Archive for Julho, 2012

HC do ET: e se você fosse o juiz?

Julho 30, 2012

O amigo e leitor do blog Germano Vale Filho ofereceu o livro “Conceito e Validade do Direito”, de Robert Alexy, para ser disputado entre os leitores do blog. Trata-se de um excelente livro de filosofia do direito, em que o jurista alemão defende uma necessária relação lógica entre direito e moral, pelo menos numa perspectiva interna (e participante). Vale a pena ler.

Aproveitando a deixa do “HC do ET“, pensei em fazer um concurso, onde o vencedor do livro é quem fizer a melhor decisão para aquele habeas corpus. O Mairton se prontificou a ser o jurado e, ao mesmo tempo, ofereceu livros de sua autoria para os três primeiros colocados.

As regras são simples: a decisão tem que ser postada nos comentários até o dia 31 de agosto de 2012. Cada participante pode participar com quantas respostas quiser.

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O Habeas Corpus dos Extraterrestres – de Marcos Mairton

Julho 29, 2012

O texto abaixo é de autoria do colega Marcos Mairton, autor da música “Coração de Frango”. Já havia lido, na semana passada, o seu saboroso livro “Os Mistérios dos Monólitos de Quixadá”, em que ele narra, em cordel, sua versão para os misteriosos blocos de pedras que existem no município de Quixadá-CE. O texto abaixo, por sua vez, tem um tom mais jurídico, baseado em um hipotético habeas corpus impetrado por extraterrestres. Embora a situação seja inusitada, é óbvio que ela pode ser objeto de muitas especulações jurídicas e filosóricas mais sérias. Aliás, o respeitado jurista Robert Alexy já escreveu alguns textos abordando a possibilidade de se reconhecer o status de pessoa a robôs. Isso sem falar no debate riquíssimo sobre a titularidade de direitos fundamentais por animais não-humanos. No fundo, o debate compreende uma proposta expansiva do conceito de pessoa dotada de dignidade e, por isso, pode ser aplicada a vários grupos de seres humanos e não-humanos, cuja dignidade não é reconhecida pelo direito contemporâneo.

Enfim, o texto é legal e merece uma reflexão. O que acham os leitores?

O habeas corpus dos extraterrestres

Os relatos de aparições de OVNIS em Quixadá não são poucos nem recentes. Só para dar um exemplo bem conhecido, no dia quatro de junho de 1960, a escritora Rachel de Queiroz narrou, na sua coluna em “O Cruzeiro”, um avistamento presenciado por ela mesma no dia 13 de maio daquele mesmo ano. Diz a escritora: “(…) aquela luz com o seu halo se deslocava horizontalmente, em sentido do leste, ora em incrível velocidade, ora mais devagar. Às vêzes mesmo se detinha; também o seu clarão variava, ora forte e alongado como essas estrêlas de Natal das gravuras, ora quase sumia, ficando reduzido apenas à grande bola fôsca, nevoenta. (…). Tinha percorrido um bom quarto do círculo total do horizonte, sempre na direção do nascente; e já estava francamente a nordeste, quando embicou para a frente, para o norte, e bruscamente sumiu, – assim como quem apaga um comutador elétrico“.

Às vezes o assunto fica meio esquecido, mas sempre volta. Ultimamente, com a exibição do filme “Área Q”, voltou com força total. No filme, um repórter americano é enviado a Quixadá, para fazer uma matéria sobre OVNIs e abduções. No decorrer da trama, ele mesmo vive experiências cercadas de mistério, as quais estão relacionadas com o desaparecimento do seu filho ocorrido meses antes.

Com esse retorno do assunto às telas dos cinemas – e sabendo que nos arredores de Quixadá encontram-se desde pessoas que simplesmente viram luzes no céu até gente que perdeu o juízo depois de ser abduzida – não será de admirar se qualquer hora dessas for ajuizado algum habeas corpus cuja petição seja redigida mais ou menos assim:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 23ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ

JOSÉ DE TAL (qualificação), vem respeitosamente à presença de V.Exa. impetrar o presente HABEAS CORPUS PREVENTIVO, o que faz com fundamento no inciso LXVIII do Art. 5º da Constituição Federal, em favor de três pacientes cuja qualificação neste momento não é possível, identificando-se, atualmente, apenas como Sócrates, Platão e Aristóteles, nomes que adotaram neste Planeta Terra, apontando como autoridades coatoras o Superintendente da Polícia Federal no Ceará, o Delegado de Polícia Civil de Quixadá, o Comandante da Polícia Militar em Quixadá e o Comandante do Tiro de Guerra de Quixeramobim-CE.

I – DOS FATOS

Há aproximadamente um ano os Pacientes vêm mantendo contato regularmente com o Impetrante, mediante comunicação telepática, tendo eles se identificado como seres de outro planeta, interessados em trocar experiências com os habitantes deste Planeta Terra, notadamente os da espécie homo sapiens.

Durante esse período, o Impetrante e os Pacientes têm aperfeiçoado sua comunicação, possibilitando ao Impetrante aprender sobre eles e também ensinar-lhes coisas sobre o nosso planeta. Os Pacientes até já aprenderam um pouco do idioma português, pois têm interesse em conversar com outras pessoas que não o Impetrante, mas, segundo eles, nem todos os homo sapiens estão aptos à comunicação telepática.

Ocorre que, por tudo o que os Pacientes já aprenderam sobre a Terra e seus habitantes, têm eles grande e justificado receio de, em se apresentando clara e abertamente para as pessoas, virem a sofrer cerceamento de sua liberdade, sendo arbitrariamente aprisionados, submetidos a experimentos ditos científicos e tratados como animais irracionais, especialmente porque sua aparência física não guarda muitas semelhanças com a dos homo sapiens.

Em razão disso, e considerando que dentro de no máximo um mês pretendem voltar à Terra e se apresentar de forma ostensiva para os habitantes deste Município de Quixadá, o presente habeas corpus é impetrado com a finalidade de garantir que os Pacientes possam cumprir pacificamente sua missão em nosso planeta, sem ter cerceado o seu direito de ir e vir, não sendo aprisionados, seja em delegacias ou presídios, nem tampouco em laboratórios ou zoológicos.

II – PRELIMINARMENTE: DA COMPETÊNCIA

A competência para processar e julgar o presente habeas corpus é da Justiça Federal, uma vez que, não tendo os pacientes cometido qualquer crime, a sua eventual prisão seria equiparada à do estrangeiro irregular, para fins de deportação.

Essa prisão está prevista no art. 61 da Lei 6.815/80, o qual dispõe que a mesma pode ser decretada pelo Ministro da Justiça. Entretanto, a jurisprudência está pacificada no sentido de que, desde o início da vigência da Constituição de 1988, a competência para expedir o decreto de prisão é da Justiça Federal, uma vez que deve emanar de autoridade judiciária, em face da garantia constitucional segundo a qual ninguém será preso senão em flagrante delito, por ordem judicial competente, ou nos casos de transgressão ou crime militar (art. 5º, LXI).

A contrario sensu, no caso de prisão da espécie sem ordem judicial, a competência para apreciar o habeas corpus contra ela impetrado é também da Justiça Federal.

III – DO CABIMENTO DO PRESENTE HABEAS CORPUS EM FAVOR DOS PACIENTES

Apesar de a literalidade do caput do art. 5º da Constituição Federal se referir a “brasileiros e estrangeiros residentes no país”, a doutrina já esclareceu que os Direitos Fundamentais reconhecidos em nosso ordenamento jurídico alcançam os estrangeiros que estejam no país apenas de forma transitória.

No presente caso, também estrangeiros são os Pacientes, logo, protegidos pelos mesmos direitos e garantias. Entretanto, é real o risco de as Autoridades Impetradas negarem essa condição aos pacientes, partindo da falsa premissa de que, tendo os Direitos Fundamentais como núcleo a dignidade da pessoa humana, somente os membros da espécie homo sapiens mereceriam sua proteção.

Essa noção, entretanto, é equivocada. O Direito não se submete a critérios meramente biológicos. Como destaca RADBRUCH, ninguém é “pessoa” por natureza, originariamente, e bastaria a experiência da escravidão para demonstrar isso.

De fato, as lições do passado – quando o Direito excluiu homens e mulheres da condição humana – ensinam que a redução do conceito de humanidade conduz ao cometimento de atrocidades. Da mesma forma, a ampliação desse conceito favorece a Justiça e a Democracia.

Importa, portanto, destacar a visão de JOHN LOKE, ao definir “pessoa” como “um ser pensante, inteligente, dotado de razão e reflexão, e que pode considerar-se a si mesmo como um eu, ou seja, como o mesmo ser pensante, em diferentes tempos e lugares“. Ou de PETER SINGER, quando cita JOSEPH FLETCHER para apontar os seguintes “indicadores de humanidade“: autoconsciência, autodomínio, sentido de futuro, sentido de passado, capacidade de se relacionar com os outros, preocupação com os outros, comunicação e curiosidade.

É evidente que um indivíduo da espécie homo sapiens que tenha perdido (ou não tenha adquirido) essas características continua sendo uma pessoa humana. Também não se pretende defender aqui que animais como chimpanzés ou golfinhos, por serem dotados dos indicadores acima, são seres humanos.

A questão que se impõe é o reconhecimento de que, se o indivíduo é membro de uma espécie que tem entre suas características esses indicadores de humanidade e, além disso, a capacidade de reconhecer um ordenamento jurídico e se guiar por ele, esse indivíduo deve, sem sombra de dúvida, ter sua dignidade respeitada, tanto quanto qualquer membro da espécie homo sapiens, independentemente do planeta de onde tenha vindo.

Forçoso reconhecer, portanto, que os Pacientes devem receber a proteção dos Direitos Fundamentais acolhidos pela Constituição Federal, notadamente o Direito à Liberdade, de modo que qualquer ato tendente à sua prisão, fora das hipóteses do art, 5º, LXI, seria contrário à Constituição.

No presente caso, nem mesmo a prisão do estrangeiro para fins de deportação (art. 61, Lei 6.815/80) seria cabível, uma vez que, segundo pacífica jurisprudência, tal prisão é ensejada por indícios de que, em liberdade, o deportando tentaria se furtar à ação das autoridades. Afinal, os próprios Pacientes tem interesse em agir em cooperação com as autoridades locais, a fim de melhor cumprir sua missão neste planeta.

A razão deste habeas corpus é apenas evitar que os Pacientes tenham os seus direitos mais básicos desrespeitados.

IV – DO JUSTO RECEIO

O receio dos pacientes se justifica pelo histórico de casos não esclarecidos de extraterrestres vindos à Terra que foram aprisionados e tratados desumanamente, como no caso ocorrido na cidade de Varginha-MG, em 1996.

No referido caso, somente em outubro de 2010 veio a público o resultado do Inquérito Policial Militar que investigou os fatos, apresentando a conclusão de que, segundo o Exército, o ET nunca existiu. As testemunhas teriam visto um homem agachado perto de um muro, sendo “mais provável a hipótese de que este cidadão, estando provavelmente sujo, em decorrência das chuvas, visto agachado junto a um muro, tenha sido confundido, por três meninas aterrorizadas, com uma ‘criatura do espaço’“.(Revista Isto É, Edição 2136, 15.10.2010).

Vossa Excelência não acha estranho que uma versão tão simples dos fatos tenha demorado quase quinze anos para ser apresentada ao público? Os Pacientes têm a sua própria versão para o caso. Embora não seja recomendável revolver os fatos em busca de provas na via estreita do habeas corpus, a nebulosidade das informações divulgadas é suficiente para os Pacientes terem receio quanto ao tratamento que receberão das autoridades brasileiras.

V – DO PEDIDO

Pelos fundamentos apresentados, requer o Impetrante:

– Sejam as Autoridades Impetradas, indicadas no preâmbulo deste, notificadas para apresentar suas informações.

– Seja intimado o Ilustre Representante do Ministério Público para que integre a presente lide.

– Seja concedida a ordem de habeas corpus requerida, com a conseqüente expedição de Salvo-Conduto, evitando a concretização da ameaça ao direito de locomoção dos pacientes.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

 

Fonte: Migalhas

Coração de Frango

Julho 27, 2012

O juiz federal Marcos Mairton é um amigo querido, que conheço desde que fomos aprovados juntos no IV Concurso para a Magistratura Federal da 5a Região. Seu talento já é bem conhecido por quem aprecia a arte em cordel, pois ele já recebeu diversos prêmios por seus livros. Mairton também tem talento musical. E uma de suas músicas tem tudo para virar um hit mundial. Refiro-me à belíssima canção “Coração de Frango”, que foi inclusive destaque no Programa “Pânico na Band”. Parabéns, grande Mairton! (Obs: a arte acima é do meu filho, Vinícius, aprendendo a usar o paint brush).

Confira o video original aqui: www.youtube.com/watch?v=iDHOSDF96vk

Aqui, o video do Pânico na Band (Mairton aparece no minuto 6:00): http://www.youtube.com/watch?v=JrrYZ9_MebA

Agora, a letra dessa bela canção:

CORAÇÃO DE FRANGO

Eu passei o dia inteiro trabalhando,
Esperando a hora de te encontrar
Te encontrar no churrasquinho da esquina
Pra gente jantar.

Mas, quando eu me aproximei da barraquinha
Vi que outro segurava a tua mão
E o ciúme que atravessou meu peito
Me deu a sensação

Refrão
De um coração de frango
Perfurado pelo espeto do ciúme
Coração de frango
Trespassado pelo espeto da traição

De um coração de frango
Enfiado espeto do ciúme
Coração de frango
Vai queimando
Entre as chamas da paixão

Hoje em dia nem consigo nem olhar
Um churrasco que esteja a assar
Pois se vejo um coração em um espeto
Começo a chorar…

A Luz do Sol

Julho 26, 2012

Nada como a luz do sol para deixar as coisas mais claras e desinfetar a sujeira. Viva a Lei da Transparência!

Nota Pública da AJUFE

A Associação dos Juízes Federais do Brasil – Ajufe, entidade de classe de âmbito nacional da magistratura federal, vem manifestar-se publicamente sobre as matérias veiculadas na imprensa nacional que trataram da remuneração no âmbito do Poder Judiciário, nos seguintes termos:

1 – A magistratura federal está submetida ao regime remuneratório na forma de subsídio em parcela única, conforme determinado pela Constituição Federal (art. 39, § 4º). Ao valor do subsídio são acrescidos, exclusivamente, a gratificação natalina (13º salário) e o adicional de 1/3 de férias, quando devidos, sendo essas parcelas pagas, indistintamente, a todos os trabalhadores dos setores público e privado, além do auxílio-alimentação (R$ 710,00).

2 – Os magistrados federais não recebem horas-extras, gratificações por substituição e acúmulo, adicional por tempo de serviço ou produtividade, jetons, auxílio-moradia, vantagens pessoais, verba de representação ou de gabinete, 14º e 15º salários, funções comissionadas ou qualquer outra forma de acréscimo remuneratório.

3 – A recente divulgação das folhas de pagamento do Poder Judiciário, em cumprimento à Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.157/2011), confirma a irrestrita observância pela magistratura federal do regime do subsídio em parcela única e da limitação ao teto constitucional (CF, art. 37, XI), hoje no valor de R$ 26.723,13, referente ao subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

4 – Por força de escalonamento, o subsídio de um juiz federal, independentemente do tempo de serviço, é de R$ 22.911,74, alcançando o montante líquido de R$ 16.431,00, após os descontos com previdência social e imposto de renda. Vê-se, assim, que não existem supersalários na magistratura federal.

5 – Desde a sua adoção, com a Lei nº 11.143, de 26 de julho de 2005, o subsídio da magistratura federal foi revisto uma única vez (Lei nº 12.041/2009) e já sofreu perdas inflacionárias da ordem de 28,86% (IPCA), decorrentes da omissão dos demais Poderes da República em proceder à revisão anual prevista constitucionalmente (art. 37, X).

6 – Essas elevadas perdas tornaram o valor do subsídio incompatível com o grau de responsabilidade, complexidade e exigência da carreira da magistratura federal, gerando um inédito e preocupante movimente de evasão, com juízes federais prestando concurso para outras carreiras jurídicas ou mesmo retornando à advocacia.

7 – A magistratura federal espera, ansiosa e incomodada, que os Poderes Legislativo e Executivo cumpram a Constituição Federal, promovendo a revisão do subsídio, com resgate integral das perdas inflacionárias, velando pela independência e fortalecimento do Poder Judiciário.

Brasília, 24 de julho de 2012.

Nino Oliveira Toldo
Presidente da Ajufe

Transparência

Julho 26, 2012

A recente Lei de Transparência, com a divulgação nominal da remuneração de todos os servidores e agentes públicos, tem dado o que falar. Algumas críticas são procedentes, no sentido de que algumas informações pessoais não precisariam ser divulgadas. Informações como CPF, dados bancários, detalhamento dos descontos não-obrigatórios parecem violar a privacidade e colocam os servidores públicos na mira de estelionatários. Acredito que isso poderá ser podado até se chegar a um ponto de equilíbrio em que apenas as informações relevantes que não digam respeito à vida privada do servidor sejam publicizadas.

Há, porém, um ponto que tem incomodado aqueles servidores que ganham altos valores, ultrapassando, muitas vezes, o teto constitucional. Certamente, deve haver base jurídica para esse estado de coisas. Provavelmente, envolvem passivos judiciais ou acordos de parcelamento em razão de algum direito negado no passado. Enfim, não quero entrar nesses detalhes. O certo é que o JB conseguiu sintetizar bem o sentimento da magistratura federal em relação a tudo isso:
Transparência revela diferença salarial e gera revolta na magistratura federal 

Jornal do BrasilMarcelo Auler+AAImprimir

A transparência das folhas de pagamento dos servidores públicos, que levou os Tribunais de Justiça dos estados a divulgarem os salários pagos, está provocando uma enorme revolta entre os magistrados federais de todo o país. Nos últimos dias é intensa a troca de mensagens eletrônicas na rede que estes juízes mantêm – fala-se em quase 10 mil mensagens em torno do assunto.

A questão que provocou a ira dos magistrados foi descobrir que, enquanto o governo Dilma Rousseff nega um reajuste ao Judiciário federal, as folhas de pagamento de todos os tribunais dos estados mostra disparidade nos salários de juízes e desembargadores.

A comparação demonstrou que um juiz federal, em média, recebe líquido cerca de R$ 15 mil e seus colegas nos estados ganham entre R$ 30 mil e R$ 40 mil, também limpos, ou seja, já com os descontos oficiais do Imposto de Renda e da Previdência Social.

Não há, nas listas publicadas, nenhum desconto para equiparar os pagamentos efetivados  ao teto constitucional de R$ 26.700, que corresponde ao salário dos ministros do Supremo Tribunal Federal. No Executivo, diversos servidores sofrem este desconto.

O chamado “pulo do gato” usado pelos tribunais para driblar a legislação e pagar acima do que a lei determina, está na rubrica “Vantagens Eventuais”. São ganhos não computados oficialmente para efeito do cumprimento do teto constitucional e sobre os quais sequer incide imposto de renda.

Nesta rubrica acontece de tudo. No Tribunal de Justiça do Rio, cuja lista divulgada não revela nomes, um desembargador recebeu a título de “vantagens eventuais” nada menos do que R$ 111, 3 mil. Outro teve direito a R$ 85,9 mil e um terceiro ganhou R$ 79,3 mil. A estas vantagens ainda se somaram uma “vantagem individual” de cerca de R$ 1,5 mil e uma indenização comum aos 140 desembargadores, de R$ 2,8 mil.

Nestes três casos os salários básicos dos desembargadores estão abaixo do teto constitucional: R$ 24,1 mil para dois deles e R$ 26,6 mil para o terceiro. No final, eles receberam R$ 119,7 mil, R$ 102,2 mil e R$ 95,3 mil no mês de junho.

Mas, entre os 146 desembargadores do TJ-RJ, sete tiveram ganhos líquidos entre R$ 70 mil e R$ 75 mil; para 19, os salários depositados variaram entre R$ 60 mil e R$ 69 mil;  outros 19 perceberam valores na faixa dos R$ 50 mil, enquanto 25 ficaram na faixa dos R$ 40 mil. Apenas 29 dos 146 salários divulgados ficaram abaixo do teto constitucional de R$ 26,7 mil.

Com estes pagamentos, os salários líquidos distribuídos a 146 desembargadores do TJ-RJ consumiram R$ 6.252.552,15 apenas em junho. A média foi de R$ 42,8 mil por desembargador.

Já no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, 22 dos 23 desembargadores recebem salário base de R$ 24.117. A presidente, Maria Helena Cisne Cid, ganha um pouco mais: R$ 24.893. Ao salário, 21 deles acrescentam uma indenização de R$ 710 e dois ganham, nesta rubrica, R$ 1,832 cada um. Doze deles percebem ainda “vantagens pessoais” de R$ 2.652 cada um. A da presidente é de R$ 2.738.

No geral, o TRF pagou R$ 166.517,64 a título de “Vantagens Eventuais” a 13 magistrados, uma média de R$ 12.809 a cada um, menos da metade dos R$ 29.465,58 que o Tribunal de Justiça do Rio pagou, em média, aos seus 146 desembargadores e que totalizaram R$ 4.301.974,15 nesta rubrica.

Todos estes dados estão mobilizando os juízes federais que se sentem injustiçados salarialmente e consideram que o simples pedido de reajuste ao Executivo é o mesmo que “mendigar” junto ao segundo escalão e ouvir promessas que jamais serão cumpridas.

Ponderar regras: um caso interessante

Julho 17, 2012

Na teoria dos direitos fundamentais, o debate sobre a ponderação das regras faz parte daquele conjunto de debates que sempre gera polêmica. As regras são ou não são passíveis de ponderação? O que fazer quando uma regra “se choca” com um princípio? Um juiz pode deixar de aplicar as consequências previstas pela regra se a solução daí decorrente for injusta ou desproporcional?

Infelizmente, esse debate, que é altamente promissor e interessante, acaba descambando para um academicismo estéril que não leva a lugar nenhum. Rapidamente, o foco do debate é desviado, e os juristas passam a se debruçar sobre o conceito de regras e de princípios, invocando mil e uma teorias sobre a natureza dessas categorias jurídicas. São criadas diversas classificações para marcar uma precisa distinção entre regras e princípios, às vezes criando-se figura-se híbridas, como regras que se comportam como princípios ou princípios que se comportam como regras e daí pra pior. O problema central é esquecido e entra em seu lugar um debate sobre a interpretação de teorias escritas por juristas estrangeiros e uma tentativa de entificar as regras ou os princípios, conforme o conceito elaborado por um dado jurista. Alexy disse isso. Pera lá: Alexy disse outra coisa. Mas Dworkin pensa assim. Não pensa, não. E assim o debate prossegue até que alguém desista. 90% da produção acadêmica, nessa seara, não passa disso.

Quando caímos na real, verificamos que restou pouca coisa do problema original. Afinal, o que fazer quando a aplicação rigorosa de uma regra acarreta um absurdo jurídico?

A meu ver, a melhor resposta a essa pergunta foi dada por Castanheira Neves, com sua proposta jurisprudencialista, que nos obriga a pensar a partir dos problemas e não das normas, focando muito mais no mundo prático que será afetado por nossas decisões do que na abstração de teorias contidas em livros.

Quando se adota o caso jurídico como “prius metodológico” – vale dizer, como ponto de partida e fim do pensamento jurídico – as regras deixam de ter aquele valor absoluto proposto pelo normativismo e passam a ser analisadas sempre à luz da controvérsia real a ser solucionada. O jurista, ao se deparar com um problema a ser solucionado, busca no sistema normativo o fundamento e os critérios da decisão. Nesse ponto, o jurisprudencialismo não pode ser acusado de ser antinormativo ou antipositivista. Mas os critérios normativos contidos nas regras precisam sempre passar por um processo de adaptação ou de assimilação antes de serem “aplicados” ao problema concreto, pois é o caso concreto que há de orientar a tomada de decisão. Isso sem falar que a regra sempre há de ser pensada e compreendida à luz do problema que justificou a sua elaboração. Afinal, toda regra é uma proposta de solução para problemas típicos e, como tal, deve ser encarada. Sua mobilização deve operar-se em relação aos casos típicos para os quais ela foi pensada. Forçar sua aplicação para outros casos é sempre uma atitude que precisa ser analisada com desconfiança, pois as soluções para os problemas jurídicos não são deduzidas das regras gerais; são as regras gerais que são elaboradas a partir das soluções dos problemas jurídicos mais previsíveis.

Trago aqui um caso recente e interessante que ilustra com perfeição o raciocínio jurisprudencialista.

Na Flórida, um salva-vidas foi demitido por ter abandonado seu posto para salvar um homem que estava se afogando. Pelo que se pode entender do caso, o referido salva-vidas era responsável por fiscalizar uma determinada área da praia. Porém, quando viu um homem se afogando fora daquela área, preferiu salvar a vida do homem a respeitar os limites de sua zona de monitoramento.

A questão é simples: há uma situação real de afogamento. Há uma regra que estabelece os limites geográficos do monitoramento exercido pelo salva-vidas. Por outro lado, há um princípio maior que fundamenta a atividade do salva-vidas que é o dever de agir para proteger a vida dos banhistas.

Se adotarmos uma perspectiva normativista, teremos que concordar que a demissão do salva-vidas apenas cumpriu o critério normativo contido na regra, ainda que de forma distorcida. A regra foi “subsumida” ao caso, sem qualquer preocupação com o contexto problemático, nem com a razão de ser da regra. O superior hierárquico que aplicou a punição pensou a partir da norma e forçou a sua aplicação a todo custo, gerando uma situação absurda em que a ação do salva-vidas, que mereceria ser aplaudida, foi considerada como uma violação do direito.

O pensamento jurisprudencialista nos incita a olhar primeiro o problema concreto: uma situação real de afogamento. O que fazer diante de uma situação dessa? Há um princípio-guia que obriga o salva-vidas a agir para evitar a tragédia. Há, porém, uma regra que limita a atuação do salva-vidas. Nesse ponto, o jurisprudencialismo nos estimula a fazer os seguintes questionamentos: qual o fundamento dessa regra? Qual foi o problema anterior que gerou a sua aprovação?

Após compreender o problema que inspirou a norma, o jurista tentará fazer uma ponderação analógica entre aquele problema anterior que levou à positivação da regra e o problema atual a ser resolvido, para verificar se os casos se assemelham e merecem a mesma resposta normativa.

Analisando a regra que limita a atuação do salva-vidas, é possível especular vários motivos para a sua existência. Provavelmente, ela visa dar uma maior racionalidade àquela atividade, dividindo a fiscalização da praia por zonas territoriais por conta do pequeno número de salva-vidas. Sem um limite geográfico, o grupo de salva-vidas não conseguiria otimizar o serviço diante da escassez de pessoal. Além disso, aquela regra pode ter sido criada para punir aqueles salva-vidas que abandonam seus postos displicentemente, deixando uma determinada zona da praia sem vigilância. Em todo caso, aparentemente, o problema que a regra pretendia resolver não tem muitas semelhanças com a situação real vivida por aquele salva-vidas que agiu movido por um dever de proteção incondicional à vida humana.

É preciso ter em mente que qualquer regra válida existe em função de um princípio maior, que, nesse caso, é o salvamento de vidas humanas. É o princípio que fundamenta a regra. A regra existe em função daquele princípio e não o inverso. Por isso, a regra não deve ser observada cegamente, pois ela é instrumental em relação ao princípio. Naquela situação concreta em que mobilizar a regra acarretaria uma violação direta ao princípio que fundamenta a regra, só havia uma solução legítima: fazer valer o princípio.

Na linguagem típica do jurisprudencialismo, certamente não seria preciso falar-se em ponderação de regra, nem mesmo ponderação de princípio, mas ponderação de problemas. O que o jurista pondera é o juízo problemático, comparando soluções pressupostas pelo sistema normativo com as soluções adequadas ao caso concreto. A chamada ponderação de regras ou relativização de norma transforma-se no jurisprudencialismo em uma expressão mais elegante: a não-assimilação do critério normativo pelo problema concreto diante de uma peculiaridade do caso decidendo não previsto pelo legislador (assimilação por correção sincrônica). Tal solução seria conforme ao direito, pois o sistema normativo é aberto e dinâmico, justamente para poder se sincronizar com essas situações inusitadas que o mundo da vida sempre nos apresenta, ocasião em que os princípios funcionariam como bússolas a guiar o juristas na busca da melhor solução possível.

Sendo assim, do ponto de vista da validade jurídica, agiu bem o salva-vidas. Errado está o superior hierárquico que não levou em conta o princípio-mor que rege aquela atividade, nem o contexto problemático que levou o salva-vidas a ausentar-se momentaneamente de seu posto. Fosse eu o juiz do caso – e olhando a situação sob a perspectiva jurisprudencialista – não teria a menor dúvida em anular a demissão.

Pensar, Depressa e Devagar

Julho 15, 2012

Acabei de ler o espetacular livro “Pensar, Depressa e Devagar” (Thinking, fast and slow), de Daniel Kahneman, Prêmio Nobel de Economia. Até onde sei, o livro ainda não foi publicado no Brasil (Já existe versão disponível no Brasil). Nele, há uma fonte inesgotável de reflexão, com dicas valiosas para não sermos enganados por nossas intuições, nem por nossas emoções.

Kahneman é psicólogo social e ganhou o Nobel por sua contribuição para a economia comportamental. Em linhas muito gerais, Kahneman defende que nossas decisões são guiadas por dois sistemas mentais: o Sistema 1 (automático, intuitivo, apressado) e o Sistema 2 (reflexivo, esforçado, lento). O Sistema 1 comanda a maioria de nossas decisões e funciona bem na maioria das vezes. Porém, esse sistema  costuma ser facilmente enganado, não é bem adaptado para resolver questões mais complexa e se confunde com frequência, sobretudo em questões estatísticas. O Sistema 2, por sua vez, também tem uma grande importância nas nossas vidas, mas, por ser “preguiçoso”, nem sempre consegue se sobrepor ao Sistema 1.

O livro é uma coletânea de experiências realizadas por vários cientistas sociais para demonstrar a dinâmica desses dois sistemas em funcionamento. Há algumas surpreendentes, inclusive envolvendo o meio jurídico, como já tive a oportunidade de comentar aqui.

A grande contribuição de Kahneman para a economia comportamental foi demonstrar que os seres humanos reais não são tão “racionais” quanto pressupõe a economia clássica. A esse respeito, Kahneman faz a distinção entre os Econs (agentes racionais que são sempre coerentes e perseguem inteligentemente seus interesses) e os Humanos (agentes de carne e osso, cujas escolhas nem sempre seguem a lógica da racionalidade pressuposta pelos economistas). Os Humanos, por exemplo, têm uma aversão à perda que provoca diversas escolhas que os economistas chamariam de irracionais. Tome-se a seguinte questão: digamos que você está com uma doença grave a precisa escolher um tratamento. Nessa situação, você prefere um tratamento médico em que há 80% de chance de sobrevivência ou um tratamento médico em que dez de cada cem pacientes morrem? Por incrível que pareça, a maioria das pessoas tende a escolher o tratamento médico em que há 80% de chance de sobrevivência, quando, na verdade, a opção alternativa é muito mais eficiente. O problema é, quando se fala que dez pacientes morrem, a imagem de pessoas mortas afetam o nosso Sistema 1 que fica impressionado e tende a repelir esta alternativa de imediato. Já a opção de “80% de chance de sobrevivência” é mais abstrata e não afeta o Sistema 1 de um modo tão intenso.

Os juízos dos Humanos também são afetados por aquilo que Kahneman denomina de “heurística da disponibilidade”. Tendemos a superdimensionar acontecimentos raros que são amplamente divulgados, apesar de, estatisticamente, a sua existência ser irrisória. O exemplo clássico é o do acidente de avião. Como todo acidente de avião recebe uma atenção midiática intensa, acreditamos que tal acontecimento é mais frequente do que, de fato, é. A imagem das instituições também é afetada por esse fenômeno: como a imprensa apenas divulga as distorções do sistema político ou judicial, a população tende a generalizar e acreditar que a corrupção é a regra e não a exceção. Ninguém nota, por exemplo, que 90% das ações que tramitam no Judiciário referem-se a causas em que os cidadãos buscam seus direitos, como as lides trabalhistas, previdenciárias, de família ou de consumidor. O que vêm á mente quando se fala em Judiciário não é o funcionamento normal das instituições judiciais, mas os casos de corrupção. Há experiências que demonstram que, para cada fato negativo a respeito de algo, são necessários cinco fatos positivos para neutralizar a impressão ruim.

Enfim, o livro nos orienta nessa direção. Vou parar por aqui e deixar que a curiosidade leve-os a se interessar pela obra. A leitura é fácil, mas o livro é longo. São seiscentas páginas de entretenimento inteligente. O Sistema 2 fica cansado, mas, no final, o que conta são os últimos momentos em que sentimos o alívio de tirar a mão do gelo que guardamos na memória. Quem ler o livro todo vai entender o que estou dizendo.


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