A Gênese da Katchanga: uma resposta a Lênio Streck

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Recentemente, Lênio Streck escreveu um longo e interessante texto comentando meu post sobre a teoria da Katchanga, que publiquei aqui no blog em 2008. Seu propósito central foi informar que a anedota e a sua vinculação com a dogmática jurídica foram obra de Luiz Alberto Warat, ainda nos anos 1980. Warat havia desenvolvido a metáfora do “jogo da Cachangá” com um objetivo diferente daquele que usei no post. A intenção original era criticar a dogmática jurídica pela sua capacidade de se adaptar às circunstâncias, criando “coringas” (a Katchanga Real) para salvar as teorias em situações problemáticas. Assim, a dogmática seria “um jogo de cartas marcadas. E quando alguém consegue entender ‘as regras’, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a ‘coisa’ ao seu modo…”. (A propósito, essa crítica lembra muito a chamada “tese Duhem-Quine”, na sua versão popularizada, segundo a qual dificilmente um cientista abandona uma teoria na qual investiu seu tempo e seu talento, além de ter depositado sua credibilidade perante seus pares. A tendência, quando o cientista se depara com uma prova empírica que possa refutar a sua teoria, é sempre reformular a proposta inicial, por meios de emendas “ad hoc”, mantendo o núcleo da hipótese inalterado, de modo a permitir que ela seja reconciliada com os fatos observados). Assim, a intenção original de Warat, ao formular a metáfora da Katchanga, era denunciar tanto essa maleabilidade utilizada pelos juristas para salvar as aparências teóricas quanto a natureza decisionista da própria dogmática.

Obviamente, não pretendo questionar a veracidade da referida estória, que me parece bastante plausível e interessante, até porque nunca reivindiquei a autoria da anedota, nem da metáfora. Deixei claro logo no início do post que ouvi a piada da boca de um juiz federal de Santa Catarina depois de uma aula que dei sobre a teoria dos direitos fundamentais na Escola da Magistratura Federal da 4ª Região. É provável que este juiz, por sua vez, tenha ouvido a piada do Warat ou do próprio Streck. Portanto, para mim, é uma alegria conhecer melhor a origem mais remota da anedota que ajudei a divulgar, ainda que, por ignorância da proposta original, eu tenha involuntariamente alterado a sua vocação primitiva. (Apesar de essa alteração ter sido involuntária, considero que a metáfora no sentido que explicitei é mais atual e mais divertida do que a proposta excessivamente acadêmico-intelectual formulada por Warat – mas sou suspeito para fazer esse julgamento).

O que desejo discutir aqui e agora não é o pedigree da brincadeira, mas a alfinetada que Streck lança contra os argumentos de fundo que defendi no post. Ele concorda que o jogo da Katchanga pode ser adaptado como metáfora para criticar a “ponderação à brasileira” e o baixo déficit de qualidade da argumentação jurídica adotada no Brasil, tal como sugeri. (Ressalto desde já que, até mesmo nesse ponto, não reivindico nenhuma pretensão de originalidade, tanto que citei no texto as críticas de Daniel Sarmento e de Virgílio Afonso da Silva no mesmo sentido. Aliás, já que o tema é originalidade, vale ressaltar que uma crítica semelhante pode ser encontrada em uma obra do século XVI, quando François Rabelais, no seu “Gargantua e Pantagruel”, invocou a figura do pitoresco Juiz Bridoye, cujo método de decisão baseava-se em um jogo de dados. Trata-se, na verdade, de uma crítica milenar presente não apenas em obras de autores “sérios”, como Stuart Mill, David Hume, Nietzsche, Carl Schmidt, Hans Kelsen, Hart, Jerome Frank etc., mas também em conversas de bastidores que abundam no meio forense, bastando lembrar a comparação da cabeça do juiz com um órgão do aparelho digestivo das crianças. Às vezes, a sabedoria dos botequins pode ser mais profunda do que muitas teses de doutorado).

Apesar de concordar com a utilização da metáfora da Katchanga para criticar o “pan-principialismo brasileiro”, Streck acredita que o post incorreu no mesmo erro denunciado por Warat na versão original da anedota. Ou seja, ao recomendar que os juízes fossem mais cuidados com a utilização das ferramentas dogmáticas desenvolvidas pela teoria da argumentação e pela teoria dos direitos fundamentais, eu estaria apenas fazendo uma “Katchanga Real” para salvar a técnica da ponderação que seria, irremediavelmente, decisionista. Segundo Streck, se eu fosse coerente, deveria criticar toda a obra de Alexy e não apenas o uso distorcido que os juristas brasileiros fazem dela.

A crítica é apenas parcialmente procedente. Meu intuito ao escrever o post, obviamente, não era desenvolver nenhuma teoria abrangente do método jurídico, nem mesmo apontar todas nuances da teoria dos princípios. Tentei apenas denunciar um aspecto do problema, que é o mais visivelmente equivocado: o uso dos princípios como placebos argumentativos. Querer extrair daquele singelo post mais do que isto é procurar chifre em cabeça de cavalo.

Mas também já tive a oportunidade de desenvolver críticas mais profundas à ponderação como um todo. Fiz isso, por exemplo, em um texto acadêmico intitulado “A Difícil Arte de Ponderar o Imponderável”, que publiquei no ano passado durante o IX Congresso Internacional de Direito Constitucional (EBEC). Naquela ocasião, após explicar a fórmula-peso de Alexy, assinalei, entre várias outras coisas, o seguinte:

“Por mais engenhosa que seja essa formulação (que, na verdade, é muito mais simples do que parece à primeira vista), ela não consegue atingir sua principal finalidade, que é demonstrar a possível racionalidade da técnica da ponderação. Com ou sem a fórmula alexyana, a ponderação continua com o mesmo grau de subjetividade de sempre. O mais complicado, dentro da atividade ponderativa, é atribuição dos pesos que cada fator envolvido terá. A fórmula em nada ajuda quanto a isso. Através dela, qualquer solução pode ser encontrada, bastando que o jurista “manipule”, conforme seus interesses e ideologia, o peso de cada variável. Se o jurista for contra o aborto, basta que ele atribua um valor bem elevado para a vida do feto e um valor irrisório para a liberdade de escolha da mulher. E o inverso também é verdadeiro. Se o resultado não agradar, eleva-se a pontuação dos critérios que o julgador considera que deva prevalecer até chegar à solução de sua preferência (pode-se aqui invocar a máxima do humorista Groucho Marx: “those are my principles, and if you don’t like them… well, I have others”). A fórmula, portanto, será como um caderno de colorir que o jurista poderá preencher com as suas cores favoritas. Assim, o processo decisório continuará tão arbitrário quanto antes, com a única diferença de ser escrito com uma linguagem mais fria, impessoal e supostamente lógico-racional.

Um defensor de Alexy poderia argumentar que a fórmula parte do pressuposto de que o julgador é sincero e não irá manipular o resultado. Mesmo assim, ainda restam algumas dúvidas: como descobrir que os valores que fundamentam e orientam nossas escolhas e ações resultam de uma racionalidade ética sincera ou, pelo contrário, decorrem dos nossos preconceitos e tradições nem sempre compatíveis com a um padrão axiológico válido? Se até mesmo pessoas virtuosas e sábias, como Aristóteles e Platão, por exemplo, foram capazes de defender atos que hoje reputamos abomináveis, como a escravidão e o infanticídio, quem pode garantir que também os nossos juízos morais não serão censurados pelas gerações que virão? Como podemos ter certeza de que as nossas crenças morais sobre, por exemplo, o status ético dos animais ou dos estrangeiros ou sobre o valor da vida humana ou sobre a sexualidade etc., decorre de uma profunda reflexão ética ou, pelo contrário, de uma doutrinação cultural a que fomos submetidos desde a infância e não somos capazes de enxergar suas fraquezas (ou não fazemos questão de enxergá-las)? Sabendo que temos a tendência natural de dar mais valor àquilo que nos agrada, como não usar a fórmula como um mero espelho de nossas próprias preferências ainda que inconscientemente? Como saber que estamos levando mesmo em consideração, com a importância devida, os interesses daqueles que seguem valores que não são compartilhados por nós, já que não estamos acostumados com o pensamento divergente? Tendo consciência de que somos facilmente influenciados por teorias que apelam para o nosso sentido moral e, infelizmente, não somos suficientemente críticos para questioná-las, como podemos saber que o nosso raciocínio ético está mesmo nos levando à direção correta?”

Apesar disso, mesmo reconhecendo todos os defeitos e riscos desta técnica, acredito que a ponderação de valores é uma parte indissociável do ato de decidir. Toda decisão envolve uma escolha, isso é óbvio. O decisor compara alternativas, argumentos, valores e critérios e tenta realizar aproximações e afastamentos em relação a escolhas realizadas no passado para tentar obter a melhor solução para o problema atual à luz das informações disponíveis. Em qualquer situação envolvendo incerteza, é preciso ponderar. A questão não é saber se essa ponderação é boa ou ruim, se tem vantagens ou desvantagens, pois não há como fugir dela. A ponderação é inevitável.

Até mesmo a opção de escolher ou não a técnica da ponderação já é, em si, uma ponderação. Um juiz que faz a opção de seguir incondicionalmente o critério legal em todos os casos, ainda que isso possa resultar em injustiças flagrantes, também está fazendo uma ponderação em que dá um peso maior ao respeito à lei do que à busca da solução justa. É uma escolha comparativa entre duas alternativas possíveis a ser solucionada com base em fatores que transcendem a mera legalidade, pois a lei não tem o poder de obrigar o juiz a ser legalista, já que é a própria autoridade da lei que está em questão.

Sendo a ponderação inevitável, a dúvida é saber se o juízo de ponderação pode ser bem fundamentado. Segundo Streck, a discricionariedade judicial sempre será decisionista e qualquer um que critique o ato de katchangar também deveria criticar qualquer forma de liberdade decisória. Discordo. A discricionariedade judicial, entendida como uma margem de manobra para o julgador, não leva, necessariamente, a uma katchanga. É possível ter liberdade para decidir sem ser arbitrário, desde que haja um compromisso deliberado em buscar uma solução conforme ao direito (leia-se: aos princípios fundantes do direito) e um cuidado em apresentar razões convincentes que possam justificar o julgado com base em parâmetros de validade aceitos pela comunidade. Obviamente, nesse processo há sempre uma margem de subjetividade, que é inerente a qualquer juízo decisório. Mas isso não significa dizer que essa escolha não possa ser principiologicamente guiada. (Sim, acho útil a distinção entre regra e princípio, desde que entendida no sentido de critério-fundamento contido na norma e não pela vaguidade semântica do texto). Adoto aqui o modelo metafórico segundo o qual os princípios podem ser considerados como bússolas e as regras como mapas, tal como sugeriu Aroso Linhares. Como bússolas, os princípios não podem ser usados como mapas. O erro prático dos juristas brasileiros é tratar os princípios como se fossem capazes, por si só, de indicar o caminho exato a ser seguido, tal como um mapa detalhado. Na verdade, os princípios não fornecem critérios para a decisão, mas apenas os fundamentos da decisão. Para que a decisão seja principiologicamente guiada, é preciso que o julgador assuma alguns compromissos prévios, indique quais são os valores que ele pretende promover com a sua decisão e desenvolva uma argumentação convincente capaz de demonstrar que a decisão adotada, de fato, promove aqueles valores, nunca perdendo de vista as peculiaridades do caso decidendo. Dito de outro modo: os critérios fundamentados nos princípios devem ser desenvolvidos pelo julgador a partir do problema jurídico concreto, não sendo suficiente simplesmente invocar um princípio e concluir, a partir daí, que a decisão está fundamentada.

Sei que o tipo de saída que proponho acima é exatamente aquilo que Warat chamaria de “Katchanga Real”. Mas é uma Katchanga Real que tenta se justificar, ainda que talvez não consiga em todas as situações. Por isso, é uma Katchanga Real metodologicamente melhor do que outras Katchangas Reais que, no fundo, apenas criam subterfúgios para mascarar o decisionismo e jogar o problema real para debaixo do tapete ou então transferem os critérios decisórios para uma cômoda instância política que não está encarando “face a face” as partes do conflito.

O ponto central da minha divergência com Lênio Streck é essencialmente metodológico (se bem que eu precisaria conhecer melhor a obra dele para ter certeza disso. Baseio-me apenas em alguns artigos e palestras dele que tive a oportunidade de assistir). Não acredito que o raciocínio jurídico deva ser guiado por uma racionalidade hermenêutica, muito menos acredito que a hermenêutica seja capaz de evitar as katchangas. Até os limites semânticos do texto são estabelecidos por interpretação de modo que não estão livres de voluntarismos katchangueiros. Eu precisaria de mais espaço para aprofundar minhas ideias e terei o maior prazer de apresentá-las se o debate frutificar. Apenas gostaria de deixar consignado que me parece bastante irracional distinguir o correto do errado, o justo do injusto, o lícito do ilícito com base apenas na interpretação de um punhado de palavras contidas em códigos escritos por pessoas que nem sequer conhecemos e que, provavelmente, tinham menos informações, já que não conheciam as peculiaridades do caso concreto a ser decidido. Também me parece um desperdício de inteligência sacrificar a busca de uma solução justa para o problema específico para se guiar por caminhos meramente semânticos de duvidosa validade axiológica. Do mesmo modo, não me parece razoável eliminar toda a riqueza argumentativa que um debate amplo pode proporcionar para fixar-se apenas em minúcias linguísticas, ainda que complementadas com uma salvadora (Katchanga!) valorização do contexto. Por mais que se amplie o “horizonte hermenêutico”, aceitando a influência de fatores extratextuais no processo interpretativo, ele nunca será suficientemente aberto se continuar a focar meros textos como locus central da atividade decisória.

Um último ponto para concluir (que não deve ser lido como uma crítica a Lênio Streck, mas como um esclarecimento acerca do meu estilo de escrita). Escrevi o post da Katchanga durante um vôo Floripa-Fortaleza, sem nenhuma grande pretensão acadêmica. Quem conhece meus textos, sobretudo aqueles escritos para o blog, sabe que não estou muito preocupado com o academicismo, pois encaro o blog como um espaço de libertação intelectual muito mais estimulante, do ponto de vista criativo, do que uma obra escrita em papel, com todas as conhecidas exigências metodológicas e estilísticas. Sou um acadêmico por acidente e não por vocação. Fiz o doutorado não para conseguir um ticket de entrada para a universidade, mas para ampliar meus horizontes e tentar encontrar respostas para algumas dúvidas fundamentais que me incomodavam (e ainda me incomodam). Sou, antes de tudo, um juiz que pensa os problemas práticos do direito sob um olhar crítico-reflexivo e tenta transmitir as idéias do modo mais claro possível. Nas escassas horas vagas, sou blogueiro e, nessa qualidade, dirijo-me a um público vastíssimo: o post da Katchanga já foi lido por mais de um milhão de pessoas diretamente do meu site pessoal, sem contar as replicações e enlaces. Por isso, esforço-me para respeitar esse público leitor. Não fico enchendo meus textos com expressões alemãs ou latinas, muito menos fico citando filósofos obscuros para causar um efeito de deslumbramento. Não tenho pretensão de ser reconhecido como um ser iluminado que está acima da humanidade e que é capaz de insights únicos e originais, nem me sinto habilitado a romper paradigmas sem ser afetado pelos modismos do momento. Nunca pretendi me legitimar pela erudição, nem fico procurando muletas filosóficas para sustentar minhas opiniões (que provavelmente são mesmo capengas). E o post da Katchanga é uma clara ilustração disso, tanto que foi inserido na série “Filosofia Barata do Direito”. Seu grande mérito, a meu ver, não é a originalidade ou a profundidade dos argumentos (confessadamente superficiais, como bem apontou Streck), mas a capacidade de transmitir em uma linguagem compreensível para qualquer pessoa um problema jurídico complexo e sempre atual, que é o déficit de argumentação causado pela incorporação torta da teoria dos princípios no meio forense brasileiro. Se tenho orgulho de tê-lo escrito e faço questão de continuar divulgando depois de tanto tempo, é para demonstrar que o pensamento jurídico não precisa ser necessariamente hermético, como se os artigos doutrinários tivessem que ter uma placa de “propriedade privada” acessível apenas para um punhado de iniciados. Acredito que a mensagem que todo ser pensante tem a transmitir não precisa ser ornamentada com obscuridades desnecessárias. Foi o que tentei fazer quando escrevi aquele post, a meu ver com sucesso. Afinal, até mesmo meu filho de 7 anos conseguiu compreender bem a teoria da Katchanga. Certa feita, mandei-o desligar o computador e ir dormir. Como é típico de qualquer criança, ele me perguntou: “Mas por quê, painho?”. Respondi que ele deveria dormir porque eu estava mandando. De imediato, ele saiu-se com esta: “mas, painho, isto é uma Katchanga!”. Só pude lhe dizer tentando controlar o riso: “é verdade, mas é uma Katchanga Real! Já pra cama!”.

Escrito da minha casa, na Precabura, com um monte de crianças fazendo barulho e brincando ao meu redor de um jogo desconhecido, cujas regras ainda não consegui entender. Em 11 de fevereiro de 2012.

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89 Respostas to “A Gênese da Katchanga: uma resposta a Lênio Streck”

  1. Jonas Says:

    Parabéns pelo post, George. O texto do Lenio Streck é de uma arrogância e prepotência sem precedentes. Com muita humildade você conseguiu demonstrar que as críticas dele são totalmente improcedentes e impertinentes. O estilo de crítica ácida dele tem extrapolado a cordialidade mínima entre debatentes educados. Típico de acadêmicos encastelados em suas salas, limitados ao seus próprios mundos teóricos, que creêm que o outro é o errado, responsável pela degradação ou estagnação da teoria do direito. E ainda dizem que ele é um dos mais cotados a ministro do Supremo.

  2. Evandro Says:

    Criticar a teoria de Alexy não implica necessariamente ter que abandonar a teoria dos princípios. O que deve haver é um rigor metodológico.

    A abertura que ocorreu com a Constituição de 1988 acarretou, de certo modo, um deslumbramento com as possibilidades interpretativas que os princípios podem trazer, levando a situações em que os interpretes eram seduzidos pela possibilidade de dar um sentido a norma que fosse mais compatível com a sua consciência e uma vontade de garantir efetividade a Constituição e justiça para o direito.

    Essa possibilidade interpretativa, em virtude de vários fatores, passou a ser exercida sem que houvesse necessariamente uma maior fundamentação, com uma ausência de clara fundamentação por uma ou outra opção, o que com certeza é um problema. Mas não o maior.

    O problema, ao meu ver, é a utilização indiscriminada dessa ferramenta que é a proporcionalidade. Ela deveria ser utilizada nos momentos em que a legislação não fosse clara sobre o sentido que deveria tomar o curso do processo e não a qualquer momento em que se fizesse necessária uma decisão qualquer. Deveria ser uma válvula de escape para as decisões onde a lei fosse omissa e que juízo de valor diferentes entrassem em conflito. Mas ao invés disso, situações onde a legislação dá uma solução clara e constitucional ao caso estão sendo afastadas por uma questão de ”razoabilidade” e ”proporcionalidade”. Essa situações não deveriam ocorrer com uma frequência indiscriminada.

    Não estou falando em submeter a lei a Constituição. De forma alguma. Sabe-se que a Constituição é a norma suprema e ela deve ser respeitada, mas, não deve ser utilizada a vageza constitucional em certas situações para afastar a aplicação da lei sem que haja uma violação clara da constituição e que se for o caso de afastar a aplicação da lei, que o faça de forma muito bem fundamentada.

    Esse é um tema muito interessante e com certeza pode e será discutido de forma saudável.

    Só queria deixar registrado que sempre tive muita admiração pela forma didática e simples que o senhor sempre escreveu, mas sem deixar a desejar em relação a profundidade dos temas. O conhecimento jurídico não deve ficar na clausura de poucos privilegiados, mas deve ser acessível a todos e escrito de uma forma que as pessoas possam realmente compreender o que está sendo dito, só assim teremos uma sociedade democrática.

  3. V. Says:

    Ser cotado para assumir do STF só demonstra que ainda existem pessoas que se deixam levar por argumentos descontextualizados seguidos por um rótulo estrangeiro que pouca gente conhece. É o famoso: “Não entendo o que você está falando, mas se você conhece toda essa literatura, deve ser verdade”.
    O que fez o George ter tanto sucesso neste blog e consequentemente em seu livro foi justamente a humildade intelectual, não no sentido facilitar o entendimento aos operadores do direito – coisa que o Streck odeia tanto -, mas da desnecessidade de rebuscar uma coisa que é possível entender na simplicidade do dia-a-dia, até em meio a seus familiares.

  4. Richard Says:

    Parabéns pela excelente e adequadíssima resposta, George.
    A percepção do seu filho sintetiza e esclarece toda a discussão: o seu propósito foi alcançado e, de fato, todos esperamos que o blog continue sendo um blog.
    Não espero no blog um Tratado sobre a Teoria da Katchanga, em 80 volumes, com todas as visões da doutrina mundial, especialmente o entendimento germânico etc. Penso que seus seguidores também entendem assim.

  5. Clarissa Says:

    Não tenho dúvidas: blogs, twitters, páginas no facebook, sites, textos de jornais constituem espaços de caráter mais informal. Mas nem por isso desoneram quem para eles escrevem. Por mais informal que seja um blog, ao fazer uma postagem, o professor continua sendo professor, o advogado continua sendo advogado e o juiz continua sendo juiz. Ou seja: um blog não retira a responsabilidade daquele escreve. É possível, sim, como fala George, que acadêmicos escrevam textos sem pretensões acadêmicas. Mas acontece que um texto que fale sobre Alexy, ponderação, decisão judicial e concretização de direitos jamais ficará imune à crítica acadêmica. Mesmo que lhe falte rigor ou que seja feito com intuito de “libertação”, seu conteúdo possui evidente cunho acadêmico. Quem escreve, assim, fica mais responsabilizado ainda, por contribuir na formação do imaginário jurídico. Mesmo que, por trás do texto, esteja a estorinha da Katchanga. Um texto sem pretensão acadêmica é narrativa, poesia, conto, roteiro de teatro etc. Nunca se ouviu dizer que rigor acadêmico fosse pejorativo (ou alguém discorda disso?). E também nunca se ouviu falar que conhecimento, erudição fosse defeito. Afinal, o que fizemos nas universidades? Para quê servem as instituições de ensino? Por que compramos (e alguns escrevem) livros? Não entendo a crítica que George e os comentaristas acima fazem a Lenio Streck. Assim como também não entendo como se pode criticar um autor confessando que não leu a obra dele, como faz George. A partir de que critério é feita esta crítica? Acredito que, em um contexto que proliferam milhares de teses jurídicas, é mais do que necessário que haja um comprometimento teórico daqueles que escrevem. Nem que para isso seja necessário escrever 80 volumes sobre a estória da Katchanga, porque o direito brasileiro não pode fazer um pacto com a mediocridade (e com isso não quero dizer que o texto de George seja medíocre, mas tão-somente que não podemos fomentar imaginários que dispensem aprofundamentos teóricos). Abraços a todos.

    • George Marmelstein Says:

      Clarissa, concordo com você de que o rigor acadêmico, a erudição etc. também possuem seus méritos. O problema é que Streck desvalorizou o texto da katchanga por faltar esses elementos, quando nunca foi minha intenção escrever um tratado sobre o tema. O que tentei demonstrar é que um texto pode passar uma mensagem relevante sem precisar ser obscuro.
      Quanto a minha crítica de fundo a Streck, afirmei que me baseei em artigos e palestras que assisti. Aliás, quando o assisti em Coimbra, tive uma boa impressão geral de sua exposição, tanto citei o evento aqui no blog: https://direitosfundamentais.net/2009/06/11/existe-doutrina-juridica-no-brasil/
      Não li seus livros principais, mas compreendi suas principais premissas metodológicas, fundadas na Hermenêutica. Como tenho sofrido alguma influência da escola jusfilosófica de Coimbra, acredito ter condições de conhecer e criticar a Hermenêutica, baseado na obra de Castanheira Neves. Mas é óbvio que isso não significa nada, pois o importante é avaliar o conteúdo da proposta dele, o que, de fato, não tenho condições de fazer agora, pois ainda não li seus livros.

      • Julio Meirelles Says:

        Desculpe, mas a crítica à escola hermenêutica que se alinha o Lenio Streck foi a boa demonstração de uma crítica primária, como se fosse possível reduzir a hermenêutica filosófica a um problema de compreensão de texto. Até porque tudo é texto, para extrapolar uma boa frase do Millor Fernandes, de que a ideia de uma imagem vale mais do que mil palavras, desde que fosse possível prescindir de palavras para comunicar o que a imagem expressa, significa ou constitui.

        E é justamente esse tipo de afirmação criteriosa que o Streck estava criticando, pois tudo que dizemos tem significados alem dos desejados e imaginados. Daí que dizer que seu texto tinha tal ou qual pretensão e não outra, lida e interpretada, sempre tem um que de imprecisão.

        Aceitar as críticas e responde-las com mais critério é uma boa forma de diminuir as Katchangadas, inclusive as Reais.

      • George Marmelstein Says:

        Júlio, foi precisamente por isso que falei que “precisaria de mais espaço para explicar minhas idéias e terei o maior prazer de fazê-lo se o debate frutificar”.

  6. Fabrício Andrade Says:

    Marmelstein, bela discussão. Mas é difícil aguentar o Streck. Difícil mesmo é ler o texto dele – truncado e cheio de “aspas” e (parênteses). O cara sequer citou o seu nome no texto dele. Lamentável. A sua resposta é esclarecedora, sem deixar de dar uma belíssima alfinetada nele. Você já tem 35 anos? Se não tem, faz esse ano, né? A minha campanha será George Marmelstein lima para o STF!!!

  7. Rafael Santos Says:

    Discordo. A crítica inicialmente é feita em relação ao positivismo exegético: o desafiado acredita poder responder à situação com uma resposta pronta, por antecipação. É o problema que ocorre quando se tenta “acoplar” um texto, como fosse uma capa de sentido, dando respostas antes do fato ocorrer. A “Catchanga real” representaria aí a imprevisibilidade dos fatos ocorridos na sociedade, e que nunca podem ser respondidos por antecipação.

    Não existem conflitos entre princípios, eles estão sempre presentes, não sendo apenas uma ferramenta quando o texto não prevê um fato (ou quando o intérprete não concorda com o que um texto diz). Textos não existe sem princípios. Discordar disso é assumir que os princípios só “se apresentam” quando o texto não cobre a realidade (kelsen já afirmava em sua Teoria Pura do Direito que, não havendo texto, o juiz decidiria de acordo com a sua vontade). A teoria da argumentação não conseguiu superar o positivismo, só trocou a roupagem dele. O assim chamado “conflito entre princípios” não passa de uma forma de justificar a arbitrariedade (altamente prejudicial em uma democracia). Em suma, decidir levando em conta um princípio, como se ele sozinho fosse uma norma, é o mesmo que gritar Catchanga Real. Basta ver como o princípio da dignidade da pessoa humana é utilizado para justificar toda sorte de decisões sem o mínimo de fundamentação. O problema é não saber a diferença entre texto, princípio e norma. Não é certo desmerecer anos de luta pela democracia para deixar um juiz decidir conforme sua “ponderação”. A teoria de Alexy é falha por creditar a decisão à vontade do juiz, da mesma forma que Kelsen. Como se pode perceber, o positivismo se adapta e segue vivo e forte como nunca…

    • George Marmelstein Says:

      Rafael,

      perfeita a sua colocação: “decidir levando em conta um princípio, como se ele sozinho fosse uma norma, é o mesmo que gritar Catchanga Real”.

      É exatamente o que penso: “os critérios fundamentados nos princípios devem ser desenvolvidos pelo julgador a partir do problema jurídico concreto, não sendo suficiente simplesmente invocar um princípio e concluir, a partir daí, que a decisão está fundamentada”.

      Kelsen creditava a decisão ao juiz, mas lhe dava uma liberdade decisória quase sem limites. A integração dos princípios no sistema normativo teve justamente a função de diminuir a discricionariedade judicial, impondo uma exigência de conformidade aos princípios como parte integrante da atividade jurídica.

      Há pelo menos duas conseqüências benéficas em se reconhecer a juridicidade dos princípios, uma psicológica e outra epistemológica. Psicologicamente, ao se atribuir aos princípios um status jurídico, os juristas passam a se sentir obrigados a levá-los em conta, além de gerar, na população, uma sensação de que os juízes, quando julgam com base nos princípios, não estão criando algo novo, mas agindo conforme o direito. A vantagem epistemológica é dirigida à comunidade dos juristas. Se os princípios são partes integrantes da realização prática do direito, então nenhum estudo jurídico sério pode deixar de levar em conta essa realidade.

  8. celsinhobarros Says:

    Se todo juiz sentenciasse adequadamente, fato que não ocorre, tendo em vista, as qualidades das sentenças nos “mutirões”, e as sentenças normais, ao meu ver uma vergonha para o judiciário e para os juízes que nem lêem sentenças, apenas assinam o que foi feito sem qualidade.
    Daria a razão a vc se o mundo real fosse o seu, porém, acredito que o Lenio Streck fez bem alfinetando vc, que, logicamente, defendeu o teu reduto, sinais de corporativismo talvez, mas, é certo que faz muito tempo que se espera um JUDICIÁRIO LIMPO E CORRETO, longe das sentenças politizadas, e muito tempo continuaremos esperando por isso. UMA PENA PARA A DEMOCRACIA. Até mesmo Heidegger ou Ernildo Stein tenham influenciado bastante Lênio Streck, no sentido da resposta adequada. Mas uma coisa é certa, um juiz decidir conforme a sua consciência é algo estranho num meio cada vez mais político que jurídico. UM GRANDE PARADOXO. Mas com a devida venia, fico com o pensamento do Lênio Streck.
    UNTERMASSBERBOT ou UBERMASSVERBOT?

    • celsinhobarros Says:

      UNTERMASSAVERBOT, corrigindo
      B e V um ao lado no teclado!!

      • George Marmelstein Says:

        Celsinho,
        a minha visão é totalmente anticorporativista nessa seara, pois sou um crítico ferrenho das práticas institucionais-argumentativas dos nossos tribunais. Aliás, o objetivo do texto da katchanga foi justamente denunciar isso.
        Se você quiser, posso mandar um texto sobre a “juristocracia verde e amarela”, onde não demonstro nenhum romantismo acerca das virtudes do poder judiciário brasileiro.
        A minha crítica é precisamente esta: mesmo que sigam uma metodologia hermenêutica (centrada em textos), os juízes continuarão fazendo katchangadas. A única forma de minimizar isso é tornar os fundamentos e motivos dos juízos decisórios mais transparentes e não os camuflandos com encenações interpertativas.
        Por isso, considero o jurisprudencialismo de Castanheira Neves uma proposta muito mais promissora do que a hermenêutica. Mas este não é o espaço para aprofundar isto.

      • celsinhobarros Says:

        quase la´…risos…UNTERMASSVERBOT…ufa

  9. Anónimo Says:

    Por que ler Streck se na livraria há Gadamer e Habermas? Por que ler juristas que falam de filosofia, se tenho filósofos falando de filosofia? Mais uma pergunta: o que o Waratt trouxe de novo para o Direito? Apenas um bom professor, PONTO FINAL! Miguel Reale é outro… vai falar que a teoria tridimensional é obra do gênio dele?

    Voltando:

    Ler livros de Filosofia escrito por JURISTAS é como:

    …pedir pizza numa churrascaria que fica ao lado de uma pizzaria…

    Há quem conteste isso, afirmando que:

    um jurista tem mais conhecimento sobre o DIREITO… Portanto, pode falar mais sobre Filosofia…
    Isso é falso!

    A Filosofia é mais complexa que o Direito. Portanto, melhor ler um livro de Filósofo cujo objeto seja o Direito do que o contrário.
    O Direito é uma ciência mais fácil, pois está baseada em códigos simples, como o “se e entao”. A dificuldade no estudo da matéria está em buscar normas que se completam a partir de outras… Daí ter Bobbio ter gastado pena com estudo sobre ordenamento jurídico e forma de solução de conflitos…

    Ora, isso é irrelevante para a solução do problema da ponderação de princípios… Basta que o filósofo tenha consciência de que o princípio não é uma norma jurídica baseada no codigo “se e entao”… não é um mapa, e sim uma bússola, como afirmado no texto. Todo o conhecimento restante para resolver o enigma (PODERES DO JUIZ e sua relação com a SEPARAÇÃO DOS PODERES) PERTENCE À FILOSOFIA OU À CIÊNCIA POLÍTICA… E são, diga-se de passagem, o mais complexo na solução do problema….

    O Direito está em crise, como afirmou Castanheira Neves… A sociedade complexa é uma sociedade de riscos… A norma jurídica trabalha com previsibilidade, já que, antes de cominar uma sanção, prescreve um ato contrário ao Direito que pertence ao mundo do ser…. Ora, sem previsibilidade, NÃO HÁ COMO FAZER NORMAS, mas princípios…. Não roteiros para solução dos conflitos, mas balizas…

    Por isso o estudo dos valores estã tão em voga… e também as técnicas de argumentação…. temas que são objetos de estudo da FILOSOFIA….Indaga-se: quem melhor pra detectar um discurso falso que um filósofo de carteirinha? quem melhor para explicar sobre técnica de argumentação que um filósofo? O mesmo vale par a sociologia: quem melhor pra falar de habermas do que o próprio Habermas? É simples: cada macaco no seu galho… É lição de botequim: pedreiro que faz tudo não presta!

    A Filosofia parece muito séria pra SER ENSINADA POR QUEM ESTUDA FILÓSOFOS DE A A Z em manuais de bolso….
    Lá como no Direito há um método, há uma ciência que não pode ser desprezada… Ainda mais quando um livro de um FILÓSOFO DE VERDADE É DE GRAÇA, JÁ caiu no domínio público, e de um jurista-filósofo custa 100, 200 reais…

    Fica a dica,
    Um abraço a todos,
    confiram meu blog: trambicagem.blogspot.com…
    joão paulo

    • Anónimo Says:

      Anómino, no que se baseia para dizer que “a filosofia é mais complexa que o direito”, para além de sua dúplice ignorância: em direito e em filosofia?!

  10. Rafael Says:

    Interessante… mas, permaneço inquieto: é possível afirmar algo complexo através de palavras simples? Vamos então fazer uma ode à simplificação. No modo como estamos posicionando o debate aqui me parece que vale o argumento que, de forma mais simples, conseguir abarcar um fenômeno complexo. Mas há questões intrigantes: citar Aroso Linhares é válido quando se pretende construir um argumento simples? Isso é certamente curioso, já que este mesmo Aroso Linhares possui uma obra sobre teoria narrativa da prova que margeia as milhares de páginas; cada uma dessas milhares de páginas possui notas de rodapé mastodônticas recheadas de citações desses filósofos “herméticos” que compõem a tradição filosófica predominante na Europa continental.
    Mas, então, é para ser simples? Ser simples é sinônimo de ser mais ajustado ao fenômeno que se pretende abordar?
    Não sei… se isso é algo próprio da “blogesfera”, está aí mais um motivo para, a rigor, permanecermos vigilantes ao tipo de informação que se produz nesses espaços virtuais. Afinal, com maiores ou menores formalidades, através deles também circula a informação. Daí, me pergunto: quem escreve nesses espaços tem uma espécie de salvo conduto para produzir informações que sejam equívocas ou mal-compostas (que não reconstruam toda a cadeia histórico-conceitual da qual derivam) desde que sejam simples?
    Realmente, me parece simples afirmações tais quais: “decisão é um ato de escolha”, ou que a “ponderação é um ato de escolha”. Todavia, não consigo deixar de perguntar (talvez por um vício academicista): será que é mesmo? Qual tipo de reconstrução histórico-conceitual autoriza tal afirmação? Será que isso seja mesmo possível, dizer que decidir significa escolher? Se a resposta for positiva, então, já que as palavras podem ser afrouxadas pelo intérprete sem que isso cause maiores problemas teóricos, vamos logo sugerir que, ao invés de decisão judicial, sejam escritas teses e teorias sobre a escolha judicial. Às vezes as afirmações simples acarretam grandes problemas.
    Se a decisão deve comportar uma dimensão de ajuste e justificação; se esse ajuste passa por construção de argumentos próprios ao “sistema jurídico” e essa justificação se projeta a partir da moralidade da comunidade política (como descreve Dworkin, jusfilósofo citado pelo blogueiro George em outras oportunidades), como é possível entender a decisão judicial como um ato de escolha? O julgador pode escolher o que? Qual o melhor ajuste com relação ao “sistema”? Qual é a moralidade da comunidade política? Quais são os valores subjacentes ao direito em disputa? Dworkin diz que quem interpreta o direito tem o dever de apresentá-lo em sua melhor luz, segundo a moralidade da comunidade política. Ou seja, seu argumento deve ser construído de forma responsável, a partir de uma leitura moral do direito (que pressupõe uma tese, absolutamente complexa, que é a tese da unidade do valor). Me parece que tal construção não é um ato de “escolha soberana” do interprete. Há um dever aqui de apresentar o argumento jurídico num contexto bem determinado e avaliações que dependem de uma justificação interssubjetiva. Diante disso, me pergunto: a tese de Dworkin é arrogante, pedante, hermética etc., porque se baseia em conceitos complexos como esse, por exemplo, da unidade do valor? Enfim, é absolutamente complicado aceitar um argumento – por mais simples e bom que ele seja – que apresente a decisão como um ato de escolha. Interessante é que Streck oferece esse argumento – de que decidir não é sinônimo de escolher – em várias de suas obras.
    Vê-se, portanto, que é um tanto complicado certo tipo de crítica genérica que não se preocupa em realizar um confronto pormenorizado com a obra do autor criticado. Talvez isso explique também a discórdia de George para com a “racionalidade hermenêutica” que, no modo como ele dá indícios de articular, não representa aquilo que Streck desenvolve em termos de uma “teoria hermenêutica do direito”. Na verdade, quando se afirma que o direito sempre está envolvido com um problema interpretativo, já se está a tocar no problema de uma “racionalidade hermenêutica” (sem embargo dos problemas que o termo “racionalidade” aqui pode gerar).
    Enfim, um argumento não é bom porque é simples; ele é bom porque se ajusta melhor ao fenômeno que pretende descrever. Parece-me que, neste sentido, o texto de Lenio apresenta de maneira mais adequada o âmbito no qual a Katchanga ou o “Cachangá” waratiano pode ser articulado: o ambiente da dogmática jurídica. A ponderação, neste caso, é um capítulo dessa dogmática. É sabido que ela se alinha – como afirma o próprio Alexy – nos trilhos do método analítico construído pela Jurisprudência dos Conceitos e esta, por sua vez, se atrela à tradição que Karl Larenz chama de “ciência dogmática do direito”. Sou um acadêmico. Também não me agrada o uso aleatório dos conceitos jurídicos. Muito menos me interessa qualquer tipo de simplificação. Lenio tem carradas de razão: as palavras têm valor… E, como dizia o velho e bom Ernildo Stein (será que estou citando um autor hermético demais?!), “não é possível dizer a mesma coisa com outras palavras”.

    • George Marmelstein Says:

      Rafael,
      a questão não é desvalorizar o erudito, mas valorizar o simples. O que Streck considerou como defeito do post (a simplicidade ou superficialidade), eu considero a sua principal qualidade, sobretudo porque foi dirigido a um publico não-acadêmico. Isso não é obstáculo para aprofundar a abordagem, impondo uma linguagem mais rigorosa e mobilizando o maior número de autores que trouxeram contribuições ao tema. Aliás, minha tese de doutorado já deve ter mais de quinhentas notas de rodapé, algo que jamais faria num texto escrito para o blog.
      Quanto ao Aroso Linhaires, invoquei-o por ele ser o autor da metáfora “bússola-mapa”, que me parece bastante ilustrativa (e simples!) da distinção entre princípios e regras. Sei mais do que ninguém da dificuldade que é compreender seus textos, pois ele é meu orientador. Porém, na sua imensa humildade intelectual, ele foi enfático ao sugerir que eu mantivesse o meu estilo de linguagem, o que, de certo modo, viola a tradição de Coimbra.
      Com relação à hermenêutica, tenho plena noção dos avanços dessa perpectiva filosófica depois de Gadamer. Apesar disso, não consigo achar razoável transformar a atividade judicial em um exercício exclusivamente hermenêutico, ainda que a hermenêutica, inegavelmente, faça parte da atividade judicial.
      Se você quiser, posso enviar o capítulo da minha tese de doutorado em que explico melhor o meu pensamento. Mais já adianto que segue, em linhas gerais, algumas premissas metodológicas de Dworkin e de Castanheira Neves.
      George

  11. Santiago Artur Says:

    Os inteligentes argumentos manejados pelo prof. Georges, em parte, reconhecem as colocações acerca do sentido da Katchanga, em relação à Teoria da Argumentação, de Robert Alexy, feitas pelo Prof. Streck. Discorro, assim, sobre a parte remanescente. Refere, o magistrado, que “a questão não é saber se a ponderação é boa ou ruim, se tem vantagens ou desvantagens, pois não há como fugir dela. A ponderação é inevitável.” Essa visão acerca da inexorabilidade da ponderação como metodologia da decisão revela um aprisionamento do pensamento no paradigma da filosofia da consciência, ignorando os avanços realizados pela filosofia da linguagem.
    Isso porque a (suposta) opção de “escolher” algo em detrimento de algo diz que o magistrado pretende fazer (ou na verdade, como se tem visto, efetivamente faz) um manejo acerca do sentido das coisas, para que elas signifiquem aquilo que ele discursivamente quer que elas signifiquem. Um “achismo” fundamental subjaz neste procedimento, permitindo que A seja compreendido como B, porque assim se ponderou. Mas A nunca será B. Nem mesmo se convencionarmos isso! Esse nível (apofântico) ignora a sedimentação que linguagem da tradição opera. O que o magistrado fez, foi “ler o topo do sentido”, sem revolver o chão que esconde as verdadeiras nuanças da questão, fatos que envidam a tese contra a própria Teoria da Argumentação em si, e não contra a simples ausência de argumentação adequada.
    Desta forma, verifica-se que a subjetividade não pode assumir foros de discricionariedade. Referir, por exemplo, que “(…) o juiz que faz a opção de seguir incondicionalmente o critério legal em todos os casos, ainda que isso possa resultar em injustiças flagrantes, também está fazendo uma ponderação (…)” soa problemático. Primeiramente, é possível deixar de adotar padrões legais? Sabe-se que sim, mas a questão é: qual contexto autoriza isso? Veja-se que o mandamento constitucional não autoriza uma “opção”, um “escolher”, absolutamente subjetivo. Como costuma dizer o Prof. Streck: “entre o que eu penso e o que a Constituição aponta, devemos ficar com a Constituição!” Se a estória (da “Katchanga”) surgiu para problematizar o objetivismo, no Brasil Alexy significou lançar-se ao subjetivismo. De um extremo ao outro. Sem escalas!
    Se é verdade que os sentidos nos antecedem, em um nível de pré-compreensão, para alinhar-nos ao ensinamento gadameriano, então não se faz uma “opção”. Seja lá o que o for decidido depois, isso está impregnado de pré-juízos. O problema hermenêutico está aí: é preciso investigar os pré-juízos, para separar o autêntico e o inautêntico. É preciso ter a ciência de que somos reféns deste acontecimento anterior. Não há como recortar a vivência humana no mundo, quiçá da história. A ponderação ignora essa fase anterior, e faz parecer que o que se coloca no mundo é fruto de uma opção. Decidir é muito mais que escolher.
    Logo, a “Katchanga Real” de Warat, realmente abarca o que o magistrado referiu como “argumentação convincente”. Pois essa busca de uma “metodologia melhor” revela que ele ainda acredita na Katchanga Real como meio de fundamentação da decisão. Não nos parece convincente acreditar na Katchanga Real como meio de fundamentação, mesmo que ela “engane a torcida”. Veja-se que acreditar na Katchanga revela um problema de nível secundário, pois a fundamentação da decisão baseada em ponderação sempre será irrelevante. Mesmo que se decida adequadamente, ou conforme a Constituição, se fará por acidente (Dworkin). A Katchanga, do magistrado, neste ponto, é irrelevante, pois o caminho hermenêutico não foi percorrido. O que precisa ficar claro é que a Katchanga Real é o metaproblema, por assim dizer, o “pulo do gato” do dogmatismo.
    O professor Lenio refere-se exatamente a isso quando fala em “darwinismo dogmático”. É como se o sistema desenvolve-se, hic ex nunc, uma solução para quando a crítica lhe atinge o coração. O croupier não é tão estúpido, pois. Nesta quadra da história, quando o cerimonial fúnebre do juiz “bouche de la loi” encerrou-se, o juiz dos princípios-como-mandados-de-otimização assume o trono da teoria da decisão.
    Por fim, e da mesma forma que encerrou seu percuciente contributo, parece importante dizer que não se criticou (ao menos não nos soou desta forma) seu estilo, sua linguagem, seus trejeitos, sua “libertação intelectual”. Acontece que o direito não pode ser um jogo de Katchanga, pois é ricamente complexo e não pertence a ninguém, isoladamente. A hermenêutica prega uma interpretação correta do jogo, e não a dominação das regras por A, B ou C. Ela não pertence a “acadêmicos encastelados”, nem ao Supremo Tribunal Federal (mesmo que suas decisões sejam “erga omnes” ou “ex tunc”), muito menos a qualquer professor-juiz-promotor, em grupos ou isoladamente. O direito é um fenômeno muito sério para ser levado na brincadeira. E dessa forma tem que ser encarado: ou mantemos o pacto de mediocridade, ou lançamo-nos no combate ao reducionismo. Apesar dos “ous”, à toda evidência, não há opção.

  12. Fausto Says:

    Como fazer Ciência no Direito? Grande parte das tentativas acabam se conformando à velha divisão entre razão prática e teórica. Às questões teóricas, temos métodos que definem o conhecer. Com base nos métodos, existe, ainda hoje, a crença de que a subsunção é o método capaz de garantir a correta aplicação do Direito. O problema é: quando a subsunção não for possível? Alexy chega a afirmar que a subsunção é algo singelo, devendo a Ciência do Direito se preocupar com questões mais complexas. Como por exemplo, a colisão entre princípios. A ponderação. Essa colisão se verifica quando a “letra da lei/Constituição” for indeterminada. A linguagem surge, também, como grande problema. Nesses casos, parece que a razão prática é convocada à colação. Ao meu ver, Streck se preocupa com duas questões principais que também me preocupam, rebatidas por George Marmeistein Lima: o método e os valores. A filosofia hermenêutica se coloca contra o método. Método, produto da tendência científica moderna, tem como consequência esconder a participação do sujeito no conhecer. Gadamer, por todos, denuncia essa questão. Quando se diz, por exemplo, que a ponderação de valores serve a resolução dos casos difíceis, esconde-se o fato de que o intérprete participa dessa decisão. A segunda questão é: decidir não é escolher. A razão prática também pode ser “controlada”. Prática e teoria estão juntas. Quer dizer, é possível teorizar sobre a prática, ou melhor, o conhecer teórico tem sua raiz prática. Decidir, para o Direito, deve estar além de valorar. Está em se comprometer. Parece-me que a metáfora do romance em cadeia presta, aqui, os seus serviços. Não é possível que o intérprete valore e esqueça a tradição. Quer-se, atualmente, efetividade dos Direitos Fundamentais. Parece-me que tal efetividade deve estar condicionada a direitos intangíveis. Não tem como contornar o intangível, nem ponderá-lo. Por isso, quando se fala em valorar, não se pode colocar de lado aquilo que o possibilita. Entendo que Direito não se trata de escolhas por valores. Mas compromisso. Vinculação. Intersubjetividade. Nesse sentido, a produção teórica, representada pela dogmática jurídica, não pode se conformar que a resolução dos problemas jurídicos esteja restrita às escolhas de valores individuais. Deve requerer que o intérprete decida e não valore. Especulo que a catchanga real serve de metáfora para valorações individuais. As normas do jogo, contudo, não podem ser deixadas de lado. Isso porque, o jogo deixaria de ser “catchanga” se aquele que tivesse o poder pudesse valorar, por suas convicções individuais, elegendo aquilo que ele acredita ser o melhor para si. Tenho medo de catchanga’s, principalmente, quando elas representam posicionamentos ad hoc, descomprometidos com a intersubjetividade. Uma vez, meu pai me disse: “Meu filho, não prometa aquilo que não pode cumprir!”. Perguntei: “Por que pai?”. Poderia ele ter dito: “Por que eu estou dizendo! Catchanga Real!!”. Mas ele disse: “Sempre que fizer uma promessa, as pessoas esperarão que você irá cumprí-la”. Não foi necessário o recurso à catchanga para que eu soubesse da importância de cumprir o prometido. Daquela forma, acredito, fui inserido na comunidade. Conheci uma norma que representava o melhor possível de uma prática. Por fim, acho que vale a pena discutir sobre o “juízo de valor”, principalmente, quando o interlocutor tem conhecimento de causa’s. O que não concordo é valorar por valorar. Creio, portanto, ser necessário o engajamento teórico na decisão, reclame este, necessário quando as valorações conhecidas denunciam prevalência de preferencias pessoais daqueles investidos no poder. Nesse sentido, parece que valorar não é o mesmo que decidir.

  13. Anónimo Says:

    Caro Marmelstein,
    Em primeiro lugar, parabenizo-o pelo blog. Chamou-me atenção pelo fato de eu ter utilizado a metáfora da “Kathanga” em minha tese de doutoramento, fazendo referência ao seu blog, inclusive. Mas, já deixando de lado a questão da “autoria”, até porque em nenhum momento a avocou, gostaria de tocar no pano de fundo desta questão. Seja por algumas reflexões suas, seja por algumas coisas que li nos “comentários”.
    1) Sabemos que um blog, de fato, não é um local para reflexões “academicistas”, mas como bem disse alguém “aí acima”, não podemos acreditar que um conhecimento despretensioso supere as possibilidades do saber acadêmico. Se eventualmente o superar sem os rigores da academia, a aplicação dos modelos acadêmicos a este mesmo pensamento faria com que ele fosse ainda mais além. Creio que concorde com isso, já que sua resposta chama a atenção para a não percepção da “intenção do texto” e não para uma suposta “superioridade” do texto. Todavia, pelo que percebi nas críticas a Lenio, muito mais em razão daquelas presentes nos comentários, não tem sido essa a tônica do debate. Uma “filosofia no direito” é densa, complexa. Deixemos Lenio de lado e pensemos em Castanheira Neves, muito bem lembrado por você. Ou então o também citado Aroso Linhares: já tentou ler a tese de doutorado dele? Teses de doutorado não podem ser feitas em blogs, embora essa ferramenta tenha o seu espaço e a sua importância. Mas, jamais substituirá o saber acadêmico. Tudo o que foi dito neste debate dependeu da academia, inclusive as suas ponderações.
    2) Um outro ponto que me chamou atenção é o fato de que, embora muitos aqui tenham defendido a leveza e o descompromisso do blog – características com as quais eu concordo – todos querem debater questões acadêmicas (sic!). Queremos falar de Teoria do Direito, de sua perspectiva estrutural (regra, princípio), de questões metodológicas (ponderação, impossibilidades da hermenêutica filosófica, etc), da inautenticidade das leituras sobre Alexy… Essas questões não podem ser discutidas sem compromisso acadêmico. Para tanto, a leveza do blog tem que sair de cena e “demandar” um debate mais profundo e orientado paradigmaticamente. O que não vejo como algo coerente é, de um lado, ser possível criticar compreensões que exigem acordos de base extremamente complexos e obtidos “no” saber acadêmico (como, por exemplo, a diferença entre Lenio e Gadamer, entre Hermenêutica Filosófica e Hermenêutica Jurídica de Cariz Filosófico, etc) e, ao mesmo tempo, defender-se das críticas sob a proteção da superficialidade desse tipo de relato. E acho, sinceramente, que você reúne todas as condições para transitar nesse “jogo de linguagem”.
    3) Já adentrando no mérito (acadêmico, grife-se), gostaria de comentar a questão relacionada à inexorabilidade da criação judicial. Aqueles que acreditam em respostas corretas, como Lenio e Dworkin, são minoria. Inúmeros autores e modelos teóricos sérios defendem, no mínimo, uma zona de discricionariedade. E eles estão corretos se pensados dentro de seus próprios paradigmas. Seria, por exemplo, muito mais “interessante” para Alexy que ele defendesse a existência de respostas corretas, mas ele foi coerente ao negá-las. Portanto, defender zonas de discricionariedade para juízes – principalmente sendo juiz (rs) – não é nenhum absurdo, ao contrário. Até mesmo autores adeptos a uma hermenêutica filosófica negam essa possibilidade. Todavia, há um abismo – que só debates acadêmicos poderão suplantar – entre a ausência de respostas corretas nos modelos discursivos e a visão, muitas vezes ingênua, daquilo que é defendido por Lenio a partir da Hermenêutica Filosófica. Já ouvi, por exemplo, se dizer que as respostas corretas defendidas por Lenio não são possíveis porque há “diversas interpretações para um texto normativo”. Ora bolas… é claro que há milhares, milhões. É claro que as respostas são ponderadas desde Aristóteles; é claro que há criatividade hermenêutica nos juízes e em qualquer ato de compreensão humana. Distinguir essas constatações (da própria hermenêutica) da ideia de uma “resposta correta” só foi possível na proposta de Lenio em razão de duas aproximações: primeiro, uma releitura de Gadamer a partir de uma visão de linguagem que não está explícita em Verdade e método e que exige uma religação entre a fenomenologia de Heidegger e a Hermenêutica Filosófica de Gadamer, intentos guiados pelo pensamento de Ernildo Stein. Em segundo lugar, a utilização desse modelo teórico como filtro da ideia de integridade e coerência de Dworkin. A metáfora da resposta correta não se contrapõe à criatividade, mas a subjetivismos como sinônimos de arbítrio e impossibilidade de referências ontológicas.
    Saudações,
    Wálber Araujo Carneiro

    • George Marmelstein Says:

      Wálber,
      perfeitas suas colocações 1 e 2. Mas o item 3 parece ser uma contradição performativa (hehehehe).

      George

      • Anónimo Says:

        George,

        Essa aparente contradição performativa já é enfrentada pela Hermenêutica desde Ser e tempo! Veja como esses dois trechos de minha tese de doutorado não parecem ser uma resposta pronta para sua pergunta:

        I – Mas, se a nossa compreensão estará sempre condicionada às nossas pré-compreensões, mesmo quando nos colocamos vigilantes na constante revisão do projeto
        antecipado, como seria possível falar em “cientificidade”? Não seria mais coerente falarmos em subjetividade e arbítrio? Definitivamente, não. Aqui encontramos um dos grandes “nós” do correto entendimento da matriz hermenêutica e que, muitas vezes, leva críticos apressados
        a condená-la ao rol das visões subjetivistas. Não podemos esquecer que Heidegger, embora tenha o sujeito como imprescindível, não mais o reconhece como o sujeito solipsista da modernidade. E Gadamer estará atento a esse fato quando afirma que não é a história que nos pertence, mas nós que pertencemos a ela. Desse modo, a “auto-reflexão do indivíduo não passa de uma luz tênue na corrente cerrada da vida histórica. Por isso, os preconceitos de um indivíduo, muito mais do que seus juízos, constituem a realidade histórica do seu ser (Gadamer)”.

        II – Devido ao fato de o acontecer da verdade se dar na diferença ontológica e, portanto, não ser “objetivo”, poderíamos crer que esse acontecer seria “subjetivo” e, portanto, arbitrário. Mas, não podemos esquecer que o paradigma heideggeriano aposta em uma terceira possibilidade. De fato, o que acontece não é o ente objetivamente, embora seja ele quem está sendo
        desvelado em seu ser. Mas também não é um sentido subjetivo que implique a arbitrariedade do intérprete e que coloque a compreensão à “disposição” do sujeito. O que acontece é um ser que não nos pertence, na medida em que somos nós quem pertecemos a ele. Esse ser acontece
        como hermenêutico, em um projeto que não dominamos e que se antecipa independente das nossas possibilidades, o que nos permite concluir que todo acontecer antecipado é,
        necessariamente, um acontecer verdadeiro. Mas, como jamais será um acontecer da totalidade, implicará, também, no velamento, isto é, na não-verdade.
        “Toda verdade é relativa ao ser da presença na medida em que seu modo de ser possui essencialmente o caráter de pre-sença. Será que essa relatividade significa que toda verdade é “subjetiva”? Caso se interprete “subjetivo” como o que “está no arbítrio do sujeito, certamente não. (Heidegger)”
        O fato de o acontecer do ser na compreensão depender do sujeito não torna a compreensão “subjetiva” no sentido de “arbitrária”.

        Nós não ignoramos esse “risco”. Mas, essa aposta paradigmática só pode ser compreendida se inserida no giro copernicano promovido por Heidegger. Isso é condição de possibilidade para entender a diferença entre subjetividade e arbítrio, ou entre criatividade do juiz e a ausência de respostas corretas.

        Sds, Wálber

  14. FABRÍCIO FOGAÇA Says:

    Antes de mais nada, necessário sentar bases sólidas para o debate. Veja que, não deve ser outro o objetivo que não (re)criar uma teoria do direito à altura da Democracia moderna, à altura do que deve ser o Estado Democrático de Direito.

    Tendo isso como norte estratégico, está o voluntarismo, o solipsismo no rol de nossas possibilidades? Não, não está. E, em que pese grande parte do “universo” jurídico brasileiro ainda apostar na discricionariedade, temos de (re)pensar o Direito, e aí me parece que há o único ponto de convergência entre Streck e Marmelstein.

    Porém, cada um deles procura uma resposta diferente e nisso não há equívoco. O equívoco começa quando procuramos – de maneira análoga exatamente como citado por Marmelstein no texto acima – respostas diversas, contraditórias e incongruentes apenas para justificar determinada atitude e ou ação, mesmo que possivelmente em um outro plano. Assim – ainda que não reivindique Alexy – continuamos a fazer da dogmática o espelho que nos reflete, pois é isso que faz a dogmática afinal. É como um giro que vai, volta, faz, concebe e cria, mas num quadro ínfimo, onde a maior curva à esquerda continua sendo muito à direita.

    Para não me estender, o que procuro dizer (ainda no campo teórico) é que não devemos explicar a dogmática com argumentos dogmáticos. Abrir o leque é necessário, e reivindicar os grandes é preciso, isso sempre com um olhar crítico, ou então voltaríamos a dar curvas na mesma quadra Marmelstein.

    • George Marmelstein Says:

      Acho que é por aí mesmo, Fabrício. Apenas gostaria de dizer que não sou seguidor de Alexy. Tento ser indepedente (pensar com minha própria cabeça), mas se há uma influência que tem me servido de “referencial teórico” é o jurisprudencialismo de Castanheira Neves, que tem muitos pontos em comum com o pensamento de Ronald Dworkin. (Apesar disso, confesso que sou mais “antilegislação” do que os dois, embora também não seja “projurisdição ’tout court'”. Sigo mais a linha do “Independente Futebol Clube”).

  15. Anónimo Says:

    Dêem uma olhada no que o Iluminado Streck escreveu no post “existe doutrina jurídica no brasil?”:

    Clarissa Diz:
    Julho 10, 2011 ás 1:05 pm | Comentar
    Prezado George,

    Aqui quem lhe escreve é a Clarissa. Pesquiso e estudo com o Prof. Lenio Streck na Unisinos. Tive contato com o teu blog e comentei com com ele toda a polêmica gerada a partir da frase que vc menciona. Então, ele pediu para que eu postasse o comentário abaixo.

    Clarissa: na condição de coordenadora da equipe do DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos, peço-te que postes um pequeno comentario no blog do Prof. Dr. George Malmenstein, porque fiquei incomodado por alguns comentários que os seguidores daquele blog fizeram a um artigo de autoria dele (Prof. George), que, por não contextualizar melhor o meu comentario feito em Coimbra, pode ter provocado equívocos na interpretação:

    Vamos esclarecer alguns fatos. O caro Dr. George Malmenstein, de fato, encontrou-me em Coimbra, onde proferi conferência. Ou seja, essa conferencia existiu. Lá disse, em bom tom, que “a doutrina, no Brasil, já não doutrina mais”. O papel da doutrina é doutrinar. Não disse que não havia doutrina no Brasil. Meu objetivo, em longa conferência sobre ativismo e discricionariedade judicial, foi o de mostrar o grau de atrelamento da doutrina – a mais utilizada – àquilo que dizem os Tribunais. Disse também que, mesmo alguns juristas conhecidos como críticos, não têm a coragem de fazer críticas às decisões dos Tribunais. Para mim, o papel da doutrina é o de provocar “constrangimentos epistemológicos”, isto é, forçar, a partir disso, uma cultura em que esteja presente uma verdadeira accoutability hermenêutica. Isso tenho escrito em inúmeros textos (cito apenas o meus livros Verdade e Consenso, agora em sua 4a. edição pela Saraiva; o Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, já em sua 10a. edição; O que é isto – decido conforme minha consciência?; Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Critica do Direito; o livro Verdade e Consenso já está traduzido para o espanhol; além de vários textos vertidos para o inglês, castelhano e alemão). Estão todos à disposição. Além disso, sou um dos doutrinadores mais citados nas dissertações e teses de doutorado no Brasil, circunstância que pode ser atestada pelos mecanismos próprios. Por tudo isso, sempre é necessário contextualizar o que é dito. Falo isso porque alguns comentários acostados ao texto escrito pelo Dr. George (e por ele não contestados) são patéticos e entristecedores. Jovens com carreira ainda por fazer alçando-se ao patamar de fazer críticas – em meia dúzia de linhas (algo tipo twitter) – a quem possui um dos 6 maiores curriculuns de terrae brasilis. Desculpe, Dr. George, pelo desabafo. Mas quem faz um Blog fica responsável, inclusive, pelos comentários e pelas ofensas nele referidos a minha pessoa. Saludos, Lenio Streck.

    EU HEIN…

  16. Lucas Says:

    Primeiro: Não é possível dizer – e quem o faz é tolo ou cego – que não gostamos de Cancún, se para lá nunca fomos. Sequer uma criança diz que não gosta de palmito se não chegou a prová-lo. A menos que – no caso da criança – nossos pais, irmãos, amigos, também não gostem de palmito, pois aí seríamos influenciados diretamente pela experiência de outros. Nesse ponto, está o primeiro erro de Marmelstein. Como podemos excelência, como o senhor pode?

    Segundo: Não há de ser subterfúgio suficiente, o fato de se tratar de um blog. Os novos veículos de comunicação trouxeram uma possibilidade incrível, nunca antes imaginada: o acesso e o alcance – quase – infinito. Mas trouxe também aberrações! Produziu – e isso está inserido não só na dogmática mas principalmente na crise do ensino jurídico brasileiro – juízes, promotores, professores, etc uma verdadeira cabanha do imediatismo e do próprio reducionismo.

    Terceiro: Ser coerente conosco e com a tradição teórica a que nos filiamos é ser conseqüente com o próprio Direito. Acordar num dia com a bandeira do Che e noutro com o terno de Bush irá nos levar a demência. Em termos menores, o texto de Marmelstein faria até o alemão de Oldenburg ficar em delírio por ter sido invocado.

    Quarto e mais importante:
    A tartaruga, vez que outra, quando está assutada, põe a cabeça pra dentro do casco. Ali, ela não enxerga e não sente nada e passa como que a não se mexer. Fica ali, à espera, na defesa. Até que uma hora se sente confiante o suficiente para tirar a cabeça pra fora e dar uma olhada em volta. Depois, ela trava uma batalha hercúlea: ela precisa se virar, e veja que trágico: a tartaruga consegue se virar mas aí a sua visão até piora, ela só enxerga o chão. E o que é pior, ela anda devagar, devagar,…

    Assim como uma tartaruga, muitos são os que travam uma batalha digna de Hércules para ao fim, avançar muito pouco. Sinale-se que aqui não estou a invocar uma expécie de neonazismo, acreditando que uns não são capazes por natureza. Não. O que acontece é que muitos são presos pela tartaruga, e a tartaruga acaba por se transformar neles. E aí acontece a tragédia final: não sabemos que estamos na tartaruga, continuamos a condená-la, a propor alternativas para ela. Mas aí é tarde, nós e a tartaruga estamos tão juntos, que nos complementamos.

    Precisamos romper em definitivo com esse casco, ou levaremos a democria brasileira à ruína. Achar que não somos responsáveis é subestimar a nós mesmos.

    Essa tartaruga tem sobrenome: dogma.

    • George Marmelstein Says:

      Lucas,
      o primeiro ponto é de convergência: não critiquei a obra de Lênio Streck diretamente, até porque deixei bastante claro que não a li, exceto alguns artigos. Critiquei a perspectiva hermenêutica, pelo menos a mais estreita. Vale ressaltar que Streck também me chamou de incoerente sem ler toda a minha obra, especialmente a minha produção mais recente que ainda não foi publicada (hehehe).
      Segundo, não acho que os blogs sejam responsáveis pela péssima qualidade do ensino jurídico no Brasil. Talvez as obras mais herméticas consigam afastar ainda mais o interesse dos alunos pelos problemas práticos que nos afetam. Mas prefiro não firmar posicionamento aqui, pois não creio que deva haver uma disputa por espaço entre a internet e a academia. Cada qual tem seu papel.
      Quarto, não creio que sou incoerente por defender a inevitabilidade da ponderação, defender a teoria da argumentação de Alexy e, ao mesmo tempo, criticar a sua fórmula-peso. Tenho que concordar com tudo que ele escreve? É isso?
      Quinto, também é de convergência: sou totalmente antidogmático, inclusive contra o dogma de que a lei é um dogma.

      • Johnny Alves Says:

        Eu concordo plenamente com a segunda e quarta colocação.
        Uai?! Os outros são indecorosos e o George é o culpado?
        Nos outros pontos não vou nem meter…
        1 abraço a todos.

  17. Anónimo Says:

    6 maiores currículos na terra brasilis? País que ficou além da centésima colocação no ranking mundial de universidades?

    Lênio não estudou em Harvard, tampouco dá aula lá… pelo que eu saiba ele leciona na UNISINOS ( quem estuda lá, o papai noel?)

    Já tive o desprazer de ver algo desse autor. Seguem os comentários:

    1)jurisdição constitucional: não é manual, porque peca ao tratar sobre assuntos essencias da lei sobre adin e adecon, tampouco é doutrina de peso….o Gilmar poe ele no chinelo…

    2)hermeneutica juridica em crise:
    Sobre a parte filosófica da hermenêutica, parece que o autor cai na cilada dos sociólogos da elite… tão criticados por Nicklas Luhman… APONTAM UM PROBLEMA, MAS não sabem o que fazer com ele…
    No caso dos sociólogos… FALAM de uma tal sociedade de risco… mas não apontam critérios para solução… o que não acontece com a teoria dos sistemas de Luhman, que busca teorizar solução, Jah o Streck fala da tal virada gadameriana … e dai? ficamos com Kelsen e reconhecemos arbitrio na interpretacao ou reconhemos a liberdade semantica e ficamos aquem da teoria proposta por Kelsen?

    3)o programa na tv justiça… o autor tenta lincar direito com literatura…

    isso não tem nada de original… é pra lá de comum nos Estados Unidos… mas o que me incomodou foi o seguinte…

    por que ler tolstoi?

    Porque sim… ele é indispensável….

    Ficou parecendo que ler TOLSTOI tem a mesma serventia da leitura da Biblia para os JURISTAS:

    CITAR numa peça processual, indicando erudição….

    Por que o TERCIO é tão menos famoso que Ele? Por que NÃO HÁ NO BRASIL LIVRO TRADUZIDOS DE NICKLAS LUHMAN, o maior sociólogo do mundo?

    Pesquisa no Brasil não merece crédito…

    Vejam essa tese de doutorado defendida na USP, sob a orientação de Ministro do Supremo Tribunal Federal… Vejam se não parece uma redação de graduação ou um manualeco desses quaisquer:
    Teve até publicação por editora>>> o autor querer mostrar a influencia do executivo no parlamento… isso o BORYS CASOY fala no Jornal da Band… Lembrando dele, é bom que se diga: isso é uma vergonha!

    http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-30042010-083530/pt-br.php

  18. Anónimo Says:

    post anterior
    joão paulo (trambicagem.blogspot.com)

  19. Thiago Neves Says:

    Olá.

    Acredito que o tema abordado no texto do Dr. George Marmelstein merece ser discutido, embora eu não concorde que a ponderação entre princípios seja necessária. A pergunta é: existe texto sem princípio? Existe norma sem texto?

    Mudando de assunto…

    Pelo que eu já li nos trabalhos do Dr. Streck, duvido muito que a anedota tenha sido utilizada no mesmo sentido que na postagem deste blog. Creio que ele esteja no seu direito de “corrigir” o sentido da metáfora, até para que quem a utilize não dê um tiro no próprio pé, afinal, não podemos mais ter decisões sem fundamentação, “a lá katchanga real” em nosso país.

    Abraço a todos!

  20. Marcelo Motta Says:

    Da próxima vez que algum juiz decidir contrariamente aos interesses de meus clientes, vou gritar katchanga! Torcendo pra que ele não grite katchanga real, ou pior, princípio da proporcionalidade!

  21. Emanuel de Melo Says:

    Tenho sonho de um dia fazer doutorado e publicar livros com alguma relevância acadêmica para o Direito. No entanto, se o preço disso for me tornar uma pessoa pedante, a qual, ao se deparar com críticas vai logo citando seu curriculo, numa clara atitude anti acadêmica e falaciosa, porque não rebate a crítica com argumento, eu desisto.

    • Anónimo Says:

      Meu amigo, sou Procurador da Administração Indireta e estou hoje lotado em uma Universidade. Quando contrariamos algum professor a primeira coisa que jogam na nossa cara é: “Eu sou doutor”. Não importa em que seja o doutorado.
      O que parece é que as pessoas de maior grau de instrução são as mais arrogantes, infelizmente. Portanto, não me surpreende a menção ao currículo do Pós-doutor.

  22. Anónimo Says:

    A DISCUSSAO ENTRE STRECK e GEORGE tem resposta lah em KELSEN…

    regras e principios: uma leitura atenta de kelsen desautoriza considerar principios normas juridicas… jah que os principios nao sao reduziveis a uma proposicao do tipo “se… entao”…

    Alexy tenta transformar principios em regras COM BASE NESSAS PREMISSAS KATCHANGADAS…

    se os juizes usam os principios em suas decisoes, eh porque os principios tambem devem ser normas…
    Se um principio nao pode ser escolhido em detrimento de outro com base em arbitrio…. eh PORQUE UM PRINCIPIO DETERMINA A SI MESMO SUA APLICACAO NA MAIOR EXTENSAO POSSIVEL… eis o mandado de otimizacao….

    Transformar principios em normas IMPLICA NAO DISCUTIR SUA APLICACAO PELOS JUIZES… se os principios sao normas… aos juizes cabem aplica-las… A KATCHANGA, NESSE CASO, EH UTILIZADA PARA AFASTAR DISCUSSAO SOBRE O PRINCIPIO DA SEPARACAO DOS PODERES….

    O “principio da proporcionalidade” eh alcado COMO CRITERIO UNICO PARA RESOLVER CONFLITO ENTRE PRINCIPIOS… O CRITERIO EH RACIONAL…. mas, como afirmado pelo pro Alexy, eh arbitrario jah na escolha do principio prevalecente ( 1 fase da aplicacao da proporcionalidade)

    O que eh katchaga em ALEXY SEGUNDO KELSEN:

    1) O FATO de os juizes utilizarem os principios em suas decisoes nao autorizada considera-los NORMAS JURIDICAS… Os juizes utilizam varios argumentos em suas decisoes que escapam do juridico… HA PALAVRAS QUE SAO VAGAS… que sao encontradas em outros ramos do conhecimento… Outras estao no sentido vulgar…o qual deve ser preferido pelo interprete, como determina o manual legal de redacao das leis (lc 95)

    2)O fato de um principio nao poder ser escolhido em detrimento do outro… nao IMPLICA QUE AMBOS DEVEM SER APLICADOS EM SUA MAXIMA EXTENSAO…. O

    FATO DE O JUIZ nao poder desprezar simplesmente um principio por outro EH MERA SUBSUNCAO A REGRA QUE DETERMINA SER AS DECISOES JUDICIAIS FUNDAMENTADAS…

    A DISCUSSAO ENTRE GEORGE E STRECK… NAO SERIA STRECK TAMBEM UM KATCHANGADOR?

    George acusa a doutrina de usar O ALEXY A BRASILEIRA…. esquecendo-se de que ALEXY JAH EH UMA KATCHANGA….

    Por isso George teria distorcido a estoria… CRIOU UMA KATCHANGA CONTRA UM KATCHANGADOR. o JOGO SOH FAZ SENTIDO CONTRA QUEM nao conhece a katchanga… ALEXY JAMAIS ENTRARIA NUMA FRIA DESSAS….

    Alem disso, a estoria soh faz sentido no ambito da TEORIA, jamais no ambito de aplicacao do direito…. afinal, se a norma oferece mais de uma solucao, o aplicador TEM TODA A LIBERDADE… nao precisa utilizar katchanga nenhuma… (George se recusa a TIRAR FORA A APLICACAO DO DIREITO DA TEORIA DO DIREITO, como sistematicamente fez Kelsen e segue Streck)

    A LIBERDADE DO JUDICIAL em CASO DE NORMA COM DUPLO SENTIDO ou ausencia de normas para a solucao do caso

    Essa eh a REALIDADE CONTRA A QUAL TEM havido KATCHANGADAS DE TODO O TIPO… ora incluindo discursos praticos no ambito da teoria do direito, ora PARINDO VALORES QUE VINCULARIAM DETERMINADA DECISAO JUDICIAL!

    E o tal consenso? NAO SERIA UMA KATCHANGA? Nao para mascarar o fato de que nao ha verdade, o que eh pressuposto da proprio tese de Streck, mas para FORCAR A IDEIA DE QUE AS DECISOES NAO SAO ARBITRARIAS…

    FICO COM KELSEN… TUDO QUE NEGAR O ARBITRIO QUANDO HA MAIS DE UMA POSSIBILIDADE NORMATIVA… todo jurista que avance AO SINAO DE APONTAR SIMPLESMENTE AS SOLUCOES DE APLICACAO DO DIREITO FRENTE A UM VAZIO NORMATIVO ESTAH KATCHANGANDO!!!

    Joao Paulo,
    asssistindo o Big Brother Brasil, prova do nao, em Brasilia-df, sem galinhada!

  23. paulo Says:

    O Lênio não precisava ter escrevido de forma tão ácida, como já foi dito. Peguei alguns trechos, que podem ser vistos:
    – “outro dia tomei conhecimento que um importante professor de um Curso de alcance nacional recomendou vivamente a leitura da estorinha – pretendem deduzir os efeitos da “Katchanga” à circunstância da “ponderação à brasileira”.”
    – “A versão da Katchanga que circula por aí é impertinente (no sentido de que não pertine)”
    – “Mas, no caso da estorinha contada na Internet e que, de certo modo, “fez fama”,”.

    Acredito que, por conta disso, o George foi provocado a dar uma resposta, que deu. Não houve outra opção.

    Por outro lado, vejo o lado positivo de toda essa discussão: serviu para deixar o tema ainda mais famoso, hehe, e transparente também. O que é muito bom.

    at

    • Ricardo K. Says:

      A crítica do Streck parece ter sido direcionada ao fato de que o problema reside na ponderação lato sensu, não somente á prática jurídica brasileira. Parece que a metáfora não bate com a ideia exposta pelo George. De qualquer forma,é sempre importante levantar esse tema da ponderação e como ela é um pretexto para arbitrariedades.

  24. Renan Says:

    eu acho que nao obstante a discussão o lenio manja mais que o George. Querendo ou não, ele tem mais bagagem intelectual e no direito isso é sim importante.
    Abs

    Renan

  25. João Paulo Says:

    George,

    A teoria de Carl Schimidt também é katchanga: a tal unidade política como critério de decisão no vazio normativo está baseada numa idéia falsa de homogeneidade da nação.

    Aliás, Hitller teria se apropriado da idéia de unidade política, de Carl Schimidt, para ascender ao poder na Alemanha…

    Veja o perigo de povoar o vazio normativo com ideologias vazias, com “decisionismos”, tais como UNIDADE POLÍTICA DA NAÇÃO OU, EM TEMPOS MAIS RECENTES, com uma certa concepção de ética universal (by George Marmelstein)

    O engraçado é que os JURISTAS alçaram OS PRINCÍPIOS, SÍMBOLO DO VAZIO, à condição de artífices do NEOCONSTITUCIONALISMO. Expressão, aliás, muiito criticada por Manoel Ferreira Filho… em seu duro ataque ao jurista da modinha… de sobrenome BARROSO… ele é carioca… esqueci o nome completo dele…

    Daí o endeusamento de Kelsen para os que realmente leram sua obra: KELSEN JÁ PREVENIA OS JURISTAS CONTRA KATCHANGADAS na teoria do Direito… Alexy, consciente disso, utiliza Kelsen como aliado… basta ver o tal mandado de otimização… a transformação do princípio em norma jurídica…trata-se da katchanga para trazer os princípios para a Teoria do Direito…

    O George caiu nessa direitinho. Basta ver a sua obra, direitos fundamentais, em que o autor gasta 60 páginas demonstrando que princípios são normas jurídicas, mostrando que caiu numa katchanga…

    Viva Kelsen!

  26. Roberto Bolanos Says:

    O corte epistemologico de Kelsen é uma prevenção contra katchangas….

    Quem não entender isso não entendeu a crítica de Streck!

    O George não entendeu…

  27. Mauricio Ramires Says:

    Caro George,
    Do que posso depreender do teu blog, temos muito em comum, eu e tu. Somos ambos juízes, temos aproximadamente a mesma idade e cursamos o doutorado em Portugal (eu, em Lisboa). Até acho que estivemos na mesma palestra do Lenio em Coimbra. Mais que isso, parece que também partilhamos uma visão não-corporativista e não-romântica (como dizes) a respeito da atividade jurisdicional atual no Brasil.
    Mas não é para dizer de nossas semelhanças que te escrevo, e sim de nossas discordâncias. Em tua resposta ao Lenio, tu dizes que a ponderação é “inevitável”, porque na própria “opção” do intérprete entre usar ou não a técnica da ponderação (ou qualquer outra, como “seguir incondicionalmente o critério legal”) já há uma ponderação.
    Já discuti isso várias vezes com colegas, amigos e alunos, e esta parece ser uma boa oportunidade para fazê-lo de novo. Um dos argumentos esgrimidos contra qualquer concepção não-relativista e não-discricionária da teoria da decisão é a suposta existência desse “momento original” em que nós juízes “escolhemos” qual a “chave” com que vamos “ler” o mundo e o direito. Trocando em miúdos, neste “momento” – como decorrência de nossa independência judicial em um mundo pluralista –, tu poderias optar por ser um “alexyano” e eu por ser um “dworkiano” (assim como um juiz “opta” por ser “alternativo” ou “conservador”, “garantista” ou “linha-dura” etc.), e todas as nossas “escolhas” posteriores estariam condicionadas por esta primeira definição fundamental.
    No meu ver, George, este “momento” é puro cartesianismo. Ou seja, é uma auto-colocação artificial do sujeito em uma posição de dúvida completa, um “grau zero de sentido”, em que ele toma consciência de seu “pensar” desde o seu princípio, e tudo o mais decorre daí, inclusive a cognição dos objetos por esse sujeito cognoscente. Quem pensa assim não escapa de admitir um “espaço da subjetividade” no ato de decidir (como o fazes expressamente), porque esse espaço está na estrutura do seu pensamento.
    Não que seja ilícito ser cartesiano: o pensamento filosófico da modernidade é uma tradição séria etc.. Mas não é “inevitável” reconhecer a existência dessa “escolha” primordial. Há na filosofia um rompimento radical com essa subjetividade, que é a viragem linguístico-ontológica. A reviravolta, como preconizada por Heidegger, inverte (ou desvira) a artificialidade da atitude em que o sujeito se “descola” do mundo e encara a dúvida primordial. Esse momento fundante da subjetividade não existe porque estamos desde sempre jogados no mundo; não perguntamos por que compreendemos, porque já compreendemos. A importância dessa virada é tanta que muitos dizem ser uma verdadeira revolução copernicana no pensamento ocidental. Assim, a diferença entre a nossa maneira de pensar e a sua é uma diferença de estrutura de pensamento (ou de paradigma), da qual a divergência da discricionariedade etc. não é mais do que uma franja.
    Sei que o espaço para discutir o esquema sujeito-objeto e sua refutação não é o comentário de um blog. Meu ponto, na verdade, é outro. Estou na academia há tempo suficiente para saber que há, sim, pedantismo e arrogância intelectual entre acadêmicos, e também muita impostura no uso de jargões ilegíveis e “paralelepípedos verbais” que só servem para impressionar e não fazem sentido algum (a propósito, sempre recomendo o livro “Imposturas Intelectuais”, de Alan Sokal e Jean Bricmont, que trata precisamente disso).
    Agora, tem uma coisa. Não há maneira simples e pedestre de se explicar algo como a filosofia que vai em questões como as que estamos tratando. A melhor forma de ilustrar o Heidegger foi feita pelo próprio, em exemplos como o da cátedra e o do giz (em que ele expõe a inautenticidade da atitude do sujeito que contempla a cátedra ou o giz como objetos). Não tem versão em quadrinhos para isso; “Ser e Tempo” não tem adaptação em filme. “Viragem linguístico-ontológica” é algo que eu não posso expressar senão recorrendo ao jargão filosófico, mesmo correndo o risco de que alguém por aqui vá me achar também pedante.
    Como eu dizia, eu também rejeito a “pompa balofa” nos discursos acadêmicos e também busco a coloquialidade. E minha principal inspiração nisso é… Lenio Streck. Tu assististe a palestras dele e sabes que ele não tem nada do formalismo bacharelesco e professoral de nossos conferencistas habituais. Ao contrário, o estilo do Lenio é mais próximo do tom satírico e informal de um Paulo Francis ou (por que não?) de um Bernard Shaw do que da retórica adornada de um Rui Barbosa ou de um Conselheiro Acácio. Mas as referências tidas por eruditas são necessárias. Estamos discutindo coisa séria e temos uma tradição para respeitar e com a qual devemos dialogar. E, nesse sentido, Lenio escreve para iniciados. Termos em alemão ou em qualquer língua estrangeira são corriqueiros no meio em que transitamos e denotam o pensamento de quem tem intimidade com os textos originais e sabe que eles nem sempre podem ser traduzidos a contento, ou, ainda, que as expressões traduzidas podem esconder um sentido importante e que deve ser expresso (como a ideia de que a “Abwägung” de Alexy já constava dos escritos de Heck mais de meio século antes).
    Lenio Streck tem uma obra de décadas, que tem o seu ápice no “Verdade e Consenso”. No texto aqui em causa, ele nos remete diversas vezes ao livro que, por sua vez, traz em suas citações a herança da tradição em que ele se insere. Tudo isso NÃO é vaidade, e é mesmo imprescindível. Fui orientando do Lenio, sou ainda seu interlocutor menor nas questões acadêmicas e sei bem do que falo. Mas acredito que não preciso provar o que digo, porque os livros estão aí para quem quiser ver por si.
    Enfim, George, o que quero te dizer (e acredita que o faço “sine ira et studio”, porque percebo tua boa-fé e tua incomodação sincera com a dogmática jurídica brasileira) é o seguinte: não dá para querer discutir algo como a teoria da decisão e, ao ser confrontado com os argumentos e com as referências à estrutura do pensamento necessária para compreendê-los, sair gritando “Pedantismo!”, “Obscuridade!”, “Academicismo!”. Isso é, na minha opinião, uma espécie de populismo, que, à moda chavista, deixa de lado o assunto em discussão (i.e, o debate institucionalizado e mediado pela tradição) e apela a uma ligação direta com o “povo” ou, no caso, o “público leitor”. Como efeito colateral necessário, essa atitude acaba atiçando o “bas-fond” aqui da Internet, ao incentivar que gente – que claramente nem sabe do que se trata – saia atacando pessoas e instituições que produzem, a muito custo, debate jurídico sério neste país.
    Há mais para ser dito (sempre há, não é?), mas me despeço porque já me alongo demais. De resto, parabéns pelo blog, uma vez que obter um milhão de acessos para um só post e atrair este tipo de discussão não é pouca coisa.
    Com sincero respeito,
    Maurício Ramires

    • Danilo Freirea Says:

      Ocorre que o Lenio FOI pedante. E tanto o Heidegger quanto o Gadamer SÃO obscuros. Talvez enunciar isso tenha um efeito populista, é possível, mas são verdades, ora.

      O fato de, entre outras coisas, não citar o George diretamente, referir-se a ele com um irônico “juris-nauta” em tom condescendente e não linkar o texto, não demonstra isso?

      Faltou a ele o que te sobrou: sincero respeito.

      • Pott Says:

        Obscuros? Obscuro é Hegel, Heidegger é um louco, isso sim. Os caras inventam palavras para explicar o que não entendem. Não é à toa que abominam a dita “filosofia continental” em qualquer lugar que não seja Alemanha, França e Brasil.

  28. João Paulo Says:

    Maurício Ramires,

    vou dar o seu currículo aqui para o pessoal, caso não se importe:

    um artigo publicado de sua autoria em 2011. E a publicação foi na revista da Ajuris, de valor imprestável à comunidade acadêmica internacional.
    Quanta produção academica!

    vou dar uma informação a respeito da UNISINOS, onde leciona o notável professor Lênio:

    “A Unisinos é a terceira melhor Faculdade de Direito do Brasil, país que está além da centésima posição no ranking mundial ”

    aos fatos:

    Lênio Streck foi pedante e grosseiro. Primeiro ao nao citar o nome do George em relação à crítica, como se o professor não merecesse citação. Segundo ao afirmar que está com saudade do tempo que lia ROSS embaixo do sol. Schopenhauer, em “a arte de escrever”, já pressagia o futuro de Lênio: quem muito lê, pouco será lido… quando lemos, não pensamos; apenas repetimos o que já foi pensado…

    Pergunto ao respeitoso Ramires: o que há em Lênio que não seja cópia de algum jurista anterior? o que há de novo em Lênio? Não há uma super valorização de Gadamer para a Ciência Jurídica?

    Esse seu “há mais para ser dito” pareceu esconder o fato de que não sabe mais para ser dito…

    Sou antimachadiano e shoperaniano,
    escrevo sempre na ordem direta, indentificando o interlocutor,
    João Paulo.

  29. Roberto Bolanos Says:

    Informação errrada: a UNISINOS é realmente a terceira melhor Faculdade de Direito do Brasil… mas é a terceira melhor da rede privada…

    grato,
    bolanos

  30. George Marmelstein Says:

    Maurício,

    não creio que eu tenha gritado “pedantismo”, “academicismo”, “obscuridade” para fugir do debate. O que tento demonstrar é precisamente o contrário: foge do debate aquele que diz que um texto escrito numa linguagem simples e sem pompas acadêmicas não pode ser levado a sério. Impressiona-me essa nossa capacidade de não valorizar o conhecimento escrito numa linguagem simples. Parece que só merece crédito um texto que tenha citações alemãs e latinas. É justamente isso que critico. Não pretendi desvalorizar o conhecimento acadêmico, mas valorizar o conhecimento não-acadêmico.
    E critico essa nossa mania de só valorizar o complicado porque conheço o debate filosófico anglo-saxão e vejo como a clareza da linguagem fomenta – ao invés de empobrecer – o debate. Qualquer pessoa – seja ou não filósofo, seja ou não jurista – consegue acompanhar o debate Hart-Dworkin, ou Dworkin-Posner, ou Posner-Nussbaum, Rawls-Sen, poque esses pensadores se esforçam para serem claros. Não é à toa que a filosofia do direito contemporânea avançou muito mais nos países “não-continentais”.
    Quanto ao mérito da discussão, minha visão é muito pragmática (não no sentido filosófico): encaro os juristas como solucionadores de problemas reais. Estamos a toda hora desenvolvendo soluções para casos concretos que merecem de nós a melhor resposta. Como devemos solucionar esses problemas é uma questão de método (ainda que não exclusivamente de método). É aqui que, a meu ver, distancio-me de Streck (baseando-me apenas naquele texto em que ele discorre sobre as hipóteses que os juízes podem deixar de cumprir uma lei). Por isso, disse que a minha divergência é essencialmente metodológica.
    De qualquer modo, assim que conseguir um tempinho vou tentar ler os livros principais de Streck. Estou na fase final da tese, mas o debate me animou a conhecer melhor a sua obra por inteiro.

    Gostaria apenas de dizer que não foi minha prentensão estimular nenhuma onda de desaforos contra o Lênio, que também considero um dos principais pensadores críticos no meio jurídico brasileiro, o que é bem raro. Se serve de consolo, os desaforos dos leitores do blog são frequentemente dirigidos contra minha pessoa. Quando não posso me divertir com eles, simplesmente os ignoro.

    George

    PS. O livro “impostores intelectuais” é mesmo uma obra indispensável. Já escrevi até um post sobre ele, inclusive para criticar o Alexy e a sua mania de inserir fórmulas lógico-matemáticas no pensamento jurídico.

  31. Germano Vale Filho Says:

    Amigo George, lamento e rio muito com todo o ocorrido. Na mesma linha, fico feliz por você – ainda bem! – jamais se meter a tentar desvendar o mistério por trás do “B” d’A Confraria! Hehehehehehe! Abraço! :-)

  32. Cassiano Says:

    No fundo, o que o Prof. Streck parece querer dizer é o seguinte: “George, eu atingi um conhecimento que poucos atingiram sobre assuntos muito, muito complexos. Não tente simplificá-los!”

    Imagine o terror que toma o professor gaúcho ao ver serem tratados com objetividade e clareza temas que ela trata com tantos frufrus?

    E imagine o terror absoluto que o toma quando ele lê aqui comentários de pessoas afirmando que ele é um jurista importante, mas nem tanto?

  33. Stéfano Says:

    Tomei conhecimento do texto da Katchanga através do Prof. Fredie Didier (que, inclusive, é veladamente citado pelo Prof. Lenio Streck). O texto fazia referência a um artigo do Prof. Virgílio (por sinal, também muito bom), que traduziu o “Teoria dos Direitos Fundamentais”, de Alexy.
    Enfim, Prof. George, a partir do seu texto, eu comecei a estudar, com muito mais interesse, a teoria dos princípios.
    Também considero o Prof. Lenio uma das principais “cabeças pensantes” do direito brasileio. Mas, infelizmente, a prepotência dele não cabe mais dentro de si.

    Parabéns, Prof. George!

  34. Danilo Freirea Says:

    George, o Lênio, que considero um MONSTRO, no melhor sentido do termo, infelizmente sofre do mesmo mal que a maioria dos heideggerianos sofrem: ele é uma “testemunha do dasein”, e os daseienistas “manjam muito”, se é que você me entende. Porém, não termina por aí, ele tem um plus: a vaidade (Eitelkeit) que vai se instalando no coração (Herz) do germanista.

    Não gosto disso, sabe, incorrer em críticas direcionadas à personalidade (Persönlichkeit) das pessoas, mas é a verdade (Wahrheit) e você sabe disso. Achei de uma desnecessidade e deselegância gritantes o tom irônico, nem tão fino, e o ar professoral “eu-vi-nascer-eu-estava-lá” que permeiam todo o texto.

    Ao menos, em seu blog ele não nos brinda com aquela profusão de aspas, parênteses e hífens presentes nos textos acadêmicos.

    Continue no seu bom caminho E tratando o blog como blog. ;)

  35. Diogo Says:

    O Cassiano resumiu tudo que eu penso sobre essa celeuma…

  36. Pedro Says:

    A sabedoria é uma virtude a ser contemplada e elogiada. Porém, não cria um escudo protetivo contra críticas. Ser ignorante quanto a um assunto não nos impede de criticar o teor pedante ou megalomaníaco de um escritor.

    Admiro e muito o Lenio, um dos maiores juristas de nossa terra. Porém, não o incluiria numa conversa de bar sobre assuntos aleatórios.

    A simplicidade é uma dádiva muito maior que o conhecimento. Ela não se adquire em livros, nem há manuais sobre ela.

  37. Vilian Bollmann Says:

    Caríssimo George, também fiz um pequeno artigo abordando o texto do Lenio. Não tem a profundidade e o brilhantismo do teu post, mas dá uma visão um pouco diferente. Olha só: http://ajusticaodireitoealei.blogspot.com/2012/02/uma-resposta-resposta-katchanga.html

  38. Victor Says:

    George, fiquei tranquilo, pois a mensagem que vc passa através do blog, mesmo em assuntos difícieis de assimilar, é clara como o sol. Não quero entrar no debate do pedantismo, pq não vale a pena falar sobre isso. Se a academia servir mais à arrogância intelectual do que à dialética propriamente dita, então é melhor se esconder sob a ignorância. Agora, o debate que se trava neste blog, e que há muito vem sendo feito, acerca do decisionismo judicial e de seu controle, é essencial para o aprimoramento do Poder Judiciário. Vejam essas críticas ácidas que foram feitas em seu detrimento, essa crise de identidade/credibilidade por que atualmente passa. O Judiciário, enquanto não conseguir demonstrar que suas decisões são racionais e efetivamente controláveis e não meros instrumentos de interesses inconfessáveis, sofrerá desse déficit de legitimidade democrática. E, numa democracia, como é óbvio, tudo passa (ou deveria passar) pelo crivo social, não no sentido da aprovação lacônica da “turba”, mas sim de expressar uma representatividade, uma instituição capaz de cumprir sua funcionalidade: dar cabo aos conflitos aplicando a lei e a Constituição, em solução a mais justa e racional possível.

  39. Frederico Koehler Says:

    George, meu amigo, gostei muito da sua resposta a Lênio. Você respondeu com classe, humildade e muito conteúdo ao texto arrogante, pedante e agressivo dele. Admiro muito você, grande! Continue assim. Abs, Frederico Koehler.

  40. Gustavo Enoque Says:

    Já havia gostado demais do seu primeiro texto e feito a sua indicação no Grupo de Discussão dos Procuradores do Estado de Minas Gerais (muitos colegas gostaram e elogiaram).

    Gostei demais do novo texto e novamente fiz a sua indicação no Grupo de Discussão dos Procuradores do Estado de Minas Gerais (tenho certeza que fará enorme sucesso novamente).

    Parabéns Dr. George!!

  41. Danilo Leoni Says:

    Achei interessante a vossa resposta ilustre Dr. George, só não gostei das críticas a bela linguagem do mais admirado Lenio, sou fã do Streck e fiquei chateado com as tentativas de alfinetadas ao Mestre (Luiz) … Não entendo como há pessoas, ainda, que não sabem admirar a leveza poética com que brilhantemente temperam-se os textos Streckianos (in neologismo)… Louvores sejam rendidos ao Lenio, que seu legado possa seguir inabalável! Tenho o livro dele: Hermenêutica Jurídica (em) crise, e adoro os parênteses que ele coloca…srs, São bastante sugestivos; há, e quanto a complexidade da linguagem acho que isso o diferencia dos outros… (não o torna superior, ele é MORTAL, penoso isso; quisera Bethoven também fosse) Por exemplo, tenho o livro Direito Administrativo descomplicado, esse é um dos meus favoritos… ou seja cada autor com seu objetivo, e cada obra com sua finalidade. Atenciosamente, tb admiro o vosso trabalho e empenho, mas como acadêmico do 5º período de Direito aqui no extremo sul do PIAUÍ, digo, ainda infante nesse mundo do Direito: os textos de Lenio ainda são para mim os melhores. Abraços, prof. espero vê-lo novamente em Natal-RN, congresso internacional…

  42. Rafael Santos Says:

    Acho que, enquanto discutem se gostam ou não da forma que o Streck escreve, esquecem do tema que é realmente relevante: a ponderação de princípios é incompatível com a democracia. No exemplo do aborto, que foi dado pelo Marmelstein, não será necessária a ponderação de princípios (nem em nenhum outro caso). Aborto é crime pois, democraticamente, escolhemos proteger a (futura) vida do nascituro. Ou o princípio da legalidade pode ser deixado de lado?

    • George Marmelstein Lima Says:

      Rafael, você tem toda razão quando diz que o relevante dessa discussão não é o estilo, mas sim o mérito da controvérsia. E o exemplo do aborto é excelente para isso.
      São vários pontos que precisam ser levados em conta:
      (a) aborto é crime, sem dúvida, mas quem decidiu não fomos nós, mas sim o legislador de 1940 (presumo que você não seja um legislador de 1940);
      (b) mesmo que se considere que o legislador seja absolutamente livre para decidir pela sociedade em temas relativos a escolhas morais, o que duvido muito, ninguém pode afirmar o que o legislador atual pensa sobre o tema do aborto, pois isso não foi deliberado abertamente;
      (c) mesmo que se considere que o não-debate que prevalece no parlamento acerca desse tema implique uma aceitação tácita da escolha feita em 1940, não se pode ter certeza de qual é o pensamento do legislador de 1940 a respeito, por exemplo, do aborto de feto anencéfalo, pois este problema somente surgiu a partir dos anos 80, quando se tornou possível o diagnóstico fetal intra-uterino;
      (d) mesmo que se tenha certeza das reais intenções do legislador de 1940 a respeito do aborto de fetos anencéfalos, é duvidoso o caráter democrático daquela escolha, pois em 1940 vivíamos o Estado Novo, com praticamente nenhuma participação política efetiva por parte da população;
      (e) partindo do princípio de que não se deve buscar a intenção da vontade subjetiva do legislador (seja o atual, seja o de 1940), para se tentar descobrir uma suposta vontade objetiva da lei, é difícil deixar de enquadrar o aborto de feto anencéfalo na situação problemática que justifica a não punição (artigo 128). Isso porque as situações são muito semelhantes: a mulher está numa situação dramática por motivos alheios a sua vontade;
      (f) mesmo que se conclua com absoluta certeza que o aborto de feto anencéfalo não pode ser enquadrado no artigo 128, devendo ser punido, é duvidosa a racionalidade dessa escolha, sobretudo se o objetivo for desestimular a realização do aborto. Isso porque, mesmo que se parta do princípio de que a vida do feto deve ter uma prevalência absoluta sobre a liberdade de escolha da mulher, certamente a criminalização da conduta não é a única, nem mesmo a melhor forma de promover a proteção da vida do feto;
      (g) atualmente, a experiência dos inúmeros países que legalizaram o aborto demonstra que a melhor forma de proteger a vida do feto é criar mecanismos institucionais de aconselhamento, de diálogo e de ajuda à gestante, o que é de todo impedido se a mera possibilidade de aborto for criminalizada.
      Enfim, o debate é extremamente saudável e, se largássamos a cômoda visão de que “está na lei e ponto final”, certamente o debate engrandeceria, ao invés de ser artificialmente empobrecido.
      Pela proposta hermenêutica, até onde sei, a resposta a esse tipo de problema deve ser buscada na interpretação (busca do sentido) do texto, a fim de extrair a melhor norma, ainda que complementada por fatores extratextuais. Acho isso equivocado. A solução para esse problema exige um tipo de debate muito mais amplo, onde o texto da lei tem um papel meramente instrumental. É essa a vantagem metodológica do jurisprudencialismo em relação à hermenêutica: o debate não é camuflado por subterfúgios linguísticos, como se a solução para os problemas jurídicos podessem emergir de um texto mágico como os oráculos da antiguidade. Na perspectiva jurisprudencialista, o conflito é o ponto de partida e é analisado por todos os seus ângulos. A decisão não é baseada na interpretação do texto, mas com base em um tipo de racionalidade ético-jurídica (não livre de problemas), em que o ponto central é a preocupação com o respeito imparcial a todas as perspectivas relevantes.
      George

      • Rafael Santos Says:

        Na verdade, o crime de aborto é um crime contra a vida. Já existe resolução do conselho de medicina que diz que o feto anencéfalo é considerado natimorto (pelo mesmo motivo que, após a morte cerebral, existe a permissão para a retirada de órgãos). Ou seja, para o direito não existe mais vida. Não existindo vida, não configura crime de aborto – que está no rol dos crimes contra a vida – pois o bem jurídico tutelado não está presente. É muito diferente interrupção de gravidez e aborto. Como no teu exemplo dissestes aborto, não imaginei o caso de interrupção de gravidez em função de anencefalia. Se os médicos chegaram a essa conclusão, e seu órgão maior já criou resolução nesse sentido, não é um jurista que vai querer “entender mais que eles”. Quanto ser a favor ou contra o aborto lato sensu, a sociedade que deve pressionar os legisladores a fim de que descriminalize ou não.

      • Rafael Santos Says:

        Ps: Vide Resolução nº 1752/2004 do Conselho Federal de Medicina.

      • Rafael Santos Says:

        Antes que alguém pergunte: A resolução foi revogada devido à resultados aquém do esperado nos transplantes, mas esta parte não foi excluída em 2010: “CONSIDERANDO que para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica;”
        O que basicamente, significa: Não tem cérebro, não tem vida. Seria como verificar o pulso de uma pessoa decapitada.

        Se a interrupção em casos de anencefalia for considerada aborto, a doação de órgãos de pessoas com morte cerebral é homicídio?

        O movimento que você descreveu, grosso modo, pareceu: olhar no código penal e concluir que aborto é crime / olhar as exceções que permitiriam o aborto(!) nesse caso no Art. 128 do CP e não encontrou / não concordou com o texto (opa! uma lacuna!) / aqui surge a ponderação (katchanga!) para que eu decida conforme a minha vontade, ou seja, a decisão é por antecipação e o princípio é usado como álibi teórico

        Podemos ter um (vários) conceito(s) de vida na religião, por exemplo. Mas para o direito não podemos relativizar. Se for assim, teríamos mães presas por aborto (ao interromperem a gestação de seus fetos anencéfalos) e outras que seriam inocentadas.

        Respeito sua opinião, mas para mim os princípios não surgem na insuficiência do texto.

        Abraço

      • George Marmelstein Lima Says:

        Rafael,

        jamais disse que os princípios surgem da indeterminação do texto (ou da lacuna, como queira).Mesmo um texto bem claro deve ser confrontando com os princípios, pois o critério nele previsto deve ceder se não tiver um mínimo de conformidade com os valores fundantes do direito (igualdade, liberdade etc.).
        O exemplo do aborto teve apenas o condão de dizer que o texto não deve ter o papel que a hermenêutica confere. Todas essas técnicas ou elementos de interpretação – gramatical, histórico, sistemático, teleológico etc. – são subterfúgios para fugir do debate.
        O caso jurídico deve ser visto em sua globalidade, inclusive enfrentando-se o conflito moral a ele subjacente, à luz das especificidades do caso concreto.
        O erro do pensamento jurídico de cunho hermenêutico está em considerar que a resposta para os problemas mais sérios da vida e da morte e da liberdade e da propriedade e da família possam ser encontrados em textos escritos há centenas de anos, cujos autores tinham muitos menos informações do que nós, já que não conheciam as nuances do caso concreto.

        George

      • Rafael Santos Says:

        “O erro do pensamento jurídico de cunho hermenêutico está em considerar que a resposta para os problemas mais sérios da vida e da morte e da liberdade e da propriedade e da família possam ser encontrados em textos escritos há centenas de anos, cujos autores tinham muitos menos informações do que nós, já que não conheciam as nuances do caso concreto.”

        Como chegou a esta conclusão? Muito pelo contrário…

        Na verdade a resposta para qualquer problema só vai se dar tendo em vista as particularidades do mesmo. O que eu tentei mostrar é que os princípios já estão sendo aplicados com a regra, minha intenção não foi dar uma resposta apriorística. Acontece que na sua explicação anterior me pareceu (me corrija se eu estiver equivocado) uma crítica à aplicação da “literalidade da lei”. E eu concordo, se com isso você quis criticar a aplicação um texto isoladamente, sem levar em conta o ordenamento e os princípios constitucionais. Mas a aplicação principiológica vai ocorrer sempre, tendo em vista que não há regra sem princípio e o princípio só existe a partir de uma regra.

      • George Marmelstein Lima Says:

        Rafael,

        A crítica vai além da mera interpretação literal da lei. O ponto de discórdia é a sacralização do critério-regra estabelecido pelo legislador (seja qual for o método/elemento/técnica para obter o sentido do texto legal ou mesmo constitucional).

        Minha hipótese é precisamente esta: o paradigma da legalidade (que já foi substituído ou alterado pelo paradigma da constitucionalidade que, por sua vez, está sendo substituído ou alterado pelo paradigma da convencionalidade) deve ser substituído pelo paradigma da eticidade. O fundamento para as decisões jurídicas não deve ser um fundamento político (nos moldes das teorias contratualistas do estados liberais que atribuíam a prevalência da suposta vontade geral ditada pelo legislador), mas um fundamento ético, onde o respeito a pessoa (à sua autonomia, à sua dignidade, à sua dor, à sua angústia, à sua necessidade, ao seu esforço, ao seu mérito, ao seu desempenho, à sua diferença, à sua igualdade, às suas capacidades, às suas limitações etc.) é o núcleo produtor dos juízos decisórios. Nessa perspectiva, a melhor solução não é aquela que melhor corresponde ao critério político estabelecido pelo legislador ou mesmo pelo constituinte, mas sim a que melhor promove o valor dignidade, dentro daquilo que se pode chamar de expansão do círculo ético, a ser devidamente explicada na tese.

        Obviamente, o problema que estou enfrentando na tese é a judicialização da ética, ou seja, os conflitos morais em juízo (aborto, eutanásia, homossexualidade, direitos dos animais, prostituição etc). Assim, o escopo da proposta é bem delimitado, pois não pretendo estender a ideia de “expansão do círculo ético” para além dos questões ético-jurídicas.

        George Marmelstein

      • jccmeirelles Says:

        Sua crítica estabelece uma igualdade rasa e desleal entre as várias correntes hermenêuticas, como se todos fossem exegetas de textos hipostasiados da realidade cambiante.

        Hermenêutica filosófica vai muito além de interpretação como ato de conhecimento. E já que reconheceu que não conhece nada do tema, ao menos poderia parar de fazer críticas rasteiras.

      • George Marmelstein Lima Says:

        Jccmeirelles,

        minha crítica dirigiu-se à hermenêutica enquanto método e não à hermenêutica filosófica. Aliás, tenho plena consciência da contribuição da hermenêutica filosófica para a desmistificação da hermenêutica tradicional (ao denunciar a insuficiência do texto, a importância do contexto, as pré-compreensões do intérprete, o círculo hermenêutico, a natureza criativa e constitutitiva da interpretação etc.). Por isso, deixei claro que meu ponto de discórdia referia-se a um ponto específico que todas as propostas hermenêuticas metodológicas compartilham: o texto da norma com ponto de partida metodológico. Há alguma proposta hermenêutica que diga que o texto da norma não é o prius metodológico? Há alguma proposta hermenêutica contemporânea que não trate o texto da constituição como limite semântico do juízo decisório?
        Quando critiquei a interpretação literal, a interpretação histórica etc., apenas quis deixar claro que, ao colocar o texto como ponto de partida metodológico, o que é importante na discussão é jogado para debaixo de tapete.

        George

      • jccmeirelles Says:

        Sua pergunta sobre o texto ser o prius metodológica é própria daqueles se apresentam como uma armadilha. É lógico que para qualquer linhagem hermenêutica o texto é o início e o fim, ainda mais para a hermenêutica filosófica, que parte da ideia que todas as coisas somente são acessíveis por meio da linguagem, sendo o indizível o limite do mundo que aí estamos.

        O ponto importante é que interpretar não é ato de conhecimento prévio do que está no texto, mas a forma de compreender de que forma o caso a ser decidido e o direito a ele ser aplicado se imbricam na decisão a ser aplicada. E nesse processo se faz necessária a pré-compreensão de todos os elementos envolvidos e seu questionamento e atualização do sentido para o tempo da decisão.

        De forma que não se sacraliza um texto, mas não se perde de vista que ele é a porta de entrada inevitável para compreender como aquela determinada sociedade deseja regular sua existência, de um ponto de vista ético e político.

        Daí que fórmulas como a ponderação e o que a juridicização da ética (que na sua proposta não passa de judicialização da ética) são criticáveis pela hermenêutica, pois o julgador se sente estimulado a trocar o que a sociedade decidiu por uma decisão da por ele vista como melhor.

        Basta lembrar o espetáculo ridículo que os cinco Ministros do Supremo deram quando passaram a estabelecer uma série de condições para a validade da Lei de Biossegurança ser considerada constitucional para entender os riscos de tais projetos.

      • George Marmelstein Lima Says:

        Agora estamos falando a mesma língua. É exatamente este o cerne da questão: também não acho que se deve substituir a vontade da sociedade pela vontade dos juízes. Como esse é o ponto central da minha tese, vou ser um pouco mais longo.
        De início, já ressalto que minha proposta não é uma defesa da jurisdição constitucional tal como exercida na prática pelo STF. Também não acho que se deva substituir o juízo moral do parlamento pelo juízo moral dos juízes.
        O erro do discurso brasileiro está em trocar um pessimismo desesperançado no legislador por um otimismo ingênuo no STF, quando sabemos dos limites e defeitos dessas instituições. De certo modo, sou anti-institucionalista, no sentido que, em geral, considero que as escolhas morais cabem aos indivíduos e não às instituições. Portanto, o legislativo e o judiciário erram quando se arvoram na função de querer ser o superego da sociedade. Nem juízes, nem legisladores: a autêntica autonomia exige que o indivíduo seja juiz de si mesmo naquelas questões que dizem respeito a sua existência.
        Acredito que a jurisdição constitucional deve ter, no que se refere aos conflitos morais, um papel limitador da poder político, no sentido que deve proteger a possibilidade da tomada de decisões morais pelo próprio indivíduo.
        A função legislativa, nessa temática (conflitos morais), tende a ser repressora, no sentido de pretender uniformizar forçadamente os valores da sociedade. A jurisdição exerce um papel positivo – de contrapoder – quando se transforma em uma instância de garantia da diversidade, impedindo que a moralidade dominante se transforme em norma jurídica obrigatória que todos devem seguir indistintamente. (aqui estou simplificando a questão, mas, se quiser, posso fornecer alguns exemplos).
        Isso significa que o papel da jurisdição, na minha percepção, é criar um ambiente em que diferentes projetos de vida possam conviver dentro de um mesmo território, onde cada indivíduo decide o que é melhor para si, desde que obviamente respeite a mesma condição de respeito recíproco em relação à decisão de outros indivíduos.
        Ao agirem assim, os juízes “constitucionais” não estão substituindo a “vontade da sociedade” (creio que você quis dizer: a vontade de alguns parlamentares) pela sua consciência pessoal. Estão, pelo contrário, impedindo que agentes públicos, inclusive juízes e legisladores, decidam pelo indivíduo o que deve ser decidido pelo indivíduo.
        Ao reconhecer a inconstitucionalidade da proibição da eutanásia, ou da prática de atos homossexuais entre adultos, ou da prostituição, ou algo parecido, o juiz não está impondo a sua visão de mundo, até porque, provavelmente, esse juiz pode até ser incapaz de praticar a eutanásia ou de se envolver em práticas homossexuais ou de se prostituir. O que ele está decidindo é que ninguém tem o direito de decidir essas questões pelo indivíduo. Ele está usurpando o poder legislativo? De forma alguma, pois o poder legislativo nunca teve esse poder de controlar a consciência individual. O usurpador é o legislativo que retirou do indivíduo a prerrogativa de decidir o que é melhor para si. Assim, a jurisdição nada mais está fazendo do que proteger a autonomia individual que o estado, em nome de uma sociedade padronizada, lhe tomou.
        O fundamento disso não é a constituição ou o tratado internacional ou a lei, mas o respeito à pessoa, que é a base da ética e, na minha visão, também da juridicidade. Daí a minha proposta de “transformar ética em direito”.
        Logicamente, essa mudança de paradigma que proponho (na esteira do jurisprudencialismo, “cum granu salis”) somente tornou-se possível graças ao constitucionalismo, que superou o paradigma da legalidade e, com isso, mudou a feição clássica do princípio da separação dos poderes e conferiu um papel estratégico ao poder judiciário. Mas minha proposta vai além do mero constitucionalismo, pois não acredito que os valores éticos que fundamentam o que hoje se convencionou chamar de direitos fundamentais sejam “válidos” apenas porque estão, contingencialmente, positivados num documento jurídico de estatura constitucional. O respeito à pessoa é um valor indepedente que fundamenta qualquer exercídio de poder e continua valendo (juridcamente valendo) mesmo em caso de revogação total do texto constitucional.

        Finalmente, um último ponto sobre a hermenêutica e prometo que só voltarei a falar nisso depois que eu ler pelo menos os três livros principais de Streck. Não acho que o texto seja a porta de entrada do fenônemo jurídico. A porta de entrada é o caso jurídico, a controvérsia real, o conflito, a disputa, o litígio, chame como queira. Isso não é texto. É um problema da vida, que envolve pessoas de carne e osso, que nos encaram e nos cobram uma resposta. É em função desse problema da vida que a tarefa do jurista deve girar e não do texto.
        Que o texto tem uma importância extremamente relevante no processo de solução do problema não tenho a menor dúvida. Mas é uma importância instrumental e relativa, a não ser que estejamos usando o rótulo “texto” para se referir a realidades distintas. Que a interpretação é parte essencial do processo de solução do problema jurídico também me parece inegável, mas não como um fim em si mesmo. Invocar os tais dos limites semânticos do texto parece – e aqui estou sendo sarcástico – ser um resquíscio involuntário do superado pensamento aristotélico-tomista alicerçado no paradigma metafísico objetificante da filosofia da consciência. :-)

        George

  43. Thiago Says:

    Prezado George e demais comentadores,

    Li na época o texto original, li o texto do Lênio e também a resposta deste tópico.

    Em primeiro lugar, eu imagino que “bela época da crítica do direito” seja apenas e tão somente aquele tempo em que nos recordamos ter mais cabelos, menos barriga, e mais ingenuidade, ou como prefere dizer Lênio “aqueles tempos, quando a crítica brasileira engatinhava!”

    Também penso que Lênio tenha escrito um artigo que merece ser lido e criticado, publicado, pelo que eu saiba, no site Os Constitucionalistas cujo título é “Fux erra ao definir presunção de inocência”, quando Lênio “senta praça” pela importância da distinção entre regras e princípios, a par do julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578 que tratara da adequação da Lei Complementar 135/2010 (chamada lei da “Ficha Limpa”) à Constituição, em que Lênio chama a manifestação do Min. Fux de ‘Leviatã Hermenêutico’ por conta de ter dito, com base na doutrina de Ávila, que o postulado constitucional de “presunção de inocência” possui densidade normativa de regra e não de princípio.

    “O ato crítico” pode ser lido no seguinte link:

    http://www.osconstitucionalistas.com.br/fux-erra-ao-definir-presuncao-de-inocencia

    Na atual discussão, discute-se também ‘tempestade em copo d’água’

    No artigo em que critica o Ministro Fux, Lênio diz ser imprescindível a distinção entre regras e princípios.

    Já no artigo em que critica o texto de George, aparentemente, eis que sequer tem a dignidade de citar seu nome, afirma que “quem utilizar a metáfora da Katchanga (pretendendo ser crítico, é claro) não pode continuar defendendo a distinção semântico-estrutural entre regras e princípios. Ah, não dá para compatibilizar isso. ”

    Certo, mas não compreendi se isso foi uma crítica, seu foi simplesmente sarcasmo, se foi apenas um devaneio, ou se foi algo mais inteligente cujo ‘clique’ não me foi dado compreender.

    George citou o lendário, bravo e brasileiro Juiz Bridoye, de Rabelais, e quem bem leu sua epopeia sabe que este personagem, assim como o “monstro do Ouvir-dizer”, este último aplicado a Lênio, após a leitura de seu texto, são personagens dos mais interessantes.

    Sobre Ouvir-dizer, assim afirma o narrador mais criativo dos gigantes Gargantua e Pantagruel:

    “DE COMO, NO PAÍS DE CETIM, VIMOS OUVIR DIZER, DIRIGINDO UMA ESCOLA DE TESTEMUNHAS

    (…) sem mais nos demorarmos, rumamos para o lugar de onde vinha, e vimos um velhinho corcunda, aleijado e monstruoso. Chamava-se Ouvir-dizer; tinha a boca aberta até as orelhas, e dentro da boca sete línguas e cada língua fendida em sete partes; com todas elas falava ao mesmo tempo, apresentando diversos assuntos e em idiomas diversos; tinha também na cabeça e no resto do corpo tantos ouvidos quantos olhos tinha Argos; no resto era cego e paralítico de ambas as pernas. Em torno dele, vi um número incrível de homens e mulheres ouvintes e atentos, e reconheci alguns entre a multidão de fisionomia alegre, e no meio deles um que tinha um mapa mundi, e lhes expunha sumariamente por pequenos aforismos, tornando-os assim doutos e sábios em poucas horas, e falam de coisas prodigiosas elegantemente e com boa memória, pela centésima parte das quais não seria suficiente a vida do homem : pirâmides do Nilo, Babilônia, trogloditas, himantópoles, canibais, montes Hiperbóreos, egipãns, todos os diabos e tudo por Ouvir-dizer. Vi, segundo penso, Heródoto, Plínio, Solin, Berose, Filostrato, Mela, Estrabão e tantos outros antigos; mais Alberto o jacobino, Pedro Testemunha, papa Pio segundo, Volaterran, Paulo Jóvio o valente homem, Jacques Cartier, Chaiton armênio, Marco Polo veneziano, Ludovico romano, Pedro Alvarez e não sei quantos outros modernos modernos historiadores (…)” (RABELAIS, François. Gargantua e Pantagruel, Belo Horizonte: Editora Itatiaia, 2003, p. 893/894)

    Pois bem, de nada adianta reivindicar conhecimento de causa, origem remota e testemunho in loco, pois o próprio Warat, segundo entendi, havia sido influenciado por outros, que o foram por outros, e certamente chegaríamos a um ‘regressus ad infinitum’ à maçã, serpente, e muitos outros anteriores, acaso existentes.

    Formam todos uma linda e elegante escola de testemunhas, de Ouvir-dizer, claro.

    Vejo que o problema, antes de ser adoção de conceituação metafórica dos princípios e regras, (como fez George) e afirmação de ingenuidade jurídica e incompatibilidades fundantes (como fez Lênio nos §§ 35 e 37 de seu texto), situa-se na filosofia da linguagem.

    Apenas para tentar compartilhar algumas reflexões, um magistrado do TJDFT, certa feita, fundamentou parcialmente uma de suas decisões da forma abaixo repetida, com retórica indefectível:

    “Sá Pereira, com a visão macroscópica que imprimia a seus ditos, de certa feita comparou o aplicar da lei à figura do homem que segura uma linha muito tênue e escura em uma floresta negra e densa; o homem, ou seja, o intérprete, nunca deve repousar a linha ou afastar-se dela porque, se o fizer, provavelmente não mais a encontrará. E arremata: uma vez fora da lei não se sabe onde parar. O raciocínio hermenêutico que se distancia do escrínio legal tende, num processo perverso de justificar a exceção, cometer mais outra exceção, e outra, e outra, até situar-se completamente fora dos ditames da lei analisada.” (Desembargador do TJDFT na ADC 1998.00.2.002157-2 no Conselho Especial do TJDFT)

    Como visto, lido e achado conforme, não faltou metáfora e nem retórica no excerto.

    Sei que em um primeiro momento pode parecer bizantina e pueril a discussão sobre norma, princípios, regras, intérprete, sujeito, objeto, mensagem, intenção original, intentio legis, intentio legislatoris, etc, mas ao fim e ao cabo, o problema será sempre o mesmo: aplicação da norma e indagação se há uma criação no ato de aplicar a norma, quando de sua exteriorização, métodos e modelos de argumentação jurídica quando da aplicação da norma ao caso concreto.

    Sem medo de errar, e é bem possível aproximação vulgar (e porque não dizer sensual já que falamos de Rabelais) neste lugar comum, ou mesmo topoi argumentativos, as “Rodelas de Lulio, as quais já tive oportunidade de referir neste seite:

    “O Século XIII, que professava o culto da Escritura, isto é, de um conjunto de palavras aprovadas e eleitas pelo Espírito, não podia pensar desse modo. Um Homem de gênio, Raimundo Lúlio, que tinha dotado Deus de certos predicados (a bondade, a grandeza, a eternidade, o poder, a sabedoria, a vontade, a virtude e a glória), idealizou uma sorte de máquina de pensar feita de círculos concêntricos de madeira, cheios de símbolos dos predicados divinos e que, girados pelo pesquisador, daria uma soma indefinida e quase infinita de conceitos de ordem teológica. Fez o mesmo com as faculdades da alma e com as qualidades de todas as coisas do mundo. Previsivelmente, todo esse mecanismo combinatório não serviu para nada. Séculos mais tarde, Jonathan Swift zombou dele na terceira viagem de Guilliver. Leibniz, elogiou-o, mas, claro, absteve-se de reconstruí-lo. A ciência experimental que Francis Bacon profetizou deu-nos agora a cibernética, que permitiu aos homens pisar na lua e cujos computadores são, se a frase é lícita, tardios irmãos das ambiciosas rodelas de Lúlio. Mauthner observa que um dicionário de rimas, é também uma máquina de pensar.” (Jorge Luis Borges – Obras Completas III, p. 495)

    O leitor atento observará que Lênio menciona 15 (quinze) vezes o termo ‘dogmática jurídica, afirmando que seria ela, a dogmática, evolutivamente darwiniana, e relembrando Warat, fala de cartas marcadas num suposto jogo.

    Incrivelmente Lênio, após falar bastante de Warat, ‘apenas’ no § 25 de seu texto vem de definir a dogmática, utilizando-se não Warat, mas Tércio Ferraz Jr, assim fazendo:

    Também afirma Lênio que a cisão é “meramente semântico-estrutural”, mas repito, o que não seria, neste universo terreno, coisa que não estaria catalogada neste solerte item: semântico-estrutural’?

    Não é sem motivo que consta a viva e bela imagem de “As meninas” de Diego Velazques logo nas convidativas primeiras páginas de “As Palavras e as coisas” de Foucault, tomando emprestado a perplexidade que toma do autor quando diz que inspirou-se em texto de Borges sobre classificação exótica de animais, e nos lega uma fundamentação tão exótica quanto:

    “A monstruosidade que Borges faz circular na sua enumeração consiste, ao contrário, em que o próprio espaço comum dos encontros se acha arruinado. O impossível não é a vizinhança das coisas, é o lugar mesmo onde elas poderiam avizinhar-se. Os animais “i) que se agitam como loucos, j) inumeráveis, k)
    desenhados com um pincel muito fino de pêlo de camelo” — onde poderiam eles jamais se encontrar, a não ser na voz imaterial que pronuncia sua enumeração, a não ser na página que a transcreve? Onde poderiam eles se justapor, senão no não-lugar da linguagem? Mas esta, ao desdobrá-los, não abre mais que um espaço impensável.

    A categoria central dos animais “incluídos na presente classificação “indica bem, pela explícita referência a paradoxos conhecidos, que jamais se chegará a definir, entre cada um desses conjuntos e aquele que os reúne a todos, uma relação estável de conteúdo e continente: se todos os animais classificados se alojam, sem exceção, numa das casas [pág. XI] da distribuição, todas as outras não estarão dentro desta? E esta, por sua vez, em que espaço reside? O absurdo arruína
    o e da enumeração, afetando de impossibilidade o em onde se repartiram as coisas enumeradas. Borges não acrescenta nenhuma figura ao atlas do impossível; não faz brilhar em parte alguma o clarão do encontro poético; esquiva apenas a mais
    discreta, mas a mais insistente das necessidades; subtrai o chão, o solo mudo onde os seres podem justapor-se.

    Desaparecimento mascarado, ou, antes, irrisoriamente
    indicado pela série abecedária de nosso alfabeto, que se supõe servir de fio condutor (o único visível) às enumerações de uma enciclopédia chinesa… Numa palavra, o que se retira é a célebre “tábua de trabalho”; e, restituindo a Roussel uma escassa parte do que lhe é sempre devido, emprego esta palavra “tábua “ em
    dois sentidos superpostos: mesa niquelada, encerada, envolta em brancura, faiscante sob o sol de vidro que devora as sombras — lá onde, por um instante, para sempre talvez, o guarda-chuva encontra a máquina de costura; e quadro que
    permite ao pensamento operar com os seres uma ordenação, uma repartição em classes, um agrupamento nominal pelo que são designadas suas similitudes e suas diferenças — lá onde, desde o fundo dos tempos, a linguagem se entrecruza com o
    espaço.

    Esse texto de Borges fez-me rir durante muito tempo, não sem um mal-estar evidente e difícil de vencer. Talvez porque no seu rastro nascia a suspeita de que há desordem pior que aquela do incongruente e da aproximação do que não convém;
    seria a desordem que faz cintilar os fragmentos de um grande número de ordens possíveis na dimensão, sem lei nem geometria, do heteróclito; e importa entender esta palavra no sentido mais próximo de sua etimologia: as coisas aí são
    “deitadas”, “colocadas”, “dispostas” em lugares [pág. XII] a tal ponto diferentes, que é impossível encontrar-lhes um espaço de acolhimento, definir por baixo de umas e outras um lugar-comum. As utopias consolam: é que, se elas não têm lugar
    real, desabrocham, contudo, num espaço maravilhoso e liso; abrem cidades com vastas avenidas, jardins bem plantados, regiões fáceis, ainda que o acesso a elas seja quimérico. As heterotopias inquietam, sem dúvida porque solapam secretamente a linguagem, porque impedem de nomear isto e aquilo, porque fracionam os nomes comuns ou os emaranham, porque arruínam de antemão a “sintaxe”, e não somente aquela que constrói as frases — aquela, menos manifesta,
    que autoriza “manter juntos “ (ao lado e em frente umas das outras) as palavras e as coisas.

    Eis por que as utopias permitem as fábulas e os discursos: situam-se na linha reta da linguagem, na dimensão fundamental da fábula; as heterotopias (encontradas tão freqüentemente em Borges) dessecam o propósito, estancam as palavras nelas próprias, contestam, desde a raiz, toda possibilidade de gramática; desfazem os mitos e imprimem esterilidade ao lirismo das frases.”

    (FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas : uma arqueologia das ciências humanas; tradução Salma Tannus Muchail. — 8ª ed. — São Paulo : Martins Fontes, 1999, p. XIII)

    É muito frágil a distinção entre regras e princípios, ainda que metafórica, conforme preceitua George.

    Por outro lado, ponderação e decisionismo não são os problemas reais, sugestivamente afirmado por Lênio como sendo a dona dogmática de cartas marcadas.

    É fato: Jamais, em tempo algum, um julgador conseguirá ser imparcial, pois impregnado pelo circulo hermenêutico.

    Tentativas de racionalização do ato de decidir sempre, e em qualquer circunstância esbarrarão em esconderijos linguísticos, dos quais não há sequer saída de emergência.

    Parece-me que Lênio tem artigos e obras específicos sobre a esta última afirmação, mas o fato de ter sentado praça pela distinção entre regras e princípios pareceu-me ufanista e sem sentido, talvez do monstro de Ouvir-dizer.

    É o que me parece.

    Escrito ao som do silêncio, sem crianças e sem expectativa de um galináceo, pois aqui ambos parecem estar dormindo.

    Thiago.

  44. Mauro Noleto Says:

    A teoria da Katchanga do Marmestein ou do Warat, não importa seu pedigree, como o próprio juiz faz questão de ressaltar, é bem representativa da geleia-geral hermenêutica que estamos vivendo. E mais, tem muito bom humor.

  45. “A Gênese da Katchanga: uma resposta a Lênio Streck”, por George Marmelstein « Prof. José Miguel Garcia Medina Says:

    […] juiz federal e professor de Direito Constitucional George Marmelstein publicou em sua página na Internet o texto “A Gênese da Katchanga: uma resposta a Lênio Streck”, no qual […]

  46. J L TEJO Says:

    Não fico enchendo meus textos com expressões alemãs ou latinas, muito menos fico citando filósofos obscuros para causar um efeito de deslumbramento.

    Excelente comentário, primor de humildade intelectual. Um blog é um blog, um tratado, um tratado. O conteúdo pode ser o mesmo, mas a forma muda conforme o objetivo.

    Excelente, também, o comentário sobre como até o filhinho foi capaz de entender a teoria da Katchanga. Lembrou-me até (já que foi falado de “Direito & Literatura”) Oswald de Andrade: “Aprendi com meu filho de dez anos/ Que a poesia é a descoberta/ Das coisas que eu nunca vi”.

    Forte abraço,

  47. Thiago Says:

    Por “pertinência temática objetiva e subjetiva”, repito abaixo o comentário de Inocêncio Mártires Coêlho sobre o texto de Lênio criticando o Ministro Fux, citado em meu último comentário:

    “Inocêncio Coelho disse:
    17/11/2011 às 16:09
    Excelente artigo, a refletir o refinado pensamento crítico de Lenio Streck, um dos mais sérios e respeitados juristas brasileiros da atualidade. Vivo a dizer que ou a Academia se intromete e tenta controlar os de “notável saber jurídico””, apontando-lhes os equívocos, ou acabará legitimando, com o seu silêncio, tudo que eles venham a dizer, por mais absurdos que sejam os seus “veredictos”. Afirmo, também, por onde passo ou me chamam para conversar, que só a Academia poderá constranger esses sábios “por força de lei”, mostrando-os, criticamente, “descobertos”, ainda quando todos os demais se ponham a elogiar-lhes as vistosas roupagens inexistentes. Exemplo desse tipo de controle constrangedor, mas necessário, é a certeira frase do Lenio, a dizer que a tão decantada “ponderação” não passa de uma ficção, de uma máscara para esconder a subjetividade do julgador, o que significa dispensá-lo do imperativo constitucional de ter que fundamentar, mesmo, as suas decisões. De minha parte, digo, também criticamente, que a ponderação é um cheque em branco, que, emitido pelas cortes constitucionais mesmo sem fundos teóricos ou doutrinários, só poderá ser devolvido por caixas da Academia, que forem intelectualmente mais qualificados que os seus emitentes. Parabéns, portanto,ao Lenio e aos jovens Constitucionalistas, por sua fidelidade ao princípio de que só olhar externo aos grupos — quaisquer que eles sejam — será capaz de salvá-los da mesmice de visão, que, como toda mesmice, é estéril e esterilizante. Nunca, como hoje, faz-se tão necessária a leitura da Alegoria da Caverna de Platão. Inocêncio Mártires Coelho”

    Já podemos pensar em discussões em que só seria dado falar por metáforas:

    “mapa e a bússola”

    “cártula em branco”

    “a linha da lei na floresta escura”

    “etc”

  48. Douglas Says:

    Ui. Barraco forense. De um lado lenido streck o brilhante supra-sumo q elaborou muitas de suas teses debaixo de arvores de bergamota em aprazíveis tardes de outono, de outro um juiz e constitucionalista simplesmente brilhante. Só li 2 artigos do juiz federal. O da tal da katchanga q mais parece nome de letra de funk e esse q comento e ambos achei de um brilhantismo impar. Só sei q com esses leves barracos forenses todos ganhamos pela pluralidade de idéia e pela descida do olimpo. Bom sábado para todos katchangeiros.

  49. José Cláudio Carneiro Filho Says:

    Certamente, todos ganham com o debate. Talvez, inclusive, as alfinetadas grosseiras e personalíssimas sirvam de combustível a ambos (e outros tantos discípulos ofendidos de maneira reflexa) para que se dediquem cada vez mais a apronfundar suas teses e aparar arestas.
    Espero, apenas, que se chegar a hora de recuar e abandonar a tese, qualquer deles tenha humildade e inteligência suficiente para fazê-lo, ou entrarão para a estatística citada no texto do Prof. George (“A tendência, quando o cientista se depara com uma prova empírica que possa refutar a sua teoria, é sempre reformular a proposta inicial, por meios de emendas “ad hoc”, mantendo o núcleo da hipótese inalterado, de modo a permitir que ela seja reconciliada com os fatos observados”).

    José Cláudio Carneiro Filho,
    Professor de Direito Constitucional e Administrativo e mero observador do tuelo de titãs.

  50. Anónimo Says:

    (Eu achando que o texto do Streck era longo…)
    O Bernard Williams, no fim do “Ethics and the limits of philosophy” identifica a confusão moderna, herdada de Descartes, de confundir razão com objetividade; tendemos a crer que uma crença só é racional se ela pode se apoiar num discurso/argumento universalizável – e que um argumento só é válido se puder obter algo como um consenso geral ou ideal. Acho q é essa é uma confusão quanto à crítica da ponderação: embora o juiz possa não decidir de maneira objetiva (nesse sentido “forte” de objetividade), não significa que esteja sendo racional ou arbitrário.

  51. ruy samuel espíndola Says:

    Ilustre Professor George:

    Gostei demais de seu artigo, como o inicial, que suscitou a aparente controvérsia entre o seu pensamento e o de Lenio Streck.

    Rico o debate. Devendo dizer que ambos os autores são profundos, e cada qual, claros a sua maneira.

    Dos três artigos fico com o que a de explicativo, ponderativo e crítico quanto aos temas neles versados.

    O senhor é Juiz. Lenio Procurador de Justiça. Eu advogado militante, da comarca, ao STF.

    Todos concordamos que é preciso contornar, superar o decisionismo judicial, o voluntarismo desapegado das normas positivas, o espírito de se fazer justiça a qualquer preço, etc.

    Esse o “locus” da bela crítica em que vejo a convergência do pensamento de ambos. A maneira de isso fazê-lo, é que pode suscitar controvérsias.

    Forte abraço, de Florianópolis, SC, Ruy Samuel Espíndola

  52. Leonardo Wandelli Says:

    Apenas um comentário jornalístico-museológico sobre Warat e a anedota: na versão que ouvi da boca de Warat, na UFSC, por volta de 1990/1991, acho, (Lênio era doutorando, na época, e eu, na graduação) o nome do jogo era Puerca! Foi depois, do Lênio, que ouvi a versão Katchanga! Reconheço que ficou mais impressionante.

    No mais, quanto ao debate, diria apenas que Puercas ou Katchangas são inevitáveis para qualquer teoria. O próprio positivismo, em Popper, já o reconhecera: isso decorre da ausência de uma inteligência infinita com uma velocidade infinita. Azar da teoria, pois. O compromisso deve estar sempre do lado do real humano, que inevitavelmente “sobra”, lacanianamente (em homenagem a Warat) a toda teoria. Aliás, para o direito, Castanheira Neves bem demonstrou ainda em 1967, que, sendo um campo estritamente prático-normativo, somente pode se servir de um arsenal teórico (no sentido aristotélico) mediante o artifício de uma falsidade metodológica que depende de muitas Katchangas-Reais-Specials-Plus-Powers para disfarçar.

  53. Ana Cláudia Andrade Says:

    Katchanga ou o “Cachangá”, pefiro a segunda, versão brasileira. A citação inicial da página do blog também poderia ser em português já que existe uma clara defesa ao entendimento, à simplicidade. O uso da língua inglesa é um paradoxo às idéias postadas.Fica a sugestão. Bom debate.

  54. André Says:

    Já li muitos do Streck.Vou ler os seus para poder debater melhor .Estudei recentemente com um orientando do próprio R. Alexy e algumas coisas deste autor me foram passadas de forma muito clara e objetiva, mas também pontuadas com críticas ao autor alemão .

    • Pott Says:

      Está falando do prof. Virgílio? Tens sorte se for, um dos poucos juristas brasileiros contemporâneos que realmente sabem o que estão escrevendo…

  55. Pott Says:

    O mais interessante foi a ironia do último parágrafo. Muito boa.

  56. Tiago Bana Franco Says:

    O tal do Lênio é um chato, cheio de termos alemães e citações de filósofos desconhecidos, com os quais tenta dar a seus textos algo que eles não têm: conteúdo. Lembro da crítica que ele faz às súmulas vinculantes, colocando-as como respostas a perguntas que não foram feitas. Que genial! E as leis também não seriam isso? Respostas a perguntas que não foram feitas, mas poderiam sê-lo? Que se critiquem as súmulas e o que quer que seja, mas sem a burrice pretensiosa que a academia confere a certos doutores.

  57. Ítalo José Rebouças Says:

    Dr. George,
    Só hoje vejo o quanto foi uma pena Mossoró ter perdido você.
    Uma grande perda para a atividade judiciária e para a Academia dessa terra de Santa Luzia.
    Parabéns pelo debate.

  58. Anónimo Says:

    debate, debate, debate simplesmente norte e sul, leste oeste que canseira prolixia exagerada muita inteligencia lógica exaurindo a inteligencia relacional. Pensei dExisto…..

  59. João Bosco Cascardo de Gouvêa Says:

    Caro Dr. George Marmelstein: Suas reflexões são profundas, todas comprometidas na busca do caminho para chegarmos à Justiça, o valor maior. Vejo, com clareza, três grandes valores: O Direito, a Lei e a Justiça, este último o superior. A Lei não pode tornar-se uma camisa de força, pondo-nos antolhos que nos impeçam uma visão ampla e verdadeiramente justa. Não contém todo o Direito, mas uma boa parte dele. Nessa sua linha de pensamento ontem escrevi uma carta à Folha de São Paulo na expectativa de vê-la publicada. Nela defendo a existência de um dilema no STF, neste momento: o Ministro Peluso deverá votar apenas relativamente a alguns denunciados, ou a todos?. O Procurador Geral não viu nesses crimes um “continente”, a necessidade de serem julgados numa visão conjuntural!? O próprio Supremo não foi acorde em reunir todos os atores num mesmo julgamento!? Um seu Ministro, o Dr. Cesar Peluso, é homem íntegro, verdadeiramente de notável saber jurídico, encontra-se identificado com o processo, conhece-o a fundo, não tem culpa da longevidade do seu curso etc. Por que, por um “detalhe”, o de completar 70 anos em dois de setembro sairá da cena desse processo, embora nele deixando indeléveis, as suas votações anteriores? Teve apenas uma meia participação!?. Ora, essa seria uma regra, a da cessação da sua função judicante quando do seu próximo aniversário natalício. Este aspecto seria maior que qualquer outro!? Sustento o inverso. Pela magnitude do caso, por seu caráter emblemático, pela restauração da MORAL,que tanto aguardamos, por que não vermos aí uma sobrevida legal e implícita da jurisdição, justificadora da sua competência residual!? A quem poderá prejudicar a sua manutenção no processo, até o fim que se avizinha!? Por isso encerrei meu texto lembrando Camões: “Cesse tudo quanto a antiga Musa canta porque um valor mais alto se alevanta”.

    Respeitosamente, João Bosco Cascardo de Gouêa.

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