Archive for Junho, 2011

Direto do Oráculo

Junho 16, 2011

14 de junho

“Da legalização em si [do consumo de machonha], os astros nada me disseram. Mas a marcha da maconha será liberada em breve pelo próprio Supremo Tribunal Federal” – George Marmelstein, no comentário ao post “Profecias Jurisprudenciais”

15 de junho

STF considera constitucional a “marcha da maconha”

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) acaba de reconhecer a constitucionalidade da chamada “marcha da maconha”. A decisão, unânime, foi tomada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 187, realizado nesta quarta-feira (15).

A ação foi ajuizada no STF pela Procuradoria-Geral da República, em 2009, para questionar a interpretação que o artigo 287 do Código Penal tem eventualmente recebido da Justiça, no sentido de considerar as chamadas marchas pró-legalização da maconha como apologia ao crime.

Seguindo o voto do relator, ministro Celso de Mello, a Corte deu interpretação conforme a Constituição ao dispositivo do Código Penal, para afastar qualquer entendimento no sentido de que as marchas constituem apologia ao crime. Para os ministros presentes à sessão, prevalece nesses casos a liberdade de expressão e de reunião. Os ministros salientaram, contudo, que as manifestações devem ser lícitas, pacíficas, sem armas, e com prévia notificação da autoridade competente.

Essa decisão tem eficácia para toda a sociedade e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Público, tendo validade imediata como preveem os parágrafos 1º e 3º do artigo 10 da Lei da ADPF (9.882/99).

***

Agora é sério: a decisão do STF, no caso da marcha da maconha, embora pareça óbvia, representa um imenso avanço no amadurecimento democrático do Brasil e deveria ser comemorada mesmo por aqueles que são contra a legalização das drogas. Já havia comentado a questão aqui, e também inclui uma análise mais acadêmica no meu texto sobre direito de reunião, publicado no scribd, onde conclui que “parece inquestionável que os organizadores do evento “Marcha da Maconha” possuem todo o direito de defender a legalização da cannabis sativae em espaços públicos ou abertos ao público, sendo legítima as passeatas que organizam em várias cidades brasileiras, não cabendo qualquer intervenção estatal para proibir em abstrato e a priori essas manifestações. Qualquer excesso ou abuso que eventualmente possa ocorrer durante os eventos deve ser punido pontualmente, caso efetivamente fique demonstrada a prática de alguma ilicitude por algum indivíduo específico. Mas a proibição geral, abstrata e prévia da manifestação é uma clara afronta à democracia e ao direito de liberdade de reunião”.

Ao ouvir o voto da ministra Carmén Lúcia, quase a vi citando a seguinte passagem do meu artigo:

“A Ágora – símbolo maior da democracia grega – era a praça em que os cidadãos atenienses se reuniam para deliberarem sobre os assuntos da pólis. A liberdade dos antigos, para usar a conhecida expressão de Benjamin Constant, era justamente a liberdade de “deliberar em praça pública” sobre os mais diversos assuntos: a guerra e a paz, os tratados com os estrangeiros, votar as leis, pronunciar as sentenças, examinar as contas, os atos, as gestões dos magistrados e tudo o mais que interessava ao povo[1]. A democracia nasceu, portanto, dentro de uma praça.

A praça também pode ser considerada como um ícone da liberdade dos modernos de que falava Constant. Foi na Place de la Bastille, em Paris, que se realizou pela primeira vez, em 14 de julho de 1790, a Fête de la Fédération (“A Festa da Federação”), para comemorar a Revolução Francesa que tinha se iniciado um ano antes naquele mesmo local, com a famosa queda da prisão da Bastilha, que simboliza o começo da modernidade.

No Brasil, o Movimento Diretas Já, que acelerou o fim da ditadura militar, teve como palco principal as praças das grandes cidades brasileiras: a Praça da Sé e a Praça Charles Müller, em São Paulo; Praça Cinelândia e Praça da Candelária, no Rio de Janeiro; Praça Rio Branco, em Belo Horizonte; Praça do Bandeirante, em Goiânia; Praça Gentil Ferreira, em Natal; Praça XV de Novembro, em Florianópolis, entre várias outras.

Muitas praças foram território de batalhas sangrentas pela liberdade no mundo todo. Em Pequim, na China, a Praça da Paz Celestial (Tian’anmen) presenciou um dos grandes atentados contra a liberdade da história contemporânea: o Massacre de 4 de Junho de 1989, onde milhares de estudantes chineses, que protestavam pacificamente contra a repressão e a corrupção do governo comunista chinês, foram mortos pelo exército sem qualquer respeito aos mais básicos direitos humanos.

Mas a praça não é somente o lugar de discussões políticas. Na praça, criam-se vínculos pessoais das mais variadas espécies: afetivos, econômicos, políticos, culturais, lúdicos. A praça é o lugar onde se sente a preguiça no corpo e se bebe uma água de coco, como diz a canção de Vinícius de Morais[2]. No meio da praça a meninada canta a alegria da vida, diria Mário Quintana[3]. A praça é o ponto de encontro dos amigos, o banco dos namorados, a calçada para se andar de mãos dadas, as procissões religiosas, o pregador mais exaltado, os passeios de bicicleta, a pista de corrida do atleta, o futebol de latas das crianças, a pipoca do domingo, a comemoração da vitória, o jogo de dama dos idosos, o bate-papo despretensioso do intervalo do trabalho e o discurso mais sério do operário em greve. A praça é a memória do povo, a lembrança de momentos felizes e a saudade de um lugar qualquer. Mas a praça é também o banheiro dos vira-latas, o banquete dos pombos, a malemolência do vagabundo, a perspicácia dos trombadinhas, o território das gangues, a cama gelada dos mendigos, o balcão de negócios da prostituta, a passarela desequilibrada do bêbado, o ganha-pão dos ambulantes e dos artistas populares. É a vitrine invisível dos excluídos, onde até os ausentes estão presentes. É aquele sítio “lógico e plebeu” para usar um verso de Fernando Pessoa[4]. Ou então, ainda com o mesmo poeta, é o lugar em que “tudo o que passa e nunca passa”. É o lugar dos comerciantes, vadios, escrocs exageradamente bem-vestidos, membros evidentes de clubes aristocráticos, esquálicas figuras dúbias, chefes de família vagamente felizes, das cocotes, das burguesinhas, dos pederastas: e afinal tem alma lá dentro[5]! Se a praça é tudo isso, então a praça não pertence ao Estado.  A praça! A praça é do povo, como bem bradou Castro Alves. E quando a voz sublime do povo se eleva nas praças, um raio ilumina a treva[6].

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Ineficácia da aplicação da lei – Por Sérgio Moro

Junho 14, 2011

O artigo abaixo é do juiz federal Sérgio Moro, que atua na área criminal:

Ineficácia da aplicação da lei

A morosidade do sistema processual faz com que os processos durem anos e até décadas. É impossível ser eficiente com quatro instâncias de julgamento e prodigalidade recursal

Tem sido objeto de polêmica a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 15/2011 oriunda de sugestão do ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), e que objetiva retirar dos recursos aos tribunais superiores o seu efeito de impedir o trânsito em julgado. Na prática, possibilita que decisões dos tribunais de segunda instância sejam efetivadas de imediato, independentemente de recursos aos tribunais superiores.

Argumenta-se, no processo penal, que a PEC seria contrária à presunção de inocência pois permitiria que alguém fosse preso mesmo antes de um julgamento definitivo.

Ocorre que essa possibilidade já é uma realidade na Justiça Criminal brasileira e no mundo inteiro através dos conhecidos institutos das prisões cautelares, flagrante e preventiva entre elas.

É equivocado relacionar presunção de inocência com efeitos de recursos, pois o princípio está vinculado à questão probatória, no sentido de se exigir prova robusta, acima de qualquer dúvida razoável para condenação criminal. Também significa que a prisão antes do julgamento deve ser excepcional, mas não necessariamente excepcional depois de um primeiro julgamento. É dessa maneira, no mundo inteiro, que se previne a prisão ou a condenação de qualquer inocente.

Caso se entenda que a presunção de inocência exige um julgamento definitivo, não mais passível de revisão, chegar-se-ia à situação esdrúxula de nunca admitir-se a prisão, pois mesmo um julgamento final está sujeito, sem prazo, à revisão criminal em hipóteses específicas.

Chegar-se-ia ainda ao paradoxo de se considerar que países de larga tradição liberal-democrática e que constituem o berço histórico do princípio da presunção de inocência, como os Estados Unidos e a França, não respeitam a presunção de inocência. É que, nesses países, a regra é a de que, após uma condenação criminal, mesmo de primeira instância, responde o condenado preso, ainda que a condenação esteja sujeita a apelação e outros recursos. É o que dispõe a Seção 3.143, b, do Título 18 do USCode dos Estados Unidos e o artigo 367 do Code de Procédure Pénale francês.

De forma semelhante, o artigo 5.º, I, “a”, da Convenção Europeia de Direitos Humanos prevê que a condenação é, por si só, causa suficiente para justificar a prisão, sem exigir um julgamento não mais passível de revisão.

Condicionar a efetividade da condenação criminal e a prisão a um julgamento definitivo, não mais passível de revisão, é desastroso para a efetividade da Justiça criminal do Brasil, pois a morosidade do sistema processual faz com que os processos durem anos e até décadas. É impossível ser eficiente com quatro instâncias de julgamento e prodigalidade recursal.

Há ainda o grande risco de que, exigindo-se um julgamento definitivo, ocorra a prescrição da pretensão punitiva, com a utilização dos recursos não com a real expectativa de revisão da condenação no mérito, mas como instrumento para gerar prescrição e impunidade.

A aprovação da PEC não deixaria os condenados sem qualquer proteção. Diante de uma condenação em segunda instância, poderiam obter a revisão da prisão e da decisão através do instituto do habeas corpus. Para tanto, teriam que demonstrar a plausibilidade de seu direito perante as cortes superiores, o que é uma exigência razoável. O que não é razoável é o sistema atual no quais os recursos, em boa parte dos casos sem qualquer chance de sucesso, considerando por exemplo o índice de procedência destes no Supremo Tribunal Federal (menos de 5%), retardam automaticamente a efetividade por décadas de condenações e prisões criminais, não raras vezes tendo por objeto crimes graves e como sujeitos criminosos perigosos.

O Brasil, desde a década de 90, tem vivido avanços institucionais importantes, com o fim da hiperinflação, a retomada do crescimento e a consolidação da democracia. O sistema judicial brasileiro está deslocado nesse novo contexto, mostrando-se moroso, formalista e obsoleto. A ineficácia na aplicação da lei gera descrédito para o Judiciário, mina a confiança pública na Justiça e, por consequência, no Estado de Direito. A aprovação da PEC 15/2011 representaria grande avanço institucional a favor de uma Justiça mais célere, mas eficaz e, por esses motivos, igualmente mais justa.

Sergio Fernando Moro, juiz federal da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba, é mestre e doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFPR.

Profecias Jurisprudenciais: um dia de Nostradamus

Junho 10, 2011

Os realistas jurídicos costumam dizer que a atividade do jurista consiste em fazer previsões acerca daquilo que os juízes vão decidir, a fim de possibilitar que os indivíduos possam ter uma idéia mais precisa das conseqüências de suas ações. “As profecias sobre o que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, são aquilo que quero dizer com direito” (Oliver Wendell Holmes Jr., “The Path of Law”, p. 427).

Particularmente, penso que essa concepção realista está equivocada por uma série de razões, que não convém aqui mencionar. Mesmo assim, gostaria de pegar esse mote para fazer uma análise sobre as “profecias” que fiz em meu Curso de Direitos Fundamentais que se materializaram na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Na semana passada, o STF relativizou a coisa julgada em uma ação de investigação de paternidade. O autor da ação ingressou com a ação nos anos 80 e perdeu por falta de provas, já que não tinha dinheiro para fazer o exame de DNA e, naquela época, o poder público não era obrigado a arcar com esse custo em caso de justiça gratuita. Com a aprovação de uma lei que obriga o estado a pagar o referido exame para os que estão na assistência judiciária, o autor da ação propôs nova ação, apesar de o caso já haver transitado em julgado contra ele. O STF aceitou a relativização da coisa julgada e permitiu que a questão fosse rediscutida em nome da descoberta da verdade. Veja aqui a notícia.

No meu Curso de Direitos Fundamentais, defendi a mesma tese, desenvolvendo um exemplo hipotético praticamente idêntico. Na ocasião, após citar um acórdão do STJ que não admitiu a relativização da coisa julgada em ação de investigação de paternidade (RESP 107248/GO), assinalei o seguinte: “Vale ressaltar que, nesse caso, havia uma sentença transitada em julgado reconhecendo a paternidade e, posteriormente, o exame demonstrou o erro do julgado. Por isso, preferiu-se prestigiar a coisa julgada em detrimento da prova científica. Imagine, porém, a situação inversa: uma sentença não reconhecendo a paternidade e um exame posterior informando o contrário. Nesse caso, parece-me indiscutível a relativização da coisa julgada, em favor da descoberta da verdade”.

Outro entendimento polêmico que defendi em primeira mão no livro foi a possibilidade de invasão domiciliar noturna quando não houver outro meio de obtenção da prova. Afirmei que “não se pode excluir, de plano, a possibilidade de, em casos excepcionais, devidamente justificados, ser autorizado judicialmente o cumprimento de um mandado de busca e apreensão fora desse período diurno, naquelas hipóteses em que a prova a ser colhida somente está disponível durante a noite”. Como se sabe, o STF, na Operação Hurricane, aceitou a invasão domiciliar noturna, em escritório de advocacia, a fim de se colocar escutas ambientais naquele local, adotando exatamente a mesma lógica e quase as mesmas palavras que utilizei. (Eis aqui a íntegra do acórdão do STF).

Também fui certeiro quando defendi a titularidade de direitos fundamentais por estrangeiros não residentes no país, antes mesmo de o STF haver se pronunciado taxativamente sobre o tema. Defendi que “até um estrangeiro que nem mesmo esteja no território brasileiro pode, eventualmente, ser titular de direitos fundamentais. Imagine, por exemplo, a situação de um estrangeiro que tenha investimentos no país. Naturalmente, ele é titular de inúmeros direitos decorrentes de sua condição, como o direito de propriedade, os direitos tributários, os direitos processuais etc. e pode invocá-los em seu favor perante os tribunais nacionais sem qualquer problema”. Adotando precisamente esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu que um investidor russo, radicado na Inglaterra, que estava sendo processado no Brasil, podia ingressar com habeas corpus e deveria ter seus direitos processuais respeitados pelas autoridades judiciárias brasileiras, apesar de aqui não ter residência. (Eis a decisão).

Outra profecia que acertei em cheio e por unanimidade foi a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis entre homem e mulher. Muito antes da decisão proferida pelo STF na ADPF 132/RJ, eu havia escrito em meu Curso que as uniões homoafetivas deveriam ser equiparadas às uniões heteroafetivas, assinalando que “nem vejo como necessária uma mudança legislativa expressa nesse sentido (embora o ideal seja o debate nas vias democráticas. Basta uma análise do Código Civil à luz dos direitos fundamentais para concluir que o reconhecimento das uniões homoafetivas é sim possível”.

Do mesmo modo, o que está em meu livro sobre a efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais corresponde, quase com as mesmas palavras, àquilo que depois foi decidido pelo plenário do STF na SL 47. Nesse caso, a profecia não foi tão visionária assim, até porque já existiam decisões do ministro Celso de Mello no mesmo sentido do que escrevi. O relevante é que a matéria foi decidida pelo plenário do STF.

Também fiz algumas previsões interessantes aqui no blog. Por exemplo, antevi, num tom assustadoramente profético, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos iria reverter o entendimento do STF sobre a lei de anistia. Vários meses antes da decisão da CIDH, afirmei o seguinte: “Digamos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos venha a decidir que a lei de anistia, promulgada após a ditadura militar brasileira, seja incompatível com os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil por impedirem a punição de crimes contra a humanidade eventualmente praticados por autoridades militares. Como conciliar uma hipotética decisão que venha ser proferida nesse sentido com a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do mesmo assunto que julgou que a lei de anistia está valendo e não viola os tratados internacionais? Qual decisão há de prevalecer: a da CIDH ou a do STF?”

E disse também, sem titubear, antes mesmo do início do julgamento da homoafetividade, que “acho bastante difícil que o STF não reconheça, para fins jurídicos, a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo”. Aliás, a minha premonição nesse caso foi ainda maior, porque previ até mesmo a interposição da ADPF sobre o assunto, quando a petição sequer tinha sido ainda distribuída.

Outra profecia materializada foi a declaração da constitucionalidade da Lei de Biossegurança, que autorizou a pesquisa com células-tronco. Disse, num tom categórico, que o STF validaria a referida lei e cheguei muito perto de acertar, nominalmente, o voto de cada um dos juízes.

E para que esse texto não fique apenas em previsões do passado, que são sempre mais fáceis de acertar, bastando ser suficientemente aberto na linguagem e minimamente antenado nas tendências, faço aqui algumas previsões para o futuro.

* Ainda este ano, o Supremo Tribunal Federal decidirá, por maioria, que o Código Penal brasileiro não pode ser interpretado no sentido de criminalizar o aborto de fetos anencéfalos.

* O Supremo Tribunal Federal decidirá, por unanimidade, que os programas de ação afirmativa como o estabelecido pelo Prouni são, em princípio, constitucionais. É provável, porém, que alguns critérios adotados pelo governo para selecionar os beneficiados sejam considerados como irrazoáveis.

* O Supremo Tribunal Federal passará a entender que os servidores públicos possuem direito subjetivo à revisão geral anual de seus vencimentos (art. 37, inc. X, da CF/88), de modo que a não concessão do referido reajuste gerará o direito à indenização pelos danos decorrentes da omissão constitucional.

* A idéia de discriminação indireta será acolhida pelo STF a fim de reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 235 do Código Penal Militar, que tipifica a pederastia.

* O STF passará a admitir a possibilidade da execução antecipada da pena em caso de condenações decorrente de julgamento pelo tribunal do júri.

* Numa perspectiva de médio prazo, será reconhecido às uniões estáveis poligâmicas o status de entidade familiar.

* Numa perspectiva de longo prazo, será reconhecida aos animais mais evoluídos (que sentem dor e prazer) a condição de sujeitos de direitos.

Quem viver, verá…

 

 


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