Jurisprudência Arco-Íris

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Acabo de publicar, no scribd, um artigo em que comento a decisão do STF acerca das uniões estáveis homoafetivas. O título é “Jurisprudência Arco-Íris” e teve como principal objetivo rebater algumas críticas dos críticos àquela decisão.

Foi uma pesquisa muito interessante, embora trabalhosa, pois tive que cascavilhar a fundo os anais da assembléia constituinte em busca de elementos para a minha hipótese.

Uma das maiores aprendizagens que tive, ao ler os discursos dos parlamentares, foi quebrar um pouco o mito das virtudes dos constituintes. Alguns (felizmente, a minoria) ali eram nitidamente intolerantes. Houve trechos que tive que ler “com o nariz tampado”, tal era o tom de preconceito contra grupos minoritários.

Destaco, por exemplo, o seguinte trecho:

“se aprovarmos isso [a proibição de discriminação por orientação sexual], aí é que esta Nação vai acabar-se, rapidamente, com a epidemia da AIDS infectando todo o mundo. (…) Se a expressão ‘orientação sexual’ for mantida aqui, no texto do Anteprojeto, haverá devassidão total. Sem isto, ela já está por aí! Todo mundo tem liberdade! O homossexual masculino sai por aí vestido de mulher, com peruca loura, sapato alto e tudo o mais!… Lésbicas saem vestidas de homem, cortam o cabelo, usam barba!… Quem é que está discriminando essa gente? E ainda é preciso colocar essa expressão, “orientação sexual” na Carta Magna, para tudo isso ficar mais ostensivo? Aí, sim, haveria discriminação! Por isso, Sr. Relator, em que pese a sua bondade gostaríamos de apelar a V. Ex.ª, a fim de que concorde conosco, retirando esta parte de seu trabalho. Com isso não se vai tirar o direito de ninguém. Pelo contrário, será enaltecido o legislador brasileiro. Muito obrigado. (Palmas)”[1].

É mole?

Também procurei criticar a incoerência de alguns críticos, como por exemplo, Ives Gandra, que foi um dos mais revoltados com a decisão do STF e iniciou uma verdadeira cruzada ao “ativismo judicial” da Suprema Corte, que, segundo ele, “à luz da denominada ‘interpretação conforme’, estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes”.

Eis meu comentário:

“Há um aspecto interessante nessa crítica de Ives Gandra ao chamado “ativismo judicial” do Supremo Tribunal Federal. O STF, há muito tempo, vendo sendo extremamente ativista em matéria tributária, deixando de aplicar várias leis que prejudicam os contribuintes e chegando até mesmo a declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional (STF, ADI 939, rel. Min. Sidney Sanches, j. 15/12/1993). Em muitas situações, o STF deixou a literalidade do texto constitucional de lado para limitar o poder do fisco, quando, por exemplo, equiparou os escritórios profissionais ao conceito de “casa”, para fins proteção à inviolabilidade do domicílio (STF, HC 82788, rel. Min. Celso de Mello, j. 12/04/2005), ou então criou uma reserva de jurisdição para a quebra do sigilo de dados dos contribuintes a partir de uma leitura criativa do artigo 5º, inc. X, da CF/88, que não menciona a necessidade de ordem judicial para a restrição ao direito de privacidade (STF, MS 22801, rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007). Todas essas decisões “ativistas” (e certamente corretas) não causaram tanta surpresa na ocasião. Daí porque as críticas à decisão do STF no caso dos direitos dos homossexuais, vinda de um tributarista que sempre aplaudiu e incentivou o ativismo em matéria tributária, não parece ser tão coerente pelo menos sob esse aspecto”.

Também procurei apontar alguns inconsistências do artigo de Lênio Streck, Rafael Oliveira e Vicente Barreto. A meu ver, os referidos autores distorceram quase por completo a filosofia de Ronald Dworkin, usando o peso de seu nome para combater exatamente aquilo que o jurista norte-americano mais defende: a jurisdição constitucional em favor da realização do princípio da igual consideração e respeito.

Enfim, recomendo a leitura do artigo.


[1] Trecho de discurso do deputado constituinte Costa Ferreira, na Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher

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33 Respostas to “Jurisprudência Arco-Íris”

  1. Anónimo Says:

    George,

    vc parte da premissa de que o art. 226 da CF, na medida em que limita a união estável à relação homem/mulher, seria inconstitucional. Porém, olvidou que não é possível declarar a inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária.

    A norma do art. 226 está na Constituição que o próprio povo ajudou a elaborar e que se reconhece como a lei fundamental do ordenamento jurídico. Foi ela que recebeu a assinatura dos constituintes e que foi divulgada como sendo a que a Assembléia Constituinte aprovou e publicou. Do contrário, seria necessário lançar elevada carga de desconfiança sobre o legislador constituinte, o que não parece ser o caso.

    Pelo princípio da unidade da Constituição, as normas originárias, por mais contraditórias que possam parecer umas em relação às outras, devem ser interpretadas harmonicamente, através de um critério de concordância prática, projeção do princípio da proporcionalidade.

    A CF diz que homens e mulheres são iguais, não podendo haver distinção, salvo aquelas feitas pelo próprio texto constitucional, como é o caso do art. 226.

    No corpo social ainda não há unanimidade quanto à legalização das relações homoafetivas. A sociedade ainda está amadurecendo o tema. O termômetro desse amadurecimento é o Congresso Nacional. Quando a sociedade estiver pronta para essa alteração, ela ocorrerá por meio da edição de novas normas, como uma emenda constitucional ou uma lei ordinária. Não por decisão judicial.

    A maior prova de que a sociedade ainda não amadureceu o tema é que a decisão do STF causou grande frenesi nos mais diversos segmentos sociais, deixando a sociedade em polvorosa.

    Ora, se os centanas de parlamentares, representantes do povo, ainda não entraram em acordo quanto ao tema, não me parece razoavél que 11 juízes possam usurpar a função do parlamento, pretensamente falando em nome da sociedade. A justiça constitucional não pode ser pretexto para isso.

    Ademais, quanto à jurisdição constitucional, vale trazer a lume o princípio da conformidade funcional, segundo o qual “o órgão encarregado da interpretação constitucional não pode chegar a resultados que subvertam ou perturbem o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido, como o da separação dos poderes e funções do Estado” (Inocêncio Mártires Coelho, Interpretação constitucional, Sérgio A. Fabris Editor, Porto Alegre, 1997).

    Com a devida vênia, basta um pouco de isenção jurídica e de honestidade acadêmica para concluir que o STF, a pretexto de interpretar a constituição, criou uma nova figura jurídica, até então existente no nosso ordenamento jurídico.

    Para finalizar, como vc mesmo disse ao comparar os juízes ao poetas, na parte em que vc critica os dadaístas (com adaptação): “A constituição? Que constituição? Essa constituição desses parlamentares corruptos e preconceituosos? Essa a gente não aceita. (…) Somente nós sabemos o que é justiça. Somos, portanto, absolutamente livres para dizer o que é o direito”.

  2. Raphael Peixoto Says:

    Caro George,

    Parabéns pelo seu texto. Muito bom. Especialmente o resgate dos debates ocorridos na constituinte de 87-88. Tomo a liberdade de indicar um texto que escrevi sobre o assunto: http://www.ccj.ufpb.br/nepgd/images/stories/pdf/olhar.pdf
    Espero que goste.
    Atenciosamente,
    Raphael.

    • George Marmelstein Lima Says:

      Também gostei muito de seu texto, Rapahel. Aliás, a pesquisa de decisões internacionais também foi extremamente rica. Certamente, aproveitarei seu texto na minha tese de doutorado, onde deverei incluir um tópico sobre o assunto.
      Grande abraço,

      GEorge

  3. Amanda Says:

    Opa, já vou ler! :D

  4. Anónimo Says:

    “A constituição? Que constituição? Essa constituição desses parlamentares corruptos, homofóbico e preconceituosos? Essa constituição que em seu art. 226 fez odiosa distinção entre heteros e homos? Não, essa a gente não aceita. (…) Somente nós, juízes, sabemos o que é justiça. Somos, portanto, absolutamente livres para dizer o que é o direito”

    • George Marmelstein Says:

      Quem disse a Constituição fez uma distinção entre hetero e homos? Será que os críticos à decisão do STF se acham tão absolutamente donos da verdade que não se dispõem nem a ler os argumentos?

      Leia ao menos essa parte e tente refutá-la:

      A Constituição contempla, sem dúvida, tanto uma proibição de discriminação de gênero (sexo) quanto de opção sexual. Mesmo sendo proibida a discriminação entre homem e mulher, o constituinte fez uma opção expressa de criar regras distintas de aposentadoria conforme o gênero: as mulheres aposentam-se com menos tempo de contribuição e menos idade do que os homens. Isso demonstra que os constituintes, se quiserem, podem discriminar explicitamente, sem que sejam acusados de praticar inconstitucionalidade. Porém, no que se refere à discriminação entre homem e mulher na questão da aposentadoria os constituintes foram claros: as mulheres terão o tratamento “X” e os homens terão o tratamento “Y”.
      No caso das uniões estáveis, o constituinte disse apenas que as uniões estáveis entre o homem e a mulher terão o tratamento “Z”, mas silenciou em relação ao tratamento que seria dado às uniões estáveis homoafetivas. Os constituintes deveriam, se quisessem discriminar, ter dito: “as uniões estáveis entre homem e mulher terão o tratamento ‘Z’, e as uniões homoafetivas não terão o mesmo tratamento”. Ou então poderiam ter dito o seguinte: “apenas as uniões entre o homem e mulher terão o tratamento ‘Z’”, ou ainda, “o tratamento ‘Z’ será dado exclusivamente às uniões estáveis entre homem e mulher”. Como nada disso foi dito, prevalece o princípio geral de não-discriminação, ou seja, o tratamento não pode ser diferenciado, pois qualquer tipo de discriminação teria que ser expressa.

      Essa discriminação expressa também está prevista, por exemplo, quando os constituintes determinaram que são privativos de brasileiros natos os cargos previstos no artigo 12, §3º, da CF/88, apesar do princípio de igualdade entre brasileiros natos e naturalizados (art. 12, §2º, da CF/88). Quando o princípio geral é a não-discriminação, qualquer discriminação tem que ser autorizada de forma expressa por meio de palavras de exclusão (privativamente, exclusivamente, apenas, unicamente, somente, exceto etc.). Ausentes tais palavras, há de prevalecer a igualdade.

      Em resumo, o que importa verificar é se há um dever de igualdade: se há o dever de igualdade e não há norma expressa prevendo a discriminação, o tratamento diferenciado presume-se ilegítimo.

      A lógica é muito simples: heterossexuais e homossexuais devem ser tratados de forma igual. Os heterossexuais recebem o tratamento F; logo, os homossexuais também devem receber o mesmo tratamento.

      • Anónimo Says:

        George,

        admito mto seu trabalho. Faz uma década que te acompanho. Vc escreve bem e tem bons argumentos. É inteligente e estudioso. Aprendi mto e ainda aprendo.

        De qualquer forma, com a devida vênia, ouso discordar do ponto de vista jurídico. E tenho esse direito.

  5. Anónimo Says:

    Concordo com o George: por qual razão esperar os parlamentares? A lei deixou de ser o baluarte da democracia para se transformar em alvo de constante desconfiança. Afinal, a lei é produzida a partir de pressões econômicas, lobbies, jogos de interesses e tráfico de influências. Na elaboração de uma lei, o que menos importa é o interesse público.

    Já os juízes são isentos e mais estudados, indene às paixões (fora os juízes “estaduais”, que segundo a Ajufe estão sujeitos às pressões locais).

    Os homossexuais jamais conseguiriam resultado positivo no congresso nacional. Ora, se os parlamentares não votam sequer a reposição dos subsídios dos juízes, algo tão simples, será que votariam uma questão tão complexa quanto a homoafetividade. E caso votassem, quantos anos, ou décadas, levariam?

  6. Anónimo Says:

    George,

    Vivemos a década do EU (“The Me Decade”), que na verdade começou em 70 e perdura até hoje, que prega o narcisismo e a busca avançada de liberdades individuais, sem o reconhecimento de limites e de compromissos.

    Estamos, sem dúvida, num momento de “idade sem culpa” (“Guilt-Free Age”). Os confessionários das igrejas estão vazios. Pessoas indagam o que aconteceu com o pecado. Aumentou incrivelmente o número de práticas profissionais criminosas. Numa escala sem precedentes, são cada vez maiores os casos de corrupção e suborno de autoridades.

    A interpretação constitucional não pode ser feita no sentido de proteger a qualquer custo liberdades individuais sem estabelecer em contrapartida limite de compromisso com a ética, com os valores mais comezinhos e, sobretudo, com a família, estabelecida pela própria constituição como pilar da sociedade.

    As pessoas podem fazer o que quiser. Não há mais limites. Filhos podem desobedecer aos pais sem sofrer qualquer reprimenda. Os pais que derem palmadas nos filhos serão duramente castigados. Professores são agredidos e humilhados nas salas de aula das escolas. O devedor pode morar numa mansão, pois se for o único imóvel será impenhorável, mesmo que o credor esteja precisando do dinheiro. A Justiça demora 11 anos para decidir se alguém deve ou não ir para a cadeira (refiro-me ao caso Pimenta Neves).

    Ou seja, não há mais limites. Qualquer limitação à liberdade individual será um atentado contra a própria humanidade. As pessoas são deuses de si mesmas.

    Apesar dessa constatação, é muito mais legal fazer um discurso politicamente correto e, quiça, bastante romântico, voltado proteção às minoriais. Afinal, daqui alguns anos ninguém quer ser apontado na foto como retrógrado ou ultrapassado.

    Como diria Renato Russo, que país é esse?

  7. Samuel Aragão Says:

    Meu nobre George,

    Entendo sua posição, contudo não concordo plenamente com a mesma.

    De início também vi como lamentáveis as palavras pronunciadas pelo deputado Costa Ferreira, porém se faz mister saber “peneirar” o seu discurso e reconhecer que existe uma parcela de razão, ainda que subliminar.

    É preciso sim que se respeite a orientação sexual de cada um, contudo deve-se sempre zelar pelos bons costumes. Sabemos que a sociedade funciona sob um grande efeito dominó, e prova disso é que mal saiu a decisão do Supremo, e já querem implantar o “kit gay” nas escolas. É necessário um juízo de valor, e não deixar que uma conquista importante como esta decisão, ultrapasse os limites e dê asas à inversão dos valores.

    Quanto à decisão do STF acerca da união estável entre homossexuais, esta tomou sim ares de ativismo judicial. É cediço que a “interpretação conforme a constituição” deve servir de ferramenta sempre que o texto alvo dê margem à interpretações polissêmicas, o que claramente NÃO acontece com o texto do Art.226, §3°, CF.

    A “interpretação conforme a constituição” deve ser meio para que o Tribunal, dentre os vários sentidos possíveis, fixe o único que é constitucional. O Supremo não pode simplesmente agir como se Legislativo fosse e atribuir um sentido à uma norma com sentido cristalino.

    É preciso que os colendos Ministros entendam que sua função é zelar pelo direito, e não pela boa imagem na mídia.

    Por fim, agradeço o espaço.

    Atenciosamente, um simples estudante/formando de direito.

    • George Marmelstein Lima Says:

      Prezado Samuel,

      que parte do artigo 226, paragrafo 3o, CF/88, permite que um casal heterossexual tenha benefícios fiscais não estendidos aos casais homossexuais? Que parte daquele artigo autoriza que um servidor público heterossexual possa obter licença para acompanhar o tratamento de saúde do cônjuge e o servidor público homossexual não pode? Que parte daquele artigo autoriza que um segurado hetorossexual possa deixar pensão por morte para seu companheiro, mas um segurado homossexual não pode?
      Onde é que está escrito na constituição que os casais homafetivos podem ser discriminados?
      O artigo 226, § 3º, da CF/88, diz menos sobre a questão das uniões homoafetivas do que aquilo que os que são contra os direitos dos homossexuais enxergam.
      Como disse no artigo, a estratégia dos conservadores de achar que bastava incluir no texto constitucional a expressão “entre o homem e a mulher” para evitar qualquer dúvida interpretativa sobre as uniões estáveis homoafetivas foi uma tentativa malograda de discriminar sem sair tão mal na foto. Eles deveriam ter sido mais explícitos, pois uma discriminação tão séria e tão contrária ao restante do texto constitucional, não poderia ser velada. Qualquer discriminação aos homossexuais teria que ser manifesta, o que certamente impediria a aprovação do texto, pois poucos deputados compactuariam com a discriminação explícita. A redação da constituição, para afastar qualquer dúvida, teria que ser mais ou menos assim: “é proibida a concessão aos casais formados por pessoas do mesmo sexo dos mesmos direitos concedidos aos casais formados entre o homem e a mulher”.
      E os constituintes sabiam disso, conforme bem explicou o deputado Paulo Bisol:

      “Ontem sugeri – e volto a sugerir: o dispositivo que proíbe a discriminação, quando faz referência aos elementos geradores da discriminação, é exemplificativo, não é exaustivo. Mesmo que não se falasse em sexo, a discriminação de sexo estaria proibida. Mas, como temos problemas culturais, insiste-se, redunda-se, aprofunda-se aexigência. Sugiro, portanto, que aqueles que querem fazer uma exceção na proibição da discriminação que o façam. Nossa idéia é democrática. Acho eu que a idéia democrática do povo brasileiro é a de que não haverá discriminação de espécie alguma. Agora, se o povo brasileiro quiser eliminar uma discriminação, legitimar uma discriminação, então, que me apresente uma emenda, que tem que ser mais ou menos nestes termos: ‘a lei permitirá a discriminação de homossexuais’. É uma questão lógica”.

      Enfim, dê uma lida honesta no artigo e me diga onde está a falha no meu raciocínio que posso mudar de idéia.

      George

  8. Junior Says:

    Li o artigo inteiro ontem e achei deliciosamente honesto e consistente. Parabens ao autor pela clareza do raciocínio e relevância da fundamentação. Minha professora de hermenêutica sempre dizia que a lei, uma vez promulgada, ganha vida própria, independentemente da vontade do legislador, já que esta, em geral, é difusa e imprecisa. A “mens legislatoris” torna-se, assim, apenas um entre os vários critérios interpretativos existentes, e está longe de ser o mais importante. Mais uma vez, parabens ao autor!!! Adorei o artigo.

  9. Eduardo Says:

    Ainda não li o artigo, mas li alguns dos seus fundamentos nas linhas acima.

    “que parte do artigo 226, paragrafo 3o, CF/88, permite que um casal heterossexual tenha benefícios fiscais não estendidos aos casais homossexuais?”

    Ué, só não vê essa discriminação quem não quer ver. Se os benefícios fiscais só são estendidos a cônjuges ou a companheiros, é óbvio que, segundo a Constituição (e não segundo o STF), os homossexuais estão excluídos.

    George, o conceito de cônjuge (casamento) ou de companheiro (união estável) não é ontológico, é normativo. E quem decide isso é o legislador. Quando a lei tributária usa a expressão “companheiro”, para regular benefícios fiscais, deve se recorrer a outra norma que define o que é união estável. Nesse caso, a definição fica por conta do §3º do art. 226 da CF, que é muito claro: união estável é entre homem e mulher.

    Isso ocorre com todas as outras normas que, ao criarem benefícios, referem-se às expressões “cônjuge” ou “companheiro”.

    Não há abertura semântica nenhuma no dispositivo constitucional. Pelo visto, nós estamos no que o Gadamer chamou de “vale-tudo teórico”, em que o poder constituinte difuso diz o que é a constituição.

    • Anónimo Says:

      Perfeito, Eduardo,

      concordo com vc.

      Vivemos o vale-tudo teórico, em que os intérpretes da lei dão o rumo que bem entendem a ela…

      O art. 226, §3º, da CF é claro ao dizer que união estável só entre homem e mulher. HOMEM e MULHER.

      Só que aí começa a ginástica argumentativa de quem simplesmente não quer ver a clareza do texto. Desse jeito, é possível dar qualquer interpretação à constituição…

      Parabéns pela exposição. Vc foi mto lógico e coerente.

      De fato, algumas posições são mais políticas do que jurídicas. Fica bonito defender determinadas bandeiras ideológicas, ainda que contra a literalidade da dicção legal.

      Ora, então para quê serve a Lei????

    • George Marmelstein Lima Says:

      Quer dizer que o legislador é livre para discriminar à vontade? Ele poderia, por exemplo, dizer que apenas os cônjuges (casamento) e companheiros (união estável heteroafetiva) poderiam ganhar do estado dois mil reais por ano?
      Sei não, mas acho que você está lendo outra constituição…

  10. Valter Says:

    Confesso que ainda não entendi uma coisa: as críticas à decisão do STF são jurídicas ou ideológicas?

    Porque a mim parece que o discurso é puramente ideológico, mas travestido (ops!, desculpem o possível trocadilho) de jurídico, sob o (fraquíssimo) argumento de que a CR prevê união estável apenas entre homem e mulher.

    Então, eu pergunto a quem é contra a decisão: se amanhã o Congresso promulgar uma emenda para incluir a união homoafetiva, qual será a reação? Será o novo texto aceito numa boa? Quem é contra a decisão do STF vai se curvar à CR, ou acharão uma maneira de dizer que a emenda é inconstitucional, contra a vontade popular etc?

    Abraços!

  11. Eduardo Says:

    Não. Óbvio que o legislador não pode discriminar à vontade. E isso é de tamanha unanimidade que sua colocação soou irônica.

    E mais: a Constituição lida por você é a mesma lida por todos os participantes do blog. Não há nada mais fácil do que rebater o argumento com a desqualificação do argumento contrário.

    Preterir o princípio da isonomia exige sólidos fundamentos num juízo de proporcionalidade. Longe de mim dizer que é proporcional discriminar homossexuais. Mas onde o legislador constituinte discriminou, não pode o magistrado dizer que NÃO discriminou.

    Seria razoável o STF dizer que os recrutas das forças armadas possuem direito ao salário mínimo, diante do texto expresso da CF dizendo que esse é um direito de TODO trabalhador? Ora, o STF disse que a Constituição permite essa discriminação, sem que haja qualquer norma constitucional nesse sentido. Há até súmula vinculante sobre o tema.

    Aí, nessa ADPF nº 132, o STF desconsidera substantivos de clareza solar, como se, além de mudar a Constituição, pudesse também mudar a própria semântica das palavras.

    Eu acho até justa a decisão, mas extrapolou os limites da atividade jurisdicional.

    Quem defende a todo custo a decisão do STF, ainda que a custa de regras básicas da democracia, aceitaria qualquer meio para institucionalizar a não discriminação dessa minoria.

    Se a Presidente da República, por meio de um decreto, regulamentasse os direitos dos homossexuais, logo viriam os defensores do LGBT e diriam que ele é constitucional, embora isso extrapolasse os limites da atuação do Executivo.

    Estamos sim num “vale-tudo” teórico. A depender das paixões do intérprete, muda-se até a língua para validar decisões eivadas de excesso. Isso não é hermenêutica.

    • George Marmelstein Lima Says:

      Eduardo,

      no artigo (não sei se você leu), defendi que havia 4 interpretações possíveis do texto constitucional, inclusive a que você propõe (que não afasto como interpretação possível, ainda que não seja a única, nem a melhor).

      Dê uma olhada no artigo e me diga o que há de absurdo nas outras três.

      Uma delas (a terceira) tenho certeza que você seria capaz de concordar.

      George

  12. Transeunte Says:

    Boa tarde,

    George, obrigado por escreve e compartilhar seus textos. Te acompanho a pouco tempo, principalmente pelo rss, e nunca comentei, comodismo eu acho, mas penso que seja importante expressar gratidão e não é apenas por esse artigo. Faz bem ler suas idéias, que são essencialmente humanistas.
    Não sei, veja se você concorda, mas tenho a impressão que nessas discussões envolvendo direitos civis das minorias fica patente o quanto ainda falta ao brasileiro entender o que é democracia.

    Bem, mais uma vez obrigado.

  13. Pollyanne Says:

    Comentario off topic.
    Sempre gostei dos seus textos e lia constantemente esse blog. Mas por motivos que agora nao me recordo bem, deixei de ler ha um bom tempo (acho que foi um texto extremamente filosofico que nao gostei, ou foi por que vc ficou um bom tempo sem publicar… enfim). Agora retornei ao seu blog e lendo alguns posts me dei conta de que nao sei como fiquei tanto tempo sem ele. Voce escreve muitissimo bem. ja baixei o novo artigo e ja comprei o seu livro; nunca mais fico sem ler os seus textos… parabens e obrigada pelo excelente trabalho.
    Polly

  14. Emanuel de Melo Says:

    Prezados,

    Digo, desde já, que concordo com a decisão do STF, nos termos em que me manifestei em posts anteriores, de modo que não vou repetir os argumentos.

    Gostaria somente de enriquecer mais ainda o debate apontando outras virtudes da jurisdição constitucional, especialmente tendo em vista as características da representação política.

    Penso que a participação é muito mais importante no interior do processo judicial que na própria deliberação legislativa, já que nesta a voz do indivíduo nem sempre é considerada. Na construção da decisão judicial, por outro lado, a manifestação da parte é determinante e exigida como forma de legitimar o resultado final do processo. Nesse sentido, vale lembrar Dworkin:

    “Alguns cidadãos, por meio de sua contribuição para a discussão pública do assunto, podem ter mais influência sobre uma decisão judicial do que teriam sobre uma decisão legislativa por meio de seu voto solitário. E, mais importante ainda, não existe um vínculo necessário entre o impacto ou a influência política de um cidadão e o benefício ético que ele garante para si através de sua participação na discussão ou deliberação pública. No debate público generalizado que precede ou sucede uma decisão judicial, a qualidade da discussão pode ser melhor e a contribuição do cidadão pode ser mais cuidadosa e mais genuinamente movida pela ideia de bem público do que na guerra política que culmina com uma votação do legislativo ou mesmo um plebiscito.” (DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 46)

    É nesse contexto que o autor defende o acerto, por exemplo, da famosa decisão no caso Roe versus Wade, através da qual a Suprema Corte americana reconheceu a inconstitucionalidade da uma lei do Estado do Texas que criminalizava o aborto, salvo quando se tratasse de única alternativa possível para salvar a vida da mãe. Para Dworkin, o debate legislativo pode até apresentar algumas virtudes, mas, mesmo quando ele é esclarecedor, a regra majoritária estimula soluções meio-termo, que não consideram em primeiro plano as questões de princípio. Nesse sentido, uma discussão pública generalizada só pode mesmo ser fruto de um processo constitucional, como o travado no caso Roe versus Wade. Dworkin afirma categoricamente: se tal debate sobre o aborto tivesse sido travado no parlamento, a complexidade das questões morais envolvidas não teria sido seriamente considerada.

    Levando em conta o nível das citações lançadas pelo Dr. George no debate Constituinte, parece que Dworkin tem mesmo razão…

    Respeitosamente,
    Emanuel de Melo

  15. Eduardo Says:

    George, sua segunda interpretação possível para o casos dos homossexuais está errada.

    Não. Sequer no casamento é possível a união entre pessoas do mesmo sexo. E o constituinte, nesse aspecto, foi tão claro quanto o foi no âmbito da união estável.

    Não são necessárias divagações hermenêuticas de monta. Basta ler o §5º do art. 226 da CF:

    § 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

    Não há sociedade conjulgam entre homens ou entre mulheres.

  16. George Marmelstein Lima Says:

    Também acho que a segunda interpretação está errada (ou seja, não é a melhor), mas não pelo motivo que você apontou. O parágrafo quinto não define casamento, pois não foi este o seu propósito. O propósito foi evitar que a mulher fosse discriminada na relação familiar. Se há uma união entre uma mulher e uma mulher, então os direitos e deveres devem ser exercidos igualmente por ambas. A leitura do referido artigo nos indica apenas isto: os dois membros do casal (homem ou mulher) devem ter os mesmos direitos e obrigações relativos à sociedade conjugal.

    Mas para que você perceba que meu posicionamento não é tão intransigente assim, considero que o casamento formal entre pessoas do mesmo sexo é algo secundário, pois o que a constituição proíbe é conceder direitos para um grupo e negá-los para outro grupo apenas em razão de sua opção sexual. Se a união homoafetiva já dá os mesmos direitos de uma união matrimonial, o casamento em si perde a sua importância.

    George

  17. Hendrikus Says:

    George, não seria interessante trazer para esse debate a teoria da derrotabilidade? Sempre se ensinou que as regras valem no tudo ou nada e que não são decididas por ponderação (Kelsen). Ocorre que as regras em situações excepcionais, que não cumpram o objetivo ou a finalidade constitucional, devem ser derrotadas, e como conseqüência devem ser afastadas do caso concreto. Na lição de Juliano Taveira Bernardes: “De outro lado, para saber quando incide determinada exceção implícita apta a derrotar a previsão normativa inicial, é primeiramente preciso examinar se a situação foi ou não considerada. Tratando-se de situações previsíveis à época da formulação normativa, esse exame é mais complexo, pois depende da análise histórica das propostas e das intenções que determinaram a própria criação da norma”. E continua o autor: “Mas essa constatação não soluciona o problema. É preciso, ademais, interpretar o sistema jurídico para saber se a nova circunstância é uma situação “anormal” que justifique enquadrá-la num regime de exceção, ou seja, se o legislador teria ou não excepcionado a regra incriminadora (leia-se no nosso caso a possibilidade de união homoafetiva), caso tivesse considerado essa nova informação. Concluindo-se que sim, seria inteiramente legítima a decisão judicial que desqualificasse o caráter criminoso da interrupção da gravidez do feto anencefálico (leia-se no nosso caso: que permitisse união homoafetiva), pois o órgão julgador não estaria a criar direito novo, senão a “reconhecer” que essa situação configuraria exceção implicitamente prevista no próprio sistema jurídico. Se se entender que não, agiria de maneira ilegítima a instância judicial que reputasse lícita a provocação do aborto (recordando: união homoafetiva) nessa hipótese, pois estaria a “estabelecer” uma exceção à regra de maneira incompatível com o sistema, por invadir área da competência do Legislativo”. No caso, o Poder Constituinte afastou a essa hipótese, expressamente, tanto que você citou frases infelizes. Noutra vertente, a derrotabilidade sofre uma derrota (desculpa pelo trocadilho) aos se fazer uma leitura da CF/88 e verificar que a República tem como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana. Ademais, reza o art. 19, III, da CF: Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

  18. Leonardo Says:

    Prof. George Marmelstein, tenho como verdadeiramente respeitáveis as suas observações e apontamentos. Li atentamente o seu artigo na defesa da Egrégia Corte Suprema de Justiça. Todos nós sabemos da imensa dificuldade e encolhimento político por que passam o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Não podemos conceber na atualidade um modelo purista da teoria montesquiana, que seria a consagração de nossa inutilidade enquanto promotores e operadores do fenômeno jurídico. Entretanto, gostaria de expor um contraponto ao seu raciocínio, tendo em vista as tendências eivadas de esquizofrenia e uma deturpada paralaxe interpretativa. Nós sabemos da importância solar em se garantir direitos a uma minora que historicamente é perseguida, massacrada ou não contemplada em documentos como a Constituição, trazendo à balha a atuação judicial (ativista) no intuito de potencializar os direitos fundamentais. Já superamos o “constitucionalismo ideológico”, e, nos dias atuais, lidamos com um constitucionalismo fraternal. O binômio democracia-judicialismo nunca foi tão debatido. Talvez pelo fato de ser cada vez mais perguntado a respeito do dualismo e equilíbrio entre justiça e a segurança jurídica. Sendo assim, tem-se como crucial uma “accountability hermenêutica”, uma cautela na fundamentação (Begründungdiskurs), especialmente na promoção de interpretações pró-ativas. É preciso justificar uma decisão através de princípios jurídicos (que impõem um dever-ser), lendo os enunciados normativos moralmente, sem, obviamente, espicaçá-los. Se formos pensar bem, não basta eu ter uma opinião formada sobre a idade de uma jovem e a sua formação/maturidade psicológico-moral, pois se ela tiver 13 anos será considerada vulnerável para o nosso Código Penal, notadamente nos crimes contra a dignidade sexual (Lei n. 12.015/09). Não permitindo que o escoliasta procure a consciência da púbere, já que a presunção da lei passou a ser absoluta, em que pese posicionamentos em contrário (v. Guilherme de Souza Nucci).

  19. pedro Says:

    Caro George,

    Como de costume, excelente artigo, parabéns. No entanto, faço apenas uma breve ressalva: É obvio que antes de tudo e qualquer coisa, estamos discutindo ideologicamente o conteúdo da Constituição. Nesse ponto, não sem mostra possível, nem necessário, uma suposta ‘imparcialidade’ (referente a sua ‘presunção de imparcialidade’, pág. 8 do artigo). Valorizar a subjetividade das nossa posições culturais, sociais, ideológicas e políticas parece-me mais sincero academicamente. Depois disso, partimos para os argumentos jurídicos. Imparcialidade e neutralidade são mitos que devemos desconstruir. Um abraço

  20. Eduardo Says:

    O mais curioso desse debate é que os que se posicionam contra a decisão do STF escoram-se principalmente na suposta ausência de competência do Tribunal para equiparar as uniões homossexuais às uniões estáveis, acusando-no de ativismo judicial. No fundo, aqueles que não se conformam com a decisão – e não têm argumentos (válidos) para contestá-la – parecem querer ganhar de supetão, tachando o Tribunal de incompetente. Talvez fosse só o caso de aceitar as regras do jogo democrático, que não existem só pra fazer valer os direitos das maiorias, como o sistema norte-americano reiteradamente vem a ensinar. Penso que, a partir do momento em que o Tribunal conhece de uma ação, ele se reputa competente para julgar a matéria que ela trata, nos termos da Constituição. Aqueles que apontam a ausência de representatividade do Poder Judiciário olvidam-se que esta é compensada pela legitimidade de suas decisões, que decorre não apenas das normas que lhe conferem competência (no caso do STF, estabelecidas pelo constituinte originário) mas também da capacidade de convencimento de seus argumentos. Acho pouco provável que uma decisão proferida à unanimidade por dez Ministros escolhidos dentre cidadãos de reputação ilibada e notório saber jurídico (e indicados pelo chefe do Poder Executivo, eleito democraticamente) possa afrontar a Constituição, usurpando o poder legisferante. Em todo caso, é interessante notar que não haveria legitimidade, dentro do atual sistema constitucional, para uma emenda discriminando com base na orientação sexual. Por isso é que, a meu ver, o único argumento que resta aos que repudiam a decisão em comento é o de se tratar de assunto de reserva privativa do Poder Legislativo – o qual, como se sabe, é sensível às correntes reacionárias da sociedade, e pouco provavelmente trataria desse assunto, perpetuando, portanto, o vácuo legislativo e a violação ao direito dessa minoria à não-discriminação.

  21. Guilherme Says:

    Parabéns pela iniciativa. Eu vou ler o texto com bastante atenção. Eu fui um dos críticos da decisão do STF no que tange ao seu atual ativismo judicial e procurei aprofundar nos argumentos favoráveis e contrários.

    À época indicaram-me o texto Supremocracia, álias muito bom, link: http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RD-08_6_441_464_Supremocracia_Oscar%20Vilhena%20Vieira.pdf

    O problema que as pecularidades do sistema brasileiro exigem que o Judiciário faça as vezes dos outros poderes. É uma realidade! Eu sinceramente não confio no Executivo e Legislativo para que sejam implementadas as mudanças sociais que o Brasil tanto precisa.

  22. jccmeirelles Says:

    Dizer que héteros e homossexuais são iguais em tudo e portanto não há que estabelecer qualquer distinção é um argumento que para mim não faz sentido.

    A sociedade pode sim preferir proteger especialmente héteros, porque é a diferença de sexos que permite a reprodução humana, em oposição à partenogênese ou a clonagem.

    Fomentar essa reprodução num ambiente estável que é a família, portanto, é de interesse de qualquer sociedade, tanto que sempre houve a discriminação em favor dos casados em pagar menos imposto de renda, frente aos solteiros, fora outras vantagens ainda presentes.

    Mas já que é para levar até as suas últimas conseqüências o argumento da igualdade (absoluta?) ficam aqui algumas indagações:

    1. o casamento muçulmano, ao lado do modelo monogâmico cristão, também deve ser permitido, até porque apoiado na liberdade religiosa (em valor caríssimo à Constituição)?
    2. nessa toada, desde que entre adultos, o incesto também deve ser permitido, afinal, o que vale é o afeto sem discriminações de qualquer natureza?

    • Valter Says:

      Não se trata de igualdade absoluta. Como se sabe, o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda não é permitido, embora haja discordância de alguns, inclusive, salvo engano, do George.

      Quanto às perguntas:

      1 – Pela atual legislação, não é possível contrair, simultaneamente, dois ou mais casamentos. E isso vale para qualquer pessoa: hétero ou homossexual, preto ou branco, muçulmano, judeu ou cristão. Mas há autores que defendem a possibilidade de união estável nesses moldes, com direitos iguais a todos os companheiros.

      2 – Incesto não é proibido pela legislação.

      Abraços.

  23. jccmeirelles Says:

    Valter, aprecio quem desenvolve a arte de escrever muito mas nada esclarecer.

    1. Igualdade absoluta foi uma expressão usada pelo C. A. BRITTO.
    2. Se não vale discriminar o homossexual quanto a formação da união estável pq valeria discriminar o mulçumano?
    3. A lei mudou quanto ao incesto ser impedimento para o casamento?

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