Dedicado ao amigo e bom juiz Leopoldo
Quando estou colocando meus filhos para dormir, costumo, como qualquer pai, contar estórias de aventura. Como o meu repertório de episódios em que eu sou um agente secreto salvando a humanidade já estava saturado, sobretudo depois que eu fui capturado por um grupo de talibãs nas cavernas do Afeganistão e só escapei depois de tomar uma pílula que me fazia ficar minúsculo, resolvi contar a estorinha abaixo, que é baseada em fatos reais. Adianto que não sou o juiz do referido processo, embora eu tenha participado da fase de conhecimento. O caso é bem interessante, mas, certamente, muitos irão ridicularizar a discussão. Particularmente, penso que há um material filosófico de ouro na estória do Rafael, pois, além do conflito entre a lei a justiça do caso concreto, também há uma intrigante questão a respeito do interesse/direito dos animais. Afinal, o interesse do animal importa? Enfim, confira uma versão da estória muito parecida com a que contei a meus filhos de 5 e 7 anos, ou seja, sem os tecnicismos da linguagem forense:
Rafael é um papagaio que vive com uma família de humanos há muito e muito tempo. Quando era pequeno, Rafael foi encontrado na beira de uma estrada, todo machucado. A família o acolheu, cuidou de suas feridas, deu-lhe alimento e abrigo. Com o passar dos anos, Rafael passou a fazer parte da família. Nas viagens de férias, Rafael ia junto. Durante o jantar, Rafael sentava-se na mesa e comia sua refeição junto com todos. Na hora da novela, do futebol ou dos filmes, lá estava Rafael grudado na tevê ao lado dos seus donos. Era, de fato, um membro da família e todos estavam muito felizes com aquela situação.
Mas uma vizinha malvada e invejosa resolveu contar para a polícia que aquela família não tinha autorização para ficar com Rafael. Rafael era um papagaio e somente com autorização seria possível criar um papagaio. A família estava violando a lei e, portanto, tinha que ser punida.
A polícia foi lá para conferir. Quando os policiais abriram a porta, viram logo Rafael brincando com as crianças e, mesmo constrangidos, perguntaram se a família tinha autorização para ter aquele papagaio em casa. Os pais tentaram explicar a situação, contando como haviam encontrado Rafael, mas foi em vão: de fato, a família não tinha autorização para ficar com o papagaio. Os policiais não tiveram alternativa: Rafael foi tirado de sua família e levado para um zoológico.
A pobre família ficou desconsolada e desesperada com tamanha injustiça. Não era justo que depois de tanto tempo Rafael fosse tirado do seu lar. As crianças não paravam de chorar. Algo tinha que ser feito. Decidiram então pedir ajuda a um juiz.
O juiz ficou impressionado com aquele inusitado caso. Afinal, não era comum ver uma foto de um papagaio jantando com humanos em um processo judicial. Mas como tinha que julgar, resolveu ouvir a versão da polícia antes de tomar uma decisão.
A polícia foi enfática em defender que a família não poderia ficar com o papagaio. A lei era clara: só pode ter animal silvestre quem tiver autorização. A família não tinha autorização e o papagaio era um animal silvestre. Portanto, a solução seria levar o papagaio para o zoológico, onde estava sendo tratado por especialistas. A polícia disse ainda que a lei protegia os animais, pois impede que qualquer pessoa possa capturar um animal na natureza e levar para casa. Era uma lei necessária e importante para o meio ambiente.
O juiz não ficou totalmente convencido. Pensou até em ouvir o papagaio para saber com quem ele queria ficar, mas mudou de ideia ao lembrar que não falava papaguaiês, nem conhecia ninguém que falasse a língua dos papagaios. Preferiu então ouvir os especialistas e chamou o veterinário do zoológico.
O veterinário disse ao juiz que Rafael estava sendo bem cuidado no zoológico, mas estava muito triste. Comia pouco, ficava sozinho e mal falava com os outros papagaios. Já estava emagrecendo e perdendo as penas. Se ele continuasse assim, provavelmente iria morrer de depressão.
Diante disso, o juiz teve que tomar uma difícil decisão. Afinal, se ele fosse seguir a lei, teria que reconhecer que a polícia estava certa. Mas e o sofrimento da família? E o sofrimento do pobre papagaio? Como decidir entre a lei e a justiça?
O juiz tomou coragem e resolveu seguir seu coração: a justiça era mais importante. A família tinha o direito de ficar com o papagaio apesar da lei. O sofrimento do papagaio tinha que ser levado em conta. A lei era correta, pois protegia a fauna, mas estava errada pelo menos para aquela situação, onde o animal iria morrer se não voltasse para o antigo lar. Portanto, decidiu que Rafael deveria ficar com a sua família de criação, que ficou alertada de que, de agora em diante, teria que pedir autorização para ficar com Rafael.
No dia seguinte, Rafael voltou para a sua casa, a família conseguiu a autorização e todos viveram felizes para sempre.
“Obrigado, Juiz”, disse Rafael ao ouvir a sentença
DIREITOS FUNDAMENTAIS .NET 
George, caso semelhante ocorreu no TRF1:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IBAMA. CRIAÇÃO DE PSITACIFORME. APREENSÃO DE PAPAGAIO CRIADO EM AMBIENTE DOMÉSTICO. RISCOS À SOBREVIVÊNCIA DO ANIMAL. ILEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA AOS FINS DA NORMA AMBIENTAL. PROTEÇÃO DA FAUNA EM NOVO HABITAT ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO.
I – A atuação do órgão ambiental há de se desenvolver na linha auto-aplicável de imposição ao poder público e à coletividade do dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, para as presentes e futuras gerações (CF, art. 225, caput). Em sendo assim, esse equilíbrio há de se efetivar de forma mútua, envolvendo o homem, a fauna e a flora, de modo que a apreensão de animais silvestres, criados em ambiente doméstico, como no caso, em que não se verifica a ocorrência de qualquer mal-trato e/ou a exploração ilegal do comércio de aves, numa relação harmoniosa e benéfica para ambos os lados, afigura-se-lhes infinitamente mais carregada de prejudicialidade do que a sua permanência sob a cuidadosa e eficiente guarida daqueles que já a detém, de há muito tempo, como no caso em exame.
II – Na espécie dos autos, o papagaio “Juca”, sem dúvida, já encontrou um novo “habitat”, com as características de integração do homem-natureza, em perfeito equilíbrio sócio-ambiental, onde o carinho humano, que se transmite ao pássaro, elimina-lhe as barras do cativeiro, propiciando-lhe um ambiente familiar, ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida dele próprio (Papagaio “Juca”) e daqueles que o cercam, em clima de paz e felicidade. Retira-lo desse convívio humano é cometer gravíssima agressão ambiental, o que não se recomenda, nem se permite, no caso.
III – Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada.
(AMS 2005.38.01.004457-5/MG, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma,DJ p.51 de 13/07/2007)
Não conhecia o precedente, Hendrikus. O caso do Rafael é um pouco anterior, pois eu ainda era juiz substituto quando determinei a citação do IBAMA. Como não fui eu quem sentenciou, não fiz pesquisa jurisprudencial sobre o tema.
Olá George! Me chamo Sérgio e já tem um tempo lhe escrevi um e-mail comentando assunto parecido com o desse post.
Ao que me parece o e-mail que você colocou no site não deve funcionar mais, mas em suma o que eu comentei foi que em uma das últimas “profecias” que fez (Profecias Jurisprudenciais: um dia de Nostradamus), dizia que: “Numa perspectiva de longo prazo, será reconhecida aos animais mais evoluídos (que sentem dor e prazer) a condição de sujeitos de direitos”.
Achei o tema bem interessante, e lembrei de uma reportagem que saiu na revista Galileu, sobre um filósofo francês (Luc Ferry, ex-ministro da educação do país) que lançou um livro chamado “a nova ordem ecológica” (editora Difel).
O autor fala sobre os movimentos ecológicos atuais e sua intenção de frear ou acabar com capitalismo.
Entre esses e outros assuntos ele também fala sobre casos envolvendo os animais como “sujeitos de direito” em que estes estiveram envolvidos em processos como partes, o que era uma visão da época como a natureza no centro de tudo.
Ele comenta sobre processos de animais na idade média, como casos em que porcos, ratos, pulgas eram processados para que fosse reestabelecida a ordem “cósmica das coisas”, e na sua opinião, pensa que é uma visão difícil de compartilhar, pois se os animais podem ser sujeitos de direito eles teriam também deveres, o que é na prática complicado.
Achei que esse deve ser um tema muito interessante de pesquisas, monografias e que até poderia ser abordado no seu “curso de direitos fundamentais”.
Ainda não comprei para ler, mas de qualquer forma fica a dica, pois achei que poderia se interessar.
Na época eu escaneei o artigo e lhe enviei.
Se tiver interesse me envie um e-mail que eu lhe reenvio.
Abraço.
Sérgio.
Sérgio,
outro livro interessante sobre o tema é do François Ost, chamado “A Natureza à Margem da Lei”. Também trata de vários casos jurídicos curiosos envolvendo animais, logicamente mais sérios e mais profundos do que a do Rafael.
George
Havia um sujeito chamado Jose, ele era muito pobre… Um dia passou na concessionaria… seu filho falou:
papai, me dah um carro daqueles?
Nao, respondeu o pai
Insistiu o filho: por que, papai? Esse carro estah a venda a um tempao, ninguem quis comprar. Um carro nao vai fazer falta pra eles.
Mas filho, isso nao estah certo, vamos ficar ricos sem justa causa. Isso eh vedado pelo Direito.
Mas papai, um carro nao vai fazer falta para o dono da concessionaria. Vi o filho do dono na escola hj… ele tem dois tenis iguais. E hoje se deu ao luxo de ir com um par ateh o intervalo e depois trocar por um novo, porque tinha sujado um pouco.
Mas filho…
E papai… ele disse que o pai dele tem dinheiro pra varias geracoes, que poderia largar de trabalhar hoje…
Nao, filho!!
Mas, papai! Com ele vou poder estudar… lembre-se que onde estudo nao ha transporte publico…
Filho, jah disse que nao!
Pai, entao a gente pega o carro, vende e compra comida…
Nao tem nada de comer lah em casa!
Nao, filho! …. jah disse que nao!
Pai, e com o resto, a gente dah pro pessoal da Estrutural, que anda comendo resto de comida…
Deixa, pai… Deixa, pai!
Tah bom, filho!
O pai foi preso!
Papai, deixa comigo… o GEORGE te livra dessa!
A policia chega ao local e prende o pai em flagrante!
Pai, vou comer um sucrilhos lah em casa… Jah ligo pro George… ele vai te ajudar!
The end
Aristoteles questiona George:
Ari: Por que nao devem aplicar a lei ao caso?
George: Porque se fez justica no caso concreto.
Ari: A justica consiste em trazer felicidade?
George: Sim, pode ser que sim…
Ari:Entao a justica eh o fim maior do Direito?
George:Eh, penso que o aplicador deve preocupar-se com isso.
Ari: Entao todos os esforcos devem ser feitos pelo juiz para que a decisao traga maior felicidade aos envolvidos?
George: Se ha essa possibilidade na aplicacao, penso que uma decisao em que FELIZES sao maiores que infelizes EH A MELHOR! Eh a decisao mais correta!
Ari: entao qualquer captura de animal silvestre deve ser PERMITIDA PELO JUDICIARIO?
George: nao, nao disse isso
Ari: Como nao? Nao podemos considerar que um animal silvestre encontrado na estrada seja mais feliz no ZOOLOGICO que na casa de pessoas, logo, se ha um risco de FELICIDADE IGUAL, A LEGALIDADE nao pode ser questionada, tampouco a ILEGALIDADE, pois nessa nao se poderah prever a priori que haverah mais infelicidade para o animal.
Sócrates, Platão e Aristóteles, os maiores sofistas que existiram…..Dialética erística aplicada!
Sempre acho interessante aqueles que recorrem a falácias (no caso a reductio ad absurdum) para criticar.
Porque não fazê-lo com bons argumentos?
Porque buscar no exemplo do Rafael uma justificação para o furto?
E ainda ironizar o autor do texto e amesquinhar o nobre dever do magistrado.
Enfim,
Bem que o George se antecipou e disse que alguns ridicularizariam o caso, não precisou muito tempo para surgir quem o fizesse.
Gostei da história, e mais da “piadinha” sobre o papagaio após a sentença!
A discussão é interessante e o texto também.
Questiono agora: e se a questão fática fosse a seguinte:
O cachorro do vizinho ‘jiujitero’, um pit bull que faz jus ao nome, atacou uma criança que passava na frente da casa, desfacelou seu rosto e provocou sua morte.
A família do cachorro nunca mais foi vista após o ‘incidente’, mudaram de endereço, e os novos vizinhos trouxeram na bagagem além dos bens, também um cachorro pit bull.
A família e a vizinhança ainda em choque, resolvem pedir ajuda ao magistrado, que por sua vez pede informações para especialistas e para os amigos da corte, em que é referido ser essa raça de cachorro demasiado violenta e com temperamento agressivo, sendo certo que até a famosa wikipédia foi usada para informações em que se colhe que:
“Na Inglaterra sua criação é autorizada apenas pela justiça. Nos Estados Unidos, baniram a criação em vários estados com muitos outros empregando pesadas restrições na posse do animal. No Brasil, não há legislação específica, porém a cada fatalidade reportada na mídia, inflama o debate na sociedade por leis mais rígidas e punição aos donos.”
Portanto, muito embora também tenham sido apresentadas informações e pareceres de amigos da parte (ou da corte?) infirmando tais alegações, indaga-se: pode ai o juiz, legal, justa, válida e legitimadamente, determinar o sacrifício do animal recém chegado e de outros da mesma espécie?
Ah, e eu concordei com a decisão aderindo ao entendimento do papagaio.
É complicado…
Inconstitucionalidade circunstancial. Situação em que, especificamente, a norma não se aplica, não é válida.
O que deveria ser feito é a existência de programas anuais que objetivassem facilitar essa regulamentação de certos animais silvestres que passam a habitar cordialmente com os seres humanos. Sair da clandestinidade, controlar com está a saúde do animal.
Não há como o direito ir de frente aos fatos da sociedade.
A decisão do juiz foi acertada, muito boa. Compreendo o amor dos seres humanos pelos animais. O que falta é sagacidade dos órgãos públicos de tomar certas medidas simples para evitar essas situações.
A frieza dos códigos nunca conseguirá compreender o calor que surgem nas relações da vida.
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Mas, analisando de um outro lado, decisões como essa, não influenciam o tráfico de animais silvestres? Se o comprador vier a ser um bom dono, isso implica que há um mercado para esses animais e que destinatário dele não poderá ser punido, ou seja, as possibilidades de ter um acréscimo do tráfico dos animais são considerável, não?
Em situações fáticas como essas, não seria o caso de tirar o pássaro da família, de forma alguma. Mas, será que o verdadeiro amor pelos animais não significa na sua apreciação em liberdade, em condições de reprodução, no seu habitat natural?
No exemplo em tela, ele foi encontrado na beira da estrada e mal tratado. Mas, se ele tivesse sido comprado de um traficante de animais?
Evandro, é precisamente este o problema: a lei é necessária, embora a sua inflexibilidade possa gerar injustiças pontuais que, a meu ver, poderiam ser corrigidas pelo juiz.
A solução para minorar o problema do estímulo ao tráfico foi exigir que o donos do papagaio pagassem os valores necessários, inclusive multas, para obtenção da autorização.
O problema da nossa legislação é que, com dinheiro, qualquer pessoa consegue comprar animais silvestres legalmente (pelo menos, alguns animais silvestres).
George
George e a qualificação do que são injustiças e modo de sua correção ficariam a cargo do puro arbítrio do juiz? Não parece decisionismo? Em comentário acima o Bruno ironiza o problema explicitado por João Paulo apenas por tratar-se do contra-ponto extremo do problema, mas, no caso, também se mostra o extremo da convivência com animais silvestres, em casos medianos a decisão do padrão de justiça aplicável ao caso e da medida de aplicação da norma deveria ficar a cargo do volátil querer subjetivo do magistrado?
Paulo,
o juiz busca a solução justa para o problema em um conjunto de valores compartilhados pela comunidade, inclusive, em alguns casos, o valor segurança jurídica e a legalidade a ela relacionada. Quando se diz que o juiz deve se guiar pelos princípios, não se está falando de princípios apenas existentes em sua cabeça, mas em um conjunto de informações que, de certo modo, encontram-se objetivados (em textos legais, na constituição, na doutrina, na jurisprudência, em obras de filosofia moral, na literatura, nos filmes, nos discursos políticos, nos sermões religiosos e assim por diante).
Nesse caso específico, é óbvio que o juiz conseguiria justificar a sua decisão sem precisar nem mesmo mobilizar informações extralegais. Bastaria – como justificativa – invocar a interpretação teleológica da própria lei, informando que o problema que a lei pretende combater (o contrabando de animais) é diferente do problema do caso concreto (a criação de boa-fé de um animal silvestre que foi socorrido após um acidente). Assim, a rigor, a decisão estaria não apenas em conformidade com os princípios (com a justiça), mas também com a lei stricto sensu.
A narrativa do caso, tal como expus, teve mais um propósito pedagógico de demonstrar que o interesse dos animais pode ser juridicamente relevante e que a aplicação rigorosa de uma lei pode levar a uma injustiça pontual e, nessa situação, a justiça deveria prevalecer. Mas nenhuma teoria da interpretação jurídica, hoje em dia, recomenda a interpretação rigorosa (literal) da lei como única opção possível.
George
George,
A forma de efetivação dos princípios não seria a própria legislação? Tomar os princípios mais como caminhos diretos e menos como indicativos não daria azo a toda forma de decisionismo? Em tese, a lei é decorrência própria das opções axiológicas expressas em princípios, ou não? Quando o juiz decide os princípios aplicáveis carrega consigo uma carga valorativa decorrentes dos mais diversos matizes (religião, crença, origem social, cor, opção sexual), desta forma, a segurança jurídica – que em tese seria garantida – acaba sendo diretamente desrespeitada. Claro que reconheço a necessidade de efetivação máxima dos princípios norteadores de uma sociedade plural e democrática, mas à aplicação destes deveria estar insíta a necessidade de uma carga argumentativa impar, passível de afastar a própria efetividade da lei. Em síntese, se a lei é oriunda de um princípios, a sua não aplicação ao caso carrega consigo a necessidade de contraposição ao próprio principio que lhe dá fundamento, sob pena de cairmos no mais puro decisionismo.
George,
A tal interpretação teleológica parece não oferecer APENAS UMA SOLUÇÃO AO CASO. Imagine que o legislador tivesse proibido a captura de animais silvestres, sob o fundamento de que OS ANIMAIS SILVESTRES SÃO MAIS BEM CUIDADOS nos zoológicos, e não no ambiente doméstico. Isso porque no Zoológico há alimentação equilibrada e atendimento de veterinários.
A vontade do legislador – a tal men legis – já foi superada há tempos. Esse tipo de interpretação tem forte condão autoritário, ao condicionar a interpretação à vontade de quem a confeccionou. No âmbito da teoria da decisão judicial, MASCARA UMA OPÇÃO MORAL E POLÍTICA do aplicador da norma, sob a cortina de um aparente racionalismo. Em vez de o Juiz afirmar que decide em relação a sua vontade, afirma que a Lei sempre teve determinado propósito, que, por estranha consequência, também corresponde ao seu.
A teoria da mens legislatoris, que condiciona a interpretação à suposta vontade da norma, é antes uma TENTATIVA DE SOBREVIDA ÀS CORRENTES SUBJETIVISTAS do que uma teoria objetiva. Afinal, o que é o querer da norma? Onde encontrá-lo? A teoria da mens legislatoris apenas troca a FICÇÃO da vontade do legislador pela vontade dos juízes. No fundo, a mens legislatoris não é mais que a opção política e moral do aplicador em detrimento da Lei. É querer APLICAR A EQUIDADE sem permissão expressa da Lei…
A decisão judicial, no caso Rafael, é utilitarista, ao bancar a felicidade dos envolvidos a qualquer custo, sem importar-se com a consequência maior: sua compatibilidade com a Ciência do Direito. Em crítica a essa corrente, Dworkin afirma que o desprezo pela Teoria do Direito é fruto da adolescência do século XX. Segundo o autor:
“[…] A adolescência do nosso século esteve impregnada de ideologias, e elas não lhe foram de grande proveito. No fim do século, os intelectuais desconfiam da teoria talvez mais ainda que qualquer outra época já o tenha feito.Para onde quer quer nos voltemos, deparamo-nos com as rejeições e os ataques dos pós-modernistas, pré-estruturalistas…”(Dworkin. Justiça de Toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 83)
A observação, em relação à “crítica de Aristóteles”, é antes uma tentativa de demonstrar as consequências da decisão PARA A TEORIA DO DIREITO e para casos futuros, sem questionar que A DECISÃO REALMENTE TROUXE FELICIDADE AOS ENVOLVIDOS. O fundamento da FELICIDADE permitiria tanto a legalidade quanto à ilegalidade. Afinal, não se poderia afirmar a priori onde um animal silvestre encontrado na estrada seria mais feliz: na residência ou num zoológico. Além do que, a própria captura de animais silvestres com fins ilícitos seria PERMITIDA. Quem fosse surpreendido com apenas um animal silvestre, defenderia que apenas quer fazer um BICHO FELIZ, não tem intenções comerciais. Se o sujeito apanhado tivesse acompanhado da família, a estória seria bem convincente. Será que um sujeito tatuado, negro e forte, quando surpreendido com um bicho, teria o mesmo sucesso na defesa?
I – Tome-se uma lei, aprovada por ampla maioria do congresso nacional, com os seguintes dizeres: “a mulher casada não pode trabalhar sem a autorização do marido”.
O juiz que afasta o critério legal para se guiar pelo princípio da igualdade está sendo arbitrário?
II – Tome-se um texto constitucional com os seguintes dizeres: “o brasileiro e estrangeiro residente no Brasil podem impetrar habeas corpus”.
O juiz que reconhece que o estrangeiro não-residente no Brasil pode impetrar habeas corpus está sendo arbitrário?
A arbitrariedade está relecionada à falta de um parâmetro normativo previamente aceito que possa guiar o juiz na tomada da decisão. Esse parâmetro normativo, a depender da cultura de um dado país, não precisa ser a lei. Aliás, em muitos países do common law, é a lei que é vista como algo arbitrário, quando contraposta com o direito judicial já consolidado.
O que quero dizer é que a segurança jurídica, a objetividade, a previsibilidade etc., também podem ser atingidos mesmo quando se reconhece que a lei pode ser “desafiada”. Um dos grandes méritos da jurisdição é justamente ter essa capacidade de submeter a lei a um filtro ético, funcionando mesmo como um contrapoder. Esta foi a grande aquisição do direito pós-legalista: o poder de revisão judicial.
Não quero dizer que esse contrapoder (de questionar o conteúdo da lei) seja sempre benéfico, nem mesmo que não existam abusos. Há e muitos. Mas o direito contemporâneo atribui, hoje, à função jurisdicional o papel que vai além da mera chancela da lei. A lei é um saber importante, e vinculante na grande maioria dos casos, mas pode ser submetida a um controle jurídico, justamente para que não seja o político a pautar o direito. O estado do direito é precisamente um modelo de estado em que o estado, inclusive o legislador, está submetido ao direito. Não é a lei que fundamenta o direito, mas o direito que fundamenta a lei.
George
E o que fundamenta o direito? Minha monografia teve como mote esta e pergunta confesso que apesar de me afundar nos livros nada me pareceu o bastante convincente. As teorias contratualistas ou ditas “modernas” muito pouco acrescentam ao tema. Se a sociedade não reconhece o judiciário então quem é apto a “dizer o direito” e pior, o que é o “direito”? Confunde-se com justiça? É obvia a necessidade ética e o claro o necessário fundamento axiológico, mas por vezes parece-se esquecido que o direito foi feito para servir ao povo e não ser seu Senhor. Desta forma, se não tenho uma certeza expressa num processo democrático e prévia à resolução do conflito (a lei), como afirmar que o direito cumpre o seu papel? O direito se resume ao querer do juiz? Ao seu senso de particular de justiça?
Qualquer parâmetro normativo, para ser juridicamente válido, precisa respeitar a pessoa humana. O respeito à pessoa humana é densificado em princípios fundamentais (igualdade, liberdade, solidariedade, segurança jurídica etc.). O juiz, diante de um caso concreto, para não ser arbitrário, precisa se reportar a um sistema normativo para fundamentar a sua decisão. Mas esse sistema normativo não é composto apenas de leis, mas também daqueles princípios, de textos doutrinários, de precedentes, de conhecimentos produzidos fora da comunidade jurídica (filosofia, economia, psicologia etc) e assim por diante.
Quando o juiz assume intencionalmente a importância dos princípios fundamentais do direito e passa a se guiar por eles, de forma coerente e consistente, não está sendo necessariamente arbitrário.
Hoje, esses princípios fundamentais do direito estão, em sua maioria, positivados dentro daquilo que se convencionou chamar de direitos fundamentais (no nível constitucional) ou direitos humanos (no nível internacional). Assim, para fins práticos, pode-se dizer que o que fundamenta o direito são os direitos fundamentais ou os direitos humanos.
Até aqui, estou dizendo o óbvio. O que procuro desenvolver na tese é uma proposta de transformação da ética em direito em que os parâmetros da normatividade se desvinculam da positividade. Ou seja, os direitos fundamentais passam a valer mesmo que não sejam reconhecidos em textos oficiais e são dotados de um conteúdo aberto e expansivo que, pegando uma ideia emprestada, pode ser designada por exapansão do círculo ético, o que poderia, eventualmente, justificar a inclusão dos animais no círculo de proteção dos direitos fundamentais. Mas prefiro não adiantar minha hipótese aqui, pois exigiria mais espaço.
George
Em sociedades complexas onde o padrão de ético é completamente difuso em várias áreas da sociedade, isso é impossível.
É quase um procedimento místico. Em casos como o do papagaio, tudo bem, provavelmente uma única pessoa poderia chegar a melhor decisão pegando o que seria o padrão ético de uma sociedade.
Em outros temas, é impossível. Aborto, eutanásia, políticas públicas, união homoafetiva, propriedade privada, etc.
Pode um único juiz, ou até mesmo a corte, utilizar preceitos éticos para definir temas vinculados a questões complexas?
Em temas complexos (conflitos morais) o juiz não pode decidir pelo indivíduo. Quem tem que decidir é o indivíduo. Isso é autonomia, que é a base da ética. O juiz funciona, em relação a esses temas, como um garante da autonomia. O erro está em atribuir a um poder heterônomo (seja ao juiz, seja ao legislador) uma função que compete ao indivíduo enquanto sujeito moral dotado de autonomia. Ou seja, naquilo que cabe ao indivíduo decidir, é dever do estado não se meter e dever do juiz impedir que o legislador se meta. Quando muito, o estado deve agir como incentivador de condutas socialmente desejáveis, mas nunca dizendo, em definitivo, como o sujeito deve decidir em suas escolhas que dizem respeito apenas a ele próprio. Isso não se aplica, obviamente, em questões capazes de atingir o direito/interesses de outras pessoas, ocasião em que o estado quase sempre tem que intervir para impedir que a vontade do mais forte massacre a do mais fraco. Porém, mesmo nessas situações, o papel do estado é tentar estimular a pluralidade e diversidade e não simplesmente impor um padrão moral que todos devem seguir obrigatoriamente.
Outro ponto importante: a proposta que defendo não mira construir padrões de justiça definitivos e perfeitos, que, de fato, são quase impossíveis de alcançar um consenso mínimo. O que tenho em mente, invocando Amartya Sen, é um modelo de justiça sempre voltado para problemas concretos: à luz de problemas concretos, é possível encontrar decisões justas seguindo alguns princípios materiais e algumas exigências procedimentais.
Obviamente, estou simplificando a questão, mas é, em síntese, o que penso.
George
Caro Dr.,
Que belo site! Uma grande oportunidade para discussões jurídicas com um juiz, o que só é possível em razão da internet. Muito interessante a discussão, parece-me que ainda estamos orbitando sobre o tema cachangá. A respeito, li o post de Streck e o seu, ambos fenomenais. Compartilho com você a tese de que a justiça deve prevalecer, entretanto, sobre o perigo das decisões ilíquidas, sobre o qual alerta Streck, também soa procedente, afinal qual é a justiça de quem julga?! Abraço Dr.!