mandou prender deputados condenados no Mensalão?

Por uma razão simples: a condenação de um parlamentar em sentença definitiva é, aparentemente, algo mais grave do que a prisão em flagrante de crime inafiançável. É uma situação inusitada, provavelmente não prevista pelo constituinte, e portanto não assimilável pela norma em questão.

As normas são feitas para incidir em situações típicas (vale dizer, problemas-padrão que ocorreram no passado e justificaram uma solução generalizada prevista na norma). Diante de situações atípicas, a assimilação da norma ao caso precisará passar por um processo de correção ou adaptação, sempre tendo em vista a sua intenção normativa e o seu fundamento.

E no caso do senador Delcídio? Estamos diante de um caso atípico? De certo modo, sim. A atipicidade do caso não se refere à prisão de um senador, que, apesar de ser algo inusitado, não é um evento atípico, tanto que foi previsto pelo texto constitucional. A atipicidade refere-se, de um lado, a um afastamento do caso quanto aos propósitos originais da norma e, de outro, à natureza e gravidade da conduta.

Quanto ao propósito da norma, é preciso verificar porque aquela proposta normativa foi incorporada ao texto constitucional. Se foi por uma razão espúria, apenas para imunizar parlamentares corruptos, então estamos diante de uma norma que, mesmo constitucional, não merece ser respeitada. Mas não foi por esta razão que a proibição de prisão parlamentar foi incorporada ao texto constitucional. A norma foi incorporada tendo em mente a perseguição e prisão de parlamentares oposicionistas em regimes autoritários. Assim, a norma tem um propósito bastante específico, que está longe de se amoldar à situação do senador preso após ser flagrado comprando o silêncio e tramando a fuga de um possível delator.

Outro aspecto inusitado e atípico refere-se à natureza e gravidade da conduta. A prisão preventiva, naquele caso, era notoriamente necessária. As provas da interferência do senador no desenrolar da investigação eram muito claras. Somente a prisão seria capaz de impedi-lo de continuar atrapalhando o andamento da investigação penal. Mantê-lo solto seria uma afronta à sociedade e às instituições blá, blá, blá… (Creio que, quanto a esse ponto, não há controvérsia, pois a situação se enquadra modelarmente nas hipóteses que justificam a preventiva).

De qualquer modo, parece-me que a assimilação total daquela prescrição constitucional ao caso concreto geraria uma situação contrária ao direito. Ou seja, não prender o senador seria um contrasenso jurídico anti-republicano e anti-isonômico. A solução dada pelo STF, ainda que possa ser questionada pelos argumentos oferecidos como justificativa, foi adequada se tivermos em mente a ideia de “interpretação da constituição conforme o direito”, pois é a que melhor concretiza o princípio republicano (e igualitário) a exigir a responsabilidade de qualquer autoridade que pratique ilícitos.

Sendo mais claro: para justificar a prisão, o STF adotou mecanismos da astúcia jurídica*, tentando desenvolver argumentos que amoldassem de todo jeito a sua solução ao texto constitucional. A meu ver, isso era desnecessário. Bastava dizer que a solução era atípica pelas razões já expostas e que não é compatível com o princípio republicano manter em liberdade um senador poderoso que estava manifestamente interferindo no andamento de uma ação penal, numa típica situação autorizadora da prisão preventiva. O que o STF fez, em última análise, foi encobrir essa solução com expedientes de fantasia argumentativa, a fim de não violar a aparência de respeito ao texto. Como, de certo modo, a comunidade jurídica adota esse apego obsessivo ao texto como a única forma correta de interpretar a constituição, o STF preferiu “jogar o jogo jogado”, ainda que, para tanto, tenha tido que “forçar a barra”. Acertou no resultado. Quanto à justificação, foi uma construção “ex post facto” criada nos moldes do paradigma dogmático dominante, que, certamente, não influenciou em nada a tomada da decisão. Apesar disso, se fosse possível enxergar o que realmente importa (os fatores reais da decisão), provavelmente encontraríamos razões conformes aos princípios do direito na formação do juízo decisório.

* Astúcia jurídica é um conceito que ainda estou desenvolvendo, mas que significa, em síntese, a habilidade que os juristas possuem de construir argumentos para justificar uma solução que foi tomada por outros motivos. Ou seja, é a arte de dissimular os fatores reais da decisão por meio de uma roupagem que seja compatível com os parâmetros linguísticos aceitos pela comunidade epistêmica dos juristas.

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16 Respostas to “O Texto Jurídico e o “Tapa Olho de Burro”: ou de como o raciocínio jurídico não consegue enxergar o que importa”

  1. Francisco Says:

    Olá George. Deixo meus “dois centavos”.

    Acho bonita sua tese, porém não consigo enxergar um meio de interpretar a Constituição à luz do direito sem que isso descambe para a arbitrariedade do magistrado. É certo que, diante desse argumento, alguém perguntará “que direito?”, e logo estaríamos diante do mesmo problema que a Constituição se propôs a resolver, qual seja, a falta de uma base explícita que dite as regras do jogo.

    Não coloco a Constituição em um pedestal. Ela está inserida em um processo necessariamente falho, então nunca responderá perfeitamente os clamores da sociedade. Porém, ela representa o acordo politicamente possível, e a segurança jurídica só estaria resguardada se dela partissem as interpretações jurídicas.

    Abraços de quem aprecia seus textos.

    • George Marmelstein Lima Says:

      No caso, não é preciso ir nem tão longe para encontrar um fundamento jurídico capaz de auxiliar a interpretação da constituição “conforme o direito”: o princípio republicano e o princípio isonômico. Aliás, há ainda um princípio jurídico fundamental ainda mais relevante: o princípio da responsablidade, a exigir que toda pessoa capaz que cometa um ato ilícito seja responsabilizado pela sua conduta… No mais, concordo com a constituição é o parâmetro de toda interpretação jurídica e pode representar a institucionalização no nível mais alto dos valores compartilhados pela comunidade. O que não concordo é com o textualismo constitucional… A meu ver, a interpretação jurídica não tem uma índole semântica, mas prático-normativa (ver ponto 6). Ali estão, na minha ótica, as perguntas fundamentais da interpertação jurídica. E nenhuma delas se refere ao sentido semântico dos textos.

    • Marcelo Oliveira Says:

      Em uma análise da constituição como fundamento máximo estaria a vedação do casamento/união estável homoafetiva, pois atentaria contra disposição expressa literalmente. A carta política tem esta natureza de direcionar o intérprete infra, mas também ser interpretada para atender a quem a redigiu : a própria sociedade.

  2. TP Says:

    Prezado Prof. GM,

    Muito habilidoso seu texto. Uma das melhores escritas que eu já vi. Concordo com muitas coisas, e discordo de tantas outras.

    Mas por mais habilidoso que seja, trabalha o tempo todo com a inversão da “lógica tradicional”, e o exemplo que você formeceu de que (quase) ninguém reclamou da prisão no mensalão, exclui o Lenio, e a corrente da CHD, na qual me considero inserido.

    A tese do “fora da caixa” é uma tese para fugir da CF, e o excepcionalíssimo agir do judiciário para atingir soluções para casos “mais graves” e “não previstos” pelo constituinte são francamente antidemocráticos. Aberta e frontalmente antidemocráticos.

    Você trabalha com um conceito de poder permanente de “narrowing Constitution”, ou “amassamento da Constituição”, similar ao que Richard Re faz ao descrever o “Narrowing Precedent” da Suprema Corte Americana.

    Nesse caso, o Constituinte escolheu quem deveria amassar, compactar ou emendar os buracos da Constituição, e não é o judiciário, o que acaba jogando por terra o seu belo e notável esforço hermenêutico.

    E digo mais: você foi mais além. Sofisticou o argumento “fora da caixa”. Acusou os detratores de fazerem justamente aquilo que você faz: só enxergar aquilo que querem ver (só vêem a CF), e não enxergam a vastidão do “free world”.

    Quando na realidade ele você é que só quer enxergar a liberdade fora das amarras do texto Constitucional.

    Devo reconhecer a habilidade discursiva! Mas discordo da sua argumentação.

    Att

    TP

    • George Marmelstein Lima Says:

      Prezado TP,
      não creio que a minha solução enfraqueça a constituição. Pelo contrário. É o textualismo que enfraquece a constituição, na medida em que não permite uma necessária correção/adaptação do texto para se adequar às exigências do caso.
      No mais, você captou com precisão que a crítica tem como alvo a hermenêutica. Meus pressupostos seguem de perto os passos de Castanheira Neves, que é um crítica ferraz da hermenêutica.
      E repito: minha proposta não tem em mira desvalorizar a constituição, até porque, na minha ótica, a CF/88 conseguiu incorporar em seu texto os principais fundamentos da juridicidade.
      O jurisprudencialismo (de CN) não é “anti-positivo”, nem “jusnaturalista”, nem “escola do direito livre”. É uma concepção que adota um conceito de validade jurídica a partir do ethos comunitário (validade comunitária), constituída, em seu nível fundamental, por princípios desenvolvidos a partir da solução de casos concretos. O raciocínio (metodológico) é caso-sistema e não sistema-caso, mas isso não implica negar a importância do sistema normativo.
      Enfim, há uma série de pressupostos que, obviamente, não pude mencionar o post, mas que poderiam ajudar a reduzir os impactos das objeções por você lançadas.
      George

      • TP Says:

        Prezado Prof GM,
        Agradeço por sua gentil resposta. Se me permite, penso que nossa eventual divergência reside nos limites do direito; eu gostaria de transcrever abaixo breve passagem de um texto do CN, pedindo sua concordância e contextualização em contejo com seu texto:

        “(…) compreendemos que os limites do direito vão implicados no seu próprio sentido, pois por esse sentido se delimita a sua problemática específica, na intencionalidade e na possibilidade das suas soluções. O direito, embora de uma importância decisiva, não é tudo na realidade humana e torná-lo aí um disponível para tudo é tanto ignorar o que ele verdadeiramente significa como acrítica e inaceitavelmente instrumentalizá-lo” (Castanheira Neves. Jurisprudencialismo – Uma reconstrução crítica do sentido e autonomia do Direito. Em: COELHO, Nuno e outros. Teoria do Direito: direito interrogado hoje – o Jurisprudencialismo uma resposta possível? Salvador: juspodivm, 2012, p. 77-78).

        Claro que o tema é muito mais amplo, e discuti-lo num espaço bem restrito como esse pode não ser o mais adequado, mas gostaria de saber seu ponto de vista (dentro da teorização que professa) acerca dos limites (que pressupõe previamente o reconhecimento da autonomia) do direito, em termos como os que você se propôs a aplicar.

        Att.

        TP

      • George Marmelstein Lima Says:

        O sentido do direito, para CN, não é o sentido semântico de textos normativos, mas o autêntico sentido (axiológico) do direito. A obra de CN é uma profunda crítica ao textualismo e à hermenêutica “focada em textos”.
        Na minha tese, afasto-me de CN em diversos pontos, mas nisso ambos estamos de acordo (melhor dizendo: eu estou de acordo com ele): a natureza da interpretação jurídica não é de análise semâtica, mas prático-normativa, voltada à resolução de casos concretos.

  3. Francisco Says:

    George, não estaria você muito focado no “caminho feliz” da sua teoria, quando o magistrado, a luz do direito, consegue interpretar a lei de forma ponderada, e negligenciando os possíveis (talvez até prováveis) abusos que poderiam decorrer dessa sua tese?

    • George Marmelstein Lima Says:

      Na verdade, nenhum método jurídico tem utilidade contra pessoas mal-intencionadas. Não há um jeito certo de fazer a coisa errada. Ao meu ver, a maior utilidade da minha proposta é justamente combater a astúcia jurídica, exigindo uma aproximação entre os fatores reais da decisão e a justificação apresentada, o que não é muito, mas já é alguma coisa.

      • TP Says:

        Em muitos aspectos, sua descrição se aproxima mais do pragmatismo americano, do realismo jurídico (que o primeiro alimenta), e de elementos que atribuem valor prático para a interpretação.

        Nisso, deve ter em mente que acaba sendo muito difícil a pretensão de autonomia do direito, embora seja um dos pressupostos albergados de sua fala.

        Robert Scoofield em texto recente denunciou o fato de que Arthur Goodhart, em sua técnica de identificação da ratio decidendi concedeu deliberado abrigo ao realismo jurídico (cfr. “Goodhart concesion”).

        A sua descrição (de pretensão) sobre a tentativa de combater a astúcia jurídica parece promissora, e mesmo necessária, mas a trilhar uma senda que é similar ao “iner core” e ao “kernel” do realismo jurídico, repete (na mixagem pretendida) Kelsen (e seu realismo Wienense, segundo leitura de Pierluigi Chiassoni) em termos de pretensão epistemológica e de um anti-formalismo, anti-normativismo e empiricismo (cfr. Chiassoni, Pierluigi. “Wiener Realism”. In: Kelsen revisited. Oxford: Hart, 2013 (ed. Luis D’almeida e John Gardner).

        Não digo que seja ruim, mas não vejo novidade na articulação que permite ao “prático” manejar a lei e a CF sem se ater aos limites do texto.

        Perdoe a provocação: trata-se de astúcia doutrinária para romper com os limites existentes.

        TP

  4. Francisco de Paula Figueiredo Says:

    Julio: é uma tese interessante e finalistica.Gostei e vou refletir sobre ela. Parabéns!

  5. Tereza Montenegro Says:

    Dr. George, não tenho seu conhecimento jurídico, mas aprendi que, seja a CF ou outra lei infraconstitucional, não terá validade se afrontar os princípios eleitos para servirem de base ou fundamento maior para todo sistema legal. Pode-se falar em Norma Hipotética Fundamental. Historicamente princípios religiosos ou filosóficos ocuparam esse lugar, o que não significa que ainda não ocupem.
    Assim, concordo com o seu ponto de vista, manifestado nesse excelente texto.

  6. Fernanda Says:

    Excelente texto! Parabéns! Claro e acima de tudo coerente.

  7. Comentários de Bruno Torrano ao meu Texto | Direitos Fundamentais - Blog Says:

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  8. Felinto Martins Filho Says:

    Os fundamentos do texto não são desconhecidos do “burro” que aponta o erro na decisão da segunda turma do STF. Ocorre que é questionável a “evidente ilicitude”, o “atentado contra as instituições” e o mar de crimes que muitos estão apontando. Em direito penal, não se pune a cogitação, e é por isso que o Delcídio está preso – por uma gravação onde cogita. Não há sequer denúncia formal contra ele ainda e ninguém sabe dizer com precisão quais crimes ele cometeu. Diz ele – pode ser mentira, pode ser verdade – que só quis dar uma palavra de conforto à família. Eu não sei, você não sabe, talvez ninguém nunca venha a saber, porque antes do início dos atos preparatórios ele já foi preso pela Corte que era julga-lo com fundamento na “evidência de crime”, mesmo contra o “textinho da CF”. Ah, Cerveró não é testemunha em processo, é réu – não pode cometer falso testemunho, assim como quem participe da conduta. No mais, boa reflexão.

  9. Breno Says:

    Excelente texto, me solidarizo com o pensamento apresentado, pois qual o sentido da Constituição ou das Leis infraconstitucionais que não seja a busca do justo, honesto, certo, e quando os interesses daqueles se contrapõem com os destes o último há de prevalecer, e esta posição já vem sendo adotada no STF de forma camuflada, como diz o Ministro Marco Aurélio as leis são feitas para os homens e não ao contrário e a CRFB/88 não escapa da lógica, por isso diante de situações excepcionais deverão também ser tomada uma decisão excepcional tendo como objetivo a pacificação do conflito de acordo com os princípios que regem todo o direito como a ideia de justiça.

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