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O Tempero do Direito: ou de como aprimorar o gosto das teses jurídicas

Setembro 28, 2015

Imagine que você pede o cardápio em um restaurante e encontra duas opções de peixe: (1) filé de peixe – R$ 30,00 e (2) suculento filé de peixe italiano– R$ 30,00. Qual você escolheria?

Se você é como a maioria, certamente pedirá a segunda opção. Deve ser muito mais gostoso um prato com um nome tão bonito do que um simples “filé de peixe”.

É fácil perceber que as nossas escolhas podem ser influenciadas por razões de aparência, seja uma embalagem mais bonita, seja um nome mais sofisticado. Os publicitários e os chefes de cozinha sabem perfeitamente disso e capricham em divulgar seus produtos da melhor forma possível. Uma salada com frutas do mercado é apresentado como um mélange de frutas da estação. Um frango na cerveja é oferecido como um Coq à La Bière. E que tal uma massa sendo chamada de “sorrentini de burrata ao perfume de limão siciliano em concassé de tomates na manteiga de alcaparras“?

O mais curioso – e este é o ponto central deste post – é que a forma de apresentação não influencia apenas as nossas escolhas enquanto consumidores, mas também afetam a nossa própria percepção sensorial sobre o gosto das substâncias!

Brian Wansinski, juntamente com mais dois pesquisadores da Universidade de Illinois, fizeram uma experiência bem interessante. Eles estudaram o comportamento de 140  consumidores diferentes que freqüentaram um restaurante durante seis semanas e pediram um prato de peixe. Em alguns dias, o menu descrevia o prato como “filé de peixe”. Nos outros dias, o menu descrevia o prato como “suculento filé de peixe italiano”. Depois de saborearem a comida, os consumidores eram convidados a responderem um questionário de avaliação. Apesar de o prato ser idêntico, havia um tendência dos consumidores de atribuírem uma nota mais baixa ao prato descrito genericamente (“filé de peixe”). Ou seja, os consumidores que comeram alimentos rotulados de forma mais detalhada, com ênfase em alguma qualidade, ficaram mais propensos a fazer comentários e avaliações favoráveis àquela comida, inclusive sobre o atributo específico que o nome enfatizava. O mero fato de estar consumindo um “suculento filé de peixe italiano” já “melhorava” o sabor da comida.

E o que isso tem a ver com o direito?

Os juristas também costumam ser muito espertos na arte de rotular seus produtos. Muito antes dos chefes de cozinha, vários juristas já sabiam que a forma com que as teses jurídicas são apresentadas influenciam o processo de convencimento. O seu argumento pode ser o mais banal de todos, mas se você atribuir-lhe um nome requintado pode ganhar alguns apoiadores. Dê um toque de sofisticação com um estrangeirismo, e um feijão com arroz jurídico pode se tornar uma primorosa iguaria para o paladar do mais incauto gourmet. Se quiser dar uma nota de elegância, inclua na sua designação uma qualidade enigmática como transcendente, imanente ou algo do gênero, preferencialmente com seu correspondente em alemão escrito entre parêntesis, e pronto: você já está apto a se tornar o masterchef do direito.

É fácil impressionar as pessoas adotando nomes de difícil assimilação para representar teses relativamente banais. Veja, por exemplo, a “exceção de pré-executividade”, que nada mais é do que uma mecanismo criado pela doutrina para possibilitar, em dadas circunstâncias, a defesa na execução sem necessidade de oferecer a garantia do juízo. Será que a tese teria o mesmo sucesso se fosse apresentada como uma simples “defesa preliminar na execução”?

Os nomes pomposos atribuídos aos institutos jurídicos costumam criar uma aura de sofisticação ao seu redor, aumentando não apenas o seu poder de convencimento, mas também a própria reputação daquele que o invoca. Isso vem de longa data. Não basta defender que o réu agiu de forma contraditória. É muito mais impactante dizer que ele violou o “princípio do venire contra factum proprium“. Alegar que o autor propôs ação em duplicidade impressiona muito menos do que dizer que houve “litispendência”.

Certamente não é de hoje que as teses jurídicas são “apimentadas” com um condimento lingüístico rebuscado. O que muda é apenas o “tempero”: os nomes das teses jurídicas vão se adaptando ao gosto do freguês. O avanço do constitucionalismo, por exemplo, proporcionou o surgimento de receitas novas e, logicamente, as técnicas de designação de nomes para as teorias seguiram o mesmo processo de condimentação retórica. Ao invés de alegar que os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações privadas, os juristas acham mais charmoso defender a eficácia horizontal dos direitos (“Drittwirkung“). Para quê falar em harmonização de direitos se você pode usar concordância prática? A tese da proibição de retrocesso social ganha um toque de sofisticação com a menção ao “efeito clicquet“. E sem uma pitada de “principiologia”, quase toda receita constitucional fica insossa. Aliás, hoje os princípios se tornaram um dos principais ingredientes na nomenclatura das teses jurídicas. Parece que atribuir a um argumento qualquer o epíteto de “princípio” já aprimora o seu sabor. É bastante provável que o panprincipiologismo exaustivamente martelado por Streck nada mais seja do que um “excesso de tempero”: como os consumidores jurídicos estão apreciando tudo que lhe é oferecido com a roupagem de “princípio”, os produtores de conhecimento lançam no mercado princípios para todos os gostos. E com isso, a mais banal das teses jurídicas se transforma em um novo princípio que pode ou não cair no gosto da comunidade de juristas. (Aliás, a própria expressão panprincipiologismo não deixa de ser um expediente retórico para dar um toque de sofisticação à constatação relativamente trivial de que está havendo um abuso de princípios).

Os nomes grandiloquentes causam, sem dúvida, um efeito de deslumbramento. Os juristas sabem disso e possuem uma enorme habilidade de criar artifícios de linguagem para convencerem o auditório e emplacarem suas teses. Eles vão escolher as palavras mais palatáveis para seduzir seu público. Ter consciência disso é o primeiro passo para não ser manipulado. É preciso ficar atento para saber julgar as teses pela sua substância e não pela sua aparência. Mesmo sabendo que, muitas vezes, nossas escolhas são afetadas pelo inconsciente e por fatores irrelevantes, é importante tentar criar antídotos para que nossos cérebros não nos façam cair em pegadinhas. Um bom mecanismo de defesa é sempre substituir os nomes excessivamente afetados por expressões mais simples e auto-explicativas. Assim como um nome bonito não transforma uma junk food em um alimento saudável e saboroso, uma tese jurídica medíocre continua sendo medíocre, ainda que escrita em uma linguagem grandiloquente.

Fontes:

Li sobre isso, pela primeira vez, em Mldinow, Leonardo. Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas.

O estudo de Wansink pode ser lido em inglês:

http://foodpsychology.cornell.edu/pdf/pre-prints/Restaurants-2005.pdf

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Este Post não é sobre Delação Premiada

Setembro 25, 2015

Este post é sobre suplícios medievais, ou seja, sobre algumas técnicas de obtenção de prova na Idade Média. Para ser mais específico: é sobre o suplício do fogo, muito utilizado para estabelecer a prova da culpa ou da inocência de um suspeito. Será apresentada ao longo do texto uma hipótese interessante, defendida por Peter Leeson, para tentar explicar a “lógica” desse modelo. A tese forte é esta: o suplício medieval, por incrível que pareça, pode ter sido um método de prova eficiente e preciso (“accurately“) para separar os culpados dos inocentes!

Como se sabe, o suplício do fogo funcionava assim: o acusado era obrigado a caminhar nove passos segurando um ferro em brasa. Depois disso, a mão era envolvida em uma atadura para aguardar o processo de cicatrização. Se, passados alguns dias, a queimadura estivesse cicatrizada, isso seria um sinal divino de que o réu era inocente. Por outro lado, se a mão estivesse inflamada por conta da queimadura, isso seria uma prova cabal de que o réu era culpado e mereceria receber a pena pelo seu crime.

A adoção do suplício era reservada para os crimes mais graves, especialmente naqueles casos em que não havia uma certeza da autoria e não existissem outros meios de prova. A finalidade era buscar uma luz divina, que pudesse ajudar a esclarecer a autoria de um crime que não poderia ficar impune. Era como se Deus estivesse sempre à disposição para resolver as controvérsias humanas. Sua onisciência, onipresença e onipotência garantiria que, se o suspeito fosse inocente, sua mão não seria queimada, apesar das leis da natureza; se fosse culpado, a ira divina faria com que a dor fosse insuportável, provando que ele merecia mesmo um castigo. Eis a base do chamado iudicium Dei ou julgamento divino.

Aparentemente, o suplício tinha uma dupla função: transferir para Deus a coleta da prova de um crime e aumentar a confiabilidade do julgamento. Afinal, diante da falibilidade humana, seria melhor deixar o resultado nas mãos de Deus, pois um julgamento baseado na provação divina não poderia ser falho. E quem ousaria, em plena Idade Média, questionar a autoridade de Deus?

Até aqui, nenhuma novidade, pois certamente o leitor já ouviu falar disso tudo. O que poucos sabem é que, por detrás dessas razões sobrenaturais, talvez possam existir motivos humanos, demasiadamente humanos, para adoção dos suplícios em várias partes do mundo. Afinal, esse modelo de descoberta da verdade parece ser tão absurdo que é difícil de acreditar que foi adotado por tanto tempo, inclusive por povos civilizados. Será que, mesmo em tempos medievais, todas as pessoas seriam tão estúpidas ao ponto de acreditar que Deus iria intervir para evitar que alguém se queime ao segurar um ferro em brasa? Talvez a população mais ignorante e supersticiosa acreditasse, mas e o que dizer das pessoas esclarecidas, sobretudo daquelas que lidavam com o direito ou com os altos estudos teológicos?

Qualquer pessoa minimamente inteligente chegaria à conclusão de que, em tese, todos os suspeitos deveriam ser necessariamente condenados, pois seria impossível passar no teste do fogo. O problema – eis o problema! – é que nem todos os acusados foram reprovados no teste do ferro em brasa. Ou seja, houve, de fato, pessoas que não se queimaram! Na verdade, a quantidade de pessoas que não se queimava era superior à quantidade de pessoas que se queimava. Como explicar isso? Intervenção divina? Falha no procedimento? Corrupção dos carrascos? Certamente não…

Peter Leeson, no seu texto, “Ordeals”, apresentou uma hipótese bastante interessante para explicar essa situação. Ele analisou os arquivos de uma igreja húngara, em que 308 casos foram submetidos ao suplício por fogo. Desses 308 casos, 100 foram suspensos antes do teste. Assim, em 208 casos, os suspeitos foram, de fato, obrigados a segurar um ferro em brasa para verificar se eram culpados ou inocentes. Pelas leis da física, os 208 suspeitos deveriam ter sofrido uma queimadura terrível. Mas não foi isso que ocorreu. Milagrosamente, apenas 78 suspeitos sofreram queimaduras nas mãos. Ou seja, a grande maioria (130 suspeitos) segurou um ferro em brasa e não se queimou. Aleluia!

A hipótese sugerida por Peter Leeson para explicar esse enigma é a seguinte: é bastante provável que o responsável pelo julgamento trapaceou, ou seja, manipulou propositalmente o procedimento para que os suspeitos fossem poupados do sofrimento. E fez isso de tal modo que ninguém seria capaz de perceber o embuste, nem mesmo os acusados. Essa trapaça não seria motivada por razões humanitárias, de compaixão, mas sim por razões estratégicas, de eficácia do julgamento. Dito de modo mais claro: o suplício poderia se tornar um arranjo eficaz para a descoberta dos fatos, funcionando como uma espécie de jogo da verdade que explorava a religiosidade do povo, desde que os acusados, de fato, acreditassem no iudicium Dei. A sua eficácia não estava na fé dos julgadores, mas na crença dos acusados de que o sistema funcionava mesmo. Assim, o medo do julgamento divino, por parte dos acusados, criava um ambiente propício para que a verdade emergisse, garantindo, circularmente, a eficácia do sistema.

A lógica é simples.

Se for culpado, o suspeito sabe que irá sofrer a queimadura se tiver que segurar um ferro em brasa. Ou seja, além de ser punido pelo crime, ainda irá sentir uma dor durante o procedimento criminal. Para ele, é melhor confessar logo, pois certamente Deus não irá poupá-lo do sofrimento.

Por outro lado, se for inocente, ele acredita que Deus não irá lhe causar mal e, se tudo der certo, suas mãos serão poupadas da queimadura. Assim, é melhor arriscar submeter-se ao teste do fogo do que ser punido por um crime que não cometeu. Veja-se que, nesse ponto, o suplício é mais eficiente para esclarecer a verdade do que a tortura. Como explica Leeson, a tortura gera muito mais erros do que o suplício, pois a ameaça de tortura forçará o inocente a confessar a culpa para evitar o sofrimento. No caso do suplício, pelo contrário, o inocente terá um incentivo, fundado na crença da intervenção divina, para não confessar: se ele for inocente mesmo, não sofrerá qualquer tipo de queimadura.

É diante desse cenário que o suplício terá uma função de proporcionar uma espécie de filtragem sumária dos culpados e inocentes. Os culpados tenderão a confessar antes do teste do fogo, o que talvez possa explicar o fato de que, dos 308 casos, 100 foram suspensos antes do suplício.

Por outro lado, entre aqueles que aceitam o desafio, muitos devem ser mesmo inocentes, pois estão dispostos a correr o risco de sofrer uma queimadura para provar sua inocência. É nesse ponto que o julgador entra em cena para manipular o resultado, tentando evitar que aqueles que provavelmente são mesmo inocentes sejam sacrificados desnecessariamente. Essa manipulação do resultado era necessária para transmitir uma aparência de que o sistema funcionava. Ou seja, se não houvesse a trapaça, certamente todos os acusados teriam queimaduras nas mãos e, com um tempo, as pessoas começariam a perceber que o iudicium Dei é um embuste. Por isso, a confiança no sistema dependia da absolvição dos inocentes, o que somente seria viável se o resultado do jogo fosse manipulado pelo juiz.

Essa manipulação do resultado talvez possa explicar o fato de que 130 suspeitos que seguraram o ferro em brasa não se queimaram. Ou seja, esses suspeitos não foram favorecidos pela graça divina, mas pela “benevolência” do julgador, que acreditou em sua inocência e, para manter a aparência do iudicium Dei, fez algum tipo de arranjo secreto para que a queimadura não ocorresse. Provavelmente, sem que ninguém percebesse, o responsável pelo julgamento pode ter trocado o ferro em brasa por um ferro menos quente, evitando a queimadura nos suspeitos inocentes.

O certo é que, ao final do suplício, podia-se ter alguma resposta quanto a culpa ou inocência daqueles que acreditavam no julgamento divino sem precisar queimar ninguém. Se a crença no sistema fosse mantida, os culpados se entregariam antes de colocarem a mão no ferro. Por sua vez, os inocentes aceitariam se submeter ao suplício e passariam no teste, graças à manipulação do resultado.

E os 78 restantes, que se submeteram ao suplício e foram queimados? Desses aí, alguns deviam ser culpados mesmo e, portanto, sofreram a queimadura porque quiseram ou não acreditaram no julgamento divino. Outros deviam ser inocentes, mas, infelizmente, não conseguiram convencer o juiz e, portanto, entraram na estatística dos erros judiciais. Erros esses que podem ter sido até propositais, pois era preciso que houvesse uma taxa mínima de condenações para que a crença no sistema não fosse abalada. Afinal, se ninguém fosse queimado, chegaria um momento em que as pessoas começariam a duvidar da eficácia do iudicium Dei. Se as pessoas começassem a perceber que todos aqueles que aceitam o suplício acabam inocentados, alguns culpados iriam correr o risco de segurar o ferro em brasa pela alta probabilidade de não sofrer queimaduras. Era preciso, pois, que houvesse algumas condenações para que a farsa não fosse descoberta. E nesse processo, alguns inocentes podem ter sido queimados. Mas talvez nem fossem tão inocentes assim. Afinal, se fossem inocentes, Deus teria intercedido e poupado o sofrimento. :-)

PS. É óbvio que a análise acima é apenas uma tentativa de compreensão da “funcionalidade” do suplício e não deve ser lida, nem de longe, como uma defesa ou apologia dessa modalidade bárbara de obtenção de prova. Precisa desenhar?

Fontes:

Li sobre isso, pela primeira vez, em: LEVITT, Steven D. & DUBNER, Stephen J. Pense como um freak: como pensar de maneira mais inteligente sobre quase tudo.

O artigo de Peter Leeson, sobre “Ordeals”, pode ser lido (em inglês) em: http://www.peterleeson.com/Ordeals.pdf

Algumas informações sobre os suplícios pesquisei em: Kanji Yoshino, “Mil Vezes Mais Justo” (ed. Martins Fontes)

Desobstruindo os canais da mudança política: dois comentários sobre a decisão do STF no caso do financiamento de campanha

Setembro 18, 2015

Primeiro comentário

É papel da jurisdição constitucional se intrometer em assunto eleitoral? Não se trata de questão que é melhor resolvida no âmbito do próprio legislativo? Considerando que a Câmara Federal acabou de apreciar esse tema e decidiu manter o financiamento privado irrestrito, a decisão do STF não é uma afronta à separação dos poderes?

Não é fácil responder a essas perguntas, até porque há muitas respostas possíveis.

De minha parte, estou com aqueles que defendem que a jurisdição constitucional tem um papel importante no processo de desobstrução dos canais da mudança política, conforme defendido por Ely, em “Democracy and Distrust”.

A lógica é simples: em temas relacionados à mudança política, é bastante provável que o legislativo aprove medidas para beneficiar os que já estão no poder. Afinal, como há uma tendência de permanência no poder, não há qualquer interesse em prejudicar os que foram eleitos. Por essa razão, a jurisdição constitucional poderia exercer uma função importante de garantir as condições procedimentais necessárias para que a democracia representativa funcione corretamente. O mau funcionamento da democracia representativa ocorreria toda vez que surgem motivos para desconfiar do processo político, especialmente quando (1) os incluídos estão obstruindo os canais da mudança político para assegurar que eles continuarão incluídos e os excluídos continuarão de fora, ou (2) mesmo que ninguém tenha a voz calada ou o voto negado, a maioria política consiga sistematicamente aprovar medidas desvantajosas a alguma minoria por simples hostilidade ou recusar, por puro preconceito, a igual proteção jurídica conferida a outros grupos. Com base nisso, Ely defende a intervenção judicial para o desbloqueio dos canais da mudança política, o que significa, na prática: (a) exercer o controle das restrições à liberdade de expressão, de imprensa, de reunião e de associação política; (b) assegurar que a ninguém se negue sem motivo convincente seu direito de voto e garantir que os votos tenham pesos semelhantes dentro da contagem política; (c) proporcionar a transparência no processo legislativo, garantindo o acesso às informações necessárias para que seja possível analisar e controlar os motivos das opções parlamentares; (d) facilitar a representação das minorias, melhor dizendo, dos grupos que historicamente têm sido menosprezados e prejudicado por parte da maioria política.

Ely não fala de financiamento de campanhas eleitorais, até porque, quando o livro foi escrito (nos anos 1970), esse tema ainda não havia emergido como uma das questões centrais dos regimes democráticos. Mas é óbvio que o abuso do poder econômico tende a obstruir os canais democráticos, sobretudo quando resta fartamente demonstrado que as eleições estão sendo financiadas com dinheiro da corrupção. Portanto, a lógica se aplica. Afinal, há razões para desconfiar nos congressistas no que se refere à reforma política? O “sinal de alerta” é acionado quando candidatos que receberam doações milionárias de empresários votam a favor da manutenção do sistema? Se a resposta for positiva, o controle de constitucionalidade pode ser um mecanismo para reequilibrar a balança, desobstruindo os canais democráticos.

Segundo comentário

É muito comum ouvir, na doutrina constitucional, a afirmação de que a jurisdição constitucional é uma atividade contramajoritária, em que poucos juízes não-eleitos decidem questões altamente polêmicas sem um respaldo popular. A justificativa apresentada pelos defensores desse modelo é que é necessário um órgão imparcial e independente que seja capaz de tomar decisões “fundadas em princípio” sem se guiar pela opinião pública, mas apenas pela constituição. Assim, a não-eletividade dos juízes seria, em certo sentido, até mesmo um aspecto positivo, na medida em que pessoas eleitas tendem a tomar decisões pensando em angariar votos, o que poderia ser pernicioso para a proteção de determinados valores fundamentais, que não podem ficar à mercê do joguete político.

Esse debate é bem conhecido e não pretendo aqui tomar partido a favor ou contra a jurisdição constitucional, até porque a ambivalência da atuação jurisdicional não nos permite ser taxativo para nenhum dos lados. O que desejo é tão somente desmistificar uma ideia que se tornou senso-comum e costuma ser repetida acriticamente na doutrina constitucional. Refiro-me à ideia de que o legislador sempre toma decisões em conformidade com a vontade da maioria e, em contrapartida, a jurisdição constitucional, ao invalidar as leis aprovadas pelo parlamento, é sempre contramajoritária. Na verdade, em muitas situações, a decisão judicial, mesmo quando afronta uma deliberação parlamentar, pode estar bem sintonizada com a vontade da maioria, embora isso não seja necessariamente relevante para verificar o acerto ou o erro da atuação do órgão jurisdicional. E mais: em muitas situações, quem está completamente alheio aos anseios do povo é o próprio legislativo, já que, por vários motivos, a deliberação parlamentar pode se afastar das aspirações populares. Basta ver que, nesse tema da reforma política, é nítida a falta de sincronia entre o desejo da população e a atitude do Congresso Nacional. Por outro lado, o Judiciário tem tomado algumas decisões altamente populares nessa temática, como, por exemplo, a que estabeleceu a perda do mandato em caso de infidelidade partidária ou esta recente decisão sobre o financiamento de campanha

É óbvio que o inverso também pode ser verdade. Vale dizer: é possível que o órgão jurisdicional tome decisões impopulares (que, do ponto de vista jurídico, podem estar certas ou erradas independentemente disso) e, por outro lado, nada impede que o legislador aprove leis com forte apoio popular, o que também ocorre com frequência. Isso não se discute. O que desejo enfatizar é o fato de que a dificuldade contramajoritária, por si só, não é um aspecto relevante na análise da legitimidade da jurisdição constitucional.

Aliás, no fundo, nem a legislação, nem a jurisdição são legítimos de per si. Pelo contrário. Qualquer modelo institucional em que alguns indivíduos se investem na função de controlar a vida de outras pessoas é arrogante e tendente ao arbítrio. Isso vale tanto para um órgão que alega decidir “em nome do povo” quanto para um órgão que assume o papel de “guardião da constituição”. Mas isso é assunto para um outro post.

Sobre essa questão da jurisdição poder ser majoritária:

CORINNA BARRETT LAIN – Upside-Down Judicial Review

Liberação do Uso de Maconha e Efeito Backlash

Setembro 17, 2015

maconha

Na semana passada, escrevi sobre o efeito backlash das decisões judiciais, conceituando esse fenômeno como sendo uma reação política (geralmente, conservadora) ao ativismo judicial (geralmente, liberal). Na ocasião, mencionei que o processo costuma se desenvolver do seguinte modo: (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

Embora, no texto, eu não tenha mencionado o debate sobre a legalização do uso da maconha, proferi duas palestra neste mês sobre o assunto, em que citei expressamente o risco de um efeito backlash à provável decisão do STF a favor da não-criminalização do porte de droga para uso próprio. Quem tem um mínimo de noção do que acontece no parlamento sabe que a chamada “Bancada da Bala” tem uma grande força política e, provavelmente, essa força política tenderá a aumentar caso haja a liberação judicial do uso de drogas. Nessa matéria, a sociedade ainda tem um perfil conservador e pode ser facilmente seduzida pelo discurso “da lei e da ordem”. De qualquer modo, o debate ainda está no campo das especulações, pois nem o STF decidiu definitivamente a questão, nem se sabe qual será o desdobramento de uma possível decisão liberal.

O certo é que, em recente entrevista, o ministro Luís Roberto Barroso mencionou explicitamente o efeito “backlash” como um dos fatores que influenciou sua decisão de liberar apenas o uso da maconha e não de todas as demais drogas. Para ele, seria preciso ser mais cauteloso nessa matéria, tanto para “conquistar a maioria do tribunal” quanto para evitar “o risco de haver uma reação da sociedade contra a decisão, o que os americanos chamam de backlash“. Em seguida, defendeu: “a minha ideia de não descriminalizar tudo não é uma posição conservadora. É uma posição de quem quer produzir um avanço consistente”. (Ver a entrevista aqui)

A confissão do Min. Luís Roberto Barroso certamente pode suscitar muitas discussões acadêmicas interessantes. Por exemplo, é de se perguntar se é legítimo que razões de natureza estratégica (como “conquistar a maioria” ou “evitar o backlash”) sejam incorporadas às decisões judiciais (implícita ou explicitamente). Em segundo lugar, é de se perguntar se a atuação do STF como catalisador da agenda política, visando produzir um “avanço consistente”, é ou não constitucionalmente adequada e socialmente desejável. São duas questões difíceis de responder e prefiro deixar em aberto o debate. O que não posso deixar de reconhecer é que, goste-se ou não, o Min. Luís Roberto Barroso, como esperado, tem elevado o nível do debate para um plano que dá gosto de ver.

PS – Agradeço ao amigo Rodrigo Uchôa, por haver me alertado sobre a entrevista do Ministro Luís Roberto Barroso.

Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial

Setembro 5, 2015

Em 1972, no caso Furman v. Georgia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, por 5 a 4, que a pena de morte seria incompatível com a oitava emenda da constituição norte-americana, que proíbe a adoção de penas cruéis e incomuns.

O que parecia ser o fim da pena de morte nos Estados Unidos teve uma reviravolta surpreendente. A postura liberal da Suprema Corte, ao invés de gerar um amplo consenso em torno da perversidade dessa punição extrema, fortaleceu ainda mais o grupo conservador, que obteve, nas eleições seguintes, uma vitória política avassaladora, conquistando diversos cargos no parlamento e no executivo, tendo como bandeira política o endurecimento da legislação penal.

Ao conquistarem cada vez mais espaço político, os grupos conservadores conseguiram aprovar diversas leis aumentando o rigor da legislação penal, inclusive ampliando a prática da pena de morte.

Já em 1976, diante da mudança do cenário político, a Suprema Corte, reavaliando a decisão proferida em Furman v. Georgia, passou a entender que, observadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição (Gregg v. Georgia), permitindo que os estados continuassem a prever a pena capital para os crimes mais graves.

O curioso nesse processo é que, após a decisão proferida no caso Furman v. Georgia e a consequente vitória eleitoral do grupo favorável à pena capital, a quantidade de estados que passaram a adotar a pena de morte aumentou em relação ao quadro anterior. Ou seja, estados que antes não adotavam a pena de morte passaram a adotá-la graças à mudança na opinião pública provocada pela reação contra a postura liberal adotada pela Suprema Corte. Ao fim e ao cabo, a tentativa frustrada de acabar com a pena de morte por meio de uma decisão judicial teve um efeito indesejado, que prejudicou bastante o avanço da tese abolicionista.

Esse exemplo ressalta bem o que é o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

O efeito backlash pode gerar dúvidas sobre os reais benefícios da jurisdição constitucional na luta pela implementação de direitos fundamentais. Ou seja, mesmo aqueles que advogam teses liberais devem ter consciência dos riscos decorrentes da imposição forçada de uma solução pró-direitos fundamentais na via judicial. Como sugere Michael Klarman, decisões judiciais sobre questões que geram massiva resistência possivelmente acarretarão retrocessos, ao menos no curto prazo, além de produzirem efeitos imprevisíveis na arena política (ver artigo). Levando essa ideia ao extremo, Klarman deixa subentendido que a jurisdição constitucional pode não ser um locus eficiente para a implementação de direitos. Aliás, pode ser até mesmo um ambiente prejudicial à conquista de direitos, justificando uma autocontenção judicial em temas sensíveis, a fim de não atrapalhar a luta pelo direito na via política. Vale dizer: diante de um cenário de incerteza, em que não se sabe qual será o desdobramento político de um debate polêmico, seria melhor deixar o problema sem resposta jurisdicional, até que o tema esteja bem amadurecido na consciência social.

A questão que surge a partir daí é a seguinte: será que o mero risco de uma reação política conservadora, por si só, é motivo suficiente para justificar o abandono da arena judicial como espaço de luta para a implementação de direitos?

Entendo que não. Há vários outros exemplos que demonstram que o efeito backlash nem sempre acarreta um prejuízo para o grupo beneficiado pela decisão judicial. Pelo contrário. O caso da luta pela igualdade sexual é um exemplo que reforça a importância da via judicial para a proteção de minorias. Basta ver o desdobramento da luta dos homossexuais nos Estados Unidos.

Em 2003, quando a opinião pública estava bastante dividida a respeito da concessão de direitos decorrentes das uniões homoafetivas, a Suprema Corte decidiu, no caso Goodridge v. Department of Public Health, que não seria juridicamente válido qualquer tipo de discriminação entre casais homossexuais e casais heterossexuais. Referida decisão desencadeou uma forte resistência conservadora, fortalecendo o discurso contrário aos homossexuais. No contexto dos debates políticos, surgiram diversas propostas legislativas visando impedir o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, de fato, graças ao crescimento numérico de candidatos eleitos com o discurso de intolerância, foram aprovadas, no âmbito estadual, leis ou até mesmo emendas constitucionais negando aos homossexuais alguns direitos, inclusive ao casamento.

Os desdobramentos do caso, porém, sugerem que o debate provocado por Goodridge v. Department of Public Health, ainda que tenha gerado retrocessos pontuais, permitiu, por outro lado, uma melhor compreensão da causa gay. Houve uma enorme mudança na opinião pública, a favor dos homossexuais, que fortaleceu a crença sobre a injustiça da discriminação por orientação sexual. Isso possibilitou que, em 2015, no caso Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte reconhecesse o direito dos homossexuais ao casamento e invalidasse todas as normas que o proibissem, contando, dessa vez, com um apoio muito mais amplo da sociedade. Houve, nesse caso, um efeito backlash do efeito backlash, que minimizou os prejuízos sofridos pelos homossexuais.

Embora ainda não se possa ter certeza sobre as reações políticas que decorrerão do julgamento proferido em Obergefell v. Hodges, pode-se dizer que, até o presente momento, a luta pela igualdade sexual na arena judicial tem dado bons frutos. Nesse aspecto, portanto, embora seja possível reconhecer os riscos decorrentes do efeito backlash, a jurisdição constitucional tem tido um papel importante na luta dos homossexuais contra a discriminação.

Aqui no Brasil, também é notória a presença do efeito backlash, fruto da reação política ao aumento do protagonismo judicial nas últimas décadas. É perceptível a ascensão política de grupos conservadores, havendo, de fato, um risco de retrocesso em determinados temas. A cada caso polêmico enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tenta-se, na via política, aprovar medidas legislativas contrárias ao posicionamento judicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal tem gerado, na via política, o crescimento de vozes favorável ao chamado Estatuto da Família, que pretende excluir as relações homoafativas da proteção estatal. Do mesmo modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal de não-criminalizar a antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia do feto, bem como a decisão favorável à realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, provocou o fortalecimento político de grupos mais conservadores, favoráveis ao chamado Estatuto do Nascituro, cujo objetivo principal é proibir absolutamente o aborto e as pesquisas com células-tronco.

O que se nota, nesses casos, é que a postura liberal do STF tem contribuído, curiosamente, para a ascensão do conservadorismo. Mas isso não é necessariamente paradoxal. Em verdade, a mudança jurídica decorrente da decisão judicial obriga que os conservadores explicitem seus pontos de vista claramente e, nesse processo, um sentimento de intolerância que até então era encoberto pela conveniência do status quo opressivo tende a surgir de modo menos dissimulado.

Tome-se a situação dos homossexuais. Diante de um sistema jurídico excludente, o discurso de intolerância não precisa vir à tona, já que o status quo é conveniente ao pensamento reacionário. Ou seja, a discriminação é praticada “com discrição”, inclusive de forma oficial e institucionalizada, de modo que o preconceito fica latente, oculto e submerso na hipocrisia da sociedade. Nesse caso, como a situação é cômoda para aqueles que não fazem parte do grupo oprimido, não há como dimensionar a força numérica do conservadorismo. As decisões judiciais que afrontam esse status quo certamente acarretam uma reação contrária,  o que pode gerar uma maior adesão ao discurso discriminatório explícito. É nesse contexto que o efeito backlash pode gerar, de forma indesejada e imprevista, a vitória política dos conservadores, com a possibilidade de aprovação de leis que podem piorar a situação dos grupos oprimidos.

O problema é que, sem a decisão judicial, dificilmente se conseguiria a necessária mobilização social para que a situação fosse abertamente discutida. Nessa situação, inverte-se o ônus do constrangimento, pois quem tem que sair da situação de comodidade é o grupo reacionário que precisará assumir seus preconceitos sem subterfúgios. Desse modo, a decisão judicial exigirá, para o grupo reacionário, a necessidade de sair do esconderijo e defender abertamente a situação odiosa que era encoberta por um discurso dissimulado. Se isso pode gerar algum tipo de prejuízo aos homossexuais, decorrente de um eventual crescimento político dos conservadores com a possibilidade de aprovação de medidas discriminatórias, é um fator a ser ponderado pelos próprios defensores da causa antes de decidirem adotar a arena judicial como espaço de sua luta pela igualdade.

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo. Se não tivermos uma compreensão clara sobre os fatores que influenciam a legitimidade do poder, sobre o tipo de soluções institucionais que desejamos, sobre o papel da legislação e da jurisdição, com todos os seus defeitos e virtudes, dificilmente conseguiremos resolver os conflitos que surgem da constante tensão que existe entre o direito e a política, que está na base do problema aqui tratado.

Referência:

KLARMAN, Michael. Courts, Social Change, and Political Backlash. In: Hart Lecture at Georgetown Law Center, March 31, 2011 – Speaker’s Notes. Disponível on-line: http://tinyurl.com/bz4cwqk


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