Archive for Março, 2014

O Valor Moral da Propriedade

Março 24, 2014

Vista Aérea do Titanzinho/Serviluz/Praia Mansa (Fonte: O Povo)

Na semana passada, tive a oportunidade de retornar, pela segunda vez, ao Serviluz, que é uma das comunidades mais pobres de Fortaleza. A visita foi parte do Curso de Formação dos Novos Juízes Federais e contou também com a participação de vários movimentos sociais. Foi uma experiência bastante rica, pois pudemos conferir de perto uma situação de carência inimaginável para os dias atuais.

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Curiosamente, o Serviluz está localizado numa região estratégica, já que une as duas principais praias de Fortaleza: a Beira-mar e a Praia do Futuro. Isso faz com que diversos setores cobicem aquela área. Há muitos projetos urbanísticos, turísticos e imobiliários envolvendo o Serviluz, quase todos prevendo a remoção em massa de vários moradores. A propósito, recentemente, houve uma desocupação forçada na Comunidade Alto da Paz, com muita violência. Confira aqui.

Conversando com os moradores, nota-se que, apesar da miséria, eles gostam do Serviluz e pretendem continuar lá. Vários possuem vínculos históricos e afetivos com aquela região, já que a propriedade vem sendo transmitida de geração para geração. Em outras palavras, há raízes que ligam os moradores às suas casas.

Para o poder público, a remoção forçada, em massa, acaba sendo uma medida conveniente. O instituto da desapropriação por interesse social tem sido, com alguma frequência, o instrumento utilizado para expropriar os moradores em nome do desenvolvimento turístico. Do ponto de vista econômico, o custo da desapropriação não é alto, pois muitas propriedades não são regularizadas, e as benfeitorias costumam ser precárias. Assim, considerando a valorização imobiliária que ocorrerá após a desocupação, sai barato expulsar os atuais moradores, pagando-lhes um valor simbólico apenas para cumprir a exigência constitucional de prévia indenização.

Foi diante desse quadro que comecei a pensar em uma proposta de solução que fizesse justiça aos moradores carentes. É uma tese ainda em amadurecimento, mas totalmente compatível com o sistema constitucional brasileiro. Em síntese, é uma proposta visando embutir na justa indenização o valor moral da propriedade. Logo abaixo, desenvolvo mais detalhadamente a referida tese.

O objetivo dessa tese não é meramente garantir uma indenização maior para os moradores, mas fazer com que, no cálculo do custo-benefício, a desapropriação não seja a primeira opção do poder público. Assim, a remoção forçada seria apenas a última alternativa e ainda assim bastante custosa. Soluções negociadas, como a realocação dos moradores em moradias próximas e melhor estruturadas, seriam preferenciais em relação à cômoda remoção/desapropriação.

Outro objetivo dessa proposta é fazer com que as pessoas que mais sofrem os impactos negativos dos projetos urbanísticos, isto é, os moradores atingidos pela remoção forçada, sejam compensados condignamente pelos danos sofridos. Não é justo que haja uma enorme valorização imobiliária decorrente da desocupação forçada, e os moradores expulsos não recebam qualquer benefício por essa valorização.

Enfim, como já afirmei, é uma tese em desenvolvimento. Não entrei em detalhes de cálculo do valor moral da propriedade, nem levei em conta o oportunismo de alguns moradores que poderão forjar um suposto vínculo afetivo com a comunidade apenas para lucrar. Tais preocupações são relevantes, mas já compõem um segundo passo no debate. Do mesmo modo, não tratei do dano moral decorrente da violações de direitos no curso da remoção em si mesma. É óbvio que os desrespeitos aos direitos dos moradores, no cumprimento da ordem de remoção, também são passíveis de indenização, sem prejuízo da responsabilização civil, penal e administrativa daqueles que participaram, direta ou indiretamente, da violação de direitos.

Eis o artigo onde defendo a inclusão do valor moral da propriedade no cálculo da justa indenização:

Dano Moral por Desocupação Forçada: uma análise à luz do direito fundamental de moradia, de propriedade e de personalidade

Eventos como a Copa de Mundo exigem a realização de inúmeras obras públicas de grande impacto social. Alguns desses impactos são positivos, gerando progresso para a sociedade, como a melhoria do transporte público, o desenvolvimento da malha viária, dos portos e aeroportos ou a urbanização da cidade como um todo. Porém, essas obras também geram muitos impactos negativos, que podem afetar imensamente uma parcela população, geralmente, a mais vulnerável. Entre esses impactos negativos, pode-se citar a necessidade de desocupação forçada de comunidades inteiras para que a infra-estrutura necessária seja implementada. Resta saber como minorar o dano causado a essas pessoas. No presente texto, defenderei a existência de um valor moral da propriedade, ou seja, de um valor que deve ser computado no justo preço da desapropriação como medida compensatória aos indivíduos que sofreram uma desocupação forçada.

A Constituição exige que a expropriação forçada de imóveis seja precedida de prévia e justa indenização em dinheiro. Essa indenização refere-se, obviamente, ao valor de mercado do imóvel. Há, portanto, uma expressa obrigação constitucional de recomposição dos prejuízos materiais sofridos pelo indivíduo que teve um imóvel desapropriado (artigo 5º, inc. XXIV).

Tal indenização é suficiente? O sofrimento causado pela quebra dos vínculos afetivos com aquela comunidade também não merece reparação? A raiz que um morador cria com a sua casa durante décadas de sua vida não deve ser levada em consideração no cálculo do valor da desapropriação? Moradias que estão na memória histórica de uma família, passando de geração para geração não possuem um valor que vai além do cálculo de mercado? É possível reconhecer um direito à indenização pelo dano moral causado pela desocupação forçada?

À luz da Constituição brasileira, é totalmente razoável pensar na condenação do estado pelos danos morais causados por uma desocupação forçada, ainda que legítima e precedida do devido processo de desapropriação. O dano moral, aqui no Brasil, tem status constitucional (artigo 5º, inc. V), não sendo legítimo afastá-lo nem mesmo por meio de lei ordinária (STF, RE 396386, rel. Min. Carlos Velloso, j. 29/06/2004). A responsabilidade civil do estado, de índole objetiva, também está prevista na Constituição (artigo 37, §6º), e abrange até mesmo os atos lícitos, praticados regularmente no interesse da coletividade (STF, RE 113587, rel. Carlos Velloso, j. 18/02/1992). Assim, qualquer violação a um aspecto moral da personalidade merece indenização, inclusive quando praticada pelo poder público. Já existe jurisprudência consolidada no sentido de que a propriedade também pode ter um valor moral, como o precedente de uma ação de responsabilidade civil contra um banco que permitiu que jóias de família, entregues como garantia de um contrato de penhor, fossem furtadas. Naquele precedente, a instituição financeira foi condenada a pagar uma indenização superior ao valor de mercado das jóias, justamente por se reconhecer que havia ali um dano que ultrapassa o aspecto meramente econômico (STJ, REsp 1133111/PR, julgado em 06/10/2009). O mesmo pode ser dito em relação ao valor moral de um imóvel.

Vários organismos internacionais já tiveram a oportunidade de reconhecer que a desocupação forçada é potencialmente violadora de uma série de direitos e pode gerar imensos prejuízos ao ser humano, razão pela qual qualquer medida de desocupação deve ser precedida de uma série de cautelas, especialmente a plena compensação econômica pelos prejuízos causados. O mundialmente famoso caso Grootboom, julgado pela Corte Constitucional da África do Sul, talvez seja o grande leading case nessa matéria e mereceria ser lido por todo jurista. Ali ficou decidido que o direito à moradia não é um mero apelo moral vazio de sentido. É uma norma cogente, de observância obrigatória, cujo desrespeito gera conseqüências jurídicas concretas, inclusive a responsabilidade do estado.

Há, também, outro aspecto relevante a ser assinalado. O que se nota, em geral, é que o poder público, no afã de tornar a cidade esteticamente apresentável para os visitantes, escolhe construir as obras públicas exatamente naqueles locais em que existem favelas nas vias de passagem dos turistas. Essa estratégia, afora o claro intuito de “higienização social”, também leva em conta, certamente, o custo daquelas moradias populares, cujas benfeitorias, por serem simples, são mais baratas, e o terreno nem sempre passível de indenização, já que as ocupações costumam ser irregulares. Isso sem falar que a população mais pobre tem poucas armas para lutar contra o estado, ficando numa situação de extrema vulnerabilidade, tendo que aceitar, por falta de opção, o valor de avaliação oficial, quase sempre menor do que o valor real do imóvel.

Por detrás de todo esse sistema de desocupações forçadas de favelas, há o interesse econômico do mercado imobiliário, que lucra com a valorização dos terrenos próximos à área desocupada. Aliás, algumas vezes, a própria área desocupada transforma-se empreendimentos privados, com o aval do estado, que funciona como um verdadeiro instrumento do poder econômico. Então, não se deve pensar que a condenação do poder público pelas desocupações forçadas é uma síndrome do “princípio do coitadinho”, que costuma influenciar vários juristas brasileiros. Trata-se, na verdade, de uma compensação real por um sofrimento causado em nome do enriquecimento de vários membros da sociedade.

Obviamente, é preciso ser cauteloso nesta questão, até porque, a depender do entendimento adotado, o custo das obras públicas elevar-se-á a tal ponto que se inviabilizará. O dano moral aqui mencionado não é o mero dissabor de ter um imóvel desapropriado. É aquele que destrói os laços afetivos com a comunidade. É a situação, por exemplo, de alguém cuja família vive em uma dada comunidade há várias gerações e que terá que morar em outro local em razão das obras públicas. O que tenho em mente, portanto, ao pensar em dano moral por desocupação forçada, são situações peculiares, ainda que comuns, envolvendo a quebra de um vínculo comunitário.

É difícil pensar no quantum dessa indenização. Isso dependerá de uma série de fatores particulares: o tempo em que a pessoa morava naquela casa, a força de seus laços com a comunidade, a sua situação após a desocupação forçada e assim por diante. O que me parece inadmissível é não levar isso em conta na hora de se calcular os danos sofridos por aquela pessoa que teve abandonar seu lar em nome do interesse público.

Dupla Maternidade Biológica: é possível?

Março 15, 2014

Um amigo enviou-me uma sentença sobre um caso bastante interessante, que envolve questões de direito de família, registro público, bioética e direito constitucional. É uma situação peculiar, por várias razões. Em primeiro lugar, é um caso de dupla maternidade, o que, por si só, já seria intrigante. Porém, para tornar o caso ainda mais curioso, as duas mães participaram diretamente do processo de gestação da criança.

No caso, duas mulheres que viviam em união homoafetiva, posteriormente convertida em casamento, resolveram ter um filho. Para isso, recorreram à técnica de fertilização “in vitro” em que uma das mães forneceu os óvulos (fecundados com o sêmem de um doador anônimo) que, posteriormente, foi implantado no útero da outra mãe.

O debate jurídico girou em torno da possibilidade de registrar as duas mães como genitoras da criança, o que foi deferido pela juíza da 2ª Vara de Registros Públicos de Fortaleza.

A sentença segue abaixo, com a exclusão dos nomes para preservar a privacidade dos envolvidos.

SENTENÇA

Vistos, etc.

FULANA DA SILVA e SICRANA DA SILVA, através da Defensoria Pública Estadual, ajuizaram “Ação Declaratória de Filiação para Averbação em Certidão de Nascimento”, pleiteando que seja acrescentado, no registro de nascimento do menor BELTRANO DA SILVA, o nome da outra genitora (Fulana da Silva) e dos avós maternos, expedindo-se, para tanto, mandado ao oficial do Cartório para as devidas anotações.

Alegam as requerentes que convivem maritalmente (união estável) há cerca de seis (6) anos e, recentemente (05 de abril de 2013), contraíram matrimônio (certidão de casamento anexa), com o claro objetivo de constituir uma família. Nesse passo, buscando realizar o sonho de se tornarem mães, recorreram à técnica da fertilização “in vitro”, no Centro de Medicina Reprodutiva – BIOS, na qual a Sra. Fulana da Silva forneceu os óvulos, que foram fecundados por sêmen de um doador anônimo, posteriormente, implantados no útero da Sra. Sicrana, tornando-se gestante e genitora.

Afirmam que, no dia 13 de abril de 2013, a Sra. Sicrana deu à luz ao menor Beltrano da Silva (conforme Declaração de Nascido Vivo) e, sendo manifesta a urgência na feitura do assento de nascimento, o infante foi registrado apenas com o nome da parturiente, na condição de mãe, remanescendo em aberto a verdade biológica no tocante à filiação da criança.

Prosseguem afirmando que a verdade biológica do menor Beltrano da Silva está devidamente esclarecida através do procedimento da fertilização “in vitro”, haja vista que a Sra. Sicrana recebeu os óvulos da Sra. Fulana (fecundados por sêmen de doador anônimo), dando a luz a uma criança, cuja herança genética é da sua companheira (cônjuge), tendo o direito, portanto, a figurar também no assento de nascimento do menor, na condição de mãe.

Às fls. 35/36, parecer da representante do Ministério  Público, opinando pela incompetência absoluta deste juízo, haja vista que o “reconhecimento judicial de dupla maternidade” seria matéria relativa a  uma das varas de família, a quem caberia solucionar as situações de fato, principalmente quando se trata de assunto ainda não legislado, nada obstante já enfrentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, no caso vertente, não se controverte acerca da titularidade materna do menor Beltrano da Silva. Não há conflito de interesses entre as promoventes acerca da maternidade, estando ambas de acordo com o pleito formulado na inicial. Trata-se, portanto, de ação de jurisdição voluntária, no qual inexiste dúvida factual que demande qualquer investigação. Sendo assim, reconhecendo interesse estritamente registrário, consistente na necessidade de anotar no Livro ‘A’, do Registro Civil de Nascimento de Pessoas Naturais, a realidade biológica da criança, no tocante à filiação materna, firmo a competência desse juízo para processar e julgar o presente feito.

No mérito, forçoso convir que o pleito comporta acolhimento, haja vista que, evidenciado o vínculo de filiação (herança genética) e presente a “entidade familiar” (união estável / casamento) entre pessoas do mesmo sexo, como sucede na hipótese dos autos, estará assegurada a realidade registrária, tendo a mãe biológica o direito de integrar o assento de nascimento do menor, na condição de genitora.

A existência de relações públicas e estáveis entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade da qual o direito não escapa de lidar, cabendo ao Poder Judiciário o enfrentamento da questão, com profundidade e sem preconceitos.

No caso, o ponto controvertido cinge-se a possibilidade de anotação, no registro de nascimento de menor, de dupla maternidade (duas mães), invocando os direitos conferidos à família homoafetiva (união estável / casamento – entre duas pessoas do sexo feminino – parturiente e mãe biológica), devendo o julgador está atento a um conjunto de direitos constitucionalmente reconhecidos: às autoras, o direito constitucional à família; à criança, o direito fundamental à identidade e à ampla proteção e segurança.

O Poder Judiciário tem sido sensível às mudanças sociais, tendo o Supremo Tribunal Federal, recentemente, explicitado o tratamento constitucional da instituição da família, ressaltando pouco importar “se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”, proclamando, portanto, a isonomia entre casais heteroafetivos e homoafetivos que, na conformidade do entendimento da Suprema Corte, “somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família” (ADI 4277/DF, DJ 14/10/2011, Relator Ministro Ayres Brito).

A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4277/DF (encampando os fundamentos da ADPF 132/RJ, Relator Ministro Ayres Brito) foi julgada procedente, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, para “dar ao artigo 1.723, do Código Civil interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’”.

Assim, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, assegurando aos casais do mesmo sexo os mesmos direitos e deveres dos pares heterossexuais, já restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal e a conversão da união homoafetiva estável em casamento (como no caso dos autos) já foi reconhecida no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

A doutrina, por sua vez, também aponta mudanças na concepção de família, cuja importância institucional cedeu lugar à idéia de ambiente próprio para o desenvolvimento e a expansão da personalidade de seus membros, ressaltando-se a relevância do afeto na construção das relações (FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família no novo milênio, Renovar, p. 66). Deixou-se de lado a proteção da família como um fim em si mesma, encarando-a como um meio de permitir, a cada um de seus integrantes, sua realização como pessoa, em ambiente de comunhão, suporte mútuo e afetividade (SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais, Lumen Juris, p. 641)

O Estado brasileiro tem o dever de proteger a criança, assegurando-lhe o direito fundamental à identidade e à segurança. Não pode, portanto, restringir a anotação registral, quando evidenciado o vínculo de filiação ao casal homoafetivo, realidade encontrada na sociedade atual, desde que, comprovadamente, como no caso dos autos, possua convivência familiar estável (união estável convertida em casamento).

No mesmo sentido, já decidiu o MM. Juiz de Direito da 2ª. Vara de Registros Públicos de São Paulo, Márcio Martins Bonilha Filho, acrescentando: “noto, ainda, que independentemente do reconhecimento judicial da dupla maternidade pretendida, a criança será criada pelas duas requerentes. As duas serão suas mães de fato e, quando aprender a falar, certamente chamará as duas de mãe. A dupla maternidade, portanto, ocorrerá de qualquer forma no mundo fático”. E, em arremate, consignou: “O juiz de nosso século não é um mero leitor da lei e não deve temer novos direitos. Haverá sempre novos direitos e também haverá outros séculos. Deve estar atento à realidade social e, cotejando os fatos com o ordenamento jurídico, concluir pela solução mais adequada” [sentença publicada pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, disponível online].

Dessa forma, a duplicidade em relação à maternidade, nos termos pretendidos pelas autoras, não constitui óbice ao registro civil de nascimento da criança, até porque se encontra consolidado, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento segundo o qual é plenamente possível o procedimento de adoção por pessoas (casal) com orientação homoafetiva.

Em síntese, como ressaltado anteriormente, na sociedade atual, o formato das famílias se alterou por demais e os filhos de casais homoafetivos fazem parte dessa evolução. Assim, cada família e suas crianças se ajustarão ao mundo de acordo com suas experiências e suas próprias características. Não existe receita para convivência familiar de forma harmônica e saudável.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, determinando a averbação, no assento de nascimento de Beltrano da Silva, da maternidade de Fulana da Silva, ordenando, outrossim, a inserção no referido assento dos outros avós maternos. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado.

Cumpridas as providências de estilo e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Sem custas.

P.R.I.

Fortaleza – CE, 10 de fevereiro de 2014.

SÍLVIA SOARES DE SÁ NÓBREGA

Juíza de Direito da 2ª . Vara dos Registros Públicos

A Hipocrisia Jurídica ou de Como a Argumentação Jurídica é o Antro da Dissimulação

Março 11, 2014

Ninguém costuma assumir seus preconceitos. No mundo do politicamente correto, todos querem transmitir a impressão de que fazem parte do grupo dos mocinhos. O resultado prático disso certamente não é um mundo melhor, mas um mundo com mais desonestidade e hipocrisia. Pois bem… E o que isso tem a ver com o direito?

O direito é um espaço institucional onde o mundo das aparências vale mais do que o mundo das reais convicções. E não me refiro apenas às roupas caras, as vestes talares e à linguagem fria e pomposa dos juristas. Refiro-me especificamente à argumentação, onde as mentiras exteriorizadas são mais relevantes do que as crenças sentidas, mas não-ditas. A argumentação jurídica, nesse ponto, é o antro da dissimulação. É o lugar em que os juristas jogam pra debaixo do tapete os “fatores reais do decidir” toda vez que eles possam colidir com a aparência do “bom direito”.

Por “bom direito” entenda-se aquilo que pode ser, de algum modo, inferido da normatividade oficial. O que importa, de fato, não é que a decisão seja válida, mas que tenha uma aparência de validade. Para dar uma aparência de validade aos seus pontos de vista, os juristas apenas mostram os argumentos que estão em consonância com as normas legais, constitucionais ou com qualquer outra “fonte oficial” reconhecida como dotada de positividade (tratados, precedentes, costumes etc.). Todos os fatores que possam se “chocar” com o tal do “bom direito” são evitados e ocultados. Assim, mesmo quando a solução jurídica é inspirada em algum critério exterior ao sistema normativo, o jurista se esforça para desenvolver uma justificativa que, na aparência, seja condizente com aquilo que se espera de uma decisão jurídica. Em outras palavras, não se pede para o jurista fornecer todas as reais razões que o levaram a tomar aquela decisão, mas apenas que ele apresente alguma justificativa compatível com o sistema legal, ainda que o sistema legal não tenha tido nenhuma influência na formação do juízo decisório.

O jurista inglês Patrick Devlin, no seu livro “The Judge”, chega a sugerir descaradamente que o juiz deve mesmo mentir para manter as aparências da aplicação positivista do direito. Para ele, mesmo quando seja necessário se afastar da lei para fazer justiça substantiva, os juízes não deveriam assumir essa atitude abertamente. Os reais motivos da decisão precisariam ser ocultados em nome das aparências que dão sustentação às instituições responsáveis pela realização do direito.

Curiosamente, no meio jurídico, essa lógica de fingimento deliberado costuma ser aceita sem maiores questionamentos. De um modo geral, ninguém se preocupa com o que está por detrás da argumentação jurídica. O que vale é o que foi escrito e apresentado “objetivamente” como “razão de decidir”, mesmo que isso seja fruto de um mal-disfarçado embuste.

Na teoria da argumentação jurídica, esse expediente é reforçado pela distinção, já bem conhecida na filosofia da ciência, entre o contexto da descoberta e contexto da justificação. O contexto da descoberta seria o momento criativo e introspectivo da elaboração da solução para o problema (a palavra descoberta é apenas um jogo de linguagem, pois, no mais das vezes, a solução é construída ou inventada e não propriamente descoberta). Esse momento introspectivo costuma ser considerado como irrelevante para a análise da validade da resposta oferecida. O relevante, para o controle da racionalidade jurídica, são apenas os fatores que foram exteriorizados no contexto da justificação, que seria o momento objetivo em que o solucionador do problema apresenta as razões por ele desenvolvidas após a “descoberta” da resposta.  Como não há um liame lógico necessário entre um momento e outro, a pessoa não precisaria ser sincera no contexto da justificação. O que se exige é que suas razões exteriorizadas sejam compatíveis com o sistema normativo, ainda que o próprio solucionador do problema não acredite seriamente nessas razões.

Parece óbvio que essa cisão entre o contexto da descoberta e o contexto da justificação é o campo mais propício para o florescimento da dissimulação. Uma pessoa pode ser preconceituosa, racista, vingativa, mesquinha, corrupta e destituída de qualquer virtude, mas se a sua resposta for apresentada com a roupagem do “bom direito”, todos os seus pecados serão expiados, e a sua palavra pode se tornar a encarnação da justiça!

É preciso desmascarar essa hipocrisia. Para isso, há um longo caminho a percorrer, o que não pretendo fazer em um singelo post. De qualquer modo, o primeiro passo é reconhecer a relevância metodológica do contexto da descoberta, a fim de que possamos verificar se há uma real correlação entre a decisão e os reais motivos que a inspiraram. Os valores que hão de orientar a atividade jurídica – e que podem transformar o direito em um autêntico instrumento para a convivência ética – devem estar presentes em todo o processo de realização do direito, desde a formação do juízo decisório, passando pela interpretação e integração jurídicas, até chegar à argumentação, que precisam de ser integrados na mesma rede axiológica. Sem esse entrelaçamento metodológico de todas as fases do processo de realização do direito, a atividade jurídica não passará de um embuste, ou seja, de um ornamento de fachada que tenta dissimular os escombros de um decisionismo nem sempre bem orientado.


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