Archive for Dezembro, 2013

Liberal, pero no mucho

Dezembro 30, 2013

O pensamento liberal – inspirado em autores clássicos como Bastiat, Hayek, Friedman, Mises etc. – nunca foi muito valorizado no Brasil. Pelo menos nas faculdades de direito, quando se fala em liberalismo, quase sempre adota-se um tom pejorativo. Se alguém maquinou algum tipo de marketing ideológico para afastar o debate liberal das salas de aula, certamente teve grande sucesso, pois é como se tais autores nem existissem, apesar de terem escrito muito material que deveria interessar aos juristas.

Nesse contexto, o reaparecimento da influência liberal entre alguns estudiosos do direito é um fenômeno que impressiona, pois não é normal presenciar, no Brasil, pessoas que gostam de fugir do senso comum e dos mantras ensinados nas cartilhas oficiais. Nesse ponto, é até salutar assistir a esse crescimento do pensamento liberal, mesmo porque o liberalismo exalta alguns valores que faltam em muitos brasileiros e que precisam mesmo ser enaltecidos, como a competência, o empreendedorismo, a eficiência etc. Assim, apesar de algumas importantes premissas do liberalismo econômico estarem em descrédito no resto do mundo por conta da crise financeira, há, sem dúvida, muitos pontos defendidos pelos pensadores liberais que fazem algum sentido, sendo um erro demonizá-los sem se dar ao trabalho sequer de conhecê-los.

Por outro lado, há um determinado tipo de movimento liberal que tem surgido com um viés ideológico que assusta pelo radicalismo. É como se estivesse ocorrendo uma luta do bem contra o mal em que todos os que não aceitam o liberalismo são considerados inimigos (ou estúpidos). Alguns “novos” liberais parecem ser mais marxistas do que os próprios seguidores de Marx, pois não conseguiram se desapegar das velhas estratégias de combate alicerçadas na luta de classes. E o pior é que a roupagem do discurso ainda é a mesma do século XIX, onde os “inimigos” eram comedores de criancinhas, que não acreditavam em Deus e queriam tomar a propriedade privada através da força. Nesse ponto, é difícil levar esse novo liberalismo a sério, pois essa atitude de intolerância é manifestamente incompatível com todos os fundamentos que o inspiraram. (J. S. Mill deve se mexer no túmulo toda vez que o liberalismo é invocado para defender algum radicalismo intolerante).

Mas não é minha pretensão criticar qualquer estratégia de doutrinação ou de convencimento, pois esse modelo de debate, infelizmente, faz parte do jogo intelectual que se costuma jogar no Brasil, sobretudo depois do surgimento das redes sociais, que nivelaram as discussões por baixo. E convenhamos que o discurso anti-liberal faz uma campanha até mais suja de difamação, de forma que a reação dos novos defensores do liberalismo, ainda que incoerente com as suas premissas, não é tão desproporcional assim.

Mas deixemos de lado essa questão de saber quem é mais ou menos desonesto intelectualmente, pois não é esse o ponto que desejo enfatizar. O objetivo principal deste post é tentar demonstrar que o liberalismo, para ser coerente consigo próprio, tem que abandonar o seu viés elitista, onde são valorizadas apenas as liberdades “dos ricos”, e as liberdades “dos pobres” são desconsideradas por completo ou até mesmo vistas como uma ameaça. Essa crítica certamente não é nova, pois, já no século XIX, acusava-se o liberalismo da época de proteger apenas a liberdade “burguesa”. Quando os trabalhadores tentavam exercer a sua liberdade de associação, de greve ou mesmo de expressão, a força repressora do estado agia sem nenhum constrangimento de estar ferindo as bases do “laissez-faire”. Raros eram os liberais que defendiam os interesses de grupos oprimidos (e aqui mais uma vez invoca-se Stuart Mill, que se notabilizou pela defesa dos direitos das mulheres). Em geral, os liberais estavam defendendo a liberdade de quem tinha poder econômico ou social.

Uma parcela considerável dos defensores do liberalismo contemporâneo também continua sendo marcado por essa perspectiva torta, onde a liberdade dos ricos é vista como um direito sagrado, e a liberdade dos pobres é vista como uma ameaça. Invoca-se a liberdade para defender o direito dos ricos de tomarem seus uísques 18 anos livres de impostos, mas não a liberdade de manifestantes pobres irem às ruas para reclamarem da violência policial. A liberdade de ir e vir é lembrada para defender o direito de voar até Miami para comprar o novo PlayStation, mas não para defender o direito de imigração ou de refúgio de estrangeiros vindos de países pobres que buscam oportunidade de trabalho no Brasil. Fala-se com deslumbramento em liberdade de escolha, em livre mercado, em ambição como virtude, mas as urticárias começam a aparecer só de ouvir falar no tal do “rolezinho”, que é um fenômeno tão próprio do tipo de visão de mundo que eles apregoam (a esse respeito, vale ler esse interessante artigo de Eliane Brum).

Percebe-se que esse tipo de liberalismo (que não é o único tipo de liberalismo) não consegue se desvincular completamente do seu irmão mais velho, o conservadorismo, que, nesse aspecto, é muito mais coerente, pois não dissimula o discurso, nem doura a pílula. O conservadorismo assume suas preferências elitistas e não esconde seus preconceitos, ao contrário do liberalismo, que (talvez por conta de suas ambições políticas) pretende transmitir um discurso mais palatável para um grupo maior. Assim, as palavras de ordem do discurso liberal são, no abstrato, muito agradáveis de ouvir: liberdade, mérito, eficiência, competência, diminuição da carga tributária, contra o autoritarismo, contra a burocracia etc…. No entanto, quando se analisam os exemplos concretos utilizados para defender tais valores, o viés elitista aflora notoriamente, pois as críticas raramente se voltam contra alguma medida contrária aos pobres. As ameaças às liberdades são sempre ameaças contra grupos com um certo poder econômico ou social. Nada contra a liberdade dos ricos, até porque usufruo dela, mas não parece ser razoável indignar-se apenas contra a prepotência tributária do fisco e não ter o mesmo sentimento em relação à repressão policial nas favelas, para ficar só com um exemplo.

Assim, para concluir, faço uma defesa aberta da liberdade, a partir daquilo que entendo que seja o autêntico espírito liberal. Sejamos sim liberais no sentido de valorizar a liberdade. Sejamos críticos do estado, inclusive do assistencialismo sem resultados positivos. Sejamos também defensores da iniciativa privada, do empreendedorismo, do mérito e da eficiência. Saibamos reconhecer as vantagens de um sistema de mercado. Abominemos a incompetência, o parasitismo social, a burocracia e o intervencionismo burro. Desconfiemos das autoridades e de toda forma de paternalismo. Valorizemos as capacidades individuais, o amor próprio e o direito de cada um ser dono do próprio destino e planejador da própria felicidade. Mas sejamos coerentes. Liberdade é uma via de mão dupla: o que vale para um, vale para o outro. Liberdade não é privilégio de ricos, nem se reduz ao mero absenteísmo estatal. Liberdade não é apenas a liberdade de escolha, mas a capacidade autêntica do exercício da autonomia. E tal capacidade deve ser respeitada em relação a todos (e a todas, para ser politicamente chato correto). Mas, acima de tudo, como corolário máximo da defesa da liberdade, sejamos compreensivos em relação às diferenças de pensamento. Não há sentido em ser tolerante e, ao mesmo tempo, não escutar o que o outro tem a dizer. Aliás, sejamos não apenas tolerantes, mas capazes de reconhecer que outras perspectivas podem enriquecer nossa própria visão de mundo. Sejamos também, por isso mesmo, menos partidários, pois defender a liberdade é ser antidogmático por natureza.

White Wine in The Sun – Tim Minchin

Dezembro 24, 2013

O vídeo não é novo, mas o que seria do Natal sem as velhas canções que se repetem todo final de ano, trazendo as  mensagens de paz, amor e solidariedade que são repetidas há milênios?

Aos leitores do blog, um feliz natal com Tim Minchin:

Dez Livros para Ler nas Férias sem Enferrujar o Cérebro

Dezembro 16, 2013

Aqui vai uma dica para aqueles que querem relaxar nas férias sem descuidar do cérebro. São livros bastante diferentes entre si, mas que reúnem duas qualidades comuns: inteligência e leveza. Além de possibilitarem o exercício da mente, podem render assunto para um bom papo descontraído.

O propósito original era ficar em dez sugestões, mas há alguns bônus. Quem tiver mais sugestões interessantes e inteligentes é só deixar nos comentários.

10 – Triologia Michael Sandel: “Justiça”, “O que o dinheiro não compra” e “Contra a perfeição”

Sandel impressiona pela sua capacidade de tratar de temas profundos com simplicidade.  Seus pontos de vista são ilustrados com diversos exemplos interessantíssimos do cotidiano, sempre estimulando o leitor a pensar junto com ele. Recomendo uma leitura na ordem acima indicada, começando com o mais famoso: “Justiça”, que é um produto de seu brilhante curso homônimo na Universidade de Harvard.

9 – Steven D. Levvit & Stephen J Dubner – “Freakonomics e “Superfreakonomics”

Levvit e Dubner foram um dos principais divulgadores da chamada microeconomia ou economia comportamental. Freaknomics é um sucesso de vendas e inspirou um documentário na HBO (não tão bom quanto o livro, vale ressaltar). O livro é uma compilação de estudos muito curiosos sobre a análise econômica da vida. A continuação (“Superfreaknomics”) não é tão boa, mas também merece ser lida.

8 – Tim Harford – “A Lógica da Vida”

A fórmula de Tim Harford é parecida com a do Freaknomics: analisar situações da vida na perspectiva da economia comportamental. Para quem gosta de Law & Economics, há muitas ideias interessantes sobre discriminação, democracia, preconceito, entre vários outros assuntos, mas sem aquelas complicações que costumam estar associadas à análise econômica do direito.

7 – Peter Singer – “Como Havemos de Viver? A ética numa época de individualismo”

Quando li este livro de Singer, fiquei encantado. É um livro inspirador, que nos leva a refletir sobre a injustiça e o nosso dever de combatê-la. Mesmo sendo muito “água com açúcar”, também nos ajuda a pensar criticamente, inclusive para que possamos questionar algumas práticas arraigadas na nossa cultura capitalista.

6 – Richard H. Thaler e Cass R. Sunstein – “Nudge: o empurrão para a escolha certa”

Apesar do nome, não se trata de um livro de auto-ajuda. O livro de Thaler e Sunstein é uma defesa do que eles designam por paternalismo libertário, um modo de pensar fundado na arquitetura das escolhas. O “empurrão para escolha certa” é a criação de um cenário que favoreça a escolha certa em diversas situações da vida, desde a contratação do plano de saúde até a melhor ordem da prateleira do supermercado para que as pessoas escolham as comidas mais saudáveis.

5 – Richard David Precht – “Quem sou eu? E se sou quantos sou?”

Richard Precht é um filósofo alemão com uma característica diferenciada: escreve com clareza e leveza. O livro é uma compilação de diversas teorias filosóficas famosas, analisadas sob uma ótica bem contemporânea. Vários estudos científicos são citados para corroborar ou refutar as ideias de pensadores que a academia brasileira costuma idolatrar, mas sem os ranços de obscuridade tão presentes no meio universitário.

4 – Jim Holt – “Por que o Mundo Existe?”

De todos os livros aqui citados, este é o único que ainda não li. Já está na minha cabeceira para ser lido na próxima semana. Mas promete ser muito bom…

3- Leonard Mlodinow – Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas

É um livro repleto de informações compiladas das mais recentes pesquisas sobre o cérebro humano. Pelo que tenho notado, o estudo do cérebro e dos fatores não racionais no processo decisório tem sido um dos campos mais férteis das ciências sociais. Existem, inclusive, programas televisos bem interessantes que mostram as pesquisas na prática, como por exemplo, o programa “Teste o seu Cérebro”, da National Geographic. O livro de Mlodinow usa uma fórmula semelhante, apresentando a leitor experiências fascinantes que rendem um bom papo no bar ou no restaurante.

2 – Daniel Kahneman – Rápido e Devagar: duas formas de pensar

Em termos de divulgação científica, este livro de Kahneman pode ser considerada a obra-prima dos estudos de psicologia social, com a vantagem de ter sido escrito por um Prêmio Nobel de Economia. Apesar de ser um livro grande, pode-se ler sem pressa. O livro tenta transmitir as principais teses do autor e de seus discípulos de uma maneira leve e bastante agradável.

1 – Os Romances de Ayn Rand – “A Revolta de Atlas” e “A Nascente”

Deixo por último os romances de Ayn Rand, que mereceriam um comentário muito mais longo (que já estou escrevendo). Recomendo, em particular, “A Revolta de Atlas”. Muitos fãs de Rand preferem “A Nascente”, mas, na minha ótica, não chega nem aos pés. Quando eu tiver mais tempo, escreverei com mais calma sobre o que penso das ideias filosóficas de Rand. Mesmo que não se concorde com muita coisa, não se pode negar que são livros formidáveis. Com relação aos filmes feitos com base nos livros, “A Nascente” é infinitamente superior ao filme “A Revolta de Atlas”. Aliás, este filme é uma porcaria, não fazendo jus à grandeza do livro respectivo.

Observações Políticas do Poderoso Castiga

Dezembro 13, 2013

Fui “apresentado” ao Poderoso Castiga através de um amigo (Fernando Braga). No começo, achei “mais ou menos, mais ou menos“…, nada muito diferente daquele humor já saturado do programa Pânico. Porém, aos poucos, fui percebendo que aquele personagem tem um talento especial de desvelar a hipocrisia e desmascarar a mediocridade. Então, pensei que a sua sinceridade ácida poderia funcionar como um poderoso instrumento para a crítica política, jurídica e acadêmica.

Daí porque, pedindo as devidas vênias autorais à Band e ao Programa Pânico, tomei a liberdade de criar um meme para usar aqui no Blog. Aproveitando que hoje é sexta, apresento despretensiosamente algumas “Observações Políticas do Poderoso Castiga”:

Parlamentares

midia

campanha

Em breve, mais “observações”…

Presunção de Inocência ou Blindagem Jurídica?

Dezembro 12, 2013

Em recente decisão, o STF entendeu que um candidato ao cargo de agente penitenciário não pode ser excluído do concurso público apenas pelo fato de ter uma condenação criminal que ainda não transitou em julgado. Tal exclusão, segundo o STF, vulneraria o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, inc. LVII, da CF/88. (Clique aqui).

Referido precedente reforça uma interpretação que vem sendo adotada já há algum tempo pelo STF no sentido de que o princípio da presunção de inocência implica uma espécie de blindagem jurídica àquele que responde a um processo criminal ainda não transitado em julgado. Assim, antes da formação da coisa julgada penal, o acusado não poderia sofrer qualquer tipo de restrição à sua liberdade ou ao seu patrimônio jurídico, seja na instância criminal, seja em outras instâncias (eleitoral, administrativa, cível etc.).

Esse entendimento, a meu ver, precisa ser analisado com bastante cautela, sob pena de levar a absurdos gritantes, pois parte de uma equivocada noção de monopólio do juízo criminal para apurar responsabilidades. A rigor, referida posição condiciona a aplicação de sanções administrativas e civis ao término do processo penal, desrespeitando a necessária independência entre as diversas instâncias de julgamento. Explico.

Um mesmo fato jurídico pode configurar, a um só tempo, um ilícito penal, administrativo e civil. Por exemplo, alguém que, ao dirigir embriagado, atropela e mata um pedestre responderá pelo crime de homicídio, pela infração administrativa de embriaguez ao volante e, civilmente, por ter causado dano a outrem. O crime de homicídio, a ser apurado na instância penal, poderá resultar na aplicação de uma pena restritiva da liberdade. A embriaguez ao volante, a ser verificada na instância administrativa, poderá resultar na pena de suspensão da habilitação. A responsabilidade civil, por sua vez, poderá gerar o dever de reparar o dano causado. Há, como se nota, três instâncias de apuração de responsabilidades – a penal, a administrativa e a civil – que são, nesse caso, independentes entre si. Como os processos correm “em paralelo” e são conduzidos por diferentes órgãos de julgamento sem hierarquia entre si, nada impede que sejam aplicadas as sanções administrativas e civis, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Para isso, basta que ocorra a respectiva apuração da responsabilidade (administrativa e civil) nas instâncias competentes. Aliás, como os critérios de apuração de responsabilidades não são exatamente idênticos, é possível que o acusado seja até mesmo inocentado na esfera penal e, mesmo assim, seja condenado a reparar o dano civil e a cumprir a devida pena administrativa.

O STF costuma rejeitar a possibilidade de restrição de direitos antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória sob o argumento de que o princípio da presunção de inocência se aplica a todas as áreas e não apenas à área penal, sendo dotado de efeito irradiante. Do mesmo modo, justifica esse entendimento com base na ideia de que o princípio da presunção de inocência não pode ser relativizado por conveniências sociais. Está parcialmente correto em ambas ponderações, pois é claro que o princípio da presunção de inocência se aplica à esfera administrativa/civil e não pode ser relativizado em nome de um fantasioso interesse público.

Porém, o raciocínio aqui desenvolvido não abre mão da aplicação do princípio da presunção de inocência fora da instância penal, nem implica qualquer tipo de relativização contingente desse direito fundamental. O que estamos tentando demonstrar é que não se pode extrair do princípio da presunção de inocência a conclusão de que nenhuma restrição de direitos, na esfera administrativa ou civil, pode ser aplicada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sob pena de desconsiderar a independência entre as respectivas instâncias.

Afirmar que a solução definitiva do processo penal é condição indispensável para imputação da responsabilidade civil e administrativa é ignorar o real significado do princípio da presunção de inocência, sobretudo quando conjugado com o princípio do devido processo. De fato, ninguém pode sofrer qualquer tipo de restrição jurídica sem ter chance de participar efetivamente de um processo justo, seja na via judicial, seja na via administrativa. O processo justo exige que ninguém seja considerado culpado antes de ter sido comprovada em definitivo a prática da conduta antijurídica. Em outras palavras: não pode haver uma condenação prematura, que desconsidere arbitrariamente o estado de inocência da pessoa a ser afetada. Assim, ressalvados os ônus processuais normais, a pessoa que responde a um processo – judicial ou administrativo – não pode sofrer qualquer restrição no seu patrimônio jurídico, inclusive na sua liberdade, sem que exista um juízo definitivamente formado sobre a ilicitude de sua conduta.

Mas a formação do juízo de culpa ocorre, de forma autônoma, em cada esfera de apuração de responsabilidade. Sempre partindo de uma presunção quanto ao estado de inocência da pessoa a ser afetada pela decisão, a autoridade competente somente pode imputar a responsabilidade penal, civil ou administrativa e aplicar a respectiva sanção após reunir elementos de prova suficientes que demonstrem que aquela pessoa, de fato, praticou a conduta ilícita. A verificação da prova dos fatos não é de exclusiva competência da instância criminal, pois cada esfera de julgamento praticará atos processuais destinados a apurar o cometimento do ato ilícito em suas respectivas áreas.

Para deixar ainda mais claro esse ponto de vista, imagine a situação de um servidor que tenha praticado um ato que, a um só tempo, seja enquadrado como um ilícito penal e administrativo. Tal servidor será chamado a responder por sua conduta tanto na esfera penal quanto na administrativa. As duas esferas poderão apurar a responsabilidade do servidor de forma independente, cada qual ouvindo testemunhas, analisando documentos e realizando os demais atos de instrução pertinentes. Os processos judicial e administrativo tramitarão “em paralelo” e serão julgados por órgãos distintos. Em geral, o processo administrativo tramita mais rápido, pois os critérios de prova são menos rigorosos. Diante disso, é perfeitamente possível que a pena administrativa seja aplicada antes da condenação penal, não sendo preciso que se aguarde o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para aplicar uma sanção administrativa. O importante é que a instância administrativa tenha seguido todas as etapas do processo justo e concluído que há elementos suficientes para a formação da culpa em relação ao ilícito administrativo. Não é possível – nem deve ser possível – condicionar a aplicação da pena administrativa ao fim do processo criminal, até porque os critérios de apuração da responsabilidade são diferentes.

Não conheço os detalhes do caso julgado pelo STF, que levou à reinclusão de um candidato condenado criminalmente em um concurso para o cargo de agente penitenciário. Por isso, não tenho como formular qualquer juízo de valor sobre o acerto ou equívoco da decisão, nem pretendo fazê-lo. No entanto, se a análise da vida pregressa do candidato é uma parte importante no processo de seleção para o cargo de agente penitenciário, é preciso compreender bem o papel da comissão do concurso no desempenho típico dessa função.

A meu ver, um candidato pode ser, motivadamente, excluído do certame na fase de investigação da vida pregressa, caso existam razões fortes que justifiquem tal medida. O erro é considerar que a mera existência de um processo penal ou mesmo de uma condenação penal não-definitiva seja razão, por si só, suficiente para excluir alguém de um concurso. Não é por vários motivos: a pessoa pode ter sido condenada por um fato banal, que não justificaria a exclusão; a pessoa pode ter sido condenada sem provas; a pessoa pode ter sido condenada por um juízo incompetente. Enfim, há vários motivos que impedem uma automática exclusão do candidato tão só pelo fato de responder a uma ação criminal. Por exemplo, se o candidato tivesse sido condenado em primeira instância por um crime contra a honra ou por um crime qualquer que não significasse um óbice ao exercício do cargo de agente penitenciário, uma eventual exclusão do concurso seria, a meu ver, arbitrária.

Por outro lado, seria necessário ligar o “sistema de alerta” se o candidato tivesse sido condenado por associação com organizações criminosas ou outro crime que colocasse em dúvida a sua integridade para o exercício do cargo, sendo dever da comissão do concurso analisar com mais detalhe referida situação. Nessa hipótese, a comissão poderia levar em conta os elementos de prova produzidos na instância penal (prova emprestada) para avaliar a capacidade moral do candidato. Se os fatos que levaram à condenação criminal forem capazes de justificar a exclusão do referido candidato, não há qualquer problema em impedir a sua participação, sobretudo pela natureza específica daquele cargo.

Mas é preciso evitar outro erro: mesmo que o candidato responda a um processo por algum crime grave, é preciso que, na etapa da investigação da vida pregressa, a comissão formule um juízo autônomo de culpa (independente do juízo criminal), dando-se ampla chance de defesa para que o candidato possa apresentar suas razões, seguindo todas as exigências do contraditório e da ampla defesa. Formado o juízo de incapacidade moral na esfera administrativa, no sentido de concluir que aquele candidato praticou atos incompatíveis com a posição de um servidor público que atuará dentro de um presídio, parece-me perfeitamente possível excluí-lo do certame, ainda que a apuração criminal não tenha sido concluída em definitivo. Mas insisto: essa exclusão não pode ser motivada apenas com base na condenação criminal, pois é essencial que haja uma devida apuração dos fatos também na instância administrativa pela comissão do concurso. Em todo caso, é obviamente possível haver o controle judicial dos motivos adotados pela comissão.

Em conclusão: não se deve interpretar a presunção de inocência como um mecanismo de blindagem jurídica a impedir qualquer sanção administrativa ou civil antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pois isso seria tratar a instauração do processo penal como uma espécie de prêmio concedido ao acusado. A esfera penal não é a única fonte de imputação de responsabilidade, nem pode ser tratada como um óbice para atuação das demais instâncias de julgamento. O princípio da presunção de inocência não permite, de fato, que a mera existência de processos criminais não-definitivos justifiquem automaticamente a restrição de direitos, mas não impede que os fatos que estão sendo objeto da apuração criminal possam ser mobilizados para justificar a restrição de direitos em outras searas.

A Âncora da Mente: o efeito da ancoragem no arbitramento do dano moral

Dezembro 10, 2013

No último post, comentei que existem diversas pesquisas científicas que ajudam a entender a mente dos julgadores a partir da análise de casos envolvendo o arbitramento de dano moral. Alguns desses estudos foram comentados pelo psicólogo social e prêmio Nobel de economia Daniel Kahneman, no seu livro “Pensar, depressa e devagar” (na edição brasileira: “Rápido e Devagar – duas formas de pensar”). São pesquisas muito interessantes, em particular, as que envolvem o efeito da ancoragem na tomada de decisões.

O efeito da ancoragem é produzido a partir da inclusão de uma discreta sugestão numérica no problema a ser resolvido. Considere, por exemplo, as seguintes perguntas: (1ª) quanto você estima que é o custo unitário de um processo de execução fiscal? (2ª) em sua estimativa, o custo unitário de um processo de execução fiscal é superior ou inferior a R$ 20.000,00? Quanto seria esse custo? (3ª) em sua estimativa, o custo unitário de um processo de execução fiscal é superior ou inferior a R$ 1.000,00? Quanto seria esse custo?

Conforme se pode notar, a primeira pergunta não contém nenhuma ancoragem, ao passo que, na segunda e na terceira, foram incluídos valores estimativos, que funcionam como um parâmetro capaz de influenciar a resposta a ser apresentada. Certamente, um questionário contendo apenas a primeira pergunta resultará em números bastante diferentes de um questionário contendo apenas as segundas e terceiras perguntas. Provavelmente, o valor estimado do segundo questionário será superior ao valor estimado do terceiro questionário, apesar de a pergunta central ser exatamente a mesma.

Fica fácil perceber como isso pode afetar o arbitramento do dano moral. Analise agora as seguintes perguntas: quanto deve ser o valor da indenização em caso de tortura policial? O valor deve ser superior ou inferior a R$ 200.000,00? O valor deverá ser superior ou inferior a R$ 50.000,00? A depender da forma como a pergunta for elaborada, o valor poderá aumentar ou diminuir.

Nos Estados Unidos, há um grande debate em torno dos elevados valores de indenização por dano moral. As grandes corporações tremem diante de uma ação de indenização. Há, inclusive, um forte lobby visando estabelecer tetos indenizatórios nas ações judiciais. Aqui no Brasil, também há projetos de lei no mesmo sentido, embora exista uma jurisprudência pacificada no sentido da inconstitucionalidade do tarifamento do dano moral. De qualquer modo, não custa perguntar: estipular um limite máximo para o valor da indenização aumentará ou diminuirá o valor das condenações pecuniárias?

Há estudos que demonstram que o efeito de ancoragem do teto indenizatório evita eventuais condenações estratosféricas, mas aumenta o montante do valor da condenação em situações em que a indenização  seria pequena em relação ao teto. Assim, um teto de um milhão de reais produziria o efeito de ancoragem para cima nos casos banais. Por outro lado, em situações muito graves, o juiz não poderia dosar o montante da indenização, salvando a empresa de um grande prejuízo mesmo diante de uma grave violação dos direitos de personalidade da vítima. Desse modo, pequenas empresas que causaram pequenos danos morais seriam mais prejudicadas do que as grandes empresas que causaram grandes danos morais. (Para acessar o estudo, clique aqui).

Por fim, vale ressaltar que existem técnicas para evitar o efeito provocado pela ancoragem. Os psicólogos Adam Galinsky e Thomas Mussweiller, por exemplo, sugerem que o efeito da ancoragem pode ser reduzido se forem criados expedientes mentais para anular a sugestão causada pela âncora. Se o propósito da âncora for elevar o valor para cima, é preciso pensar no valor mínimo que seria aceitável. Se o propósito da âncora for elevar o valor para baixo, o raciocínio se inverte. Ou seja, devemos tentar perceber a ilusão causada pela âncora e refletir conscientemente com nossa própria cabeça, tentando neutralizar os efeitos a partir de nossa própria percepção e experiência.

Como defende Daniel Kahneman, mesmo que sejamos influenciados por diversos fatores inconscientes que não podemos evitar, também temos instrumentos cerebrais para “sair do automático” e “pensar devagar”.

O Preço da Honra: a moral do pobre e a moral do rico

Dezembro 2, 2013

As ações de reparação de dano moral são um campo fértil para pesquisar o funcionamento da mente do juiz. Como há uma ampla margem de subjetividade, as janelas se abrem para os preconceitos conscientes ou inconscientes, como já demonstraram vários estudos em psicologia social e de neurociência.

De certo modo, pode-se dizer que o arbitramento do dano moral envolve um exercício de empatia, onde o julgador tenta se colocar no lugar do outro para compreender a sua dor e, assim, aferir a intensidade do sofrimento. O valor pecuniário da reparação é arbitrado, em grande medida, em função desse sentimento: quanto maior a dor estimada, maior será o valor da indenização. Obviamente, o juiz “sente” maior a dor do outro quando é capaz de se colocar no seu lugar para ter uma noção do que ele passou. E é precisamente aqui que entra o preconceito, pois nem sempre o juiz será capaz de sentir a dor de uma pessoa muito diferente de si, que viveu uma humilhação que o juiz dificilmente irá sentir. Uma pessoa branca jamais será capaz de internalizar o sofrimento de um negro que sofre racismo. Um homem nunca terá plena noção do que é um assédio sexual em um ambiente machista. Uma pessoa rica será incapaz de perceber completamente o sofrimento de um pai pobre que não tem dinheiro para alimentar o filho porque foi demitido injustamente.

Recentemente, a assessoria do STJ divulgou uma matéria sobre a tentativa de padronização do valor dano moral por aquela Corte. Os casos citados são bem variados, indo desde morte em escola (500 salário mínimos) até fofoca social (30 mil reais), passando por protesto indevido de título de crédito (20 mil reais) e assim por diante. É um bom material para se ter uma noção geral de como está sendo arbitrado o valor do dano moral pelo Superior Tribunal de Justiça. Porém, referida matéria diz menos do que deveria. Ela esconde alguns paradoxos quase imperceptíveis que estão presentes nos julgamentos daquele tribunal em matéria de arbitramento de dano moral e que podem servir como base para uma pesquisa mais séria sobre a influência da empatia nas decisões judiciais.

A pesquisa não mostra, por exemplo, que há uma espécie de distinção subliminar – e, provavelmente, inconsciente – entre o “dano moral de rico” e o “dano moral de pobre”. Aparentemente, a capacidade de empatia dos julgadores é maior quando se trata de “dano moral de rico”, o que provoca dois fenômenos correlacionados:  a presença do “dano moral do rico” é “provada” com mais facilidade, e o valor da indenização costuma ser maior. Vale conferir alguns exemplos.

O STJ reconheceu a uma pessoa que perdeu um jogo da Copa do Mundo por conta do apagão aéreo uma indenização de 30 mil reais pelo dano moral sofrido. Por outro lado, um preso que sofreu diversas violações a sua dignidade por conta do caos carcerário não teve direito a receber nenhum tostão a título de dano moral (clique aqui). Ou seja, a falha do serviço é indenizada quando se trata de serviço de rico (sistema aéreo), mas não é indenizada quando se trata de serviço de pobre (sistema penitenciário).

Outro exemplo: pais que tiveram seu filho assassinado em uma chacina praticada pela polícia têm direito a receber uma indenização de 50 mil reais cada (clique aqui), enquanto que um pai que teve seu filho morto em um hospital após um erro médico tem direito a receber 380 mil reais (clique aqui). Aqui o paradoxo é notório, pois a chacina é um dano intencional, que mereceria uma censura muito mais forte. Apesar disso, por alguma razão misteriosa, o valor da indenização é menor do que aquele arbitrado em uma situação de dano não-intencional (erro médico).

O caso mais curioso é quando comparamos o dano moral arbitrado em caso de morte em acidente aéreo (avião) e morte em acidente rodoviário (ônibus). Morrer em um acidente de avião gera um dano moral para os familiares de 500 salários mínimos (clique aqui). Morrer em um acidente de ônibus, por sua vez, gera um dano moral de 200 salários mínimos para a família (clique aqui).

Sem dúvida, há vários argumentos que poderiam ser invocados para justificar tais contradições. Afinal, o valor do dano moral não leva em conta apenas a intensidade do dano, mas também a posição econômica do ofensor e o seu grau de culpa, visando compensar o sofrimento causado e evitar que a ofensa se repita no futuro. Além disso, o método de arbitramento é bifásico, de modo que o julgador, num primeiro momento, estabelece um valor-base para somente depois minorar ou aumentar a condenação em razão das circunstâncias peculiares do caso. Assim, nem sempre danos semelhantes terão indenizações semelhantes, pois as circunstâncias do caso podem elevar ou diminuir o quantum debeatur.

Mas isso não afeta o absurdo que é levar em conta, ainda que de forma velada, a posição econômica e social do ofendido como parâmetro para aferição do dano moral. É difícil não perceber, nesses exemplos, que há um pouco de enviesamento provocado pela incapacidade de empatia dos julgadores em relação aos pobres (os psicólogos sociais provavelmente diriam tratar-se do efeito da disponibilidade da experiência sobre a formação do juízo). Parece que os juízes conseguem se colocar na posição de um passageiro que perde um voo, mas não conseguem se colocar na posição de um preso que tem seus direitos violados no presídio. Ou então na posição de um pai que perde seu filho no hospital por conta de um erro médico, mas não na posição de um pai que perde seu filho em uma chacina. Ou até mesmo na posição de alguém que pode morrer em um acidente de avião, mas não de ônibus, porque raramente andam de ônibus.

Posso estar enganado, até porque a amostragem de casos foi deliberadamente escolhida para provar minha hipótese, o que não é cientificamente correto. Mas essa hipótese não foi construída em função desses casos. Tenho percebido, a partir de observações despretensiosas de alguns casos que tive a oportunidade de presenciar, que há, por parte dos julgadores, uma indignação maior quando ocorre uma empatia com a situação da vítima. O juiz que passa por uma experiência semelhante àquela sofrida pelo autor da ação tende a compartilhar a sua dor e, por isso, tende a ser mais generoso no arbitramento do dano moral. Por sua vez, quando se trata de situação longe de sua realidade, o arbitramento tende a ser mais frio, e os valores mais baixos. Isso parece afetar a praticamente todos os juízes, inclusive a mim. Não se trata, pois, de uma observação individualizada, visando atingir ao juiz A ou B. O problema não é de um ser humano em particular, mas da mente humana de um modo geral.


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