Archive for Outubro, 2013

Interpretação sobre as Manifestações – André Coelho

Outubro 19, 2013

O video abaixo corresponde à palestra proferida pelo professor André Coelho, em setembro de 2013, na Justiça Federal do Ceará, em um evento sobre os limites e possibilidades da liberdade de reunião. O professor André tentou explicar para uma plateia bem heterogênea, composta por membros da Academia Estadual de Segurança Pública e dos movimentos populares, sua reflexão sobre os protestos que ocuparam as ruas do Brasil.

Sem exagero, posso dizer que foi uma das palestras mais brilhantes que já assisti, tanto pela clareza com que as ideias foram expostas, quanto pela profundidade dos argumentos apresentados. É impressionante a capacidade que o André possui de apresentar teorias complexas em uma roupagem simples, sem perder a essência do pensamento analisado.

No finalzinho, há ainda uma breve apresentação minha sobre os limites e possibilidades do direito de reunião, à luz da jurisprudência internacional e estrangeira.

Manifestações Pacíficas e o Prévio Aviso à Autoridade Competente

Outubro 18, 2013

 malfada

A recente Lei Estadual 6.538/2013, do Rio de Janeiro, aprovada no afã de dar algum respaldo legal à repressão estatal contra as manifestações populares, cerceou a liberdade de reunião de várias formas. Seu objetivo principal foi proibir o uso de máscaras, ponto sobre o qual tratarei em outra oportunidade. Porém, há outro componente autoritário em seu conteúdo que pode passar despercebido, mas que reputo gravíssimo: a exigência do aviso prévio como condição indispensável para o reconhecimento do direito de manifestação. Em outras palavras: a lei autoriza a repressão policial às manifestações pacíficas cuja realização não tenha sido previamente comunicada à autoridade competente.

É provável que muitos considerem que tal exigência é juridicamente válida, já que faz parte do próprio texto constitucional (artigo 5º, XVI, da CF/88 – “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”). É preciso, porém, conhecer a real dimensão do dever de aviso prévio dentro do sistema de proteção das manifestações.

As melhores práticas em matéria de liberdade de reunião pacífica recomendam que o dever de aviso prévio seja considerado um mero requisito formal que não afeta a garantia do direito propriamente dito, não podendo funcionar como um limite material capaz de impedir o exercício do direito. Vale dizer: a função do aviso prévio é proporcionar ao estado o fornecimento dos meios necessários para que a manifestação ocorra sem maiores transtornos para os manifestantes e para a população de um modo geral. Assim, o aviso prévio daria aos órgãos do estado a oportunidade de melhor planejar e organizar o trânsito, providenciar a iluminação e limpeza do local, garantir o aparato de segurança e assim por diante. Porém, tratando-se de manifestações espontâneas, realizadas em um contexto inesperado e imprevisível, o fato de não ter havido o aviso prévio não tem o condão de afetar o direito fundamental de reunião pacífica. Ou seja, a mera ausência de prévio aviso não justifica, de modo algum, a dissolução compulsória de uma reunião pacífica. Dito de modo mais enfático: “uma infração ao dever de anúncio prévio não leva automaticamente à proibição ou dissolução de um evento“, de modo que a autoridade pública somente pode intervir na reunião pacífica quando estiverem presentes outros pressupostos para uma intervenção (vide abaixo).

Um dos precedentes mais relevantes sobre essa questão foi o caso Brokdorf, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão. Dada a relevância do tema, faço questão de reproduzir abaixo os principais trechos da decisão, tal como apresentado pelo amigo Leonardo Martins, no seu livro sobre os 50 Anos do Tribunal Constitucional Federal alemão:

“BVERFGE 69, 315 (BROKDORF)

Reclamação Constitucional contra decisão judicial 14/05/1985

MATÉRIA:

No início de 1981(Cf., em relação a esse parágrafo, a síntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 2, p. 195), muitas organizações não-governamentais convocaram a população a protestar contra a construção da usina nuclear de Brokdorf. Antes mesmo do anúncio da manifestação, a secretaria estadual competente proibiu a realização da reunião por medida administrativa geral sobre um território de aproximadamente 210 quilômetros quadrados, ordenando a imediata execução da medida. A medida foi fundamentada a partir de reconhecimentos policiais, segundo os quais entre os esperados 50.000 manifestantes se encontraria um número considerável de pessoas dispostas a realizar atos de violência, pois que queriam ocupar violentamente e danificar a construção, além de estarem predispostas a outras práticas violentas. Depois do aviso oficial dos organizadores, a secretaria estadual reiterou a medida proibitiva.

Alguns dos organizadores impugnaram, na Justiça Administrativa, a medida administrativa geral, requerendo o efeito suspensivo da proibição. Esse pedido foi indeferido, finalmente, pelo Superior Tribunal Administrativo de Lüneburg. Como fundamento, o tribunal valeu-se da intempestividade do aviso prévio da reunião à autoridade competente e do prognóstico, segundo o qual atos de violência eram esperados. A necessária ponderação entre os interesses levaria, assim, o Superior Tribunal Administrativo ao indeferimento do pedido de medida cautelar do reclamante.

As Reclamações Constitucionais ajuizadas contra a imediata execução da medida administrativa geral e contra as decisões do Superior Tribunal Administrativo, que alegavam violação do Art. 8 I GG, foram julgadas parcialmente procedentes.

1. O direito do cidadão de participar ativamente do processo de formação da opinião e da vontade política pelo exercício da liberdade de reunião faz parte dos elementos funcionais indispensáveis de uma comunidade democrática. Esse significado básico do direito de liberdade deve ser observado pelo Legislador na criação de normas cerceadoras dos direitos fundamentais, bem como pela Administração e pelo Judiciário quando da interpretação e aplicação dessas normas.

2. As regras da lei de reunião (Versammlungsgesetz) sobre o dever de aviso prévio da reunião em locais abertos ao público e sobre as condições para sua dissolução ou proibição (§§ 14, 15) cumprem as exigências constitucionais, contanto que, quando da sua interpretação e aplicação, seja observado:

a) que o dever de aviso prévio não interfira em demonstrações espontâneas e a infração a tal dever não autorize automaticamente a dissolução ou a proibição,

b) que a dissolução e proibição possam ocorrer apenas com fim de proteção de bens jurídicos com o mesmo valor, sob a estrita observância do princípio da proporcionalidade e apenas no caso de uma ameaça imediata a tais bens jurídicos, ameaça esta que possa ser deduzida de circunstâncias [imediatamente] reconhecíveis.

3. Os órgãos estatais devem agir, em face das reuniões sem hostilidade, segundo o modelo de grandes manifestações pacíficas, não retrocedendo nas suas experiências bem sucedidas sem motivo suficiente. Quanto mais os organizadores de uma reunião, de seu lado, estiverem predispostos à tomada de medidas unilaterais geradoras de confiança ou a uma cooperação relativa à manifestação, mais alta será a barreira para a intervenção da Administração pública por motivo de ameaça à segurança pública.

4. Em não se podendo recear que uma manifestação como um todo tome contornos não-pacíficos ou que seu organizador e seus auxiliares aspirem a esse estado de coisas, ou, ainda, que os aceitem, mantém-se para os participantes pacíficos a proteção da liberdade de reunião a todo cidadão garantida constitucionalmente, mesmo quando se espera ato de violência individual ou de uma minoria. Nesse caso, uma proibição preventiva de toda uma manifestação pressupõe o atendimento a estritas exigências sobre o prognóstico do perigo, bem como sobre o prévio esgotamento de qualquer meio utilizável que proporcione aos participantes pacíficos a realização do direito fundamental.

5. Já no julgamento do processo cautelar, os tribunais administrativos devem levar em consideração por meio de um exame mais cuidadoso que a imediata execução da proibição de manifestação leva, via de regra, ao impedimento definitivo da realização do direito fundamental.

Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 14 de maio de 1985 – 1 BvR 233, 341/81

(…)

RAZÕES

A.

As Reclamações Constitucionais relacionam-se à proibição das manifestações que foram planejadas contra a construção da estação nuclear de Brockdorf. Seu objeto essencial é a execução imediata de uma proibição geral das manifestações, a qual fora confirmada pelo Superior Tribunal Administrativo, proibição que fora a Assembléia Legislativa (Landrat) quem havia emitido preventivamente em forma de uma medida geral.

I.

1. Como base constitucional para a garantia da liberdade de manifestação, tomase em consideração, ao lado da liberdade de expressão do pensamento, sobretudo o direito fundamental da liberdade de reunião:

“Art. 8 (1) Todos os alemães têm o direito de reunir-se pacificamente e sem armas, sem a necessidade de anúncio prévio ou autorização.

(2) Para as reuniões ao ar livre, esse direito pode ser limitado por lei [por lei em sentido formal] ou com base na lei [por lei em sentido material].”

A Lei de Reuniões e Passeatas, de 24 de julho de 1953, na nova redação de 15 de novembro de 1978 (BGBl. I, p. 1789), contém uma disciplina legal mais específica. No § 1, ela reforça o direito de todos, de organizar reuniões e passeatas, bem como de participar dessas reuniões. No seu Título III, ela contém as seguintes prescrições a respeito de “reuniões públicas ao ar livre e passeatas”:

“§ 14 (1) Quem tiver a intenção de organizar uma reunião pública ao ar livre ou uma passeata, deve, no máximo com 48 horas de antecedência em relação a sua publicação, anunciá-lo à autoridade competente, sob a indicação do objeto da reunião ou da passeata.

(2) No anúncio, deve ser indicada que pessoa é responsável pela reunião ou passeata.

§ 15 (1) A autoridade competente pode proibir a reunião ou passeata ou fazer com que elas dependam de certas condições, se, conforme circunstâncias reconhecíveis ao tempo da edição da medida [administrativa], a segurança pública ou a ordem estiverem diretamente ameaçadas com a realização da reunião ou passeata.

(2) Ela pode dissolver uma reunião ou passeata quando não tiverem sido anunciadas, quando elas se afastarem das indicações do anúncio ou contrariarem as condições impostas, ou quando estiverem presentes os pressupostos de uma proibição, conforme o parágrafo 1º.

(3) Deve-se dissolver uma reunião proibida.”

(…)

2. (…).

II. IV. (…)

B.

(…)

C.

(…).

I.

O parâmetro para o exame de constitucionalidade é o direito fundamental da liberdade de reunião (Art. 8 GG).

1. As medidas impugnadas no processo originário, bem como as prescrições legais que as fundamentaram, cercearam a liberdade do reclamante de realizar as manifestações planejadas. Essa liberdade de reuniões e passeatas – diferentemente de meras aglomerações ou entretenimentos públicos – é garantida no Art. 8 GG, como expressão de desenvolvimento social embasado na comunicação. Essa proteção não se limita às reuniões nas quais se argumenta e se discute; ao contrário, compreende variadas formas de comportamento coletivo, estendendo-se a formas de expressão não-verbal. De tal proteção fazem parte também reuniões com caráter de atos públicos, nos quais a liberdade de reunião é utilizada com o propósito de divulgar opinião de maneira sensacionalista e contundente. Uma vez que faltam no processo originário indícios de que a expressão de determinados conteúdos de opinião – por meio, por exemplo, de palavras de ordem, discursos, canções ou faixas – tivessem sido proibidas, não há necessidade de nenhum exame para se verificar de que maneira também o direito fundamental à liberdade de expressão pudesse ser utilizado como parâmetro de exame complementar ao Art. 8 GG.

2. O Art. 8 GG, como direito fundamental que beneficia também e principalmente minorias ideológicas, garante aos titulares do direito fundamental o direito de determinar autonomamente o lugar, o momento, a maneira e o conteúdo da reunião, bem como proíbe o poder coercitivo estatal de obrigar [tanto] à participação em uma reunião pública [quanto] à abstenção da mesma. Já nesse sentido, em um Estado livre, é devida uma especial primazia ao direito fundamental [em pauta]. O direito de reunir-se com os outros, ilimitadamente e sem necessidade de autorização, sempre valeu como sinal da liberdade, independência e maturidade do cidadão consciente.

Ao mesmo tempo, no entanto, em sua aplicabilidade para reuniões políticas, a garantia de liberdade incorpora uma decisão fundamental, que, em seu significado, supera a proteção contra a intervenção estatal no livre desenvolvimento da personalidade. No círculo jurídico anglo-americano, a liberdade de reunião enraizada no pensamento jus-naturalista foi desde cedo entendida como manifestação da soberania popular e, portanto, como um direito democrático do cidadão de participação ativa no processo político. (…).

(…).

a) Na jurisprudência de Tribunal Constitucional, que até agora ainda não se ocupou com a liberdade de reunião, a liberdade de expressão do pensamento é tida há muito como um dos elementos funcionais indispensáveis e basilares de uma coletividade democrática. Ela vale como manifestação imediata da personalidade humana e como um dos mais distintos direitos humanos, constituinte para uma ordem estatal democrática de liberdade, porquanto possibilita o constante debate intelectual e o conflito das opiniões como elemento vital dessa forma estatal (cf. BVerfGE 7; 198 [208]; 12, 113 [125]; 20, 56 [97]; 42, 163 [169]). Se a liberdade de reunião é entendida como liberdade de anúncio coletivo de opinião, nada fundamentalmente diferente [do que vale para a liberdade de expressão do pensamento] pode valer para ela. Contra isso não se pode argumentar que, especialmente nas manifestações coletivas, o momento argumentativo que, via de regra, caracteriza o exercício da liberdade de expressão do pensamento, regrida ao segundo plano. À medida que o manifestante anuncia sua opinião por presença física, em total publicidade e sem qualquer intermediação dos meios de comunicação social [mídia], ele também desenvolve sua personalidade de forma imediata. Em sua formulação ideal típica, as manifestações coletivas representam o modo corporal e coletivo de tornar visíveis as convicções, de forma que os participantes vivenciem, de um lado, na comunhão com os outros uma certificação desta convicção. De outro lado, para que testemunhem para fora da manifestação – já por meio da mera presença, do modo da apresentação, do compartilhamento da experiência recíproca ou da escolha do local – no sentido literal da expressão, uma tomada de posição e o seu ponto de vista. O risco de tais anúncios de opinião poderem ser manipulados de forma demagógica e serem “emocionalizados” de uma maneira questionável é tão pouco decisivo para a avaliação fundamental no âmbito da liberdade de reunião quanto o é no âmbito da liberdade de imprensa e da liberdade de expressão do pensamento.

b) O significado fundamental da liberdade de reunião pode ser especialmente reconhecido quando se atenta para a peculiaridade do processo de formação da vontade na coletividade democrática. A ordem democrática de liberdade, conforme desenvolvido na decisão KPD (KPD-Urteil), parte do pressuposto de que as historicamente desenvolvidas e ora existentes relações estatais e sociais seriam passíveis e carentes de melhoria. Destarte, determinar-se-ia uma missão infinita, a qual deveria ser constantemente resolvida por uma sempre renovada decisão política (BVerfGE 5, 85 [197]). O caminho para a formação dessas decisões políticas é descrito como um processo de tentativa e erro [“trial and error”], que, por meio de constantes disputas intelectuais, do controle recíproco e da crítica, conferiria a melhor defesa de uma linha política (relativamente) correta, como resultante e compensação entre as forças políticas atuantes no Estado (op. cit. [135]; cf. também BVerfGE 12, 113 [125]). A decisão posterior sobre o financiamento dos partidos (Urteil zur Parteienfinanzierung) conecta-se a tais ponderações e salienta que a formação da vontade pública deveria partir do povo para os órgãos estatais, e não o contrário. O direito do cidadão de participação na formação política da vontade pública exterioriza-se não só pelo voto, quando da eleição, mas também na tomada de influência no processo permanente da formação política da opinião pública, a qual se deveria realizar, em um Estado democrático, de maneira aberta, livre, desregulamentada e, em princípio, “livre do Estado” (BVerfGE 20, 56 [98f ]).

Os cidadãos estão envolvidos nesse processo em diferentes medidas. Grandes associações, financiadores poderosos ou meios de comunicação em massa podem exercer influência considerável, enquanto o cidadão vivencia isso mais como um impotente. Em uma sociedade em que o acesso direto aos meios de comunicação em massa [mídia] e a chance de se expressar por meio deles são limitados a poucos, resta ao indivíduo, em geral, ao lado de sua cooperação organizada em partidos e associações, apenas uma influência coletiva mediante a utilização da liberdade de reunião para manifestações coletivas. O exercício ostensivo do direito de liberdade não é só eficaz contra o pensamento da impotência política e as tendências perigosas do esgotamento do Estado. Ele se dá também no bem entendido interesse coletivo, porque uma resultante relativamente correta somente pode ser criada no paralelogramo de forças da formação política da vontade pública se todos os vetores forem desenvolvidos com certa intensidade.

Outrossim, as reuniões são corretamente caracterizadas na literatura jurídica especializada [doutrina] como elemento essencial da abertura democrática: “Elas oferecem … a possibilidade da tomada de influência pública no processo político, de desenvolvimento de iniciativas pluralísticas e de alternativas, ou também de crítica e protesto …; elas contêm um quinhão de democracia direta, originalmente indomável, que serve para proteger a operação política contra a estagnação da rotina” (Hesse, op. cit., p. 157; neste mesmo sentido: Blumenwitz, op. cit. [132 s.]). Especialmente em democracias com sistema representativo parlamentar e com poucos direitos plebiscitários de participação, a liberdade de reunião tem o significado de um elemento funcional fundamental e indispensável. Aqui vale fundamentalmente o princípio da maioria – mesmo no caso de decisões com sérias conseqüências para todos e não facilmente reversíveis, após uma alteração do poder. De outro lado, mesmo a influência da maioria do eleitorado entre as eleições é muito limitada; o poder estatal é exercido por meio de órgãos especiais e é administrado através de um aparato burocrático preponderante. Geralmente as decisões encontradas por tais órgãos com base no princípio da maioria ganham em legitimação quanto mais efetivamente for garantida a proteção da minoria; a aceitação dessas decisões vai depender do fato de se saber se a minoria pôde antes ter influência suficiente na formação da opinião e da vontade política (cf. BVerfGE 5, 85 [198 s.]. Um protesto em manifestação pública pode tornar-se especialmente necessário quando os órgãos representativos não reconhecem, não reconhecem corretamente, ou ainda, por consideração a outros interesses, aceitam os possíveis males e desenvolvimentos indesejáveis (cf. também BVerfGE 28, 191 [202]). A literatura jurídica [doutrina] descreve corretamente a função estabilizante da liberdade de reunião para o sistema representativo, pois ela permitiria que o descontentamento, o aborrecimento e a crítica fossem levantados e trabalhados publicamente, e funcionaria como condição necessária de um sistema político de alerta preventivo, que anunciaria o potencial de perturbação, tornaria visível o déficit de integração e, assim, tornaria possível a correção de curso da política oficial (Blanke/Sterzel, op. cit. [69]).

II.

As prescrições da lei de reunião, significativas para o processo originário [de conhecimento], satisfazem as exigências constitucionais se elas forem interpretadas e aplicadas sob observância do significado fundamental da liberdade de reunião.

1. Apesar de sua alta dignidade, a liberdade de reunião não é garantida sem reservas. O Art. 8 GG garante apenas o direito de “reunir-se pacificamente e sem armas” (cf. sobre isso item III. 3. a) abaixo) e, além disso, coloca esse direito para participantes de reunião a céu aberto sob reserva legal. Com isso, a Constituição atenta para a circunstância de que, em virtude do contato com o mundo exterior, para o exercício da liberdade de reunião sob céu aberto há uma especial necessidade de regulamentação, principalmente de direito de organização e processual, a fim de, de um lado, serem criadas as reais condições para o exercício e, de outro, serem protegidos suficientemente os interesses colidentes de terceiros.

Enquanto a Constituição de Weimar determinou, de maneira expressa, no Art.123, que as reuniões a céu aberto podiam ser “por lei do Reich submetidas à obrigação de anúncio prévio e, em caso de ameaça imediata à segurança pública, proibidas”, a Grundgesetz limita-se com uma reserva simples de lei, aparentemente ilimitada materialmente. Isso não significa, contudo, que a força de validade da garantia desse direito fundamental reste limitado à área que o legislador a ela deixar, em respeito [somente] ao seu conteúdo essencial. Como também o Ministro do Interior corretamente argumentou, vale, pelo contrário, o mesmo que para a liberdade de expressão do pensamento, que, segundo o teor da Constituição, até encontra suas limitações nos limites das leis gerais, mas cujo alcance não pode ser relativizado arbitrariamente por leis materiais comuns (sobre isso fundamentalmente: BVerfGE 7, 198 [207 s.]; cf. também BVerfGE 7, 377 [404]).

Junto de quaisquer regulamentações limitadoras, o legislador deve respeitar as decisões fundamentais constitucionais firmadas no Art. 8 GG; ele pode limitar o exercício da liberdade de reunião somente para a proteção de outros bens jurídicos de mesma importância, sob estrita proteção do princípio da proporcionalidade. Quando a Administração Pública e o Judiciário interpretam e aplicam as leis restritivas do direito fundamental em pauta promulgadas pelo legislador, vale, igualmente, o mesmo que para a interpretação das prescrições sobre a limitação da liberdade de expressão do pensamento (cf. sobre isso BVerfGE 7, 198 [208]; 60, 234 [240]; sobre direito de reunião: BVerwGE 26, 135 [137]). A necessidade de intervenções limitadoras da liberdade no âmbito da liberdade de reunião pode resultar do fato de o manifestante, por meio do exercício de tal liberdade, afetar as posições jurídicas de terceiros. Também no caso dessas intervenções, os órgãos estatais devem interpretar as leis limitadoras dos direitos fundamentais sempre à luz do significado basilar desse direito fundamental no Estado democrático de liberdade e limitar-se, em suas medidas, ao que é necessário para a proteção de bens jurídicos de igual valor. Seriam, então, incompatíveis com tais exigências as medidas da Administração pública que fossem além da aplicação das leis limitadoras de direitos fundamentais e, de alguma forma, dificultassem, de maneira não-razoável, o acesso a uma manifestação coletiva mediante uma dificultação da chegada de carros e por controles preventivos morosos, ou modificassem o seu caráter não-regulamentado e livre do Estado mediante excessivas observações e registros (cf. ainda: BVerfGE 65, 1 [43]).

2. Das prescrições da lei de reunião, que o legislador promulgou por força da reserva legal no Art. 8 II GG, são relevantes, para os processos originários [de conhecimento], apenas o dever de anúncio regulado no § 14 I e os tipos legais da dissolução e proibição contidos no § 15. As prescrições relativas ao direito de reunião sobre o prazo do anúncio e sobre a indicação de um organizador responsável não necessitam de nenhum reexame: Nem a Administração pública, nem o Judiciário fundamentaram suas decisões nessas prescrições.

a) Sob a égide da Constituição de Weimar, o dever de anúncio prévio regulado no § 14 da lei de reunião era manifestamente considerado como uma limitação permitida da liberdade de reunião. Segundo a opinião do Tribunal Administrativo Federal, tal dever limita o direito fundamental, via de regra, só de maneira insignificante (BVerwGE 26, 135 [137 s.]). O Tribunal Federal (cf. BGHSt 23, 46 [58 s.]) e também toda a tese dominante na literatura jurídica, consideram o regulamentação como constitucional. Deve-se concordar com isso, se se observar que o dever de anúncio prévio não intervém sem exceção e que sua infração não autoriza automaticamente a proibição ou dissolução de uma manifestação coletiva.

O dever de anúncio prévio vale apenas para as reuniões a céu aberto, porque elas, em virtude de seus efeitos externos, freqüentemente exigem precauções especiais. As declarações relacionadas com o anúncio prévio devem fornecer as informações necessárias às repartições públicas, a fim de que elas possam ter uma idéia do que, de um lado, deve ser feito para que a realização da reunião transcorra de maneira a menos perturbar as regras de trânsito, e o que é necessário fazer, de outro lado, no interesse de terceiros, bem como no interesse da coletividade, e como esses interesses podem harmonizar-se uns com os outros (cf. BT Drucks. 8/1845, p. 10). Segundo uma visão bastante predominante, o dever de anunciar a manifestação dentro do prazo legal desaparece nas manifestações espontâneas, que se formam instantaneamente a partir de ensejo atual (cf. BVerwGE 26, 135 [138]; BayObLG, NJW 1970, p. 479; Dietell Gintzel, op. cit., nota 23 do § 1 e nota 18 et seq. do § 14 VersG; Herzog, op. cit., Nota 48, 82 e 95 sobre Art. 8 GG; v. Münch, op. cit., nota sobre Art. 8 GG; Hoffmann-Riem, op. cit., nota 47 sobre o Art. 8 GG; Frowein, op. cit. [1085 s.]; Ossenbühl, op. cit., [65 et seq.]; P. Schneider, op. cit., [264 s.]). As manifestações espontâneas gozam da garantia do Art. 8 GG; as prescrições sobre o direito de reunião não são aplicáveis a elas, contanto que o fim perseguido com o evento espontâneo não possa ser atingido com o cumprimento dessas prescrições. Apesar da não-observância de tais prescrições, o reconhecimento dessas manifestações espontâneas pode ser fundamentado no fato de que: (i) o Art. 8 GG, em seu parágrafo primeiro, garante fundamentalmente a liberdade de reunir-se sem anúncio prévio ou autorização; (ii) consoante o parágrafo segundo, para as reuniões a céu aberto, essa liberdade é, em verdade, restringível com fundamento legal; (iii) contudo, tais limitações não podem tornar totalmente ineficaz a garantia do parágrafo primeiro para determinados tipos de eventos; (iv) pelo contrário, essa garantia, sob as condições mencionadas, isenta do dever de anúncio prévio. Essa avaliação das manifestações espontâneas embasa-se no fato de as prescrições regulamentadoras do direito de reunião precisarem ser aplicadas à luz do direito fundamental da liberdade de reunião e, se for o caso, deixarem de ser aplicadas em face dele. O direito fundamental, e não a lei de reunião, garante a permissibilidade de reuniões e passeatas; a lei de reunião prevê apenas limitações, desde que as mesmas sejam necessárias. Neste sentido, deduz-se que uma infração ao dever de anúncio prévio não leva automaticamente à proibição ou dissolução de um evento. De fato, comete um ilícito penal quem realiza uma reunião não anunciada como organizador ou diretor (§ 26 VersG). Mas de resto, a lei de reunião, no § 15 II, determina tão somente que a repartição pública competente “pode” dissolver reuniões a céu aberto e passeatas quando elas não forem anunciadas previamente. O Ministro do Interior considera ainda como sanção possível uma proibição preventiva, quando e contanto que tal proibição represente um meio mais ameno [de menor intensidade] do que a dissolução expressamente prevista na lei. No entanto, dissolução e proibição não são, de nenhuma maneira, dever jurídico da repartição pública competente, mas, pelo contrário, uma autorização da qual a autoridade pública somente pode fazer uso, em virtude do grande significado da liberdade de reunião em geral, quando estiverem presentes outros pressupostos para uma intervenção; a ausência do anúncio prévio e o atraso de informações relacionado a ele apenas facilitam essa intervenção.

Se o dever de anúncio prévio vale, mas não sem exceção, e se seu descumprimento não leva automaticamente à dissolução ou à proibição, então não se pode reconhecer que este dever, que tem fulcro em interesses coletivos relevantes, possa ser, via de regra, desproporcional. Em outro contexto, deve-se discutir se e em que medida para as grandes manifestações existem peculiaridades, as quais, semelhantemente às manifestações espontâneas, poderiam justificar uma avaliação diferenciada (vide abaixo III.2.)

b) Pelo crivo do controle pelo Tribunal Constitucional passa, por interpretação conforme a Constituição, também a prescrição do § 15 da lei de reunião, segundo a qual a autoridade competente pode fazer a reunião depender do cumprimento de determinadas obrigações ou [mesmo] proibi-la ou dissolvê-la, “se, segundo as circunstâncias perceptíveis quando da edição da medida administrativa, a segurança ou ordem pública restarem imediatamente ameaçadas pela realização da reunião ou passeata”.

O reclamante e a União Federal de Iniciativas de Cidadãos pela Proteção Ambiental (Bundesverband Bürgerinitiativen Umweltschutz) levantam dúvidas quanto a indeterminação dos pressupostos da intervenção “ameaça da segurança ou da ordem pública”, a qual seria tão mais problemática quanto mais a decisão sobre a intervenção for confiada à discricionariedade das repartições públicas inferiores e da polícia. Ao invés disso, os conceitos mencionados atingiram – como o Ministro do Interior corretamente sustentou –, um conteúdo suficientemente claro (cf. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 8a. ed, 1977, Tomo 2, p. 117 s. e 130 s.). Segundo eles, o conceito de “segurança pública” compreende a proteção de bens jurídicos centrais, como vida, saúde, liberdade, honra, propriedade e patrimônio do indivíduo, bem como a integridade da ordem jurídica e das instituições estatais. Uma ameaça da segurança pública será considerada presente sempre quando houver uma ameaça de lesão punível criminalmente a esses bens tutelados. Por “ordem pública” entende-se a totalidade das regras não escritas, cujo cumprimento é visto, segundo as respectivas concepções sociais e éticas dominantes, como pré-requisito indispensável de um ordenado viver em coletividade de seres humanos dentro de um determinado local.

Somente esses esclarecimentos conceituais, contudo, ainda não garantem a aplicação da lei em conformidade com a Constituição. Para a avaliação constitucional são significativas duas limitações, que estão determinadas na própria lei e que têm como conseqüência que as proibições e dissoluções em suma somente podem ser utilizadas para a proteção de bens jurídicos elementares, enquanto que um simples perigo para a ordem pública não será suficiente. A proibição e a dissolução pressupõem, de um lado, como ultima ratio, que o meio mais ameno do estabelecimento de obrigações ad hoc [a serem cumpridas pelos organizadores ou pelos próprios manifestantes] esteja esgotado (nesse sentido cf. também: BVerwGE 64, 55). Isso se fundamenta no princípio da proporcionalidade.

Este não limita apenas a discricionariedade na escolha do meio, mas também a discricionariedade da decisão das autoridades públicas competentes. A liberdade de reunião protegida como direito fundamental somente deve ser preterida quando, a partir de um sopesamento de bens jurídicos e sob [estrita] observância do significado do direito de liberdade, se chegar à conclusão de sua necessidade para a proteção de outros bens jurídicos de igual dignidade. De nenhuma maneira, portanto, qualquer interesse aleatório justifica uma limitação desse direito de liberdade. Inconvenientes que ocorrerem inevitavelmente a partir das multidões que o exercício desse direito fundamental implica, e que não puderem ser evitados sem que haja prejuízo para o fim da reunião, precisam ser, em geral, tolerados por terceiros. Em virtude de meros motivos de técnica de tráfego, tanto menos se poderá proibir uma reunião, quanto mais se se puder atingir, por meio do estabelecimento de obrigações ad hoc, uma justaposição do uso da via pública pelos participantes da reunião e pelo tráfego fluente. De outro lado, a competência de intervenção pela autoridade pública é limitada, de tal sorte que as proibições e dissoluções só serão admissíveis no caso de ameaça imediata à segurança ou à ordem pública. Por meio da exigência de imediatidade, os pressupostos da intervenção aqui são mais específicos do que no direito [administrativo] de polícia em geral. Um prognóstico do perigo é sempre necessário no caso concreto. Em verdade, ele contém freqüentemente um juízo de probabilidade, cujos fundamentos podem e devem ser demonstrados. Destarte, a lei determina que ele deve basear-se nas “circunstâncias reconhecíveis”, também em fatos, casos e outros pormenores; meras suspeitas ou suposições não são suficientes. Atentando-se ao significado fundamental da liberdade de reunião, a autoridade pública não pode, especialmente no caso da edição de uma proibição preventiva, satisfazer-se com poucas exigências no que tange à qualidade do prognóstico do risco, sobretudo porque resta ainda a ela, no caso de avaliação errônea, a possibilidade de uma dissolução posterior da reunião. Aliás, aquelas exigências de qualidade que em cada caso devam ser feitas a este prognóstico, devem ser estabelecidas primeiramente pelos tribunais competentes (cf. de um lado Dietel/Gintzel, op. cit., nota 12 sobre o § 15 da lei de reunião com referência a BVerwGE 45, 51 [61]; de outro lado, Ott, op. cit., nota 5 sobre o § 15 da lei de reunião e Werbke, NJW 1970, p. 1 [2]; neste mesmo sentido: OVG Bremen, DÖV 1972, p. 101 [102]; OVG Saarlouis, DÖV 1973, p. 863 [864] e também o relatório da comissão jurídica sobre a reforma da lei de 1978, BT Drucks., 8/1845, p. 11). Tais exigências, uma vez desprendidas das circunstâncias concretas, dificilmente podem ser consideradas prescritas constitucionalmente, mas irão depender da avaliação concreta, por exemplo, de em que medida, no caso de grandes manifestações, há uma disposição dos organizadores para tomada de medidas cooperativas de preparação da manifestação e se as perturbações da ordem temidas são provenientes de terceiros ou de uma pequena minoria (cf. também abaixo: III.1. e 3.). Em síntese, o § 15 da lei de reunião é em todo caso compatível com o Art. 8 GG se de sua interpretação e aplicação restar seguro que as proibições e dissoluções ocorrem somente para a proteção de bens importantes da coletividade, sem prejuízo do princípio da proporcionalidade e apenas no caso de risco imediato a esses bens jurídicos, o qual pode ser inferido de circunstâncias reconhecíveis.

III.

Não se pode contestar constitucionalmente que as prescrições relativas ao direito de reunião anteriormente mencionadas também valham para as grandes manifestações. No entanto, na sua aplicação devem ser utilizadas as experiências que já foram reunidas e provadas no intento de possibilitar a realização pacífica também de tais [grandes] manifestações.

1. Consoante os relatórios empíricos recolhidos no processo originário [de conhecimento] e segundo a conclusão das negociações de Stuttgart (cf. acima A.1.2.), mais circunstâncias podem contribuir para a realização pacífica de manifestações do tipo da de Gorleben-Trecks de 1979, da manifestação pela paz de Bonn de 1981 ou da corrente humana do sul alemão de 1983. Ao lado do esclarecimento a tempo da situação jurídica, vem ao caso o fato de que não se realizem provocações e estímulos à agressão dos dois lados, que os organizadores instem os participantes a um comportamento pacífico e que promovam o isolamento de participantes violentos, de tal forma que o poder estatal – nesse caso sob a formação de espaços livre da polícia – se contenha prudentemente, evitando reações excessivas, que especialmente se estabeleça um contato [entre autoridades policiais e organizadores] no qual ambos os lados se conheçam, troquem informações e, possivelmente, firmem uma cooperação de confiança que facilite também o domínio de situações de conflito não previstas.

Não se precisa perscrutar se uma obrigação de consideração destas experiências seria dedutível já a partir do dever de tutela estatal (Schutzpflicht), o qual se origina para as autoridades públicas, segundo a opinião do sindicato da polícia, da decisão constitucional fundamental do Art. 8 GG, assim como ocorre, de maneira semelhante, com outras garantias de direitos fundamentais prevalecentes e que têm por objetivo possibilitar a realização de reuniões e passeatas, bem como proteger o exercício do direito fundamental contra perturbações e agressões de terceiros. De qualquer forma, a jurisprudência do Tribunal Constitucional mais atual deve ser trazida à pauta. Segundo esta, os direitos fundamentais influenciam não apenas a conformação do direito material, mas determinam também, ao mesmo tempo, os critérios para a configuração organizacional e processual que torna efetiva a proteção do direito fundamental, bem como para uma aplicação das existentes prescrições processuais que seja compatível com direitos fundamentais. (cf. as indicações de BVerfGE 53, 30 [65 s. e 72 s.]; na seqüência também: BVerfGE 56, 216 [236] e 65, 76 [94]; 63, 131 [143]; 65, 1 [44, 49]). Não há dúvida de que essa jurisprudência também se aplica à liberdade de reunião, principalmente porque esse direito fundamental tem também um conteúdo essencialmente de direito processual e de direito organizacional; como direito de liberdade, ele não contém nenhuma afirmação sobre a conformação de conteúdo das reuniões e passeatas, deixando-a à livre autonomia [responsabilidade] do organizador, contentando-se com requisitos organizacionais para a realização. A exigência endereçada às autoridades públicas de procederem magnanimamente em face das reuniões, segundo o modelo de grandes manifestações que transcorreram pacificamente, e de não ficarem aquém de experiências comprovadas sem motivo suficiente, corresponde à busca pela efetivação processual dos direitos de liberdade. Uma obrigação de levar não só em consideração essas experiências, mas também de as provar efetivamente, pode ser outrossim justificada constitucionalmente, porque este é o meio mais ameno, quando comparado a intervenções na forma de proibições e dissoluções. Desse modo, quanto mais conseqüentes forem as autoridades públicas na busca pela realização pacífica de grandes manifestações, tanto mais facilmente, após o fracasso de seus esforços, as proibições e dissoluções posteriores passarão no crivo de um exame judicial administrativo.

Já em face das repartições públicas, as supra apresentadas exigências de direito processual não podem ser de tal sorte expandidas a ponto de modificarem fundamentalmente o caráter da tarefa policial preventiva ou, por exemplo, de impossibilitarem a aplicação de ações estratégicas mais flexíveis. Da mesma forma, em face dos organizadores e participantes de grandes manifestações, não pode ser estabelecida nenhuma exigência que enfraqueça o caráter das manifestações como contribuição, em princípio livre do Estado e não-regulamentada, para a formação da opinião e da vontade política, assim como também a autonomia do organizador a respeito do tipo e conteúdo da manifestação. Isso não ocorre se for exigido dos organizadores e participantes apenas que deixem de comportar-se de maneira não-pacífica e que minimizem o comprometimento de interesses de terceiros. Um tal dever já decorre imediatamente da garantia dos direitos fundamentais e de sua harmonização com os direitos fundamentais dos outros. Incumbências de direito processual mais amplas poderiam ser possivelmente justificadas com o lastro na comunidade do exercício do direito fundamental e com a coresponsabilidade do causador em face dos efeitos externos [eventualmente danosos para bens coletivos] das grandes manifestações. Ao legislador deve, ao nível do direito infraconstitucional, ser confiado o delineamento de tais incumbências no contexto e nos limites da reserva legal, tendo em vista uma avaliação das experiências mencionadas.

Também sem uma especificação do legislador, é de bom alvitre que organizadores e participantes levem em consideração espontaneamente as recomendações dedutíveis das experiências comprovadas para as grandes manifestações. A praxe administrativa e a jurisprudência devem, em todo caso constitucionalmente falando, favorecer uma correspondente prontificação: Quanto mais os organizadores, quando do anúncio prévio de uma grande manifestação, estiverem predispostos à tomada de medidas de sua parte que demonstrem confiança, ou mesmo a uma cooperação favorável à [o transcorrer pacífico da] manifestação, mais alto será o limite para as intervenções das autoridades públicas em virtude de risco à segurança e à ordem públicas.

2. Ao contrário da opinião da União Federal de Iniciativas de Cidadãos pela Proteção Ambiental (Bundesverband Bürgerinitiativen Umweltschutz), não é constitucionalmente obrigatório, semelhantemente ao que ocorre com as demonstrações espontâneas, se excetuarem as grandes manifestações do dever de anúncio prévio do § 14 da lei de reunião.

De fato é correto afirmar que a lei de reunião do ano de 1953 se oriente [seja inspirada] pelas reuniões tradicionais, rigidamente organizadas e conduzidas (cf. tb. Relatório estenográfico sobre a 83a. Sessão da Câmara Federal Alemã – Deutscher Bundestag – de 12 de setembro de 1950, p. 3123 et seq.) De outra feita, há alguns anos começa a desenvolver-se uma mudança, não só na responsabilização, como também na condução das manifestações. Um grande número de grupos isolados e de iniciativas, sem específica coesão organizatória e com objetivos parcialmente diferentes, engajamse a partir de um ensejo comum – principalmente por temas provenientes das áreas da proteção do meio-ambiente e da manutenção da paz – iniciando, discutindo e organizando em conjunto eventos de manifestação. Uma vez que todos os participantes têm em princípio os mesmos direitos na sua preparação e realização, aquilo que foi originalmente imaginado pelo organizador e condutor, que não revelava problema, não se adequa mais tão perfeitamente à realidade [do transcorrer da manifestação]. De resto, pode-se dizer que a disposição do particular de figurar como organizador ou condutor também se reduziu em virtude de ter sido imprevisível, pelo menos por um certo tempo, o risco de ser responsabilizado criminal e civilmente, dada a falta de claras prescrições e de uma jurisprudência esperável.

Enquanto isso, é tarefa em primeira linha do legislador extrair conseqüências de tais modificações e de aprimorar as regras da lei de reunião. Se isso não ocorrer, não se pode excluir que o disciplinamento legal do direito de reunião deva ser julgado lacunoso e que a proteção do Art. 8 GG ultrapasse aquelas reuniões para as quais o legislador do ano de 1953 estabeleceu um disciplinamento. As modificações indicadas, contudo, não conduzem, do ponto de vista constitucional, a uma queda obrigatória do dever de anúncio prévio das grandes manifestações, mas somente a uma mudança na função do anúncio prévio:

Por meio da publicidade e da discussão pública que costumam preceder uma manifestação realizada por diversos grupos, a autoridade pública competente já é informada em termos gerais sobre o momento e o local, bem como sobre as particularidades de concepção [da manifestação]. Também no caso de tais grandes manifestações, o anúncio  prévio já faria sentido, porque o estabelecimento de obrigações ad hoc, que também junto a grandes manifestações deve ser prioritariamente levado em consideração, pressupõe destinatários. Além isso, a tomada do contato ligada ao anúncio prévio possibilita, além do conhecimento recíproco, um diálogo e uma cooperação, aos quais a autoridade, devido aos motivos mencionados, deve estar preparada. Este diálogo e cooperação são recomendáveis também para os responsáveis pela manifestação em seu próprio interesse.

Assim, já com antecedência, tornam-se claros os interesses colidentes, as eventuais situações de conflito e os ônus [e necessárias tolerâncias] (Belastbarkeiten) recíprocos. No mais, aumenta a segurança de prognóstico e o limiar de reação das autoridades públicas competentes. A cuidadosa preparação de uma grande manifestação pelos organizadores e forças policiais, assim com uma correspondente cooperação reduzem, ao mesmo tempo, o risco de que a manifestação transcorra de maneira não pacífica. Nessa situação, deve e pode subsistir a validade fundamental do dever de anúncio prévio. Devido à complexidade da organização dos responsáveis nas grandes manifestações, uma interpretação conforme a Constituição do § 14 c.c. § 15 II da lei de reunião parece, no entanto, indicada, naqueles casos nos quais alguns grupos ou pessoas não se vêem capazes de proceder a um anúncio prévio ou uma liderança total. No exame de eventuais sanções por causa da ausência do anúncio prévio não se pode deixar de considerar [dados como] um mandato com limitação de poderes e uma limitada disposição existente de mostrar-se capaz ao diálogo e de tomar a responsabilidade para si. A ausência de uma pessoa que faça o anúncio prévio, responsável pela manifestação, tem como conseqüência apenas que o limite para a intervenção da autoridade competente pode cair no caso de perturbações – assim como ocorre nas demonstrações espontâneas. Pressuposto disso é que a autoridade, de sua parte, tudo tenha feito para, no cumprimento de suas obrigações procedimentais – p. ex. mediante a realização de um convite para a cooperação honesta –, possibilitar a realização de uma manifestação concebida pacificamente.

3. Principalmente no caso de grandes manifestações, mais freqüentemente se formula a questão, que fora também relevante no processo originário [de conhecimento], se e sob quais condições as desordens de um indivíduo ou de uma minoria justificam, consoante o § 15 VersG, uma proibição da manifestação ou sua dissolução por causa de risco imediato que correm a segurança e ordem públicas.

a) A Constituição garante apenas o direito de “reunir-se pacificamente e sem armas”. Com a exigência de que seja pacífica a reunião, que já fora prevista na Constituição da Igreja de Paulo (Paulskirchen-Verfassung) e também na Constituição de Weimar, esclarece-se algo que já decorre da natureza jurídica da liberdade de reunião, na medida em que ela é entendida como meio para a discussão intelectual e para a tomada de influência na formação da vontade política (cf. também BGH, NJW 1972, p. 1571 [1573]). O caso do processo originário, no qual se chegou a atos de violência, não oferece nenhum ensejo à efetivação de uma precisa limitação entre desvios aceitáveis e comportamentos não pacíficos. Um manifestante comporta-se em todo caso de maneira não pacífica quando ele pratica atos de violência contra pessoas ou coisas.

Uma ordem jurídica, que, após a superação do direito medieval do “olho por olho” (Faustrecht), monopolizou no Estado o exercício da violência, também justamente no interesse de minorias mais fracas, deve estritamente insistir na contenção de tais atos de violência. Isso é uma pré-condição da garantia da liberdade de reunião como meio para a participação ativa no processo político e para uma democracia de liberdade – como a experiência com as batalhas de rua durante a República de Weimar demonstrou – também irrenunciável, porquanto a defesa contra atos de violência desencadeia medidas limitadoras da liberdade. Deve-se esperar dos manifestantes tão mais um comportamento pacífico, na medida em que eles, destarte, só têm a ganhar; ao passo que, no caso de confrontações violentas, terão sempre que prestar contas ao poder estatal, sucumbindo ao mesmo tempo os fins por eles perseguidos.

b) A ordem de uma proibição de reunião não levanta constitucionalmente nenhum problema especial também no caso de grandes manifestações, quando do prognóstico se depreende, com grande probabilidade, que o organizador e seus seguidores têm a intenção de praticar ações violentas ou, ao menos, que aprovam esse comportamento por terceiros. Uma manifestação de tal tipo, não-pacífica, não é abrangida pela garantia do Art. 8 GG de forma alguma; sua dissolução e sua proibição não podem, por isso, violar esse direito fundamental. Semelhantemente clara aparenta a situação jurídica, quando o organizador e seus seguidores, de modo contrário, se comportam pacificamente e perturbações partem somente de indivíduos estranhos à manifestação (manifestações contrárias e grupos perturbadores). Para esse caso, na literatura jurídica [doutrina] exige-se corretamente que as medidas administrativas devam dirigir-se primeiramente contra os perturbadores e que, somente sob os pressupostos especiais do estado emergencial de polícia, a reunião como um todo possa sofrer uma intervenção (Hoffmann-Riem, op. cit., nota 23 e 53 sobre o Art. 8 GG; Dietel/Gintzel, op. cit.; nota 14 sobre o § 15 VersG; cf. v. Münch, op. cit., nota 39 sobre Art. 8 GG; Drosdzol, Grundprobleme des Demonstrationenrechts, JuS 1983, p. 409 [414]; Frowein, op. cit. [1084]).

Se não se pode temer o caráter não-pacífico coletivo, e não se pode esperar que uma manifestação transcorra de forma violenta ou revoltosa (cf § 13 I Nr. 2 VersG), ou que o organizador e seus seguidores objetivem tal ocorrência ou que, ao menos, a aceitem, então também deve ser conservada para os participantes pacíficos a proteção, garantida a todo cidadão, de liberdade de reunião, quando outros manifestantes individuais ou uma minoria cometerem desordem (cf. v. Münch, op. cit., nota 18, sobre o Art. 8 GG; Herzog, op. cit., nota 59 s., 89 s. sobre o Art. 8 GG; Hoffmann-Riem, op. cit. 23 sobre o Art. 8 GG; Blanke/Sterz, op. cit. [76]; Schwäble, a.a.O., p. 229 e 234; Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, 6a. ed., 1983, nota 4 sobre o Art. 8). Se o comportamento não pacífico de alguns indivíduos tivesse como conseqüência a queda da proteção do direito fundamental de todos os manifestantes e não somente dos infratores, estes teriam o poder de “inverter o funcionamento” de manifestações para transformá-las em ilegais “contra a vontade dos outros manifestantes” (neste sentido

OVG Saarlouis, DÖV 1973, p. 863 [ 864 s.]); então, praticamente toda grande manifestação poderia ser proibida, pois que quase sempre o “reconhecimento” acerca de intenções não-pacíficas de parte dos manifestantes pode ser obtido.

Assim, a efetividade da proteção do Art. 8 GG deve ter efeitos sobre a aplicação das normas jurídicas restritivas de direito fundamental (em relação a medidas de direito penal e direito de responsabilidade nas manifestações que transcorram de maneira parcialmente não-pacífica: cf. BGHSt 32, 165 [169]; BGHZ 89, 383 [395]; cf. também a decisão da Comissão Européia para Direitos Humanos, EuGRZ 1981, p. 216 [217]). A garantia de direito fundamental acompanhada de uma reserva legal não exclui que, com base no § 15 VersG, medidas administrativas para a proteção da segurança pública também proíbam a manifestação como um todo. Todavia, é preferível pensar em uma dissolução a posteriori, que não retire ab initio dos manifestantes pacíficos a chance do exercício do direito fundamental e que deixe ao organizador a palavra final quando ao isolamento de participantes não-pacíficos. Uma proibição preventiva de toda a manifestação em face de desordens temidas advindas de uma minoria violenta é, ao contrário, permitida somente sob rígidos pressupostos e mediante a aplicação conforme a Constituição do § 15 VersG. Isso é o que ordena o dever de proteção ideal da liberdade de reunião, com as exigências decorrentes das garantias processuais. Deste contexto fazem parte uma alta probabilidade no prognóstico do risco (cf. OVG Saarlouis, DUV 1973, p. 863 [864]; BayVGH, DÖV 1979, S. 569 [570]; de maneira semelhante: Schwäble, op cit., p. 229 e Drosdzol, op cit. [415]) bem como o prévio esgotamento de todos os meios aplicáveis que possibilitem uma realização do direito fundamental dos manifestantes pacíficos (p. ex. mediante a limitação espacial de uma proibição). A proibição de toda a manifestação pressupõe principalmente, como ultima ratio, que o meio mais ameno, mediante a cooperação com os manifestantes pacíficos para impedir a concretização de uma ameaça, tenha fracassado ou que uma tal cooperação tenha se tornado impossível por razões pelas quais os manifestantes são responsáveis. Se a partir de circunstâncias mais concretas uma proibição geral preventiva de uma manifestação é trazida à pauta, resta sempre ordenado, no caso de grandes manifestações com participantes predominantemente pacíficos, que uma tal medida extraordinária e drástica seja anteriormente anunciada, com a determinação de um prazo dentro do qual haja a oportunidade para a discussão dos riscos temidos e das medidas adequadas contrárias a serem tomadas.

IV.

(…)

1. 3. (…).

(ass.) Dr. Herzog, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heußner, Dr. Henschel (repres. por Dr. Herzog)

 

Protesto, Vandalismo e Rótulos

Outubro 14, 2013

comando creativo

Os rótulos, em princípio, deveriam ser como meras etiquetas que colocamos em algo para facilitar a sua identificação. Alguns rótulos, contudo, possuem um forte apelo simbólico capaz de alterar até mesmo a substância daquilo que está sendo rotulado. Por isso, a escolha dos rótulos pode ter uma importância decisiva sobre o tipo de juízo de valor que desejamos transmitir. O grupo pro-choice evita o termo aborto, preferindo interrupção antecipada da gravidez; o grupo pro-life, por sua vez, prefere a expressão assassinato de bebê. Para uns, o pedófilo é uma pessoa com transtorno de preferência sexual; para outros, é um predador sexual violento. É fácil perceber, nessas situações, qual é o objetivo que motiva a escolha do rótulo.

Diante disso, é preciso ter muita cautela na hora de rotular as manifestações que têm surgido pelo mundo afora. Fenômenos como os dos Black Blocs, #Ocupa, Mídia Ninja, Anonymous, bem como os diversos Coletivos que são criados quase diariamente, são realidades novas e ainda desconhecidas. O medo do desconhecido tem feito com que muitos optem pelo caminho mais fácil: rotular tudo isso de vandalismo e defender uma repressão policial violenta a todo tipo de protesto que não seja convencional, ordeiro e bem comportado. Pretendo, no presente texto, desfazer essa visão, tentando analisar cada situação dentro de sua singularidade.

Em primeiro lugar, é preciso enfatizar que o único tipo de protesto que merece a proteção jurídica é o protesto pacífico, sem violência. Tal afirmação não deveria causar polêmica a não ser pelo fato de que não é fácil distinguir um protesto pacífico de um não-pacífico. Protestar tem sempre um componente de revolta contra algo e isso pode ser interpretado pelo público como um desejo de destruir ou de ofender. Assim, corre-se o risco de todo protesto ser visto como algo perigoso, que deve ser tratado com suspeita, o que é um primeiro passo para a criminalização do direito de protestar. O caminho, obviamente, não é por aí.

Por certo, o vandalismo como forma de protesto tem sempre um elemento de violência, razão pela qual não merece proteção jurídica. O erro está em considerar que todo protesto mais radical ou mais heterodoxo é vandalismo e, portanto, violento. Uma manifestação não precisa ser angelical e bem comportada para merecer a proteção jurídica. Às vezes, um componente simbólico mais impactante – como a queima de uma bandeira ou a destruição de um boneco simulando a pessoa do governante – pode ser necessário para chamar a atenção do público e refletir o espírito de revolta, estando protegido pela liberdade de expressão, mesmo que cause uma reação negativa em muitas pessoas. Existem muitos grupos ativistas que usam uma estratégia criativa, geralmente misturada com arte, para gerar um efeito semelhante. O Pussy RiotGreenpeace, Femen, Peta etc. costumam fazer esses protestos mais polêmicos com muita frequência. Em geral, apenas os países menos democráticos tratam esses protestos como crime.

Mais recentemente, os adeptos do Black Bloc também inauguraram uma nova forma de protesto, usando roupas pretas e máscaras visando causar um determinado impacto visual no público. Tal comportamento está, em princípio, protegido pela liberdade de expressão e de reunião, pelo menos se a “violência” se restringir ao campo estético e o protesto não se inserir em alguma modalidade de “discurso de ódio”. Nos dias de hoje nunca é demais repetir o óbvio: não é crime se vestir de preto ou usar máscara, sendo um despropósito, só por isso, tratar uma pessoa como criminosa ou suspeita.

Deixando a ingenuidade de lado, sabemos que também há manifestantes, inclusive muitos que se vestem de preto e usam máscaras, que defendem e praticam abertamente a violência contra alvos “capitalistas”, como a depredação de bancos, Mcdonalds ou Starbucks da vida. Esse mesmo grupo também direciona sua revolta contra alvos públicos, através da pichação de muros, lançamento de coquetéis molotovs contra prédios estatais ou pedras contra a polícia. Aqui o componente violência está presente não apenas no seu aspecto simbólico, pois a destruição faz parte da estratégia de ação do grupo e da “estética do protesto”. Nesse caso, seria contraditório defender que o sistema jurídico os protege, pois há, por parte desse grupo, uma negação performativa do próprio desejo de ser protegido pelo sistema. A reação estatal repressiva é provocada, esperada e, em certo sentido, desejada, como forma de denúncia da suposta essência violenta e injusta da ordem vigente. A dificuldade será ponderar qual a força proporcional para reagir a esse grupo, até porque o aumento da força da repressão também aumentará a força da reação, o que poderá desencadear um efeito “bola de neve” de todo indesejado.

Mas é preciso distinguir essa situação – em que os manifestantes praticam atos de violência, provocando e desejando uma reação da polícia como componente da “estética do protesto” – da violência praticada pelos manifestantes como reação a uma repressão estatal injusta. O uso de máscara de gás pelos manifestantes, de escudos para se protegerem contra balas de borracha e de vinagre para minimizar o efeito do gás lacrimogêneo são estratégias perfeitamente válidas, sobretudo quando se sabe de antemão que há uma predisposição policial para reprimir a manifestação. Quando as manifestações pacíficas são reprimidas arbitrariamente, o sentimento de revolta pode se transformar em atos concretos de violência por parte de manifestantes, seja contra os policiais, seja contra o patrimônio público. Embora esses atos de violência não estejam protegidos pelo direito de protesto, pois apenas as manifestações pacíficas estão inseridas no âmbito de proteção do direito fundamental, o fato de a violência ter sido iniciada por um ato do próprio estado vai gerar algumas consequências no campo das responsabilidades. Pode-se dizer que eventuais danos causados por uma reação violenta a uma repressão policial injusta, ainda que provocados por atos de “vandalismo” vindo dos próprios manifestantes, são de responsabilidade do estado. A violência praticada pelos manifestantes, em situações assim, poderia ser caracterizada como uma espécie de legítima defesa, capaz até mesmo de levar a absolvição dos envolvidos na esfera penal, caso fique comprovado que o crime foi praticado no contexto da reação à violência policial.

Porém, aqui mais uma vez será preciso singularizar. A reação violenta à repressão estatal arbitrária deve ser distinguida claramente dos atos de puro vandalismo e até mesmo de saques que se costumam ver ao final de algumas manifestações. Cessado eventual conflito com a polícia, nada justifica que os manifestantes destruam o patrimônio público e privado ou, o que é pior, saqueiem lojas ou casas. Esse tipo de vandalismo (aqui sim sem nenhuma aspa) é o mais perverso e criminoso de todos, pois é o vandalismo que visa tão somente a apropriação do patrimônio alheio, sem nenhum motivo ideológico.

Enfim, lidar com todos esses tipos de protestos certamente não é simples. O bordão “cada caso é um caso”, por mais batido que seja, vem bem a calhar. O importante é que nunca percamos de vista a relevância do direito de protesto para o engrandecimento da democracia, tentando sempre compreender as manifestações em sua melhor luz. Mesmo que se reconheça que não há proteção jurídica para o protesto com violência, também não podemos deixar de criticar a violência praticada pelo próprio estado. Como diria Castro Alves, “o direito não é pasto do punhal, nem a patas de cavalos se faz um crime legal…” (“O Povo Ao Poder”).

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A foto acima é uma bela arte do grupo Comando Creativo e foi apresentada em uma palestra do Coletivo Aparecidos Políticos na Justiça Federal do Ceará.

Caso Pussy Riot: liberdade de expressão e ativismo criativo

Outubro 11, 2013

“Abram todas as portas, tirem os uniformes, provem a liberdade conosco!”
Nadezhda Andreyevna Tolokonnikova, do grupo Pussy Riot

Está passando na HBO o excelente documentário “Pussy Riot: um Protesto Punk”, que trata da prisão e julgamento do polêmico grupo feminista “Pussy Riot” na Rússia.

O filme explora os limites do ativismo criativo e o enquadramento jurídico do protesto artístico alternativo. No caso, algumas garotas organizaram, em fevereiro de 2012, uma performance artística dentro da Catedral da Igreja Ortodoxa Russa, em Moscou, criticando, por meio da música punk, as relações entre a Igreja e o Estado. O protesto foi filmado e colocado no Youtube. Na música, a banda denuncia uma suposta “Sujeira de Deus”, que decorreria dessa relação, além de enaltecer o feminismo e criticar o governo de Vladimir Putin, que teria se unido aos ortodoxos na cruzada conservadora. Vale conferir o vídeo com legenda:

Por conta disso, três garotas foram processadas e condenadas a dois anos de prisão, em conformidade com as leis da Rússia. Até hoje, duas delas estão presas, pois uma conseguiu reverter a sentença em grau de apelação.

Esse julgamento sofreu críticas de vários setores do meio artístico e dos direitos humanos no mundo todo, sobretudo pela desproporcionalidade entre a pena aplicada e o ato praticado. O protesto foi assumidamente pacífico e não causou maiores transtornos, a não ser um incômodo temporário para os devotos presentes no momento da apresentação.

Trazendo essa discussão para o plano dos direitos fundamentais, parece-me um claro exagero criminalizar essa forma de protesto. A liberdade artística deve ser tratada como uma forma específica de liberdade de expressão, que, por sua vez, exige de todos um compromisso com a tolerância. A tolerância não é um valor fácil de ser cultivado, pois exige que respeitemos aquilo que pode nos desagradar e nos incomodar. Mas sem ela provavelmente não teríamos moral para exigir o respeito dos outros em relação às nossas próprias idiossincrasias. O comportamento das meninas do Pussy Riot pode ser extremamente incômodo para alguns. Porém, é provável que o comportamento dessas pessoas incomodadas também seja incômodo para outras pessoas, o que não significa que mereça ser reprimido. Estar aberto ao diferente é uma exigência de qualquer sociedade que se deseje plural e democrática. A tolerância deve ser de mão dupla, e algumas provocações devem fazer parte dos ônus assumidos por uma sociedade que não compactua com o preconceito e enaltece o direito de igual respeito e consideração. Ou será que tudo isso é apenas “da boca pra fora”, típico do efeito NIMBY que costuma orientar boa parte do discurso dos direitos?

Há, certamente, um fator que poderia ser invocado para agravar a situação das meninas: a apresentação do grupo não foi realizada em local público, mas dentro de uma Igreja. Isso, sem dúvida, dá aos proprietários da Igreja o direito de usar o desforço possessório para tirá-las de lá, mas não transforma aquela performance em crime. Crime seria se houvesse destruição da propriedade ou uso da violência física contra os devotos ou discurso de ódio. Não houve nada disso. O protesto, na minha ótica, foi pacífico e está perfeitamente inserido no âmbito de proteção da liberdade artística, sendo um despropósito manter alguém preso por tanto tempo tão somente porque ousou protestar dentro de uma Igreja. De certo modo, não há tanta diferença entre perseguir as meninas do Pussy Riot e a histórica perseguição sofrida pelos ortodoxos durante a fase mais autoritária do comunismo russo. Ambas atitudes são incompatíveis com um sistema comprometido com a proteção dos direitos fundamentais.

No mais, o ativismo criativo tem sido uma das ferramentas mais interessantes para denúncia da opressão estatal. Num mundo perfeito, talvez seja possível falar não apenas em um dever estatal de respeito e proteção, mas até mesmo em um dever estatal de promoção do ativismo criativo, inclusive quando o objetivo da arte seja criticar o governo. Para que chegamos a esse nível de maturidade precisamos, certamente, evoluir para perceber a importância desse tipo de arte. No caso do Pussy Riot, estou convencido de que não se trata meramente de um bando de malucas querendo aparecer. São garotas com uma visão crítica acima da média, cujas ideias, mesmo que não se concorde, merecem ser ouvidas. Aliás, os depoimentos que elas prestam em juízo podem ser considerados como um dos pontos altos do filme. Vale a pena conferir.

Desocupações Forçadas

Outubro 4, 2013

Com essa onda cada vez mais freqüente de movimentos “#ocupa”, é importante conhecer algumas diretrizes humanitárias a respeito das desocupações forçadas. São documentos oficiais, recomendados, inclusive, pela ONU.

O mais importante é o Comentário Geral n. 7, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Embora o referido documento esteja relacionado ao direito à moradia, parece óbvio que muitas recomendações aplicam-se aos despejos, desalojamentos e desocupações de um modo geral. Desse documento cito, em particular, as seguintes passagens:

“13. Antes de realizar qualquer desalojamento, especialmente os que envolvem grupos largos de pessoas, os Estados Partes devem assegurar que sejam exploradas todas as possibilidades viáveis, conjuntamente com as pessoas afectadas, na tentativa de evitar, ou pelo menos minimizar, o uso da força”.

“O Comité considera que as protecções processuais que devem ser aplicadas no caso de desalojamentos forçados incluem entre outras: a) uma oportunidade de consulta verdadeira com as partes afectadas; b) aviso prévio e adequado aos afectados; c) facilitar a todos os desalojados, num prazo razoável, informações sobre o desalojamento proposto e, se for o caso, a que fim se destina o uso da terra ou casa; d) no caso de se tratar do desalojamento de grupos de pessoas, devem estar presentes funcionários ou representantes do Governo; e) todas as pessoas que efectuam o desalojamento devem identificadas de forma apropriada; f) o desalojamento não deve ser feito em dias de mau tempo ou à noite, a não ser que as pessoas afectadas estejam de acordo; g) provisão de recursos legais; e h) providenciar recursos legais; i) sempre que seja possível, oferecer assistência jurídica a aqueles que necessitem pedir recompensas nos tribunais”.

Outro documento importante é o “The Basic principles and guidelines on development-based evictions and displacement”, que tem uma versão adaptada para o português bem interessante.

O mais relevante em todos esses documentos é o reconhecimento de que as desocupações forçadas são sempre potencialmente violadoras de direitos humanos e, por isso, sua execução deve ser cumprida, quando necessário, com bastante cautela. Infelizmente, parece que ainda estamos muito longe de alcançar uma maturidade institucional necessária para saber usar a força estatal sem desrespeitar os direitos humanos/fundamentais.


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